Giurisprudenza e Prassi in materia di Appalti Pubblici
Argomento: Diritto di Prelazione
PROJECT FINANCING-MANCATO SUPERAMENTO CLAUSOLA DI SBARRAMENTO – NO DIRITTO DI PRELAZIONE (183)
Come rilevato dalla Sezione, ancorchè in un diverso contesto censorio, la posizione del concorrente/proponente, che, già a monte, per effetto della dichiarazione di pubblico interesse della proposta di progetto di finanza pubblica da esso presentata, si diversificava da quella di altri operatori, ricevendo “un’aspettativa e una posizione tutelata”, assume nella conseguente procedura di gara una (...)
CLAUSOLA DI PRELAZIONE - APPLICABILE ANCHE AI SOCI PRIVATI
La clausola di prelazione impropria contenuta nello statuto di una società partecipata è espressione dell’autonomia privata degli enti pubblici, a mezzo della quale è consentito alle pubbliche amministrazioni di perseguire le proprie finalità al pari di quanto avviene nelle forme del diritto pubblicoL’art. 10 (Alienazione di partecipazioni sociali), comma 2, d.lgs. n. 175 del (...)
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PROJECT FINANCING - SOGGETTO PROMOTORE - DIRITTO DI PRELAZIONE (183)
Come acclarato dalla giurisprudenza, il soggetto promotore, nella procedura ex art. 183 D. Lgs. 50/2016, può accedere alla prelazione (e dunque al conseguimento dell’aggiudicazione alle condizioni offerte dalla ditta prima classificata) solo ove l’offerta presentata dallo stesso promotore sia regolarmente ammessa alla gara. Pertanto, in caso di offerta inammissibile da parte del promotore, tale (...)
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PROJECT FINANCING - DICHIARAZIONE DI PUBBLICO INTERESSE - NO DIRITTO ESCLUSIVO DEL PROMOTORE INDIRE LA GARA
Secondo il consolidato indirizzo giurisprudenziale, anche dopo la dichiarazione di pubblico interesse dell’opera, la valutazione amministrativa della perdurante attualità dell’interesse pubblico alla realizzazione dell’opera continua ad essere immanente ed insindacabile nel merito (in termini, tra le tante, Cons. Stato, V, 4 febbraio 2019, n. 820). Infatti la disciplina del project financing si (...)
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DIRITTO DI PRELAZIONE E SOCIETA' A PARTECIPAZIONE PUBBLICA - CESSIONE QUOTE
Riconoscere la possibilità di acquisire quote di una società mista pubblico privata ad una impresa privata divenuta tale solo a valle della conclusione delle operazioni di dismissione mediante gara pubblica rischierebbe di condurre a scenari paradossali e contrari ai principi di cui al citato articolo 10. Anche coloro che risultassero perdenti nella gara, infatti, potrebbero aspirare a ribaltar (...)
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DIRITTO DI PRELAZIONE E COMPATIBILITA' COI PRINCIPI COMUNITARI DEGLI APPALTI PUBBLICI (19)
Al contratto di sponsorizzazione di lavori, servizi o forniture in questione si applica la disciplina di cui all’art. 19 del Codice dei contratti pubblici di cui al Decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.Dal punto di vista procedurale, la disposizione da ultimo citata prevede l’obbligo della previa pubblicazione sul sito internet della stazione appaltante, per almeno trenta giorni, di (...)
DIRITTO DI PRELAZIONE - FINANZA DI PROGETTO - PARTECIPAZIONE A GARA PUBBLICA (193.8)
Secondo questo collegio, la logica della prelazione non è incompatibile con quella della gara pubblica, basti pensare alla previsione di cui al comma 8 dell’art. 193 codice contratti pubblici di cui al d. lgs. n. 36 del 2023 che, in tema di finanza di progetto, attribuisce un diritto di prelazione al promotore in danno dell’aggiudicatario. Istituto quest’ultimo, ch (...)
