Giurisprudenza e Prassi in materia di Appalti Pubblici
Argomento: Diritto di Accesso
ACCESSO ATTI - RICHIESTA GENERALIZZATA ED ESPLORATIVA – INAMMISSIBILE
L’esercizio del diritto di accesso costituisce , rispetto ai diritti di informazione riconosciuti per legge al sindacato, uno strumento del tutto autonomo, ma è per converso legittimato dallo stesso tipo di interesse e dalla stessa ratio che sostiene le norme del diritto di informazione. L’esistenza di queste dimostra in modo tangibile che i dati in materia non corr (...)
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SEGRETI TECNICI E COMMERCIALI: DEVONO ESSERE INFORMAZIONI SEGRETE E DI RILEVANZA ECONOMICA (35.4)
L’art. 35, comma 4, lett. a), del D.lgs. n. 36 del 2023, prevede che possano essere esclusi dall’accesso le informazioni fornite dall’operatore nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali.Come è stato chiarito nella giurisprudenza formatasi sotto la vigenza del pre (...)
RITO ACCELERATO IN MATERIA DI ACCESSO: VOLTO AD EVITARE I RICORSI "AL BUIO" (36.4)
L’art. 36 del D.Lgs. 36/2023 detta la disciplina procedimentale e processuale concernente l’accesso agli atti di gara applicabile alla fattispecie, introducendo elementi innovativi rispetto alla disciplina dell’art. 53 del D.Lgs. 50/2016 in termini di semplificazione, economicità e celerità dell’azione amministrativa.Quanto al procedimento, la conoscenza dei dati e delle informazioni avv (...)
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OMESSA PUBBLICAZIONE IN PIATTAFORMA E OMESSA DECISIONE SULLE ISTANZE DI OSCURAMENTO: SI APPLICA LA DISCIPLINA GENERALE IN MATERIA DI ACCESSO (36)
A ben vedere, le fattispecie di omessa pubblicazione in piattaforma (art. 36, co. 1 e 2) e omessa decisione tout court sulle istanze di oscuramento (art. 36, co. 3) non possono che dare la stura alle istanze ostensive degli operatori economici con conseguente riespansione della disciplina generale del rito ordinario in materia di accesso ex art. 116 c.p.a. quale fisiologico corollario della nat (...)
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ACCESSO CIVICO GENERALIZZATO: SPETTA ALL'AMMINISTRAZIONE IL BILANCIAMENTO CONCRETO DEI CONTRAPPOSTI INTERESSI ALL'OSTENSIONE E ALLA RISERVATEZZA (53)
Il Collegio ritiene le conclusioni cui è giunto il giudice di primo grado condivisibili per le seguenti considerazioni:- si verte in un’ipotesi di accesso civico generalizzato, previsto dall’art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 33/2013, come modificato dal d.lgs. n. 97/2016, che si aggiunge all’accesso civico c.d. “semplice” di cui al c (...)
CONCORRENTE 4° CLASSIFICATO: LA PA E' TENUTA A GARANTIRGLI L'ACCESSO AGLI ATTI (36.2)
La ricorrente, avendo partecipato alla gara ed essendosi classificata quarta, è titolare di una posizione giuridica qualificata e differenziata che la abilita a richiedere l’accesso alla documentazione della gara cui ha partecipato. L’ostensione sollecitata è volta, infatti, a ottenere la disponibilità della documentazione relativa alle offerte degli operatori contr (...)
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MERA PUBBLICAZIONE DEL NOMINATIVO DEL SOGGETTO CHE RICHIEDE IL CHIARIMENTO: NON INFICIA LA GARA (35 - 92)
Con un ultimo quesito, l'istante contesta l'avvenuta pubblicazione, in forma non anonima, di una propria richiesta di chiarimenti, chiedendo se possa ritenersi consumata una violazione della normativa in tema di segretezza e di tutela della privacy.L'Autorità non dispone delle competenze ex lege per pronunciarsi in tema di violazione della normativa in tema di privacy; l' (...)
