Giurisprudenza e Prassi in materia di Appalti Pubblici
Argomento: Amministratore di Fatto
RUOLI APICALI AZIENDA - AMMINISTRATORE DI FATTO - PRINCIPIO DEL CONTAGIO - MINA AFFIDABILITA' DELL'OPERATORE ECONOMICO (94.3)
In punto di diritto si rileva come l’accertamento di un’amministrazione di fatto sia più rigoroso ai fini della responsabilità penale, e comunque la Corte di Cassazione (Cass. Penale, Sez. V, 28 febbraio 2024, n. 16414 che ribadisce principi consolidati in materia) ha precisato che, ai fini del riconoscimento della qualifica in discorso, “la prova della ritenuta funzione gestoria, esercitata in (...)
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ILLECITO PROFESSIONALE E AMMINISTRATORE DI FATTO - NATURA E LIMITI DI TALE CARICA ( 94.3)
Nella specie, l’Autorità dello Stretto ha rappresentato alla mandataria dell’RTI aggiudicatario di valutare la possibilità di evitare la revoca in danno con l’estromissione della mandante, facendo riferimento alle seguenti circostanze: “-OMISSIS- ha attivamente partecipato negli ultimi mesi alle fasi propedeutiche all’avvio del cantiere, partecipando a riunioni e sopralluoghi tenutisi presso qu (...)
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AMMINISTRAZIONE DI FATTO - COMPETE ALLA PA DEFINIRNE AMBITO APPLICATIVO (94.3.h)
Con riferimento alla presunta illegittimità costituzionale dell’art. 94, comma 3, lett. h), del d.lgs. n. 36 del 2023, laddove demanda alla P.A. la valutazione della sussistenza della figura di un amministratore di fatto, eccepita da parte ricorrente, ritiene il Collegio che non sussistano dubbi di non manifesta infondatezza della stessa. La Stazione appaltante, in sede di verifica dei requisit (...)
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AMMINISTRATORI DI FATTO E CAUSE DI ESCLUSIONE: CONTINUITA' TRA VECCHIO E NUOVO CODICE DEGLI APPALTI
Ritiene il Collegio che certamente la disposizione in parte qua è innovativa, essendo riconosciuto dalla stessa Relazione di accompagnamento del codice del 2023 che analoga previsione non vi era nell’articolo 80 del d.lgs. n. 50/2016, ma è la stessa Relazione a sottolineare come in tale assetto normativo l’estensione delle cause di esclusione anche agli amministrato (...)
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AMMINISTRATORE DI FATTO: LA FIGURA VA INDIVIDUATA ATTRAVERSO GLI ELEMENTI SINTOMATICI DI GESTIONE DI UNA SOCIETA'
Sulla nozione di amministratore di fatto accertabile da una stazione appaltante è necessario fornire alcuni chiarimenti.Ai fini del riconoscimento della qualifica di amministratore di fatto, la prova della ritenuta funzione gestoria, esercitata da parte di un soggetto non formalmente investito di tale carica, si traduce nell’accer (...)
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SOCIO UNICO DEL SOCIO UNICO E AMMINISTRATORE DI FATTO - NON SONO EQUIPARABILI (94.3)
Relativamente alle cause di esclusione automatiche, l’art. 94, comma 3, statuisce che “L'esclusione di cui ai commi 1 e 2 è disposta se la sentenza o il decreto oppure la misura interdittiva ivi indicati sono stati emessi nei confronti: a) dell'operatore economico ai sensi e nei termini di cui al decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231; b) del titolare o del direttore tecnico, se si t (...)
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AMMINISTRATORE DI FATTO - COMPETE ALLA PA VALUTARE I POTERI DI RAPPRESENTANZA DI TALE FIGURA (94)
Viene in rilevo con riferimento al caso di specie la questione relativa alla figura dell’amministratore di fatto ed al contestato ruolo che ………… avrebbero ricoperto per la società ricorrente.Al riguardo questa Sezione con una pronuncia avente ad oggetto analoga esclusione disposta dalla ASL di R. nei confronti della odierna ricorrente ha ritenuto che “L’illecito professionale grave è, qu (...)