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FINANZA DI PROGETTO: PER LA CORTE DI GIUSTIZIA EUROPEA IL DIRITTO DI PRELAZIONE DEL PROMOTORE E' ILLEGITTIMO (183.15)
L’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, in combinato disposto con l’articolo 49 TFUE, con gli articoli 30 e 41, nonché con il considerando 68 di tale direttiva, dev’essere interpretato nel senso che: "esso osta a che uno Stato membro ric (...)
PROJECT FINANCING: IL TAR CAMPANIA RECEPISCE L'ORIENTAMENTO DELLA CORTE DI GIUSTIZIA EUROPEA IN MERITO AL DIRITTO DI PRELAZIONE DEL PROMOTORE (175.2)
In tema di finanza di progetto, è illegittima la procedura in cui la stazione appaltante ometta di svolgere l'analisi comparativa tra partenariato e appalto richiesta dall'art. 175 D.Lgs. 36/2023, appiattendosi sulle premesse della proposta del promotore. Risulta altresì viziato da irragionevolezza l'avviso pubblico che preveda criteri di valutazione dei (...)
GARA IN CORSO: LEGITTIMO DISAPPLICARE IL DIRITTO DI PRELAZIONE (193.12)
Il diritto di prelazione riconosciuto al promotore nell'ambito di una proposta di finanza di progetto incide strutturalmente sulla parità di trattamento e sul confronto competitivo, attribuendo un vantaggio negoziale incompatibile con l’ordinamento eurounitario. L'amministratore pubblico che disapplica tale norma interna per conformarsi a una sentenza della Corte di Giustizia UE agisce (...)
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PPP: IL DIRITTO DI PRELAZIONE VA DISAPPLICATO ANCHE ALLE GARE IN CORSO (193.12)
In tema di partenariato pubblico-privato, l'istituto della prelazione di cui all'art. 193 del D.Lgs. n. 36/2023 deve essere disapplicato dalla Stazione Appaltante qualora la procedura non sia giunta alla fase di pubblicazione del bando, attesa l'incompatibilità accertata dalla Corte di Giustizia UE con gli artt. 49 TFUE e 3 della Direttiva 2014/23/UE. La tutela del legittimo affidam (...)
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LA GESTIONE DI UN PARCHEGGIO CONFIGURA UNA CONCESSIONE DI BENI, ESCLUSA DAL CODICE DEI CONTRATTI (176)
È nulla la clausola negoziale che riserva al concessionario uscente il diritto di prelazione per l'affidamento della gestione di un bene pubblico, in quanto contraria ai principi eurounitari di concorrenza, parità di trattamento e libertà di stabilimento. Nel caso in cui l'Amministrazione persegua esclusivamente lo sfruttamento economico di un immobile trami (...)
INCOMPATIBILITÀ EUROUNITARIA DEL DIRITTO DI PRELAZIONE DEL PROMOTORE NEL PROJECT FINANCING (183)
L'attribuzione al promotore di un diritto di prelazione nell'ambito di una concessione in finanza di progetto è incompatibile con il diritto dell'Unione Europea, in quanto consente una modifica postuma dell'offerta economica ad opera di un solo concorrente, distorcendo la dinamica competitiva e rimescolando la graduatoria finale.<p style="text-al (...)
INCOMPATIBILITÀ EUROUNITARIA DELLA PRELAZIONE NEL PROJECT FINANCING E DOVERE DI DISAPPLICAZIONE (193)
È legittima la disapplicazione del diritto di prelazione in favore del promotore, operata in corso di gara dalla stazione appaltante, qualora tale istituto risulti incompatibile con i principi eurounitari di concorrenza e libertà di stabilimento, restando irrilevante la presenza di una specifica clausola in tal senso nella lex specialis.<p style="text-align: jus (...)