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KNOW-HOW AZIENDALE: PER EVITARNE LA DIVULGAZIONE, L'IMPRESA DEVE DIMOSTRARE CHE IL RELATIVO ACCESSO PROCURI UN VANTAGGIO CONCORRENZIALE AL COMPETITOR (35.4)
Con l’espressione “know how” ci si riferisce “a una tecnica, o una prassi o, oggi, prevalentemente, a una informazione, e, in via sintetica, all’intero patrimonio di conoscenze di un’impresa, frutto di esperienze e ricerca accumulatesi negli anni, e capace di assicurare all’impresa un vantaggio competitivo, e quindi un’aspettativa di un maggiore profitto economico. (...)
IL CODICE PREVEDE L'OSTENSIONE INTEGRALE DI TUTTI I DATI, COMPRESI QUELLI CONTENUTI NELLA DOCUMENTAZIONE AMMINISTRATIVA (35 - 36 - 107)
In tema di accesso agli atti nelle procedure di affidamento, il bilanciamento tra il diritto di accesso diretto tramite PAD e la tutela della riservatezza è stabilito direttamente dal legislatore negli artt. 35 e 36 del D.Lgs. n. 36/2023, prevedendo l’ostensione integrale e “in chiaro” di tutti i dati (inclusi quelli personali ) per l’aggiudicatario e i primi cinque classificati, con la sola ec (...)
RICHIESTA DI OSCURAMENTO PER SEGRETI TECNICI: VA CIRCOSTANZIATA (35 - 36)
Ai fini della limitazione del diritto di accesso agli atti e ai documenti tecnici della controinteressata, non è sufficiente l'affermazione che questi ultimi attengono al proprio know-how o a generiche soluzioni tecnologiche originali. La qualifica di segreto tecnico o commerciale deve essere riservata a elaborazioni di carattere specialistico che differenzino il valore del servizio, a cond (...)
ACCESSO AGLI ATTI: CONSENTITO ANCHE NELLA FASE ESECUTIVA DELL'APPALTO (35 - 36)
L'accesso agli atti ai sensi dell’art. 22 della L. n. 241 del 1990 è consentito anche per la fase esecutiva del rapporto, nelle ipotesi di possibile inadempimento contrattuale, allorché il privato richiedente (solitamente il secondo classificato ad una gara pubblica) abbia di mira la possibile risoluzione del contratto del primo classificato, purché l'interesse non si traduca in una ric (...)
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ACCESSO AL REGISTRO DEI TITOLARI EFFETTIVI - NOVITA'
Recepimento degli articoli 11, 12, 13 e 15 della direttiva (UE) 2024/1640 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 maggio 2024, relativa ai meccanismi che gli Stati membri devono istituire per prevenire l'uso del sistema finanziario a fini di riciclaggio o finanziamento del terrorismo, che modifica la direttiva (UE) 2019/1937, e modifica e abroga la direttiva (...)
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Diritto di accesso agli atti e verifica requisiti fase esecutiva
In tema di appalti pubblici, deve essere accolta l'istanza di accesso presentata dal ricorrente volta ad ottenere i documenti riguardanti la verifica dei requisiti di partecipazione effettuata dalla stazione appaltante, anche se tali controlli sono riferibili alla fase esecutiva del contratto, in quanto sussiste un interesse concreto del concorrente a conoscere inadempimenti o illegittimità che po (...)
ILLEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER QUESITO DISCORDANTE DAL TESTO LETTERALE DELLA LEGGE (25.2)
È illegittimo il punteggio attribuito in una prova concorsuale qualora la Commissione consideri errata una risposta che riproduce letteralmente l'espressione lessicale della norma di legge richiamata nel quesito, penalizzando ingiustamente il candidato che ha dimostrato la corretta conoscenza della fonte normativa primaria. (...)