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AMMINISTRATORE DI FATTO: L'ENTE DEVE PROVARE LO SVOLGIMENTO DEGLI ATTI GESTORI CONTESTATI PER ESCLUDERE LEGITTIMAMENTE L'IMPRESA (94.3.H)
È utile riportare sinteticamente la disciplina sulla causa di esclusione non automatica dalla gara rappresentata dall’ipotesi del grave illecito professionale [art. 95, comma 1, lett. e)] che colpisce l’amministratore di fatto e che si trasmette, per contagio, all’operatore economico (art. 98, comma 1).Sotto il profilo soggettivo, (...)
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OMISSIONE DICHIARATIVA DEL PROCEDIMENTO PENALE A CARICO DELL'AMMINISTRATORE DI FATTO: L'ESCLUSIONE E' LEGITTIMA (95.1.E)
Gli obblighi dichiarativi imposti ai concorrenti sono strumentali alla valutazione dell'integrità e affidabilità dell'operatore economico e devono necessariamente includere ogni dato o informazione rilevante ai fini di tale valutazione. La violazione di tali obblighi può costituire un grave illecito professionale, soggetto alla valutazione discrezionale dell (...)
ILLECITO PROFESSIONALE E AMMINISTRATORE DI FATTO: RILEVANZA SOSTANZIALE DELL'INTEGRITA' DELL'APPALTATORE (94)
In tema di cause di esclusione dagli appalti pubblici, la qualifica di amministratore di fatto assume rilievo sostanziale ai fini della valutazione dell'integrità e dell'affidabilità dell'operatore economico. La Stazione Appaltante è tenuta a compiere una valutazione fiduciaria che può basarsi su un quadro indiziario coerente e complessivamente significa (...)
SOGGETTO CESSATO DALLA CARICA MA "AMMINISTRATORE DI FATTO": RILEVA L'OMESSA DICHIARAZIONE DEL CONCORRENTE SUL RINVIO A GIUDIZIO (96)
In tema di gravi illeciti professionali, la stazione appaltante può legittimamente escludere l'operatore economico che ometta di dichiarare l'intervenuta richiesta di rinvio a giudizio a carico di un amministratore, anche qualora quest'ultimo sia formalmente cessato dalla carica, laddove permangano indici univoci di una sua gestione di fatto. Ai fini del (...)
GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI E CONTINUITA' AZIENDALE: LA STAZIONE APPALTANTE NON PUÒ LIMITARSI A UNA VERIFICA CARTOLARE DELLE RISULTANZE DEL REGISTRO DELLE IMPRESE (98)
La verifica dei requisiti di ordine generale e dell'affidabilità professionale di un operatore economico, ai sensi degli artt. 95 e 98 del D.Lgs. 36/2023, impone alla Stazione Appaltante di andare oltre il dato formale-cartolare qualora siano dedotti indizi di continuità aziendale con soggetti coinvolti in condotte illecite. L (...)
L'INDIVIDUAZIONE DELL'AMMINISTRATORE DI FATTO, AI FINI DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE, RICHIEDE LA DIMOSTRAZIONE DI SPECIFICI INDICI SINTOMATICI DI GESTIONE (94)
"Il relativo onere di prova grava, difatti, sulla parte che formula il motivo di censura, in base a quanto dispone l’art. 64, co. 1, c.p.a.; onere che, nella specie, non è stato assolto, con riferimento ai cc.dd. indici sintomatici, che possano valere a far ritenere che una determinata persona abbia assunto il ruolo di amministratore di fatto (cfr. Cons. Stato (...)