INCOMPATIBILITÀ COMUNITARIA DELLA PRELAZIONE NEL PROJECT FINANCING: NON RILEVA SE L'OPERATORE E' RISULTATO AGGIUDICATARIO SENZA ESERCITARE TALE DIRITTO (193)
"La ricorrente richiama la sentenza del 5 febbraio 2026, causa C-810/24, con cui la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, nell’esaminare la questione pregiudiziale sollevata dalla V Sezione del Consiglio di Stato con ordinanza 25 novembre 2024 n. 9449, ha dichiarato l’incompatibilità con l’articolo 3, paragrafo 1, della Direttiva 2014/23/UE del Parlamento eur (...)
QUALIFICA ESCO COME REQUISITO DI PARTECIPAZIONE: LEGITTIMO SOLO PER CONTRATTI EPC (100.11)
È illegittima la clausola della lex specialis che richiede il possesso della qualifica di E.S.Co e della certificazione UNI CEI 11352 qualora l'affidamento non sia configurabile come contratto di rendimento energetico (EPC), integrando una violazione della tassatività dei requisiti di partecipazione. Parimenti, viola i principi di trasparenza e concorrenza la previsione del diritto di prela (...)
ASSEVERAZIONE PEF E CAUZIONI NEL PROJECT FINANCING: REQUISITI E VALIDITÀ (193)
In tema di affidamento in concessione mediante finanza di progetto, l'art. 193 del D.Lgs. 36/2023 non preclude la facoltà per i revisori contabili persone fisiche di asseverare il PEF. Nel silenzio della lex specialis su specifici requisiti di forma digitale per il caricamento in piattaforma, l'allegazione di una scansione (...)
LEGITTIMA LA DISAPPLICAZIONE DELLA PRELAZIONE DEL PROPONENTE PER CONTRASTO CON IL DIRITTO UE (193.12)
In tema di finanza di progetto, è legittimo il provvedimento di aggiudicazione preceduto dalla disapplicazione della clausola del bando che riconosceva il diritto di prelazione al promotore, qualora tale decisione sia necessaria per conformarsi a una sentenza della Corte di Giustizia UE che sancisca l'incompatibilità di tale diritto con l'ordinamento eurounitario. (...)
CONCESSIONE DI IMPIANTI SPORTIVI CON PARTENARIATO PUBBLICO-PRIVATO: IL DIRITTO DI PRELAZIONE DEL PROMOTORE NON VIOLA I PRINCIPI DI IMPARZIALITÀ E PAR CONDICIO DEI CONCORRENTI (193)
In tema di affidamento di impianti sportivi in partenariato pubblico-privato, il diritto di prelazione spettante al promotore non determina un'illecita alterazione della concorrenza."La procedura indetta dal Comune è rispettosa dei dettami di cui all’art. 4 del d.lgs. n. 38/2021, il quale disciplina una forma di partenari (...)
IL DIRITTO DI PRELAZIONE NELLA FINANZA DI PROGETTO VIOLA IL DIRITTO EUROPEO (183.15)
In tema di finanza di progetto, la previsione normativa che attribuisce al promotore non aggiudicatario il diritto di prelazione per l'affidamento della concessione, mediante l'adeguamento della propria offerta a quella del miglior offerente, è incompatibile con gli artt. 49 TFUE e 3 della direttiva 2014/23/UE, in quanto altera la par condicio tra i concorrenti e distorce il confronto competitivo. (...)
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DUBBI SULLA COMPATIBILITÀ EUROUNITARIA DELLA PRELAZIONE NELLA FINANZA DI PROGETTO (183.15)
È sottoposta al rinvio pregiudiziale dinanzi alla Corte di Giustizia UE la questione circa la compatibilità eurounitaria della clausola di prelazione in favore del promotore nella finanza di progetto, con riferimento alla possibile violazione dei principi di parità di trattamento, trasparenza e libertà di stabilimento nelle procedure di aggiudicazione delle concessioni. (...)