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PREVALENZA DEL DIRITTO DI DIFESA SULLA RISERVATEZZA PER ACCESSO AD ATTI DI GARA (35.5)
In materia di accesso agli atti nelle procedure di affidamento di contratti pubblici, il diritto alla difesa del concorrente non aggiudicatario prevale sulla tutela dei segreti tecnici e commerciali qualora l'accesso sia indispensabile per verificare la correttezza dell'aggiudicazione, specialmente in presenza di un esiguo divario di punteggio che renda plausibile l'utilità della documentazione pe (...)
DIRITTO DI ACCESSO STRUMENTALE ALLA VERIFICA DELL’ESECUZIONE CONTRATTUALE PER IL SUBENTRO
Sussiste il diritto del concorrente secondo classificato ad accedere alla documentazione tecnica ed esecutiva dell'appalto per verificare la corretta attuazione delle proposte migliorative offerte in sede di gara dall'aggiudicataria. Tale interesse riveste natura strumentale rispetto alla possibile attivazione di rimedi volti alla risoluzione del contratto per inadempimento e al conseguente subent (...)
INAMMISSIBILE L’ACCESSO AGLI ATTI VOLTO A OTTENERE LA CREAZIONE DI NUOVE CERTIFICAZIONI AMMINISTRATIVE
In materia di accesso agli atti, la richiesta volta a ottenere il rilascio di un'attestazione circa la destinazione d'uso o la disponibilità esclusiva di una struttura è inammissibile qualora implichi la formazione di un nuovo atto certificativo da parte della Pubblica Amministrazione. Il diritto di accesso documentale può riferirsi esclusivamente a specifici documenti già esistenti e non può comp (...)
DIRITTO DI ACCESSO AI DOCUMENTI CONTABILI PER TUTELA CREDITI DIFENSIVA
L'amministrazione deve consentire l'accesso ai documenti che contengono notizie e dati che attengono alla situazione giuridica tutelata o che con essa interferiscono. Tale esigenza conoscitiva emerge chiaramente quando l'istante dimostra un interesse diretto, concreto, attuale e strumentale finalizzato all'acquisizione di informazioni rilevanti per la tutela di crediti maturati nell'ambito di un r (...)
ACCESSO AGLI ELABORATI PROGETTUALI PREVALENTE SULLA RISERVATEZZA PER DIRITTO DI DIFESA
Il diritto di accesso ai documenti amministrativi deve essere garantito ogniqualvolta la conoscenza di essi sia necessaria per curare o difendere gli interessi giuridici del richiedente, operando come un'eccezione prevalente rispetto ai limiti derivanti dalla tutela della riservatezza o dei segreti tecnici. In particolare, nell'ambito dei concorsi di progettazione, la stazione appaltante non può n (...)
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TUTELA DEI SEGRETI COMMERCIALI NELLE OFFERTE TECNICHE E LIMITI ALL'ACCESSO (35.4)
In tema di accesso agli atti di gara, la Stazione Appaltante ha l'obbligo di effettuare una valutazione specifica sulla natura riservata delle informazioni fornite dall'offerente; è illegittima la determinazione che nega l'oscuramento dell'offerta tecnica motivando genericamente sull'indispensabilità dei dati per l'eventuale tutela giurisdizionale di terzi, poiché la protezione del segreto commerc (...)
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DIFFERIMENTO ACCESSO DOCUMENTAZIONE AMMINISTRATIVA NON VALUTATA IN CASO DI INVERSIONE PROCEDIMENTALE (35.2)
In tema di accesso agli atti nelle gare con inversione procedimentale, l'istanza volta ad ottenere la documentazione amministrativa di un concorrente non ancora valutata dalla stazione appaltante è infondata per carenza di interesse attuale. Il differimento del diritto di accesso, previsto dall'art. 35 del D.Lgs. 36/2023, opera non solo per le offerte tecniche ed economiche, ma anche per la docume (...)
