INTEGRA IL GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE LA PRODUZIONE (NEGLIGENTE) DI DOCUMENTAZIONE FALSA O FUORVIANTE FINALIZZATA ALL'OTTENIMENTO DI PUNTEGGI PREMIALI NELL'OFFERTA TECNICA (98)

L’esclusione per grave illecito professionale derivante dalla presentazione di dichiarazioni false o fuorvianti non richiede necessariamente il dolo, essendo sufficiente la negligenza dell’operatore economico. Quest'ultimo, in virtù del dovere di diligenza professionale, è tenuto a verificare preliminarmente l'effettiva validità dei titoli spesi in gara. Tale principio è applicabile non solo ai requisiti di partecipazione, ma anche ai titoli presentati per l'attribuzione di punteggi tecnici premiali.

"[...] “Tanto il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione”, quanto “l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione” sono considerati quali “gravi illeciti professionali” in grado di incidere sulla integrità o affidabilità dell'operatore economico; sicché in dette ipotesi è indispensabile una valutazione in concreto della stazione appaltante sulla rilevanza di tali fatti (…) per le quali non è consentita una automatica espulsione dalla gara (Cons. St., sez. V, n. 10504/22); “stante l’assenza di un automatismo espulsivo”, ai fini dell’eventuale estromissione dalla gara, “spetta solamente all’amministrazione – con valutazione prettamente connotata da discrezionalità tecnica – stabilire se l’informazione è effettivamente falsa o fuorviante; se inoltre la stessa era in grado di sviare le proprie valutazioni; ed infine se il comportamento tenuto dall’operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità” (Cons. St., sez. V, n. 7096/24).

Trattandosi di valutazione tecnico-discrezionale, al giudice è consentito soltanto un sindacato estrinseco di ragionevolezza sugli estremi della misura espulsiva, secondo le suindicate coordinate.

Nel caso di specie, sono indubbie la falsità delle informazioni fornite (validità delle certificazioni ISO; possesso effettivo dell’attestato formativo in capo al proprio dipendente) e l’idoneità intrinseca della produzione documentale a sviare la valutazione della stazione appaltante, in considerazione della sua valenza ai fini dell’attribuzione del punteggio per l’offerta tecnica e della riduzione della cauzione.

Quanto al parametro della diligenza, la cui sussistenza la ricorrente invoca a proprio discarico, non pare arbitraria né irragionevole la valutazione effettuata dalla stazione appaltante, giacché corrisponde a normalità che un operatore economico che partecipa ad una gara verifichi, preliminarmente, con tutti i mezzi a propria disposizione, la validità e l’efficacia della documentazione da produrre. Tale regola di condotta si desume proprio dalla disposizione di cui all’art. 1176, comma 2 c.c., invocata dalla ricorrente, norma che, invero, prescrive un onere di diligenza maggiore e adeguato all’esercizio dell’attività di impresa.

[...]

Dunque, le informazioni false o fuorvianti possono essere causalmente collegate anche a decisioni sulla “selezione” e non soltanto sulla partecipazione o esclusione."

ILLEGITTIMA L'OFFERTA CON CERTIFICAZIONI REVOCATE O FALSE ANCHE SE RIGUARDANO PUNTEGGI PREMIALI (98.3)

L'esclusione per grave illecito professionale non richiede un automatismo, ma una valutazione discrezionale della stazione appaltante sull'integrità del concorrente. La produzione di certificazioni revocate o non autentiche, pur se riferite a punteggi tecnici o riduzioni della cauzione, viola l'onere di diligenza professionale e giustifica l'estromissione dalla gara qualora sia idonea a sviare il processo decisionale dell'amministrazione.

L'OMISSIONE O LA NON VERIDICITÀ DELLE DICHIARAZIONI NON INTEGRA AUTOMATICAMENTE UNA CAUSA DI ESCLUSIONE (98)

In materia di procedure a evidenza pubblica, l'inesattezza del modulo di domanda amministrativa non configura una falsa o omessa dichiarazione rilevante ai fini dell'esclusione ove il dato reale e tranciante risulti palesemente evincibile dal corredo documentale allegato (es. curriculum e certificati).

In difetto di un'oggettiva attitudine ingannatoria, viene meno la gravità dell'illecito professionale.

"Va premesso che, sulla scorta della specifica disciplina normativa oggi in vigore, “l’omissione e la non veridicità delle dichiarazioni rese in giudizio non costituiscono, di per sé, causa di esclusione ai sensi dell’art. 98 del d. lgs. n. 36 del 2023, a meno che non integrino la specifica fattispecie di omissione dichiarativa di cui al comma 3 lett. b) dell’art. 98 del D.Lgs. n. 36/2023” (cfr. Cons. di Stato, Sez. V, 17.04.2026, n. 3059). Tale disposizione, invero, qualifica come grave illecito professionale esclusivamente l’aver fornito in gara informazioni false o fuorvianti, a condizione che le stesse siano anche suscettibili di influenzare in concreto le scelte della stazione appaltante.

Il Legislatore ha quindi stabilito che l’omessa o inesatta dichiarazione dichiarativa di un fatto non desumibile dal fascicolo virtuale, “pur non costituendo di per sé causa di esclusione”, può assumere rilievo nell’apprezzamento del grave illecito professionale (art. 96, comma 14, D.Lgs. n. 36/2023). Anche in questo caso, tuttavia, l’amministrazione non può procedere in termini automatici all’esclusione in virtù del solo fatto della dichiarazione falsa o fuorviante, ma è comunque tenuta a valutare la rilevanza della stessa disponendo l’esclusione dell’operatore laddove quest’ultima concorra a supportare una valutazione di inaffidabilità e mancanza di integrità dell’operatore economico.

Al riguardo, la giurisprudenza ha infatti affermato che “nella valutazione del grave errore professionale, tale da condurre all’esclusione del concorrente dalla gara, la stazione appaltante deve compiere una complessa verifica articolata su due livelli: deve innanzitutto qualificare il comportamento pregresso tenuto dall’operatore economico, come idoneo ad incrinare la sua affidabilità ed integrità nei rapporti con l’Amministrazione; una volta decretata la qualificazione negativa di tale operatore sulla base della condotta pregressa, la stazione appaltante deve verificare se tale giudizio negativo sia predicabile, a livello prognostico, anche in merito alla procedura di gara in questione (Cons. Stato, Sez. V, 30 maggio 2022, n. 4362; Cons. Stato, sez. V, 8 gennaio 2021, n. 307)” (cfr. Cons. di Stato, Sez. V, 12.03.2024, n. 2370)."

LE MISURE DI SELF CLEANING NON VINCOLANO L'AMMINISTRAZIONE SE NON PROVANO UNA RADICALE SEPARAZIONE TRA L'OPERATORE ECONOMICO E IL SOGGETTO AUTORE DELL'ILLECITO (96)

In materia di contratti pubblici, la valutazione sulle cause di esclusione non automatiche impone alla Stazione Appaltante un onere istruttorio e motivazionale approfondito, pur godendo essa di un'ampia discrezionalità. L'adozione di misure di self cleaning non vincola l'Amministrazione laddove le stesse non comprovino una radicale separazione tra l'operatore economico e il soggetto autore dell'illecito.

"[...] il Collegio condivide la valutazione espressa dall’Ente appaltante secondo cui: ‘le misure di self cleaning adottate e prodotte in sede di contraddittorio sono da considerare mere azioni di monitoraggio e generici richiami al rispetto delle norme’, tenuto conto che ciò che rileva, per espressa ammissione dell’appellante, è che ‘nel dicembre 2022, il dott. -OMISSIS- si è dimesso dal Cda di -OMISSIS-, divenendo procuratore speciale e mantenendo le funzioni di Accountable Manager della stessa, senza assumere la qualità di institore, non essendo soggetto preposto all’esercizio dell’impresa, né di procuratore generale’, sicchè è corretto desumere che tali misure non costituiscono la prova della ‘intervenuta cesura tra l’operato del soggetto indagato e rinviato a giudizio e l’operatore economico partecipante alla procedura’.

Ne consegue che va respinta la doglianza secondo cui la Regione non avrebbe adeguatamente valutato le misure di self cleaning, tenuto conto che, al contrario, le suddette misure sono state oggetto di specifico accertamento con riferimento alle caratteristiche peculiari di ciascuna."

L'IMPEGNO IN SEDE DI OFFERTA TECNICA PER CONSEGUIRE UN PUNTEGGIO PREMIANTE IN RELAZIONE A REQUISITI DI ESECUZIONE NON IMPONE UNA COMPROVA PREVENTIVA E NON INTEGRA DICHIARAZIONE FALSA (98)

In tema di appalti pubblici, l'impegno assunto in sede di offerta tecnica volto a conseguire un punteggio premiante in relazione a requisiti di esecuzione non impone una comprova preventiva di realizzabilità e non può integrare il mendacio documentale.

Afferma il Collegio che: "la falsità, infatti, può predicarsi esclusivamente rispetto a dati di realtà, ovvero a situazioni fattuali per le quali possa porsi l'alternativa logica “vero/falso” rispetto alle quali valutare la dichiarazione resa dall'operatore". Ne consegue che "Un'obbligazione assunta, invece, al più potrà essere (variamente) invalida o rimanere inadempiuta, ma certo non può dirsi che nell'assumere un impegno l'operatore possa incorrere in falsità dichiarativa".

VALUTAZIONE COMPLESSIVA DELL'AFFIDABILITÀ PROFESSIONALE E LIMITI DELLE MISURE DI SELF-CLEANING (98.3)

Nel sistema del D.Lgs. 36/2023, l'esclusione per grave illecito professionale non deriva automaticamente dall'omissione dichiarativa, ma dalla valutazione discrezionale della stazione appaltante sulla rilevanza dei fatti sottaciuti rispetto all'integrità del concorrente. Le misure di self-cleaning, per avere efficacia esimente, devono essere dimostrate dall'operatore come tempestive, concrete e idonee a prevenire la reiterazione delle inadempienze, non essendo sufficiente la mera allegazione di modelli organizzativi generici.

L'OMESSA DICHIARAZIONE DI PENALI CONTRATTUALI NEL DGUE NON HA AUTONOMA EFFICACIA ESPULSIVA (98)

In tema di cause di esclusione non automatica, l'applicazione di una penale contrattuale di modesta entità, non accompagnata dalla risoluzione del rapporto né da una condanna risarcitoria, non integra la fattispecie del grave illecito professionale per carenze esecutive ai sensi dell'art. 98, co. 3, lett. c) del D.Lgs. 36/2023, né costituisce mezzo di prova adeguato ai sensi del comma 6 della medesima norma.

L'omessa dichiarazione di tale penale nel DGUE non ha autonoma efficacia espulsiva qualora la condotta non sia stata espressamente qualificata dalla Stazione Appaltante come informativa falsa o fuorviante e non risulti idonea a influenzare le decisioni sulla selezione.

"La comparabilità richiesta dai commi 3 e 6 ha per oggetto la sanzione o la conseguenza prodottasi nel rapporto; la particolare gravità dell’inadempienza sottostante costituisce un ulteriore requisito della fattispecie. La serietà attribuita alla condotta non rende, pertanto, automaticamente comparabile qualsiasi misura adottata a seguito di essa, poiché, diversamente, la qualificazione del fatto finirebbe per assorbire il distinto requisito concernente la natura e la consistenza della reazione contrattuale.