RILEVANZA DELL'ILLECITO PROFESSIONALE DELL'AMMINISTRATORE DI FATTO E LIMITI DEL SELF CLEANING (94.3)
L'esclusione per grave illecito professionale può legittimamente fondarsi su fatti contestati a soggetti che, pur privi di investitura formale, agiscano come amministratori di fatto, individuati tramite elementi sintomatici di gestione sostanziale. In tali ipotesi, le misure di self-cleaning che intervengono esclusivamente sulla titolarità delle quote o sulle cariche formali sono inidonee a ripris (...)
LEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER ILLECITO PROFESSIONALE DERIVANTE DA CONTAMINAZIONE SOGGETTIVA E SELF-CLEANING APPARENTE (80.5)
In tema di gravi illeciti professionali, la stazione appaltante può legittimamente escludere un concorrente basandosi su indagini penali non definitive qualora emerga un quadro di inaffidabilità derivante da collegamenti sostanziali con soggetti indagati. Le misure di self-cleaning non possono limitarsi a sostituzioni formali della governance, specialmente se i nuovi amministratori sono legati da (...)
Illegittima revoca garanzie pubbliche basata su indizi meramente formali
È illegittimo per difetto di istruttoria il provvedimento di revoca delle agevolazioni finanziarie fondato esclusivamente su elementi indiziari di natura formale, quali la coincidenza della sede legale o il legame di parentela con soggetti coinvolti in vicende penali, qualora manchi la dimostrazione concreta dell'effettiva influenza di tali soggetti sulla gestione aziendale e sulla sussistenza dei (...)
LEGITTIMA L'ESCLUSIONE POSTUMA DEL CONCORRENTE PER OMISSIONI DICHIARATIVE SU AMMINISTRATORI DI FATTO (80.5)
È legittimo il provvedimento di esclusione di un concorrente adottato dalla stazione appaltante dopo la conclusione della gara qualora emergano gravi omissioni dichiarative riguardanti rinvii a giudizio per reati professionali a carico di amministratori di fatto, in quanto l'obbligo di trasparenza e il principio del contagio impongono la verifica dell'integrità del partecipante a tutela del buon a (...)
LEGITTIMA ESCLUSIONE PER ILLECITO COMMESSO DALL'AMMINISTRATORE DI FATTO (80.5)
La stazione appaltante può legittimamente escludere un concorrente per grave illecito professionale qualora emergano rinvii a giudizio per reati che incidono sull'affidabilità morale e professionale, anche se riferiti a soggetti che agiscono come amministratori di fatto dell'impresa. La valutazione sull'integrità dell'offerente costituisce espressione di discrezionalità amministrativa, insindacabi (...)
EFFICACIA DELLE MISURE DI SELF CLEANING E RILEVANZA DELL'AMMINISTRATORE DI FATTO (96.6)
Ai fini della partecipazione a procedure di affidamento pubblico, l'operatore economico che abbia commesso gravi illeciti professionali deve dimostrare di aver adottato misure di self-cleaning concrete, tempestive e spontanee. Tali misure sono inefficaci qualora si limitino alla sostituzione formale degli amministratori senza recidere il legame sostanziale con il soggetto indagato, il quale, conse (...)
SOSPENSIONE QUALIFICA PER MANCATA COMUNICAZIONE DI PROCEDIMENTI PENALI AD AMMINISTRATORI DI FATTO (98.2)
È legittima la sospensione di un operatore economico da un sistema di qualificazione speciale qualora lo stesso ometta di dichiarare procedimenti penali per gravi reati professionali a carico di un amministratore di fatto; tale omissione integra una violazione degli obblighi di leale collaborazione e trasparenza, idonea a compromettere irrimediabilmente il rapporto fiduciario con la stazione appal (...)