INCOMPATIBILITÀ EUROUNITARIA DEL DIRITTO DI PRELAZIONE NEI CONTRATTI DI SPONSORIZZAZIONE TECNICA (183.15)
È illegittima, per contrasto con il diritto dell'Unione Europea e con i principi di parità di trattamento e libera prestazione dei servizi, la clausola di un avviso pubblico di sponsorizzazione tecnica che riconosca al promotore un diritto di prelazione. Tale meccanismo, consentendo al proponente di adeguare la propria offerta a quella dell'aggiudicatario inizialmente prescelto dopo la scadenza de (...)
NULLITÀ DELLA CLAUSOLA DI PRELAZIONE PER IL GESTORE USCENTE NELLE CONCESSIONI DI BENI PUBBLICI
In materia di assegnazione di beni pubblici, la clausola di prelazione inserita in un contratto di concessione a favore del gestore uscente è nulla per violazione dell'ordine pubblico economico eurounitario, in quanto costituisce una barriera all'ingresso che dissuade gli operatori economici dal partecipare alla procedura competitiva, violando i principi di trasparenza e concorrenza. (...)
ESTENSIONE DELLA PRELAZIONE ALLA COSTITUZIONE DEL DIRITTO DI SUPERFICIE
Il diritto di prelazione convenzionalmente pattuito in un contratto di locazione di aree destinate a impianti di telefonia mobile, mediante richiamo alla disciplina della L. n. 392/1978, abilita l'Amministrazione all'annullamento d'ufficio dell'aggiudicazione di una gara per la costituzione di un diritto di superficie sulle stesse aree. L'esercizio della prelazione da parte del gestore uscente dev (...)
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VERIFICA REQUISITI E CONGRUITÀ NELLA PRELAZIONE PER LOCAZIONE DI IMMOBILI PUBBLICI
In tema di contratti attivi della Pubblica Amministrazione, l'obbligo di verifica dei requisiti di partecipazione e della congruità dell'offerta prima della denuntiatio al titolare del diritto di prelazione sussiste esclusivamente se espressamente previsto dal bando di gara, non essendo applicabile in via automatica la disciplina rigorosa del Codice dei contratti pubblici prevista per i contratti (...)
PREVALENZA DEL DIRITTO DI PRELAZIONE DEL CONCESSIONARIO USCENTE NELLE CONCESSIONI DI PASCOLI DEMANIALI
Nelle procedure di concessione di terreni del demanio forestale per finalità di pascolo, l'Amministrazione è obbligata a rispettare il diritto di prelazione del concessionario uscente ai sensi dell'art. 4-bis della L. n. 203/1982; tale diritto non è annullato dalle recenti norme di favore per l'imprenditoria giovanile agricola, le quali operano solo fatto salvo il diritto di prelazione spettante a (...)
GIURISDIZIONE ORDINARIA SUL DIRITTO DI PRELAZIONE NELL'AFFITTO DI FONDI RUSTICI COMUNALI
In tema di affitto di fondi rustici di proprietà comunale, sussiste la giurisdizione del Giudice Ordinario qualora la controversia riguardi non già il regolare svolgimento della gara, ma l'accertamento dei presupposti legali per l'esercizio del diritto di prelazione agraria, trattandosi di una posizione di diritto soggettivo nascente da rapporti di natura privatistica che non può essere compressa (...)
LEGITTIMITÀ DEL PROJECT FINANCING SE IL PROMOTORE VINCE SENZA ESERCITARE LA PRELAZIONE (193.9)
In tema di project financing, qualora il promotore risulti aggiudicatario della procedura di gara in via diretta, senza necessità di esercitare il diritto di prelazione, non sussiste alcuna lesione del principio di parità di trattamento, restando irrilevante la questione di compatibilità eurounitaria della normativa nazionale su tale diritto. La fase preliminare di selezione della proposta è conno (...)
ACQUIESCENZA ALL'AGGIUDICAZIONE PER ESERCIZIO DEL DIRITTO DI PRELAZIONE NEL PROJECT FINANCING (193.8)
L'esercizio del diritto di prelazione nella finanza di progetto comporta l'accettazione incondizionata delle condizioni offerte dall'aggiudicatario originario, configurando un'ipotesi di acquiescenza per facta concludentia che preclude al promotore la possibilità di impugnare la legittimità dell'aggiudicazione in favore del terzo. Ai fini del rimborso delle spese documentate sostenute dal concorre (...)