Né potrebbe ricondursi alla previsione ogni misura sfavorevole applicata nel corso dell’esecuzione. Una simile esegesi dissolverebbe il limite normativo entro una nozione indeterminata di sanzione e consentirebbe di attrarre nell’art. 98 qualsiasi contestazione accompagnata da un effetto patrimoniale, ripristinando, attraverso l’interpretazione estensiva della clausola finale, quella struttura aperta che il vigente Codice ha inteso superare.

La penale di euro 500 (cinquecento/00) applicata a G. non presenta, nella concreta economia del rapporto, i caratteri richiesti dalla norma. Essa non ha determinato lo scioglimento del vincolo contrattuale, non è stata accompagnata da una condanna risarcitoria e non ha prodotto ulteriori effetti di consistenza assimilabile a quelli delle conseguenze espressamente contemplate dall’art. 98. La sua contenuta entità, pur non assumendo valore di per sé dirimente, concorre a definire la limitata intensità della reazione contrattuale concretamente adottata dall’Amministrazione.

Ciò non equivale ad affermare che una penale contrattuale sia, per sua natura, sempre estranea alla nozione di conseguenza comparabile. Una misura di particolare consistenza, applicata a fronte di inadempimenti reiterati e accompagnata da effetti incisivi sull’assetto del rapporto, potrebbe in concreto presentare la valenza richiesta dalla disposizione. Deve invece escludersi che la sua sola qualificazione formale consenta di prescindere dall’effettivo giudizio di comparabilità o che quest’ultimo possa risolversi nella gravità attribuita alla condotta che ne ha occasionato l’applicazione.

La giurisprudenza formatasi nel vigore del precedente Codice, pur non essendo direttamente trasponibile alla diversa struttura dell’attuale causa espulsiva, conserva rilievo nella parte in cui esclude che l’applicazione di una penale costituisca, di per sé, indice incontrovertibile di grave negligenza professionale, imponendo di considerarne l’entità, i presupposti e gli effetti prodotti sul rapporto (cfr. Cons. Stato, sez. III, 22 dicembre 2020, n. 8236; Cons. Stato, sez. V, 29 ottobre 2020, n. 6615). In particolare, è stato osservato che la penale non possiede automaticamente la medesima valenza sintomatica della risoluzione o della condanna risarcitoria, proprio perché la sua applicazione non presuppone necessariamente un inadempimento idoneo a compromettere la buona riuscita complessiva della prestazione.

Il medesimo criterio ha trovato conferma anche nel più recente quadro normativo, essendosi precisato che inesattezze esecutive non assurte a inadempimenti di consistenza tale da giustificare la risoluzione non possono essere indefinitamente proiettate sulle successive procedure di affidamento e che la mera applicazione di penali, in assenza di ulteriori elementi qualificanti, non dimostra una grave negligenza professionale (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 4 agosto 2025, n. 6882).

[...]

L’art. 96, comma 14, del d.lgs. n. 36 del 2023 impone all’operatore economico di comunicare alla stazione appaltante i fatti e i provvedimenti che possono costituire causa di esclusione ai sensi degli artt. 94 e 95, ove non menzionati nel fascicolo virtuale. La medesima disposizione precisa, tuttavia, che l’omissione della comunicazione o la sua non veridicità, pur potendo assumere rilievo ai sensi dell’art. 98, comma 4, non costituisce di per sé causa di esclusione."

OBBLIGO DICHIARATIVO SULLE IRREGOLARITÀ FISCALI E MOTIVAZIONE SUL DINIEGO DI SOSTITUZIONE DELLA MANDANTE DEL RAGGRUPPAMENTO

In materia di procedure ad evidenza pubblica, l'obbligo dichiarativo in capo all'operatore economico riveste carattere onnicomprensivo: la mancata dichiarazione di carichi tributari pendenti rileva come violazione del dovere di leale collaborazione e configura un grave illecito professionale, spettando in via esclusiva all'Amministrazione, e non all'operatore, valutarne l'incidenza concreta sull'affidabilità.

"Diversamente da quanto sostenuto dalla P., la predeterminazione della soglia del 10% ex art. 3 dell’Allegato II.10 non costituisce l’unico criterio di valutazione della violazione degli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse, atteso che la Stazione appaltante, nell’esercizio della propria attività discrezionale, conserva la prerogativa di valutare l’affidabilità e la correttezza dell’operatore economico a cui affidare la commessa.

L’obbligo dichiarativo non è circoscritto alle sole violazioni definitivamente accertate, ma si estende a tutte le pendenze fiscali in grado di incidere sulla valutazione di affidabilità e integrità dell’operatore economico, anche quando sia ancora pendente il termine per l’impugnazione o siano state attivate, come nella specie, iniziative difensive volte a evitarne il consolidamento (Cons. Stato, n. 1628 del 2025). L’omissione informativa riguardante carichi tributari, ancorchè non definitivamente accertati, integra un grave illecito professionale ex art. 95, comma 1, lett. e) del d.lgs. 36/2023, in quanto la condotta reticente incrina irrimediabilmente l’integrità e affidabilità dell’operatore, arrecando ‘un oggettivo intralcio allo svolgimento della procedura’.

La portata del principio nell’ambito della contrattazione pubblica si esprime in tutti gli obblighi per l’impresa di portare a conoscenza dell’Amministrazione i fatti rilevanti ai fini della valutazione da parte della Stazione appaltante e anche nell’obbligo di quest’ultima di informarsi per una completa valutazione dell’affidabilità dell’operatore economico.

In sostanza, diversamente da quanto ritenuto dall’appellante, ai fini dell’integrazione della fattispecie escludente, l’elemento rilevante non è la qualificazione giuridica definitiva della pendenza tributaria, bensì l’omissione informativa in quanto tale, idonea ad incidere sul processo decisionale della Stazione appaltante, a prescindere dal fatto che la pretesa fiscale fosse già consolidata ovvero ancora sub iudice.

Ciò in quanto, perché l’operatore economico, omettendo di dichiarare, viola l’obbligo di buona fede, correttezza e trasparenza nei confronti della Stazione appaltante, principi che, come si legge nel provvedimento impugnato, sono stati addotti a motivazione della disposta esclusione.

Sul punto, va richiamato l’art. 96, comma 14, del d.lgs. n. 36/2023, il quale pone a carico dell’operatore economico un obbligo generale e permanente di comunicazione della sussistenza di fatti e provvedimenti potenzialmente idonei a integrare cause di esclusione, ai sensi degli artt. 94 e 95 del Codice.

***

Per quanto concerne le modifiche soggettive del raggruppamento temporaneo in fase di gara, il diniego opposto dalla Stazione Appaltante alla richiesta di estromissione o sostituzione della mandante carente dei requisiti è illegittimo qualora non sia supportato da una motivazione rigorosa che espliciti compiutamente le ragioni per cui l'estromissione determinerebbe una modifica sostanziale dell'offerta.

"Il diniego di sostituzione deve essere supportato da una motivazione rigorosa (art. 97, comma 2), che spieghi perché la misura proposta è insufficiente o tardiva.

Invero, non emerge una adeguata motivazione sulle ragioni in base alle quali si è ritenuta l’impossibilità della sostituzione della mandante nel raggruppamento, soprattutto in ordine al fatto che l’offerta tecnica del RTI sarebbe stata sostanzialmente modificata dalla estromissione della mandante.

Ne consegue che il RUP, come argomenta l’appellante, avrebbe dovuto illustrare in maniera più approfondita sotto quale profilo la sostituzione della S. avrebbe inciso sulla valutazione dell’offerta, e in quali parti e in che misura l’offerta tecnica del RTI O. sarebbe stata modificata a seguito della estromissione della mandante, e soprattutto avrebbe dovuto chiarire in che modo l’apporto della mandante sarebbe stato ‘significativo, effettivo, funzionale e distintivo’, stante la dichiarata esperienza della mandataria [...]"

LA STAZIONE APPALTANTE NON PUÒ LIMITARE L'ATTIVAZIONE DELLA VERIFICA DI ANOMALIA ALLA SOLA MANCATA CONFERMA DEI COSTI DELLA MANODOPERA STIMATI (110)

È illegittima la previsione della lex specialis che assoggetta a verifica di anomalia le sole offerte che presentino un ribasso sul costo della manodopera stimato dalla stazione appaltante, ponendosi in contrasto con la finalità della disciplina codicistica volta ad accertare la complessiva affidabilità dell'offerta e determinando un effetto distorsivo. Tale obbligo sussiste indipendentemente da stime parziali della P.A., in forza del principio di eterointegrazione. Parimenti, sotto il profilo dei requisiti generali, incorre in difetto d'istruttoria il RUP che valuta positivamente le misure di self-cleaning adottate da un concorrente attinto da misura cautelare penale, basandosi esclusivamente sull'informativa di quest'ultimo senza acquisire l'ordinanza cautelare, precludendo una valutazione effettiva e consapevole.

"La previsione dettata dall'art. 22 della lettera d'invito è viziata per violazione degli artt. 108 e 110 del d.lgs. n. 36/2023, oltre che per manifesta irragionevolezza e illogicità.

Ai sensi dell'art. 22 della lettera d'invito, le offerte sono assoggettate a verifica di anomalia esclusivamente nell'ipotesi in cui l'operatore economico ribassi “anche il costo della manodopera stimato dalla Stazione Appaltante di cui al punto 3”.

La clausola si pone in contrasto con la disciplina codicistica della verifica di anomalia, la quale è finalizzata ad accertare la complessiva affidabilità dell'offerta e non già la sola sostenibilità dei costi della manodopera.

L'art. 108, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023 prevede infatti che la stazione appaltante valuti la congruità, la serietà, la sostenibilità e la realizzabilità delle offerte che appaiano anormalmente basse sulla base di elementi specifici, "inclusi i costi dichiarati ai sensi dell'articolo 108, comma 9". Il dato normativo è inequivoco nel chiarire che i costi della manodopera costituiscono soltanto uno degli elementi rilevanti ai fini del giudizio di anomalia e non possono essere elevati a criterio esclusivo per l'attivazione del relativo procedimento.

***

[...] con riferimento al procedimento penale r.g. n. -OMISSIS-, viene dato conto dell’ordinanza del G.I.P. di -OMISSIS- del 28 novembre 2025 soltanto nella parte in cui la stessa ha rigettato la richiesta di applicazione di una misura cautelare nei confronti della società. La comunicazione ha omesso, invece, di evidenziare che, con il medesimo provvedimento, sono state applicate nei confronti dell’allora presidente del consiglio di amministrazione, consigliere e amministratore delegato misure cautelari personali e del consulente, consistenti negli arresti domiciliari, nella sospensione dall’esercizio di pubblici uffici e nel divieto di esercitare attività d’impresa e di ricoprire uffici direttivi presso persone giuridiche. Del pari, nessuna indicazione viene fornita circa il contenuto delle contestazioni poste a fondamento di tali misure.

Il RUP ha basato la propria valutazione unicamente su tale comunicazione, come si evince dalla frettolosa rappresentazione dei fatti indicata in motivazione in cui - contrariamente a quanto affermato dalla difesa della ASST - non viene indicata alcun ulteriore atto o fonte da cui la stazione appaltante possa avere tratto informazioni.

Ne consegue che il giudizio espresso è stato formulato senza l’acquisizione di informazioni essenziali per l’apprezzamento della concreta rilevanza dei fatti e della loro incidenza sull’affidabilità professionale dell’operatore.