COMPETENZA DEL RUP PER L'ESCLUSIONE E INEFFICACIA DEL SELF CLEANING FORMALE (31.3)
Spetta al RUP la competenza ad adottare il provvedimento di esclusione per mancanza dei requisiti di partecipazione, anche in presenza di clausole della lex specialis che demandino compiti istruttori alla commissione. Le misure di self-cleaning non sono idonee a ripristinare l'affidabilità se l'allontanamento dei soggetti coinvolti in illeciti è puramente formale, specialmente quando la struttura (...)
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MIGLIORIE PROGETTUALI E VARIANTI INAMMISSIBILI NELLA VALUTAZIONE DELLE OFFERTE TECNICHE (108.1)
Devono considerarsi proposte migliorative tutte quelle precisazioni, integrazioni e migliorie finalizzate a rendere il progetto prescelto meglio rispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste; al contrario, sono inammissibili le varianti che, traducendosi in una diversa ideazione dell'oggetto del contratto, diano luog (...)
LEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE DEL DOMINUS DI FATTO INDAGATO (98.3)
Nelle gare d'appalto, ai fini dell'esclusione per grave illecito professionale, la stazione appaltante può valorizzare condotte penali di soggetti che non rivestono più cariche formali ma che, per assetti proprietari o legami familiari, conservano un potere condizionante sulla società (amministratore di fatto); l'omessa comunicazione immediata di provvedimenti cautelari a carico di tali soggetti i (...)
LIMITI ALL'ISTRUTTORIA SULL'AFFIDABILITÀ PER VICENDE PENALI DI AMMINISTRATORI CESSATI DALLA CARICA (98.3)
Nel sistema del D.Lgs. 36/2023, la stazione appaltante non è tenuta a valutare l'affidabilità professionale del concorrente in relazione a vicende penali che abbiano interessato amministratori cessati dalla carica, in quanto il nuovo Codice ha delimitato il perimetro del contagio soggettivo escludendo i soggetti cessati; l'eventuale qualifica di amministratore di fatto richiede una prova rigorosa (...)
LEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER ILLECITO PROFESSIONALE BASATA SUL RINVIO A GIUDIZIO DEGLI AMMINISTRATORI DI FATTO (98.3)
In tema di appalti pubblici, l'esclusione per grave illecito professionale può essere legittimamente fondata su un decreto di rinvio a giudizio, costituendo quest'ultimo prova adeguata della condotta illecita ai sensi del nuovo Codice. Tale condotta è imputabile all'operatore economico anche se posta in essere da soci di minoranza che agiscano quali amministratori di fatto, spettando alla stazione (...)
DECORRENZA TRIENNALE DELL'ILLECITO PROFESSIONALE DALLA RICHIESTA DI RINVIO A GIUDIZIO (96.10)
Ai fini dell'esclusione per grave illecito professionale, il termine di rilevanza triennale decorre dal momento dell'esercizio dell'azione penale mediante richiesta di rinvio a giudizio. Sussiste l'obbligo dichiarativo per l'amministratore di fatto, individuato tramite legami familiari e controllo societario, e l'efficacia del self-cleaning presuppone una reale e totale rottura dei rapporti con il (...)
LEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE RIFERIBILE ALL'AMMINISTRATORE DI FATTO (80.5)
In tema di requisiti generali di partecipazione, il principio del cd. contagio consente l'esclusione dell'operatore economico non solo per fatti riferibili direttamente all'ente, ma anche per gravi illeciti professionali commessi da persone fisiche che, pur prive di cariche formali, rivestano il ruolo di amministratori di fatto. La prova della funzione gestoria può essere fornita dalla Stazione Ap (...)
CONFIGURABILITA' E RILEVANZA DELLA QUALIFICA DI AMMINISTRATORE DI FATTO NELL'ILLECITO PROFESSIONALE (94.3)
Ai fini dell'esclusione per grave illecito professionale ai sensi degli artt. 94 e 98 del D.Lgs. 36/2023, la stazione appaltante può legittimamente qualificare come amministratori di fatto soggetti privi di investitura formale ma esercenti poteri gestori stabili e continuativi, accertati sulla base di un quadro indiziario coerente. Il dies a quo per il calcolo del triennio di rilevanza dell'illeci (...)