INAMMISSIBILE L'IMPUGNAZIONE DELLA PRELAZIONE NEL PROJECT FINANCING SENZA PARTECIPAZIONE ALLA GARA
In tema di finanza di progetto, l'operatore economico che non ha partecipato alla fase di evidenza pubblica per l'affidamento della concessione non è legittimato a impugnare il bando di gara per contestare il diritto di prelazione riconosciuto al promotore, trattandosi di clausola non immediatamente escludente e la cui lesività è meramente ipotetica e condizionata all'esito della gara stessa. (...)
LEGITTIMA LA PRELAZIONE PER IL PROMOTORE NELLA SPONSORIZZAZIONE TECNICA (19.1)
La mancata previsione legislativa del diritto di prelazione nell’ambito della disciplina semplificata dei contratti di sponsorizzazione tecnica non preclude alla Stazione Appaltante l'esercizio della propria discrezionalità nell'introdurre tale clausola nella lex specialis, al fine di valorizzare la posizione del promotore che ha assunto il rischio ideativo della proposta, purché siano rispettati (...)
SOSPENSIONE CAUTELARE URGENTE DELLA PRELAZIONE AGRARIA NELL'AGGIUDICAZIONE DI LOTTI PASCOLIVI COMUNALI
Ai fini della concessione di misure cautelari monocratiche ex art. 56 c.p.a., il pregiudizio derivante dal riconoscimento di un diritto di prelazione in favore di un terzo nell'ambito di una procedura di gara per l'assegnazione di terreni pascolivi configura una situazione di estrema gravità e urgenza che giustifica la sospensione degli atti impugnati fino alla camera di consiglio. (...)
NON È IMMEDIATAMENTE LESIVO IL DIRITTO DI PRELAZIONE DEL PROMOTORE (193.8)
In tema di finanza di progetto, l'impugnazione della delibera di Giunta comunale che dichiara il pubblico interesse di una proposta deve essere tempestiva rispetto alla sua pubblicazione. Inoltre, la contestazione del diritto di prelazione riconosciuto al promotore è inammissibile per difetto di interesse attuale prima della conclusione della gara, in quanto il pregiudizio per gli altri concorrent (...)
PRELAZIONE AL CONDUTTORE USCENTE IN CASO DI RISOLUZIONE CONSENSUALE
In tema di locazione di immobili comunali ad uso commerciale, il diritto di prelazione riconosciuto al conduttore uscente ai sensi dell'art. 40 della Legge n. 392/1978 non viene meno qualora la cessazione del precedente rapporto sia frutto di una risoluzione consensuale di natura transattiva, pur a fronte di una originaria contestazione di inadempimento poi superata dalla volontà delle parti di ad (...)
COMPATIBILITÀ TRA DIRITTO DI PRELAZIONE COMMERCIALE E PRINCIPI DI EVIDENZA PUBBLICA (13.5)
Nei contratti attivi della Pubblica Amministrazione, quali le locazioni di immobili patrimoniali disponibili, è legittima l'inserzione nella lex specialis del diritto di prelazione a favore del conduttore uscente ai sensi dell'art. 40 della L. n. 392/1978. Tale clausola non altera la par condicio dei concorrenti né viola i principi di massima partecipazione, in quanto il diritto è esercitabile sol (...)
GIURISDIZIONE DEL GIUDICE ORDINARIO SUL DIRITTO DI PRELAZIONE NELLE DISMISSIONI IMMOBILIARI PUBBLICHE
In tema di alienazione di beni del patrimonio pubblico, la giurisdizione del giudice amministrativo sussiste solo per la fase dell'evidenza pubblica volta alla scelta dell'aggiudicatario, mentre appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia relativa al riconoscimento e all'esercizio del diritto di prelazione da parte del conduttore dell'immobile, avendo tale posizione natura (...)