Né tale carenza istruttoria può ritenersi superata dalla circostanza che il soggetto destinatario delle misure cautelari abbia rassegnato le dimissioni e cessato il rapporto di lavoro con la società in data 10 novembre 2025, ovvero dal fatto che sia stato interrotto il rapporto di consulenza con l’altro soggetto coinvolto nelle indagini. Tali iniziative, pur astrattamente rilevanti ai fini della valutazione delle misure di self cleaning, presuppongono pur sempre una conoscenza adeguata e completa dei fatti ai quali esse intendono porre rimedio. Non possono, pertanto, giustificare l’omessa rappresentazione delle contestazioni formulate dall’autorità giudiziaria né esonerare la stazione appaltante dal dovere di acquisire gli elementi necessari per una valutazione effettiva e consapevole.

La mancanza di chiarezza dei contorni fattuali della vicenda, che vede coinvolto il vertice della società, palesa quindi il difetto di istruttoria e la manifesta illogicità del giudizio espresso dal RUP, con conseguente illegittimità del provvedimento con cui lo stesso ha concluso positivamente la verifica dei requisiti di integrità e affidabilità dell’operatore."

APPALTI A MISURA: I PREZZI UNITARI INDICATI NEL COMPUTO METRICO ESTIMATIVO ASSUMONO VALORE NEGOZIALE E VINCOLANTE

In tema di gare d'appalto, la commissione giudicatrice non può consentire al concorrente di rettificare i prezzi unitari indicati nel computo metrico estimativo per le lavorazioni "a misura" al fine di sanare la discrasia con il ribasso percentuale offerto, in quanto tali prezzi costituiscono un impegno negoziale in senso stretto e non un elemento meramente indicativo. Tale operazione si traduce in un'inammissibile manipolazione dell'offerta economica.

"[...] quantomeno per la quota di lavorazioni a misura i prezzi unitari indicati nei computi metrici assumevano valore negoziale in quanto destinati a incidere direttamente sulla determinazione del corrispettivo contrattuale in fase esecutiva. Il tutto con la ulteriore conseguenza per cui le difformità tra gli importi ivi indicati nel CME e quelli risultanti dalla applicazione del ribasso percentuale non potevano essere degradate a mere discordanze interne o ad errori materiali;

[...]

l'errore materiale emendabile è quello che può essere percepito o rilevato dal contesto stesso dell'atto e che può essere corretto sulla base di una volontà agevolmente individuabile (così Cons. St., sez. VI, 2 marzo 2017 n. 978)”;

- Si veda altresì quanto affermato nella sentenza n. 2101 del 4 marzo 2024 della sez. VII di questo Consiglio di Stato secondo cui, in particolare: “Considerata la necessità di salvaguardare la regolarità della procedura di gara e la par condicio fra i partecipanti, sono ammessi interventi della commissione di gara volti a correggere errori materiali solo quando i medesimi siano facilmente ed immediatamente rilevabili. A tale condizione, quindi, in un'ottica di massima partecipazione a una procedura di evidenza pubblica, va consentito al concorrente di emendare l'errore ostativo immediatamente percepibile (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, sent. 31 ottobre 2022, n. 9415), a maggior ragione se generato da clausole ambigue contenute nella lex specialis. In particolare giova richiamare la sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, sent. 28 giugno 2022, n. 5344 che così motiva: "come affermato da univoca giurisprudenza, l'errore materiale che non inficia l'offerta del concorrente "deve sostanziarsi in un mero refuso materiale riconoscibile ictu oculi dalla lettura del documento d'offerta; ... la sua correzione deve a sua volta consistere nella mera riconduzione della volontà (erroneamente) espressa a quella, diversa, inespressa ma chiaramente desumibile dal documento, pena altrimenti l'inammissibile manipolazione o variazione postuma dei contenuti dell'offerta, con violazione del principio della par condicio dei concorrenti; ... tale complessiva operazione deve fondarsi su elementi - identificativi dell'errore - desumibili dall'atto stesso, non già da fonti esterne (cfr. Cons. Stato, n. 5638 del 2021, cit.; cfr. anche Id., V, 5 aprile 2022, n. 2529)".

In definitiva, dinanzi ad un errore dell'operatore nella redazione dell'offerta, è necessario accertare la natura e rilevanza di detto errore, al fine di verificare se possa considerarsi un mero errore materiale immediatamente percepibile e come tale emendabile senza alcuna attività manipolativa (Consiglio di Stato, sez. III, sent. 21 marzo 2022, n. 2003) ovvero richieda un'attività integrativa da parte del RUP e, come tale, inammissibile e insuscettibile di soccorso istruttorio (Consiglio di Stato, sez. V, sent. 26 gennaio 2021, n. 804); non è invece esigibile da parte della stazione appaltante uno sforzo di ricostruzione logica dell'offerta esteso a più atti da inquadrare sinotticamente, men che meno se mediato. Neppure pare ragionevole gravare l'amministrazione di un obbligo di diligenza ricostruttiva addirittura maggiore di quello che ci si aspetta e si può esigere dallo stesso concorrente nella fase di compilazione e confezionamento della sua offerta (Consiglio di Stato sez. III, 7 luglio 2022, n. 5650)”;"

VIOLAZIONI TRIBUTARIE NON DEFINITIVAMENTE ACCERTATE: IL POTERE DELLA STAZIONE APPALTANTE SI SOSTANZIA IN UNA VALUTAZIONE DI DISCREZIONALITÀ TECNICA (95)

Nelle procedure di gara disciplinate dal D.Lgs. n. 36/2023, l'esclusione dell'operatore economico per violazioni fiscali non definitivamente accertate costituisce esercizio di discrezionalità tecnica. Qualora la violazione superi le soglie previste dall'Allegato II.10 e la Stazione Appaltante fornisca adeguata motivazione circa l'incidenza della stessa sull'affidabilità dell'impresa, il provvedimento espulsivo risulta legittimo.

Inoltre, l'omessa dichiarazione in sede di offerta di pendenze tributarie note al concorrente integra la fattispecie del grave illecito professionale rilevante ai sensi degli artt. 95, comma 1, lett. e) e 98, comma 3, lett. b) del Codice, a prescindere dalla prova di un intento fraudolento, in forza del principio di autoresponsabilità.

"Sul punto, questo Consiglio di Stato, nella Relazione allo schema definitivo del nuovo Codice dei contratti pubblici, in data 7 dicembre 2022, ha chiarito che: “Il proposto comma 1 dell’art. 95 prevede le cause di esclusione “non automatiche” (in passato in massima parte disciplinate al comma 5 dell’art. 80 del decreto legislativo n. 50/2016).

La ragione della modifica rispetto alla denominazione di “cause di esclusione facoltativa”, sino a questo momento invalsa, riposa nella constatazione che essa si prestava ad ingenerare l’equivoco per cui, pur in presenza di un motivo di esclusione (rientrante tra quelli “facoltativi”), la stazione appaltante potesse stabilire di non disporre l’esclusione dell’operatore economico.

In realtà, il Legislatore del 2016, nel trasporre l’art. 57 della direttiva n. 24/2014, aveva correttamente fatto riferimento alla previsione ivi contenuta secondo la quale “gli Stati membri possono esigere che le amministrazioni aggiudicatrici escludano” (cfr. la disposizione di cui al comma 6 dell’art. 80 del decreto legislativo n. 50/2016).

In sintesi, il “potere” demandato alla Stazione appaltante non riposa in una volizione, ma in un margine di apprezzamento della situazione concreta riconducibile al concetto di discrezionalità tecnica: apprezzata la sussistenza del presupposto enucleato nella disposizione di legge, la scelta espulsiva diviene necessitata.

È stato pertanto considerato che l’aggettivo “non automatiche” (peraltro a più riprese utilizzato dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale: cfr. Consiglio di Stato ad. plen., 27 maggio 2021, n. 9) meglio rendesse detto concetto, al contempo tracciando un confine chiaro rispetto alle cause di esclusione “automatica” annoverate nell’art. 94 (laddove nessun margine di apprezzamento è rimesso alla stazione appaltante, che deve limitarsi a riscontrarne la sussistenza)”.

Pertanto, la valutazione operata dalla stazione appaltante ai fini dell’esclusione – in caso di violazioni fiscali non definitivamente accertate – è espressione di discrezionalità tecnica, dovendo essa valutare la sussistenza o meno del superamento delle soglie indicate nell’All. II.10, che sono commisurate al valore dell’affidamento."

OFFERTA DI UN CENTRO DI RACCOLTA RIFIUTI FISSO INVECE DI DUE CENTRI DI RACCOLTA MOBILI: VARIANTE PROGETTUALE INAMMISSIBILE (17)

È illegittima l'ammissione di un'offerta tecnica che preveda la sostituzione di servizi di prossimità (nella specie, centri di raccolta rifiuti mobili) con una struttura infrastrutturale stabile (centro di raccolta rifiuti fisso), configurandosi quest'ultima non come mera miglioria, bensì come variante progettuale non autorizzata che modifica i connotati essenziali del servizio.

"L’offerta di un centro fisso, anziché due mobili, costituisce una illegittima modifica delle prescrizioni tecniche di gara e non una semplice miglioria ammessa dal citato art. 20.1 giacché si traduce in una modifica del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità sarebbe stata necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva autorizzazione contenuta nel bando di gara."

FALSA DICHIARAZIONE: OCCORRE UNA MOTIVAZIONE SPECIFICA SULL'IDONEITÀ A INFLUENZARE IL PROCESSO DECISIONALE E A COMPROMETTERE L'AFFIDABILITÀ DEL CONCORRENTE (98)

Sotto il vigore del D.Lgs. n. 36/2023, la presentazione di una dichiarazione non veritiera non costituisce causa di esclusione automatica, ma rileva quale potenziale grave illecito professionale solo ove sia oggetto di una condotta intesa all'alterazione consapevole o sia frutto di negligenza non giustificabile.

Qualora il contrasto tra le dichiarazioni integrative e il DGUE renda palese un mero errore materiale dell’operatore e la reale portata del requisito sia facilmente riscontrabile d’ufficio, deve escludersi la natura di illecito professionale e la legittimità della segnalazione all'ANAC.

"In via generale, va osservato che la giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di precisare che il nuovo codice dei contratti pubblici non contempla più, come desumibile dalla disamina dell’art. 94, tra le cause di esclusione automatica una fattispecie normativa assimilabile a quella del previgente art. 80, comma 5, lett. f-bis), del d.lgs. n. 50 del 2016.

La presentazione di falsa dichiarazione, al pari dell’informazione fuorviante in gara, rileva pertanto ai soli fini dell’eventuale integrazione del “grave illecito professionale”, ai sensi dell’art. 95, comma 1, lett. e), alle condizioni dettate dall’art. 98, comma 2, al verificarsi della situazione di cui allo stesso art. 98, comma 3, lett. b), che dà rilievo “anche” alla “negligenza” nel caso in cui l’operatore economico abbia fornito informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni della stazione appaltante (in terminis, Cons. di Stato, sez. V, 25 gennaio 2022 n. 491).

Per quanto qui d’interesse, il comma 3 dell’art. 98 individua le condizioni necessarie per integrare il grave illecito professionale (lett. a, comma 2) nell’idoneità del grave illecito professionale a incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore (lett. b).

Il comma 3, dunque, enumera e circoscrive le fattispecie rilevanti (Cons. di Stato, Sez. V sentenza del 7 novembre 2025, n. 8661).