ILLECITÀ PROFESSIONALE NON AUTOMATICA PER INDAGINI PENALI SENZA MISURE CAUTELARI (95.1)
In tema di cause di esclusione non automatica, la Stazione Appaltante non può desumere la qualità di amministratore di fatto di un soggetto solo in ragione della gravità dei reati per i quali è indagato; l'onere probatorio circa l'integrazione del grave illecito professionale grava sull'Amministrazione e deve fondarsi su atti giudiziari tipizzati o indizi gravi, precisi e concordanti, restando esc (...)
QUALIFICAZIONE DEL SOCIO SOVRANO COME AMMINISTRATORE DI FATTO AI FINI DELL'ESCLUSIONE (94.3)
Ai fini dell'esclusione facoltativa per grave illecito professionale, la stazione appaltante può legittimamente qualificare come amministratore di fatto il socio sovrano che, pur privo di investitura formale, orienti le scelte gestorie dell'operatore economico. Le misure di self-cleaning volte a evitare l'esclusione devono essere tempestive, spontanee ed effettive, non potendosi considerare tali g (...)
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LEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE DERIVANTE DALLE CONDOTTE DELL'AMMINISTRATORE DI FATTO (80.5)
In tema di requisiti generali di partecipazione, la Stazione Appaltante può legittimamente escludere un operatore economico per grave illecito professionale derivante da condotte di un amministratore di fatto, restando irrilevante la mancanza di una carica formale o l'intervenuta cessazione del rapporto di lavoro subordinato, qualora emerga che il soggetto abbia agito per conto e nell'interesse de (...)
L'AGGIUDICAZIONE È ILLEGITTIMA SE PRECEDENTE ALLA VERIFICA DEI REQUISITI DELL'OFFERENTE (17.5)
Ai sensi del nuovo Codice dei contratti pubblici, l'efficacia dell'aggiudicazione è subordinata al previo esito positivo delle verifiche sui requisiti generali e speciali. La stazione appaltante è tenuta a motivare puntualmente l'ammissione dell'operatore in presenza di gravi vicende professionali dichiarate o emerse, estendendo il sindacato di affidabilità al 'principio del contagio', che rileva (...)
RILEVANZA DELLE CONDOTTE DELL'AMMINISTRATORE DI FATTO E INIDONEITÀ DELLE MISURE DI SELF CLEANING (94.4)
In tema di requisiti di moralità, la figura dell'amministratore di fatto consente di estendere la valutazione di affidabilità dell'operatore economico anche alle condotte di soci che, pur privi di cariche rappresentative formali, mantengano un potere di controllo effettivo; ne consegue che le misure di self-cleaning basate sulla mera sostituzione dell'organo amministrativo sono inidonee se non gar (...)
LEGITTIMA L'INTERDITTIVA ANTIMAFIA BASATA SULLA GESTIONE DI FATTO DI SOGGETTI CONTROINDICATI (94.2)
In tema di informativa antimafia, la sussistenza del pericolo di condizionamento criminale può essere fondata su elementi indiziari quali la gestione di fatto dell'azienda da parte di familiari conviventi gravati da vicende penali o frequentazioni mafiose, atteso che il principio del 'più probabile che non' giustifica la misura interdittiva. Conseguentemente, la risoluzione del contratto d'appalto (...)
LEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER ILLECITO PROFESSIONALE SE IL SELF CLEANING E' SOLO FORMALE (80.5)
In tema di gravi illeciti professionali, la valutazione della stazione appaltante circa l'integrità del concorrente è connotata da ampia discrezionalità e deve permanere per tutta la durata della procedura; l'adozione di misure di self-cleaning non determina un obbligo automatico di riammissione qualora, per le modalità sostanziali della gestione societaria e i vincoli familiari tra i soci, la rim (...)