OBBLIGO DI MOTIVAZIONE SPECIFICA SULL'EFFETTIVA SUSSISTENZA DEI SEGRETI TECNICI COMMERCIALI (53.5)
In tema di accesso agli atti di gara, è illegittimo l'oscuramento dell'offerta tecnica effettuato dalla stazione appaltante sulla base della mera opposizione dei controinteressati, in assenza di una motivata valutazione sull'effettiva sussistenza di segreti tecnico-commerciali idonei a paralizzare il diritto del ricorrente alla conoscenza dei documenti necessari alla difesa dei propri interessi. (...)
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OBBLIGO DI OSTENSIONE DEI VERBALI DI GARA E DELLA VALUTAZIONE DI CONGRUITA' (36.1)
In tema di appalti pubblici, l'obbligo legale di ostensione dei verbali di gara e degli atti presupposti all'aggiudicazione, sancito dall'art. 36 del D.Lgs. 36/2023 a favore dei primi cinque classificati, impedisce alla Stazione Appaltante di negare l'accesso ai verbali delle sedute riservate o alla valutazione di congruità del RUP. Tale diritto di accesso è presunto dalla norma e non può essere l (...)
ACCESSO AL PROGETTO ESECUTIVO STRUMENTALE ALLA DIFESA CONTRO L'AGGIUDICAZIONE (35.1)
È legittimo l'accesso del concorrente secondo classificato al progetto esecutivo presentato dall'aggiudicataria in sede di appalto integrato, qualora tale documento risulti strumentale a supportare i motivi di ricorso relativi alla violazione delle prescrizioni della lex specialis in materia di progettazione e varianti. Tale diritto difensivo prevale sulla qualificazione temporale dell'atto come a (...)
DIRITTO DI ACCESSO PER IL CONCORRENTE CON ESCLUSIONE IMPUGNATA E NON DEFINITIVA (36.1)
In tema di appalti pubblici, la nozione di concorrente definitivamente escluso, ai fini della limitazione del diritto di accesso, presuppone che il provvedimento di esclusione non sia più impugnabile o sia stato confermato in sede giurisdizionale; pertanto, il diritto di accesso deve essere garantito qualora l'ostensione sia strumentale alla difesa in un giudizio ancora pendente avente ad oggetto (...)
AUTONOMIA E STRUMENTALITÀ DEL DIRITTO DI ACCESSO NELLE PROCEDURE PARACONCORSUALI
Nelle procedure di mobilità del personale, configurabili come procedure paraconcorsuali, il diritto di accesso agli atti deve essere garantito in favore del partecipante che lamenti anomalie nel punteggio, prevalendo l'esigenza di difesa giurisdizionale sulla riservatezza dei controinteressati, stante l'autonomia del diritto di accesso rispetto all'effettivo accertamento del diritto sostanziale. (...)
LIMITI ALL'ACCESSO DOCUMENTALE IN CASO DI DICHIARATA NON DETENZIONE DEGLI ATTI (25.2)
Ai sensi dell'art. 25, comma 2, L. n. 241/1990, il diritto di accesso è esercitabile solo verso l'amministrazione che detiene stabilmente il documento. Qualora l'ente dichiari l'indisponibilità dell'atto, non è configurabile un diritto del privato a ottenerne l'ostensione, né un potere del giudice di ordinarla, poiché l'esistenza dell'oggetto della pretesa è elemento costitutivo della fattispecie. (...)
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AMPIEZZA DELL'INTERESSE ALL'ACCESSO DOCUMENTALE DEL COORDINATORE DELLA SICUREZZA NEGLI APPALTI
È illegittimo il silenzio-rifiuto serbato dall'Amministrazione sull'istanza di accesso agli atti presentata dal Coordinatore della Sicurezza in fase di Esecuzione che necessiti di verificare la regolarità della propria posizione e l'effettivo assetto dei soggetti operanti in cantiere; l'interesse professionale e le responsabilità connesse all'incarico configurano una situazione giuridicamente tute (...)