In particolare, per quel che qui rileva, la lett. b), fa riferimento, come innanzi anticipato, quale elemento da cui l’Amministrazione può desumere la sussistenza di un grave illecito professionale, alla condotta dell’operatore economico che abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a proprio vantaggio oppure che abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione.

Al fine della riconduzione delle informazioni (obiettivamente) “false” o anche solo “fuorvianti” tra le ipotesi di “gravi illeciti professionali” la giurisprudenza (Cons. Stato, sez. V, 8 maggio 2018, n. 2747, ha precisato che “per un verso, non si deve trattare di dichiarazione semplicemente erronea (in quanto non conforme alla verità dei fatti) o materialmente omessa (in quanto taciuta da parte del concorrente che era in possesso dei relativi dati e delle sottese informazioni), ma di dichiarazione propriamente falsa (in quanto oggetto di una condotta intesa alla alterazione, consapevole e volontaria o quanto meno frutto di non giustificabile negligenza, parimenti idonea a strutturare un giudizio di complessiva colpevolezza) o alterata dalla omissione di dati necessari (“informazioni dovute”)”."

AFFITTO DI RAMO D'AZIENDA: LA LIQUIDAZIONE GIUDIZIALE DEL "DANTE CAUSA" CONTAGIA L'AFFITTUARIO (94)

"A tal riguardo l’art 94 d.lgs 36/2023 dispone che è causa di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d'appalto la sottoposizione dell’operatore economico a liquidazione giudiziale o che si trovi in stato di liquidazione coatta o di concordato preventivo.

Secondo consolidata giurisprudenza “non è dunque revocabile in dubbio la rilevanza del fallimento dell'affittante ai fini della partecipazione alla gara dell'impresa affittuaria (la quale subentra nei rapporti attivi e passivi dell'impresa concedente), in base al principio generale ubi commoda ibi incommoda secondo cui il cessionario, come si avvale dei requisiti del cedente sul piano della partecipazione a gare pubbliche, così risente delle conseguenze, sullo stesso piano, delle eventuali responsabilità del cedente (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., n. 10/2012.; Cons. Stato. 3718/2012 cit.; Cons. Stato, n. 3331/2019)” (Cons. Stato, Sez. V, 7 ottobre 2021 n. 6706).

Quello che rileva nella fattispecie è la continuità tra le imprese cui la giurisprudenza di questo Consiglio fa richiamo (Ad. Plen. 10/2012); nella cessione di azienda o di un ramo di essa, fattispecie in cui si verifica una successione a titolo particolare, si realizza, in ogni caso, il passaggio all'avente causa del complesso dei rapporti attivi e passivi nei quali l'azienda stessa o il suo ramo si sostanzia.

E ciò rende la vicenda suscettibile di comportare la continuità tra la precedente e la nuova gestione imprenditoriale ad eccezione delle ipotesi in cui non sia effettivamente dimostrata una cesura tra le imprese in questione.

In questa ottica poco rileva - come prospettato dall’appellante - il venir meno dell’obbligo di dichiarare la situazione dei cessati (amministratori, direttore tecnici) in quanto la continuità riguarda il complesso di rapporti che rientrano nel fatturato derivanti dal Consorzio -OMISSIS-, del quale la -OMISSIS- si è fatta carico unitamente però alla mancanza del requisito soggettivo in capo al Consorzio secondo il noto principio ubi commoda ivi incommoda.

Posto ciò, ne consegue che sussiste l’obbligo della stazione appaltante di verificare i requisiti di partecipazione anche della cedente, in virtù dell’orientamento giurisprudenziale (richiamato anche dalla decisione 2519/2025), secondo cui “in presenza di un'operazione di affitto di azienda ai sensi dell'art. 76, comma 9, del d.P.R. 207/2010, qualora l'affittuaria non fornisca la prova (sulla stessa incombente) di una completa “cesura” tra le due successive gestioni, la Stazione appaltante è tenuta a verificare il possesso dei requisiti di partecipazione alla gara anche in capo all'affittante, poiché "chi si avvale dei requisiti dei terzi sul piano della partecipazione alle gare pubbliche, risente delle conseguenze sullo stesso piano, delle eventuali responsabilità" (in tal senso Cons. Stato, Sez. V, 5 novembre 2014, n. 5470). In linea generale, deve, infatti, rilevarsi che “laddove i rapporti sussistenti tra l'affittante l'azienda e l’affittuaria, quali risultanti dalla documentazione di gara, evidenzino una situazione di sostanziale continuità imprenditoriale tra le parti dell'operazione, tale da ingenerare il sospetto della finalità elusiva del negozio di affitto di azienda, è necessaria la verifica ad opera della Stazione appaltante dei requisiti generali di partecipazione alla gara in capo all'affittante (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 12 dicembre 2018 n. 7022, Cons. Stato, sez. IV, n. 6936 del 2 agosto 2024)”."

VINCOLO DI AGGIUDICAZIONE, COLLEGAMENTO SOCIETARIO E OBBLIGHI DICHIARATIVI DELL’OPERATORE (95)

Le clausole del bando di gara che impongono un limite massimo di lotti aggiudicabili al medesimo concorrente non sono suscettibili di interpretazione estensiva volta a includere nel computo anche le aggiudicazioni ottenute da società collegate o controllate, qualora la norma di gara non faccia espresso riferimento ai legami societari o a forme di controllo ex art. 2359 c.c. Ciò in quanto le preminenti esigenze di certezza delle procedure concorsuali impongono di privilegiare il dato letterale della lex specialis, precludendo integrazioni ermeneutiche che aggiungano significati non chiaramente rintracciabili nel testo.

"La giurisprudenza, sia sotto il vigore del precedente Codice dei Contratti Pubblici che del nuovo, è unanime nel ritenere che non spetti all’operatore economico alcun “filtro valutativo” sui fatti da dichiarare, sussistendo, al contrario, un “principio di doverosa onnicomprensività della dichiarazione tale da consentire alla stazione appaltante di espletare, con piena cognizione di causa, le opportune valutazioni di sua competenza” (cfr. Cons. Stato, V, 25 luglio 2018, n. 4532).

Ed invero, l’omissione di informazioni rilevanti, come quella di specie, è idonea ad integrare pienamente la fattispecie del grave illecito professionale di cui all’art. 95, comma 1, lett. e), di cui al d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, atteso che, come statuito in maniera pienamente condivisibile dalla sentenza impugnata, tale condotta è riconducibile alla previsione dell’art. 98, comma 3, lett. b), che qualifica come illecito professionale la condotta dell’operatore che abbia “fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione”, atteso che l’aver taciuto una circostanza così rilevante ha impedito al Comune di compiere una corretta e completa valutazione sull’affidabilità dell’odierna appellante, e, dunque, ne ha indubbiamente influenzato il processo decisionale.

[...]

Come risulta dalla giurisprudenza eurounitaria e dai principi ribaditi anche dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 13 dicembre 2024, n. 17, il mero collegamento societario formale o la condivisione di figure apicali (soci/procuratori) non sono sufficienti a dimostrare l’esistenza di un unico centro decisionale in assenza di prove inconfutabili su “accordi collusivi” e “influenza reciproca”.

Sul punto, la giurisprudenza amministrativa, anche in virtù dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 36 del 2023, è ormai concorde nell’affermare che la riconduzione ad un “unico centro decisionale” (e/o la violazione del cosiddetto “vincolo di aggiudicazione”) di concorrenti che hanno partecipato a lotti diversi ma in “collegamento sostanziale, tale da essere riconducibili ad una medesima realtà imprenditoriale”, va sempre valutata sulla scorta della interpretazione letterale e sistematica della disposizione della lex specialis che impone il “vincolo di aggiudicazione”.

La giurisprudenza ha chiarito, invero, che l’interpretazione di tale tipo di disposizione deve conformarsi ai criteri letterale e sistematico, previsti dagli artt. 1362 e 1363 cod. civ., con la conseguenza che: “le preminenti esigenze di certezza, connesse allo svolgimento delle procedure concorsuali di selezione dei partecipanti, impongono pertanto in primo luogo di ritenere di stretta interpretazione le clausole del bando di gara: ne va perciò preclusa qualsiasi lettura che non sia in sé giustificata da un´obiettiva incertezza del loro significato letterale” e che “secondo la stessa logica, sono comunque preferibili, a garanzia dell´affidamento dei destinatari, le espressioni letterali delle varie previsioni, affinché la via del procedimento ermeneutico non conduca a un effetto, indebito, di integrazione delle regole di gara, aggiungendo significati del bando in realtà non chiaramente e sicuramente rintracciabili nella sua espressione testuale (cfr. Cons. Stato, V, 13 settembre 2024, n. 7570; cfr. anche, in precedenza all’approvazione del nuovo Codice degli appalti, Cons. Stato, V, 31 ottobre 2022, n. 9386; 31 marzo 2021, n. 2710)."

PATTEGGIAMENTO E RATING DI LEGALITÀ: LEGITTIMITÀ DEL DINIEGO POST-RIFORMA CARTABIA

Il diniego del rating di legalità motivato da una sentenza di patteggiamento non configura una violazione del divieto di equiparazione alla sentenza di condanna previsto dalla Riforma Cartabia, né integra un eccesso di potere, in quanto l'ordinamento può legittimamente valorizzare la sentenza ex art. 444 c.p.p. come indice di inaffidabilità ai fini dell'accesso a benefici e premialità reputazionali.

"[...] la riforma Cartabia impedisce una equiparazione della sentenza di patteggiamento alla sentenza di condanna ma non impone una totale indifferenza e neutralità dell’ordinamento giuridico rispetto alla sentenza di patteggiamento.

D’altronde anche il d.lgs. n. 36/2023, entrato in vigore successivamente alla predetta riforma, pur non equiparando più la sentenza di patteggiamento alla sentenza definitiva di condanna ai fini dell’esclusione automatica prevista dall’art. 95, all’art. 98 riconosce comunque rilievo alla sentenza di patteggiamento quale fonte di prova dell’illecito professionale, insieme ad altri provvedimenti giurisdizionali analoghi a quelli citati nel regolamento dell’Autorità in questa sede impugnato (misure cautelari, sentenza di condanna non definitiva).

[...] il Regolamento impugnato non crea alcuna equiparazione tra la sentenza di patteggiamento a quella di condanna.

Piuttosto, il Regolamento riconosce alla sentenza di patteggiamento un autonomo rilievo quale fatto processuale che – pur non implicando, diversamente dalla sentenza di condanna, il pieno accertamento del reato – può essere considerato al fine di valutare l’affidabilità dell’impresa a fini premiali, al pari di altri provvedimenti giurisdizionali penali previsti dalla stessa disposizione del regolamento e che, anch’essi del tutto diversamente dalla sentenza di condanna, non contengono un accertamento pieno del fatto contestato (richiesta di rinvio a giudizio; misure cautelari).

Inoltre va considerato che la sentenza di patteggiamento presuppone sia l’espresso consenso dell’imputato all’applicazione della pena sia l’assenza di cause per il proscioglimento immediato di cui all’art. 129 c.p.p., e tale sentenza può essere pertanto considerata idonea ad impedire quella valutazione positiva di piena e sicura affidabilità ed integrità dell’impresa, che è presupposto imprescindibile per l’accesso ai benefici che l’istituto premiale in esame consente.

