Come affermato dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato il principio dell’onere motivazionale “attenuato” in caso di ammissione trova un controlimite in presenza di motivi ostativi di particolare intensità e va, quindi, declinato nel senso che la stazione appaltante non può esimersi dal rendere esplicite le ragioni per le quali abbia comunque apprezzato l’impresa come affidabile, pena l’insindacabilità delle scelte operate in questa fase (Cons. Stato, V, n. 6520 del 2024; n. 10607 del 2022).

Il Collegio ritiene condivisibile la conclusione cui è giunto il giudice di primo grado facendo applicazione al caso di specie del predetto principio che costituisce una attenuazione di quello generale secondo cui la stazione appaltante deve motivare puntualmente le esclusioni e non anche le ammissioni.

Rilevato come “alla luce della dichiarazione resa dalla T. S.p.A. in ordine alla “segnalazione all’ ANAC del 26-04-2022 per risoluzione contrattuale relativa alla gestione dei parcheggi in affidamento generata da contenzioso su corresponsione corrispettivi da parte del Comune di Vasto avendo l’impresa contestato le determinazioni dell’ente”, della specificazione che “l’informazione viene evidenziata per massima competenza pur in assenza di annotazione al casellario Anac” , nonché tenuto conto della diversità del servizio rispetto a quello oggetto di gara, del contenzioso avente ad oggetto la corresponsione dei corrispettivi e della natura discrezionale della valutazione della stazione appaltante, il giudice di primo grado ha ritenuto che non ricorressero nella specie “vicende professionali di rilevante “pregnanza”, o che siano state oggetto di specifica “contestazione” in sede di gara” che sole avrebbero potuto imporre alla stazione appaltante un onere di motivazione espressa anche in sede di ammissione alla gara.

Analogo discorso deve essere seguito anche in relazione alla dedotta violazione dell’art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016 con la quale l’appellante lamenta che il giudice di primo grado non avrebbe debitamente considerato la mancata esecuzione di verifiche sulla regolarità fiscale della T. S.p.a. né al momento di presentazione delle offerte - 15 settembre 2023 -, né per l’intera durata della gara, non potendosi all’uopo ritenere sufficiente l’acquisizione del DURF perché diretto ad un soggetto terzo, relativo ai soli debiti iscritti a ruolo o affidati all'agente della riscossione dall'Agenzia delle Entrate e non anche alle imposte e tasse gestite da altri enti impositori e limitato alla situazione esistente alla data del 6 maggio 2024.

Dalla sentenza impugnata emerge, infatti, che il giudice ha valutato:

- l’autodichiarazione in ordine all’assenza di motivi di esclusione legati a imposte e contributi nella quale l’operatore economico ha evidenziato che “dal certificato dei carichi pendenti fiscali risultano a carico dell’impresa alcune asserite irregolarità non definivate accertate che, sebbene di importo superiore alla soglia di rilevanza non hanno rilevanza ai fini della partecipazione della gara in quanto ai sensi dell’art 80 comma 4 d lgs 50/2016 l’operatore economico ha ottemperato ai propri obblighi impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte dovute perfezionando l’impegno anteriormente alla scadenza dei termini per la presentazione della domanda, peraltro verso le irregolarità non definitamente accertate le stesse sono di importo non significativo ai fini della partecipazione alla gara e sono oggetto di contestazione da parte dell’operatore economico che ritiene le pretese infondate e illegittime”;

- le ulteriori verifiche eseguite dalla stazione appaltante in ordine alla regolarità della posizione fiscale dell’operatore economico con nota del 30 aprile 2024 prot. 31576, a fronte della quale è stato prodotto il DURF che certifica alla data del 6 maggio 2024 l’assenza di gravi violazioni definitivamente accertata, nonché l’esistenza della violazione “individuata con id. 09720240093978235, relativa all’anno di imposta 2018, e oggetto di notifica il 26 marzo 2024, riguardante un importo dovuto di € 146.643,60”, non oggetto né di rateizzazione né di contenzioso;

- l’inesigibilità da parte della stazione appaltante, a differenza di quanto prospettato dalla GMT, di “ripetere giorno per giorno l’istruttoria volta all’accertamento della regolarità fiscale della concorrente, essendo pretendibile un simile riscontro, “pur con portata retroattiva, solo in preparazione dell’eventuale stipula del contratto, ove quest’ultima concorrente fosse risultata aggiudicataria”;

- le circostanze che la sanzione dell’importo di € 146.643,60 non avrebbe potuto “formare oggetto di indicazione nel DGUE dell’operatore economico, poiché alla data di presentazione di tale documento (13 settembre 2023) non era ancora intervenuta la notifica della relativa cartella di pagamento all’impresa (concretizzatasi solo in data 26 marzo 2024)”, non ha mai assunto il carattere di “violazione definitivamente accertata” per essere stata oggetto in data 24 maggio 2024, cioé prima della scadenza dei 90 giorni dalla data della notifica, di istanza di rateizzazione e di sgravio il successivo 28 maggio 2024 e, infine, che “non avrebbe comunque superato la soglia di gravità individuata in misura del 10% del valore dell’appalto dal D.M. del 28 settembre 2022 del Ministero dell’Economia e delle Finanze”.

Premesso che, ai sensi dell’art. 80, comma 4, del d.lgs. 50/2016 un operatore economico deve essere escluso dalla gara se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello stato in cui è stabilito, il giudice di primo grado ha ritenuto che “la determinazione dell’Amministrazione di ammissione della TROTTA è stata corretta anche con riguardo alla posizione fiscale della concorrente, per avere il Comune valutato, nei fatti, la gravità delle citate violazioni fiscali non definitivamente accertate, e così l’affidabilità della partecipante”.

La predetta conclusione, oltre ad essere pienamente condivisibile, è esente da vizi lamentati dall’appellante GMT atteso che il giudice di primo grado non solo ha dato atto dell’insussistenza di violazioni fiscali rilevanti ai fini dell’esclusione dell’operatore T. S.p.A. sia alla luce della documentazione prodotta che di quella acquisita dalla stazione appaltante a seguito degli approfondimenti effettuati, ma ha anche evidenziato come la violazione sulla quale si sono appuntate le censure dell’appellante GMT non fosse idonea a supportare un’esclusione dalla procedura ai sensi dell’art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016, sia perché fatta oggetto di rateizzazione, sia perché di importo inferiore al 10% del valore dell’appalto. Né al riguardo possono aver alcuna incidenza gli articoli di stampa depositati dall’appellante e relativi a presunte revoche alla T. S.p.A. di appalti TPL correlate a violazioni fiscali, sia perché gli articoli di stampa non hanno alcun valore probatorio circa le ragioni delle predette revoche sia perché si tratta, comunque, di fatti successivi allo svolgimento della procedura oggetto di controversia.

Testo integrale