ILLEGITTIMO IL DINIEGO DI ACCESSO BASATO SUL SOLO RIFIUTO DEL CONTROINTERESSATO (36.4)
In materia di accesso agli atti di gara, la stazione appaltante non è vincolata dalla semplice affermazione del controinteressato circa la riservatezza delle informazioni fornite; l'amministrazione deve infatti esigere che l'operatore dimostri la natura realmente riservata degli elementi e deve operare un vaglio critico e autonomo sulle motivazioni dell'opposizione, fornendo una motivazione specif (...)
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NON È AMMISSIBILE L'ACCESSO AD ATTI GIÀ OSTESI O INESISTENTI
In tema di accesso ai documenti amministrativi, l'istanza proposta ai sensi dell'art. 116 c.p.a. deve essere respinta qualora l'Amministrazione abbia già provveduto all'ostensione della documentazione in suo possesso e non emergano elementi oggettivi che inducano a ritenere l'esistenza di ulteriori atti o provvedimenti. Il giudice non può ordinare un facere all'Amministrazione su atti inesistenti, (...)
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OSTENSIBILITÀ DEI PARERI LEGALI ENDOPROCEDIMENTALI ACQUISITI NELL'ISTRUTTORIA E RICHIAMATI NELLA MOTIVAZIONE DEL PROVVEDIMENTO (35.4)
In materia di appalti pubblici, sono ostensibili i pareri legali che rappresentano un passaggio procedimentale istruttorio di un procedimento amministrativo in corso e che, una volta acquisiti dall'Amministrazione, vengono richiamati nel provvedimento finale condizionandone la scelta; resta invece legittimamente negato l'accesso solo quando il parere è acquisito in rapporto a una lite già in atto (...)
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INAMMISSIBILE L'ACCESSO AGLI ATTI CON DELEGA GENERICA E ISTANZA MASSIVA
In tema di accesso ai documenti amministrativi e alle informazioni ambientali, l'istanza presentata dal difensore è inammissibile qualora la procura allegata sia generica e non consenta all'Amministrazione di accertare la riferibilità della richiesta all'interessato. Tale vizio non è sanabile ex post tramite soccorso istruttorio, trattandosi di carenza di un elemento essenziale dell'istanza. Inolt (...)
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ACCESSO AGLI ATTI: L'ONERE DI SPECIFICAZIONE NON RICHIEDE GLI ESTREMI IDENTIFICATIVI DEI DOCUMENTI
Ai fini del valido esercizio del diritto di accesso documentale, l'onere di specificazione degli atti richiesti deve ritenersi assolto anche in assenza degli estremi identificativi formali, purché l'indicazione dell'oggetto e dello scopo dell'atto metta l'Amministrazione in condizione di comprendere la domanda. La strumentalità dell'accesso alla tutela giurisdizionale di un interesse legittimo o d (...)
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ACCESSO AGLI ATTI PER LA VERIFICA DELL'ADEMPIMENTO NELLA FASE ESECUTIVA
Il diritto di accesso documentale ex art. 35 del D.Lgs. 36/2023 si estende pienamente agli atti relativi alla fase di esecuzione del contratto di appalto, in quanto l'attività della stazione appaltante è comunque funzionalizzata alla cura dell'interesse pubblico. Sussiste la legittimazione dell'aggiudicatario ad accedere alla documentazione contabile e alle verifiche interne della PA per accertare (...)
RIUNIONE AL MERITO DELL'ACCESSO SE LA LEGITTIMAZIONE È SUB IUDICE
Ai sensi dell'art. 116, comma 2, c.p.a., il giudice amministrativo può differire la decisione sull'istanza di accesso proposta in corso di causa per riunirla a quella di merito quando la verifica della configurabilità di un interesse attuale all'esercizio del diritto di accesso appaia condizionata dall'esito di un giudizio di appello non ancora definito avente ad oggetto l'esclusione dalla gara de (...)