Ciò trova d’altronde conferma nella stessa giurisprudenza di questa sezione, da cui questo collegio non ritiene di discostarsi, che ha già avuto modo di evidenziare, seppure con riferimento all’asserita illegittima equiparazione tra sentenza definitiva e non definitiva di condanna, che “la ratio che disciplina il rilascio del rating non si fonda sulla verifica della equiparazione o meno di sentenze definitive o non definitive, su decreti penali di condanna divenuti irrevocabili o meno o, per ipotesi, sulla rilevanza di un possibile intervenuto patteggiamento, bensì sulla autonoma rilevanza che evenienze di questo tipo assumono in ordine alla affidabilità dell’impresa” (v. Cons. Stato, sez. VI, 10 giugno 2025, n. 4996).

Tale conclusione, cui è giunto anche il giudice di primo grado, contrariamente a quanto sostenuto da parte appellante non integra in alcun modo eccesso di potere giurisdizionale per invasione del potere legislativo."

REQUISITI DI ESECUZIONE, SERVIZI ANALOGHI E VIZI DI NOTIFICA PROCESSUALE

Rientra nell'ampia discrezionalità della stazione appaltante l'individuazione dei requisiti speciali di partecipazione, con il solo limite della pertinenza e proporzionalità rispetto all'oggetto dell'affidamento; ne consegue la piena legittimità della clausola del bando che consenta di dimostrare la capacità tecnica ed economica attraverso lo svolgimento pregresso di servizi non già "identici", bensì "analoghi", in quanto funzionale a garantire il principio della massima partecipazione (favor partecipationis) e il necessario contemperamento tra l'esigenza di selezionare un operatore qualificato e l'apertura del mercato.

"[...] in materia di appalti, è ampia la discrezionalità della quale godono le stazioni appaltanti nell’individuazione dei requisiti speciali di partecipazione, purché essi siano attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti (Consiglio di Stato sez. V, 30 settembre 2025, n. 7627).

In conseguenza, è legittima la clausola del bando di gara che - come nel caso di specie - richieda alle imprese la dimostrazione di una capacità tecnica o di un certo fatturato

mediante il riferimento allo svolgimento pregresso non di servizi identici a quello oggetto dell’appalto, bensì di servizi analoghi, ossia attinenti al medesimo settore imprenditoriale o professionale di quello oggetto dell’appalto.

La ratio di tale scelta “si sostanzia nell’opportuno contemperamento tra l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche. L’intenzione è, in particolare, quella di soddisfare sia un requisito di natura finanziaria che di natura tecnica, individuando un operatore economico che possegga precedenti esperienze nel medesimo ambito” (Consiglio di Stato sez. V, 3 novembre 2021, n. 7341).

***

I requisiti concernenti l'organizzazione di beni e mezzi necessari all'esecuzione delle prestazioni contrattuali — quale la disponibilità di una sede operativa entro una determinata distanza chilometrica dal luogo del servizio — configurano requisiti di esecuzione del contratto e non di partecipazione alla gara. Pertanto, ai fini dell'ammissibilità dell'offerta, è sufficiente che il concorrente dichiari di accettare tali prescrizioni, impegnandosi a conformarsi ad esse solo nell'ipotesi in cui risulti aggiudicatario, rilevando l'eventuale carenza solo in fase esecutiva come inadempimento contrattuale.

"Sul tema dell’organizzazione di beni e mezzi allo scopo di eseguire le prestazioni contrattuali, il Consiglio di Stato ha esaustivamente chiarito che:

- “il vigente art. 113 del d.lgs. n. 36 del 2023 (riproduttivo dell’art. 100 del d.lgs. n. 50 del 2016, cui è riferita la giurisprudenza sopra menzionata) va interpretato nel senso che, di regola, i “requisiti per l’esecuzione dell’appalto”, così come posseduti dal concorrente che sia risultato aggiudicatario, rilevano nella fase esecutiva, in quanto nella fase della gara è necessaria soltanto la dichiarazione dei concorrenti “di accettare i requisiti particolari nell’ipotesi in cui risulteranno aggiudicatari””;

- “L’eventuale inottemperanza alle prescrizioni dettate per la fase esecutiva, che dovesse manifestarsi nel corso dell’esecuzione del contratto - qualora l’aggiudicatario, conseguito l’affidamento, risulti non in grado di garantire i “requisiti particolari” da lui stesso accettati - rileva appunto a soli fini esecutivi, quale inadempimento contrattuale, con le conseguenze previste convenzionalmente e, se “grave ... tale da compromettere la buona riuscita delle prestazioni”, può dare luogo alla risoluzione ex art. 122, comma 3, del d.lgs. n. 36 del 2023” (Consiglio di Stato sez. V, 29 gennaio 2026, n. 756)."

VIOLAZIONI TRIBUTARIE: L'OBBLIGO INFORMATIVO GRAVANTE SULL'OPERATORE ECONOMICO È FUNZIONALMENTE LIMITATO A FATTI O PROVVEDIMENTI IDONEI A COSTITUIRE CAUSA DI ESCLUSIONE (96)

La violazione degli obblighi dichiarativi non rileva in termini generali, ma unicamente in relazione ai quei fatti e circostanze che possono costituire causa di esclusione ai sensi degli articoli 94 e 95.

"Ai sensi dell’art. 96 comma 14 d. lgs. n. 36/23: “l’operatore economico ha l’obbligo di comunicare alla stazione appaltante la sussistenza dei fatti e dei provvedimenti che possono costituire causa di esclusione ai sensi degli articoli 94 e 95, ove non menzionati nel proprio fascicolo virtuale. L’omissione di tale comunicazione o la non veridicità della medesima, pur non costituendo di per sé causa di esclusione, può rilevare ai sensi del comma 4 dell’articolo 98”.

Discende pertanto da tale previsione normativa che la violazione degli obblighi dichiarativi non rileva in termini generali, ma unicamente in relazione ai quei fatti e circostanze “che possono costituire causa di esclusione ai sensi degli articoli 94 e 95”.

Rileva in particolare la previsione di cui all’art. 98 comma 3 lett. b) Codice, secondo cui l’illecito professionale si può desumere dalla: “condotta dell’operatore economico che abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a proprio vantaggio oppure che abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione”.

In particolare, per quel che attiene alle violazioni di carattere tributario (la cui omissione dichiarativa è oggetto del presente giudizio) le stesse rilevano nei termini seguenti:

a) violazioni gravi definitivamente accertate (causa di esclusione automatica): ai sensi dell’art. 94, co. 6 d. lgs. n. 36/2023, “è inoltre escluso l’operatore economico che ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni definitivamente accertate quelle indicate nell’Allegato II.10. Il presente comma non si applica quando l'operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o sanzioni, oppure quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l'estinzione, il pagamento o l'impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta”;

b) violazioni gravi non definitivamente accertate (causa di esclusione non automatica): ai sensi dell’art. 95, co. 2 d. lgs. n. 36/2023, “La stazione appaltante esclude altresì un operatore economico qualora ritenga, sulla base di qualunque mezzo di prova adeguato, che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali. Costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale quelle indicate nell’Allegato II.10. La gravità va in ogni caso valutata anche tenendo conto del valore dell’appalto. Il presente comma non si applica quando l'operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o sanzioni, oppure quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l'estinzione, il pagamento o l'impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta, oppure nel caso in cui l’operatore economico abbia compensato il debito tributario con crediti certificati vantati nei confronti della pubblica amministrazione”.

Così individuate le previsioni normative di riferimento, occorre ora indagarne la portata.

Sul punto, questo Consiglio di Stato ha chiarito che: “La presentazione di falsa dichiarazione, al pari dell’informazione fuorviante in gara, rileva pertanto ai soli fini dell’eventuale integrazione del “grave illecito professionale”, ai sensi dell’art. 95, comma 1, lett. e), alle condizioni dettate dall’art. 98, comma 2, al verificarsi della situazione di cui allo stesso art. 98, comma 3, lett. b), che dà rilievo “anche” alla “negligenza” nel caso in cui l’operatore economico abbia fornito informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni della stazione appaltante. … Pertanto l’informazione omessa o fuorviante, ove non destinata ad influenzare il processo decisionale della stazione appaltante, rileva non ex se, quale illecito professionale, ma ai soli fini della valutazione della gravità dell’illecito professionale, riferito alle altre ipotesi indicate nelle diverse lettere del comma 3” (C.d.S, V, 7.11.2025, n. 8661)."

L'OMESSA DICHIARAZIONE DI VICENDE PENALMENTE RILEVANTI NON COSTITUISCE UN'AUTONOMA E AUTOMATICA CAUSA DI ESCLUSIONE (98)

In tema di cause di esclusione non automatiche ex D.Lgs. 36/2023, il grave illecito professionale cessa di essere una fattispecie aperta per assumere confini rigidamente tipizzati dal legislatore. L'omissione dichiarativa di una vicenda penale non produce un effetto espulsivo immediato, imponendo alla Stazione Appaltante di valutare l'affidabilità dell'operatore alla luce del fatto omesso e delle misure di self-cleaning adottate. Il sindacato del giudice amministrativo su tale apprezzamento ha natura estrinseca ed è precluso laddove l'amministrazione abbia fornito una motivazione logica e aderente ai fatti.

"L’omessa dichiarazione di una circostanza rilevante concorre nel giudizio di affidabilità dell’operatore economico unitamente al fatto non dichiarato, purché si tratti di una circostanza non autonomamente desumibile dal fascicolo virtuale dell’operatore economico, sicché il discrimen tra omessa dichiarazione (comportamento omissivo) e falsa dichiarazione (comportamento attivo) si sfuma e perde rilevanza in tutte quelle fattispecie concrete in cui l’operatore economico riferisce circostanze non sufficienti, e soprattutto non idonee, a consentire alla stazione appaltante di svolgere correttamente la procedura di gara, nel rispetto della par condicio competitorum e soprattutto nel perseguimento del pubblico interesse. L'omissione dichiarativa non costituisce una fattispecie a immediata efficacia espulsiva, imponendo piuttosto alla stazione appaltante di compiere una valutazione discrezionale circa la complessiva affidabilità dell'operatore economico.

Il TAR ha correttamente affermato che la sussistenza del “grave illecito professionale” costituisce una causa di esclusione non automatica dell’operatore economico, la cui valutazione in termini di incidenza sull’affidabilità professionale del concorrente è interamente rimessa alla discrezionalità dell’Amministrazione [...]

L’illecito professionale grave è la causa di esclusione (non automatica) sulla quale il Codice dei contratti pubblici è intervenuto in modo più significativo, in attuazione del criterio di delega di cui all’art. 1 comma 2 lett. n) della L. n. 78 del 2022 che ha previsto la “razionalizzazione e semplificazione delle cause di esclusione, al fine di rendere le regole di partecipazione chiare e certe, individuando le fattispecie che configurano l’illecito professionale di cui all’articolo 57, paragrafo 4, della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014”.

La semplificazione della disciplina è passata, anzitutto, per una compiuta delimitazione del perimetro soggettivo della sua applicazione: il comma 1 dell’art. 98 del d.lgs., n. 36 del 2023 prevede che l’illecito professionale grave “rileva solo se compiuto dall’operatore economico offerente salvo quanto previsto dal comma 3, lettere g) ed h)”. La regola, quindi, è che ai fini dell’illecito professionale grave, i fatti riferibili alle persone fisiche non contagiano l’operatore economico. Le eccezioni alla regola sono individuate tassativamente: si tratta delle fattispecie contemplate dall’art. 98 comma 3, lett. g) e lett. h) e cioè nella contestata commissione dei medesimi reati che, ai sensi dell’art. 94, comma 1, sono causa di esclusione automatica e nella contestata o accertata commissione degli altri reati elencati alla lett. h). In relazione a tali fattispecie opera il contagio tra le persone fisiche di cui all’art. 94 comma 3 e l’operatore economico.

Anche il perimetro oggettivo è compiutamente delimitato. La stazione appaltante non può decidere cosa è grave illecito professionale, dato che lo stabilisce l’art. 98 comma 3, non può decidere quali prove siano idonee dato che lo stabilisce l’art. 98, comma 6, né può muoversi liberamente nel motivare l’esclusione per grave illecito professionale dato che, anche qui, essa deve attenersi al perimetro delineato dal legislatore (art. 98, commi 2, 4, 5, 7 e 8).

Era nella vigenza del d.lgs. n. 50 del 2016 che il grave illecito professionale costituiva una fattispecie aperta, una clausola generale, tanto da far venire in rilievo ogni possibile circostanza idonea a incidere sull’affidabilità del concorrente, purché attinente alla vita professionale dell’impresa.

Le stesse disposizioni sul self cleaning, divenuto istituto di carattere generale, conducono a ritenere che è bandita dal Codice dei contratti, al di là delle ipotesi tassativamente previste in attuazione dell’art. 57 della direttiva 24/2014/UE, l’applicazione di meccanismi espulsivi automatici mediante l’uso del potere discrezionale non supportato da adeguate valutazioni circa la gravità, la pertinenza agli interessi e la rilevanza temporale dei fatti contestati."

RATING DI LEGALITA': L'IMPRESA E' OBBLIGATA A COMUNICARE LE VICENDE GIUDIZIARIE ANCHE PER FIGURE APICALI CESSATE DALL'INCARICO DOPO L'OTTENIMENTO DEL RATING

La revoca del rating di legalità, fondata sulla perdita dei requisiti di cui all'art. 2 del Regolamento AGCM o sull'omessa comunicazione di provvedimenti giudiziari, ha natura di atto oggettivo e non sanzionatorio.

L'operatore economico è gravato da un onere di leale collaborazione che impone un elevato standard di diligenza nel monitoraggio della permanenza dei requisiti, non potendo invocare l'ignoranza di fatti che abbiano avuto ampia eco mediatica o che riguardino condotte poste in essere da apicali in costanza di carica, ancorché successivamente cessati.

"La giurisprudenza amministrava di questa Sezione ha da tempo chiarito che “il rating di legalità rappresenta un mero beneficio premiale per le imprese” con la conseguenza che “la sua revoca non ha natura sanzionatoria” (Cons. Stato, sez. VI, 10 giugno 2025, n. 4996; più di recente anche Cons. Stato, sez. VI, 4 marzo 2026, n. 1700 e Cons. Stato, sez. VI, 10 giugno 2025, n. 4996 che ha pure messo all’uopo in evidenza che “La mancanza del rating non impedisce in nessun modo all’impresa di operare: semplicemente la stessa non potrà più avvalersi (per un periodo limitato di tempo) dei benefici che il possesso del rating consente di fruire”).

[...]

alla luce della ratio premiale dell’istituto, gli obblighi di comunicazione gravanti a carico dell’impresa beneficiaria assumono primario rilievo (costituendo il modo principale con cui le imprese ottemperano al dovere di leale collaborazione) sicché il loro corretto adempimento va valutato con particolare rigore dovendosi pretendere l’adibizione di un elevato standard di diligenza da parte dell’operatore economico. Questi, in particolare, deve monitorare, anche attraverso accorgimenti organizzativi aziendali interni, la permanenza nel tempo dei requisiti di mantenimento del rating.

Ne discende che l’impresa non può limitarsi ad invocare la circostanza che il fatto ostativo sopravvenuto riguardi una persona fisica ormai cessata dall’incarico."

GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI E CONTINUITA' AZIENDALE: LA STAZIONE APPALTANTE NON PUÒ LIMITARSI A UNA VERIFICA CARTOLARE DELLE RISULTANZE DEL REGISTRO DELLE IMPRESE (98)

La verifica dei requisiti di ordine generale e dell'affidabilità professionale di un operatore economico, ai sensi degli artt. 95 e 98 del D.Lgs. 36/2023, impone alla Stazione Appaltante di andare oltre il dato formale-cartolare qualora siano dedotti indizi di continuità aziendale con soggetti coinvolti in condotte illecite.

L’omessa indagine sulla figura dell’amministratore di fatto e sulla riferibilità sostanziale di vicende penali pregresse alla compagine dell’aggiudicataria integra il vizio di eccesso di potere per difetto di istruttoria.

"A fronte di un tale quadro, nel quale sussistono indizi sia per affermare sia la continuità aziendale dell’aggiudicataria con la società -OMISSIS-, sia la sussistenza di circostanze che possono rilevare ai fini dell’affidabilità professionale della -OMISSIS-, il Comune non avrebbe potuto limitarsi alla verifica cartolare che ha espletato. A tal proposito va rilevato che l’art. 95 contempla tra i soggetti nei confronti dei quali vanno eseguite le verifiche dei requisiti di ordine generale anche l’amministratore di fatto, ossia il soggetto che, pur non risultando formalmente investito di ruoli gestori, li abbia di fatto esercitati.

Con tale previsione il legislatore ha introdotto una clausola di chiusura, che apre a un’indagine più approfondita rispetto al mero riscontro cartolare sui precedenti dei legali rappresentanti.

Il Comune, pertanto, avrebbe dovuto verificare, anche acquisendo atti e informazioni alla procura competente, chi fossero i soggetti nei cui confronti sono stati adottati i provvedimenti cautelari, l’esito del procedimento penale, l’eventuale ruolo svolto dai soggetti coinvolti nel procedimento penale nell’ambito della compagine societaria aggiudicataria, al fine di accertare sia i fatti che si sono verificati, sia la loro riferibilità alla società controinteressata."

L'ANNULLAMENTO DELLA (TARDIVA) ANNOTAZIONE NEL CASELLARIO ANAC NON ESONERA IL CONCORRENTE DALL'OBBLIGO DI DICHIARARE L'ILLECITO PROFESSIONALE (98)

Il termine di 180 giorni per la conclusione del procedimento di annotazione presso il Casellario informatico ANAC ha natura perentoria, atteso che "l’esercizio di una potestà sanzionatoria non può restare esposta sine die all’inerzia dell’autorità preposta al procedimento", neutralizzando altrimenti la garanzia per l'operatore economico di non subire effetti pregiudizievoli oltre un tempo ragionevole. Ne consegue che il provvedimento adottato oltre tale scadenza (calcolata dalla comunicazione di avvio e tenuto conto delle sole sospensioni tipizzate dall'art. 16 del Regolamento) è illegittimo e va annullato.

"Il Consiglio di Stato, a tal proposito, ha a sua volta avuto modo di affermare e statuire quanto segue: “benché l’art. 17 del Regolamento ANAC cit. non qualifichi espressamente come ‘perentorio’ il termine di conclusione del procedimento, non appare concludente l’argomento, valorizzato nella sentenza impugnata, per cui nel silenzio della legge non vi sarebbe perentorietà del termine, dovendosi rilevare che l’esercizio di una potestà sanzionatoria non può restare esposta sine die all’inerzia dell’autorità preposta al procedimento. Ciò in quanto, seguendo tale tesi, si rimetterebbe alla discrezionalità del Dirigente la possibilità di allungare sine die il procedimento, consentendogli, in ipotesi, anche di attendere oltremodo di assumere la decisione, così di fatto neutralizzando la perentorietà del termine di chiusura del procedimento, perentorietà che, in quanto collegata all’iscrizione nel casellario, che causa effetti pregiudizievoli all’operatore economico, va desunta dai principi del procedimento amministrativo ispirati all’interesse pubblico.” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 giugno 2022, n. 5189).

[...]

Occorre, tuttavia, svolgere ulteriori chiarimenti in ordine alle conseguenze derivanti da tale annullamento.

In primo luogo, deve essere chiarito che l’annullamento del provvedimento di annotazione adottato tardivamente dall’Autorità resistente non fa venir meno il dovere dell’operatore economico di segnalare alle stazioni appaltanti in sede di partecipazione alle gare il fatto annotabile ove persistano i presupposti per una sua valutazione ex art. 95, e 98, co. 1, lett. c, d.lgs. n. 36/2023(con riferimento alle risoluzioni sub iudice, cfr. Consiglio di Stato, VI, 16 febbraio 2022, n. 1153 e V, 30 settembre 2020, n. 5732).

Infatti, tale obbligo è specificato dall’art. 11 delle Linee Guida Anac n. 6 (secondo cui “il concorrente rende la dichiarazione sostitutiva avente ad oggetto tutti i provvedimenti astrattamente idonei a porre in dubbio la sua integrità o l’affidabilità che siano utili alle valutazioni di competenza della stazione appaltante e si siano verificati nel triennio antecedente la pubblicazione dell’avviso o del bando di gara.

In particolare, l’operatore economico è tenuto a rappresentare le pregresse vicende professionali in cui, per varie ragioni, gli è stata contestata una condotta illecita o, comunque, si è verificata la rottura del rapporto di fiducia con altre stazioni appaltanti”).

Del resto, tale obbligo dichiarativo non può reputarsi limitato al fatto che la vicenda risolutoria sia o meno oggetto di annotazione, considerato che – a ritenere diversamente – si arriverebbe alla paradossale conclusione secondo cui un operatore economico resosi protagonista di un grave, conclamato e incontestato illecito sarebbe esonerato dal dichiararlo alle stazioni appaltanti fino al momento in cui lo stesso non risulta inserito nel Casellario (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 22 luglio 2019, n. 5171)."

VERIFICA DI ANOMALIA DELL'OFFERTA: L'OPERATORE ECONOMICO NON PUÒ AVVALERSI DEGLI ONERI DELLA SICUREZZA PER GIUSTIFICARE VOCI DI COSTO "SCOPERTE" (110)

In tema di affidamento di contratti pubblici, costituisce indice di manifesta irragionevolezza della valutazione di congruità dell'offerta anomala l'avallo da parte della Stazione Appaltante di giustificativi che utilizzino gli oneri per la sicurezza per sanare le scoperture economiche derivanti dai costi della manodopera o di natura operativa.

"[...] laddove volesse ritenersi utilizzabile la voce degli oneri di sicurezza alla copertura di altre spese, sarebbe tale stessa voce - nella sua finalità di copertura dei costi della sicurezza - a finire per risultare (inammissibilmente) ribassata, con destinazione delle risorse a diverso impiego; mentre, allo stesso modo, a voler ritenere il costo della manodopera come comprensivo di quello sulla sicurezza, oltre a violare il dato testuale della lex specialis (e della legge) che distingue le due voci, si perverrebbe egualmente a un esito inspiegabile e irragionevole, giacché a quel punto si avrebbe una consistente quota dell’importo offerto dalla -OMISSIS- priva di imputazione e qualificazione.

Né rileva in diverso senso, ai fini del giudizio di congruità dell’offerta, il solo fatto che il costo della manodopera indicato da -OMISSIS- sia superiore a quello previsto dalla lex specialis, ciò non incidendo, di suo, sul vaglio di (complessiva) sostenibilità economica dell’offerta."