DIRITTO DI ACCESSO AI REGISTRI PRESENZE PER VERIFICARE L'ORARIO D'INGRESSO
In sede di procedure selettive pubbliche, sussiste il diritto del partecipante ad accedere ai registri delle presenze dell'ente per verificare l'effettivo orario di ingresso dei concorrenti, in quanto tali documenti costituiscono prova oggettiva dell'osservanza dei termini fissati dalla lex specialis, prevalendo sull'esigenza di riservatezza per dati non sensibili. (...)
IL DIRITTO DI ACCESSO DIFENSIVO PREVALE SULL'ACCETTAZIONE DEL PROGETTO IN GARA
Il diritto di accesso agli atti per finalità difensive prevale sulle limitazioni derivanti dalla mera conoscenza dei documenti tecnici acquisita durante la gara. La Stazione Appaltante non può legittimamente negare l'ostensione degli atti necessari alla tutela giurisdizionale dell'appaltatore adducendo l'accettazione del progetto in fase di offerta, dovendo invece motivare il diniego esclusivament (...)
AUTONOMIA DELL'ACCESSO DOCUMENTALE RISPETTO ALL'ORDINE DI ESIBIZIONE NEL PROCESSO CIVILE
Il diritto di accesso documentale ha natura di diritto soggettivo autonomo, la cui legittimazione non può essere valutata in base alla pretesa sostanziale sottostante né allo scopo ultimo dell'esercizio. Ne consegue che la pendenza di un processo civile non impedisce l'accesso procedimentale, né la facoltà di chiedere un ordine di esibizione al giudice ordinario costituisce un limite all'ostension (...)
PREVALENZA DEL DIRITTO DI ACCESSO SU SEGRETI TECNICI E COMMERCIALI NELLE GARE D'APPALTO
Nelle procedure di affidamento di contratti pubblici, il diritto di accesso agli atti di gara deve essere garantito prioritariamente rispetto alla tutela dei segreti tecnici e commerciali vantati dai concorrenti, in quanto l'interesse all'ostensione è prevalente e strumentale alla piena tutela giurisdizionale delle posizioni del ricorrente. (...)
ILLEGITTIMO IL DINIEGO DI ACCESSO AGLI ATTI CON MOTIVAZIONE APPARENTE
È illegittimo il diniego di accesso agli atti motivato genericamente con l'insussistenza di elementi a supporto dell'istanza, senza specificare le carenze riscontrate o invitare il richiedente all'integrazione documentale tramite il soccorso istruttorio. Sussiste il diritto di accesso del titolare di un esercizio commerciale confinante ad un cantiere pubblico ai fini della tutela risarcitoria dei (...)
IMPROCEDIBILITÀ DEL RICORSO PER DICHIARATA SOPRAVVENUTA CARENZA DI INTERESSE DELLA PARTE RICORRENTE
In tema di contenzioso amministrativo, qualora la parte ricorrente dichiari formalmente di non avere più interesse alla decisione della controversia tramite apposita memoria depositata in giudizio, il ricorso deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse ai sensi delle norme processuali vigenti. (...)
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SUSSISTE L'INTERESSE ALL'ACCESSO AGLI ATTI DI GARA ANCHE PER IL CONCORRENTE NON AGGIUDICATARIO (53.1)
In tema di appalti pubblici, sussiste l'interesse del concorrente, ancorché non utilmente collocato ai fini dell'aggiudicazione immediata, ad accedere alla documentazione tecnica ed economica dei concorrenti che lo precedono in graduatoria per verificare la legittimità dell'operato della stazione appaltante. L'Amministrazione non può negare l'accesso basandosi su una valutazione anticipata dell'ut (...)
DIRITTO DI ACCESSO AGLI ATTI ESECUTIVI PER IL SECONDO CLASSIFICATO (53.6)
Sussiste il diritto di accesso agli atti della fase esecutiva dell'appalto in capo al concorrente secondo graduato, poiché questi vanta un interesse diretto, concreto e attuale alla conoscenza della corretta esecuzione del contratto, essendo tale conoscenza finalizzata a prospettare una risoluzione per inadempimento dell'aggiudicataria e il proprio subentro nell'esecuzione del servizio. (...)