REQUISITI DI CAPACITÀ TECNICA NEI RAGGRUPPAMENTI TEMPORANEI DI IMPRESE NEGLI APPALTI DI SERVIZI E FORNITURE E VALUTAZIONE DI EQUIVALENZA DEL CCNL

In materia di appalti pubblici, il giudizio sull'equivalenza delle tutele economiche e normative del CCNL indicato dall'operatore economico rispetto a quello individuato dalla stazione appaltante costituisce un apprezzamento di discrezionalità tecnica, sindacabile dal giudice amministrativo solo se affetto da errori macroscopici o illogicità manifesta. Tale valutazione deve basarsi sulla retribuzione annua complessiva, comprensiva delle indennità fisse della contrattazione territoriale, e non su un mero raffronto formale dei minimi tabellari o del numero di mensilità.

"Al pari della verifica dell'anomalia, il giudizio di equivalenza delle tutele, per pacifica giurisprudenza, è un giudizio globale e sintetico, espressione della discrezionalità tecnica della s. a. e, come tale, sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente affetto da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti" (v. T.A.R. Piemonte - Torino, sez. II, 18 aprile 2025, n. 689), sicché "compito del Collegio è quello di valutare se l'attività istruttoria condotta dal RUP sia complessivamente corretta e se il risultato al quale egli è pervenuto non sia irragionevole, illogico o viziato da travisamento dei fatti" (T.A.R. Lazio Roma, sez. II bis, 18 giugno 2025, n. 12007). Ne consegue che, visto il rinvio fatto dal legislatore all'art. 110 (verifica di anomalia dell’offerta), si ritengono estendibili anche alla verifica della dichiarazione di equivalenza delle tutele di cui al più volte citato art. 11 d. lgs. n. 36 del 2023 i principi di diritto espressi dalla giurisprudenza, e cioè: a) il potere di valutazione tecnica, caratterizzante il giudizio di anomalia e l'esame delle giustificazioni (e quindi anche la verifica della dichiarazione di equivalenza delle tutele), può essere sindacato dal giudice amministrativo solo se le valutazioni ad esso sottese siano abnormi, manifestamente irragionevoli, illogiche o affette da errori di fatto; b) il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della pubblica amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza e adeguatezza dell'istruttoria, ma non può procedere ad una autonoma verifica della congruità dell'offerta e delle singole voci, in quanto ciò costituirebbe un'inammissibile invasione della sfera di azione propria della pubblica amministrazione (lo stesso vale anche per quanto riguarda il sindacato sulla verifica della dichiarazione di equivalenze delle tutele) (v., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 2 dicembre 2015 n. 5450; Cons. Stato, sez. IV, 26 febbraio 2015 n. 963; Cons. Stato, sez. V, 28 maggio 2019, n. 3502; T.A.R. Piemonte, sez. I, 22 febbraio 2021, n. 178)."

***

"Negli appalti di servizi e forniture la giurisprudenza consolidata afferma che “non vige ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, essendo la relativa disciplina rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara”; rientra pertanto nella discrezionalità della stazione appaltante sia stabilire il fatturato necessario per la qualificazione delle imprese, sia la fissazione delle quote che devono essere possedute dalle imprese partecipanti ai raggruppamenti (ex multis, Cons. Stato Ad. plen. 28 aprile 2014, n. 27).

Quindi, ove non sia stata espressamente richiesta dalla lex specialis la corrispondenza tra le quote di qualificazione e quelle di esecuzione, si verte in una situazione nella quale i requisiti di capacità tecnica sono previsti per l'intero raggruppamento, senza alcuna distinzione in relazione ai componenti, di talché “in mancanza di una specifica previsione contenuta nella lex specialis, e in assenza di una norma imperativa con valenza eterointegrativa”, non può disporsi l'esclusione della concorrente (Cons. Stato, III, 16 novembre 2018, n. 6471, Cons. Stato, III, 21 gennaio 2019, n. 491).

Nella Relazione Illustrativa al codice dei contratti pubblici il Consiglio di Stato, nel commentare il comma 11 dell’art. 68 , menziona il proprio precedente secondo cui “per l’appalto di servizi (e di forniture) non vige ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa componente il raggruppamento e la quota di prestazione di rispettiva pertinenza, ma la relativa disciplina è rimessa alla lex specialis […] questo perché la regola della necessaria corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento temporaneo di imprese, a loro volta collimanti con le percentuali di esecuzione, e percentuale del possesso dei requisiti di qualificazione, deriva, dall’art. 92 d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 [oggi trasfuso all’Allegato II.12] norma che disciplina gli appalti di lavori” (Consiglio di Stato, Sez. V, del 31 marzo 2022, n. 2367)."

OFFERTA TECNICA, PROTOCOLLI D'INTESA NON SOTTOSCRITTI E DICHIARAZIONI SUL PERSONALE OFFERTO

In tema di appalti pubblici, l'offerta tecnica che preveda modalità di coordinamento con autorità locali tramite protocolli d'intesa non ancora sottoscritti non è affetta da vizio escludente, in quanto la sottoscrizione attiene alla fase esecutiva e l'impegno dell'offerente deve intendersi come proposta contrattuale immediatamente vincolante.

"Quanto ai protocolli di intesa, non è ipotizzabile che l’autorità sottoscriva accordi con un soggetto non ancora aggiudicatario dei servizi.

Non si può quindi muovere dalla mancata sottoscrizione dei protocolli di intesa per desumere l’inaffidabilità dell’offerta. E ciò anche considerando che i protocolli in questione hanno un contenuto dettagliato, così da delineare in concreto la proposta dell’offerente sul punto.

[...] Né può ritenersi che la sottoscrizione dei protocolli renda l’offerta presentata condizionata.

Infatti, “secondo la giurisprudenza consolidata, l’offerta condizionata ricorre nel caso in cui l'offerente subordini il proprio impegno contrattuale ad uno schema modificativo rispetto a quello proposto dalla stazione appaltante” (Cons. St., sez. III, 5novembre 2025 n. 8602).

[...] L’offerta va valutata in relazione alla situazione esistente nel momento in cui è presentata e scrutinata dalla stazione appaltante.

Pertanto l’acquisizione di documentazione relativa alla fase esecutiva non costituisce parametro di valutazione della falsità di quanto dichiarato in sede di offerta.

[...] Né assume una valenza dirimente il fatto che una parte dei lavoratori inizialmente indicati dall’aggiudicataria non fossero, all’epoca della presentazione della domanda di partecipazione, suoi dipendenti.

Innanzitutto, la stagionalità del servizio è compatibile con un’assunzione dei lavoratori a partire dal momento di avvio dello stesso e con l’avvicendarsi dei medesimi (fra i vari operatori), con individuazione dell’avvio del servizio, nel caso di specie, in una data successiva alla gara [...].

In tale contesto l’operatore presenta una proposta che assume la connotazione di obbligazione nel momento in cui si perfeziona il contratto, sicché va valutata in sede esecutiva la disponibilità dei lavoratori aventi le caratteristiche indicate in offerta. E ciò in particolare se si considera che la lex specialis non prescrive che i soggetti impiegati nella commessa siano lavoratori dipendenti e richiede l’indicazione dei nominativi dei lavoratori da applicare al contratto con una specifica finalità."

RESPONSABILITÀ DELL'OPERATORE ECONOMICO PER ILLECITI COMMESSI DA SOGGETTI APICALI E VALUTAZIONE DELLE MISURE DI SELF-CLEANING (96)

In tema di sistemi di qualificazione, la responsabilità vicaria ex art. 2049 c.c. dell'operatore economico per le false certificazioni prodotte da un proprio dirigente apicale integra un grave illecito professionale, in quanto l'ente risponde dei danni cagionati dal preposto che abbia abusato della propria posizione.

Ciononostante, l'adozione tempestiva di misure di "self-cleaning", quali il licenziamento del soggetto infedele e l'istituzione di un organismo di vigilanza con poteri di accesso e controllo, impone alla stazione appaltante un onere motivazionale stringente. Risulta, pertanto, illegittimo il provvedimento di sospensione che si limiti ad affermare l'inidoneità di tali misure in modo ellittico e generico, senza spiegare le ragioni effettive della perdurante inaffidabilità organizzativa e funzionale della società.

"La valutazione di affidabilità dei singoli operatori, anche ai fini del loro mantenimento o meno all’interno di un [...] sistema di qualificazione, si basa altresì sulla eventuale sussistenza di gravi comportamenti che integrano, tra l’altro, anche illeciti professionali [...];

Ai sensi dell’art. 98 del decreto legislativo n. 36 del 2023, tra i gravi illeciti professionali rientrano, altresì, le significative carenze esecutive e le inadempienze particolarmente gravi [comma 3, lettera c)], ipotesi nel cui novero sicuramente sono da ricondurre i fatti illeciti di cui si controverte in questa sede (ossia una lunga serie di controlli che, al netto della falsità documentale che ne attestava la regolarità, sono comunque rimasti ripetutamente e sostanzialmente ineseguiti [...]);

Ebbene, secondo i criteri indicati dalla Corte di cassazione tali gravi carenze e inadempienze sono imputabili non solo al dirigente preposto ma anche alla società che gli ha affidato tale incarico [...];

In siffatta direzione, l’accertamento di una simile responsabilità “vicaria” senz’altro costituisce parametro di valutazione del livello di affidabilità e di integrità della società che ha affidato l’incarico dirigenziale in questione;

E ciò sia nell’ottica del citato art. 98 del codice (dal momento che le false attestazioni si sono peraltro tradotte, come già detto, in assenza di controlli ossia in gravi inadempienze esecutive), sia in quella dell’art. 168, comma 2, del codice stesso, come declinato a livello secondario con il citato Disciplinare sui sistemi di qualificazione di R. (il cui art. 13.7 prevede per l’appunto la sospensione dal suddetto sistema in caso di comportamenti gravemente pregiudizievoli [...]);

In altre parole, il comportamento civilistico determinante in chiave di responsabilità civile assume un certo rilievo anche ai fini dell’esercizio del potere pubblicistico circa la valutazione di affidabilità ed integrità del singolo operatore economico;

Pertanto, la sfera privatistica e quella pubblicistica si integrano nel senso che la prima costituisce, come appena detto, criterio di giudizio utilizzato nella seconda in termini di affidabilità del privato che si trova ad operare con la PA;

Con ciò si vuole dire che non si può scindere la responsabilità “vicaria” ex art. 2049 c.c. dalla inaffidabilità dell’operatore stesso, inaffidabilità accertata dalla stazione appaltante – almeno nel caso di specie – sulla base del comportamento pregiudizievole dell’operatore economico [...] nonché a cagione del grave illecito professionale scaturente dalla sostanziale prolungata assenza di controlli, da parte del medesimo [...];

In definitiva la responsabilità “vicaria” comunque integra un grave illecito professionale, data l’imputabilità dei fatti commessi dal preposto, e può dare pertanto luogo ad un giudizio discrezionale di inaffidabilità ed assenza di integrità professionale in capo all’organismo societario nel suo complesso;

[...]

Il collegio ritiene tuttavia che, qualora le misure di “autopulizia” organizzativa siano tempestivamente ed efficacemente adottate ai sensi dell’art. 96, comma 6, del codice dei contratti pubblici, esse sarebbero comunque in grado di neutralizzare la valutazione di inaffidabilità professionale che scaturisce dall’accertamento della suddetta responsabilità vicaria o indiretta;

[...] Il provvedimento si limita [...] a ritenere inidonee tali misure, tra l’altro anche tempestivamente adottate, senza tuttavia spiegarne concretamente le ragioni.

[...] Le misure sopra indicate risultano avere carattere sufficientemente “riparatorio”, almeno in termini organizzativi, per il futuro dell’attività societaria;"

L’ATTRIBUZIONE DEL SOLO PUNTEGGIO NUMERICO È ILLEGITTIMA PER DIFETTO DI MOTIVAZIONE SE IL BANDO DI GARA NON PREVEDE SUB-CRITERI O UNA GRIGLIA DI PARAMETRI (108)

In tema di valutazione delle offerte tecniche, il voto numerico esprime un giudizio che presuppone, ma non integra, una valutazione; pertanto, la Commissione deve esplicitare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione, specialmente quando la lex specialis non tipizzi parametri di graduazione del punteggio.

"La giurisprudenza amministrativa (per tutte Consiglio di Stato sez. VI, 14/10/2025, n. 8036; T.A.R. L’Aquila Abruzzo sez. I, 12/04/2024, n. 184) si è ripetutamente interrogata sulla sufficienza della motivazione espressa sinteticamente con un voto numerico, all’esito della valutazione di prove concorsuali, per il conferimento di incarchi pubblici, o di offerte tecniche, per l’aggiudicazione dei contratti pubblici, ed è pervenuta ad affermare il principio secondo il quale il voto numerico esprime un giudizio che non integra, ma presuppone una valutazione; insomma, la valutazione deve spiegare il “perché” del voto e non potrebbe essere altrimenti posto che l’art. 3 l. 241/1990 prescrive di «indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria»”.

Solo attraverso l’enunciazione degli aspetti concreti di ciò che deve essere valutato - previa sussunzione nel criterio astratto di valutazione - e del motivo per il quale ad essi viene attribuito un certo valore numerico, attraverso o il rinvio a formule esplicative corrispondenti a ciascun valore convenzionale, o una esplicita esternazione ex post del processo decisionale, è possibile comprendere perché è stato attribuito un certo voto numerico, non potendosi trascurare che solo attraverso l’esternazione dei “presupposti di fatto” della motivazione, certamente non desumibili dal voto numerico, si ha certezza che l’amministrazione ha effettivamente esaminato l’oggetto da valutare."

IL POTERE DI ANNOTAZIONE DELL'ANAC NEL CASELLARIO INFORMATICO NON HA NATURA SANZIONATORIA, MA ASSOLVE A UNA FUNZIONE DI PUBBLICITÀ-NOTIZIA (213)

In tema di contratti pubblici, il potere di annotazione dell'Autorità Nazionale Anticorruzione nel Casellario Informatico non ha natura sanzionatoria, ma assolve a una funzione di pubblicità-notizia finalizzata a garantire alle stazioni appaltanti un quadro informativo completo sull'affidabilità professionale degli operatori. Pertanto, l'Autorità è tenuta esclusivamente a verificare la non manifesta infondatezza della segnalazione e l'utilità della notizia rispetto alle finalità istituzionali del Casellario, rimanendo escluso un sindacato sostitutivo rispetto a quello del giudice competente sul merito dell'inadempimento o sulla gravità della risoluzione.

"Secondo il costante orientamento della giurisprudenza amministrativa, nell'esercizio di tale potere l'Autorità è tenuta ad apprezzare la non manifesta infondatezza dei fatti oggetto di segnalazione, ossia a verificare – con uno standard probatorio del «più probabile che non» tipico del procedimento amministrativo non sanzionatorio – la plausibilità della ricostruzione fattuale operata dalla stazione appaltante, alla luce delle controdeduzioni dell'operatore economico (cfr. TAR Lazio, Roma, Sez. I-quater, 28 novembre 2024, n. 21445; id., 10 marzo 2025, n. 5005), nonché a valutare la conferenza e anacl'utilità della notizia rispetto alle finalità istituzionali del Casellario, quale indice rivelatore dell'inaffidabilità professionale dell'operatore, essendo invece escluso che l'Autorità possa sostituirsi al giudice competente a valutare nel merito la sussistenza dell'inadempimento o dell'illecito contestato (Cons. Stato, Sez. V, 7 giugno 2021, n. 4299; id., Sez. V, 30 luglio 2024, n. 6836).

È altresì consolidato che la risoluzione del contratto disposta da una stazione appaltante costituisce un'ipotesi tipica di annotazione, rispetto alla quale può riconoscersi all'ANAC un'attenuazione dell'obbligo di motivazione in ordine all'utilità della notizia, salvo che la fattispecie concreta sia connotata da evidenti elementi di straordinarietà tali da consentire di escludere ogni utilità in concreto della notizia per la valutazione delle stazioni appaltanti in ordine all'affidabilità dell'operatore economico (TAR Lazio, Roma, Sez. I-quater, 9 marzo 2023, n. 3945; id., 7 aprile 2025, n. 6929)."

L'ENTE CHE RIESERCITA IL POTERE DI ESCLUSIONE A SEGUITO DI UN RIESAME DISPOSTO DAL GIUDICE DEVE ESTERNARE TUTTE LE RAGIONI OSTATIVE IN UN'UNICA SOLUZIONE (96)

In tema di esclusione per grave illecito professionale ex artt. 95, 96 e 98 del D.Lgs. 36/2023, la stazione appaltante non gode di una libertà assoluta nella qualificazione dell'illecito o nella valutazione delle prove, dovendo attenersi rigorosamente al perimetro legale e garantendo all'operatore economico il diritto al contraddittorio per dimostrare l'efficacia delle misure di self-cleaning. Qualora, a seguito di un ordine giudiziale di riesame, l'amministrazione riemetta un provvedimento di esclusione fondato su ragioni diverse e non coordinate con l'esito dell'istruttoria disposta, essa viola il principio del "one shot temperato", il quale impone un limite alla reiterazione infinita del potere amministrativo sfavorevole.

"[...] l’illecito professionale non può essere mai fonte di esclusione automatica ma soltanto di estromissione disposta a seguito di contraddittorio procedimentale, nel corso del quale l’impresa accusata di illecito professionale deve essere ammessa a provare di avere adottato efficaci misure di self cleaning – che debbono riguardare sia i comportamenti contrattualmente scorretti ma anche quelli proceduralmente sleali - da valutarsi non solo per le gare future ma anche per quelle in corso; il contraddittorio procedimentale è diretto a valutare, infatti, se il comportamento sleale nei confronti della stazione appaltante sia da ascrivere soltanto al precedente assetto organizzativo decisionale (Consiglio di Stato, Sez. V, 29 aprile 2024, n. 3858);

[...] la riproposizione di un provvedimento sfavorevole a seguito di una chiarissima ordinanza di remand, con motivazioni diverse e totalmente eccentriche rispetto alle questioni in contestazione, indica un evidente vizio della funzione [...]"

CONFLITTO D’INTERESSI PER PARENTELA TRA PROGETTISTA E IL RAPPRESENTANTE DELL'OPERATORE ECONOMICO: L'OMESSA DICHIARAZIONE NEL DGUE CAUSA L’ESCLUSIONE (16)

"Con specifico riferimento alla posizione del progettista, la giurisprudenza ha del resto già evidenziato che il suo ruolo, consistente nella partecipazione alla redazione del progetto esecutivo posto poi a base di gara, lo pone, “obiettivamente, nella condizione di avere accesso ad informazioni privilegiate relative alla procedura di gara, ovvero di essere ben informato dei desiderata dell’amministrazione sul servizio da realizzare e, quindi, di possedere conoscenza degli elementi avrebbero potuto condurre a conferire maggior peso e pregio all’uno o all’altro elemento dell’offerta” (Consiglio di Stato sez. III, 20/08/2020, n. 5151; conf. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 16 maggio 2024, n. 3159; T.A.R. Sardegna, 3 aprile 2003, n. 397).

Ciò premesso in chiave di ricostruzione generale, non pare possibile dubitare che nel caso di specie la parentela -OMISSIS- tra il legale rappresentante della società ricorrente e il capo progettista -OMISSIS- integrasse una situazione di conflitto di interessi rilevante ai sensi del citato art. 16 d.lgs. n. 36 del 2023.

[...]

La pericolosità della condizione verificatasi in concreto è poi ulteriormente avvalorata dalla omissione dichiarativa in cui è incorso il rappresentante legale di -OMISSIS-, il quale, nella domanda di partecipazione e nel DGUE, pur potendo ben essere a conoscenza del riferito rapporto di parentela (i nominativi dei progettisti apparivano negli elaborati di gara), ha dichiarato l’assenza di ragioni di conflitto di interesse.

È poi appena il caso di aggiungere che il rapporto di parentela -OMISSIS- tra il progettista ed il rappresentante legale della società poi partecipante alla gara, e infine ricorrente, sarebbe potenzialmente sussumibile anche tra le ipotesi di conflitto di interesse c.d. tipizzato ai sensi dell’articolo 7 del d.P.R. n. 62 del 2013 (Regolamento recante codice di comportamento dei dipendenti pubblici).

In quest’ottica, non assume alcuna rilevanza l’assenza di dolo o connivenza in capo al progettista: il conflitto di interessi accertato dall’Università resistente non si fonda, infatti, su un giudizio di riprovevolezza o su un presunto accordo collusivo (che infatti non è stato contestato al-OMISSIS-), bensì sul mero dato oggettivo del descritto legame parentale, di per sé idoneo a far insorgere, a seguito della partecipazione del parente alla successiva gara, il pericolo di un pregiudizio per la par condicio dei concorrenti.

Correttamente, inoltre, l’Ateneo ha ritenuto tale conflitto “non diversamente risolvibile” ai sensi dell’art. 95, co. 1, lett. b) del d.lgs. n. 36 del 2023: essendo la circostanza del legame parentale emersa solo a seguito dell’anonima segnalazione, in una fase procedimentale ormai avanzata (con le offerte già valutate e la graduatoria provvisoria già stilata), l’espulsione dell’operatore costituiva l’unica misura proporzionata possibile per emendare il vulnus alla concorrenza, non potendo certo essere rimedio idoneo l’astensione del progettista, che aveva già operato, quando, oltretutto, anche le successive offerte erano poi state, infine, già presentate e valutate.

L’esclusione impugnata è giustificata poi anche dalla omissione dichiarativa con riguardo all’esistenza del descritto legame parentale, contestata alla ricorrente, in ragione dell’art. 95, co. 1, lett. e) e dell’art. 98, co. 2 e 3, lett. b), d.lgs. n. 36 del 2023.

Risulta invero per tabulas che la -OMISSIS-, nel DGUE, abbia barrato l’opzione “NO” in corrispondenza del quesito sulla sussistenza di cause di conflitto di interessi, e abbia reso analoga dichiarazione nella domanda di partecipazione, in questo modo sottacendo l’esistenza dello stretto legame di parentela con il capo progettista.

Né convince la giustificazione, addotta dalla ricorrente, secondo cui l’omissione dichiarativa sarebbe conseguenza di una interpretazione in buona fede in merito alla ritenuta non configurabilità della parentela con il progettista quale motivo di conflitto di interesse.

Va infatti osservato che, anche alla luce del principio di reciproca fiducia e buona fede (artt. 2 e 5 del d.lgs. n. 36/2023), l’operatore economico non può essere ammesso, sulla base della propria individuale e arbitraria interpretazione, a ritenere irrilevanti i propri vincoli parentali con i dipendenti della Stazione appaltante, ma è tenuto semmai a un obbligo di massima trasparenza dichiarativa al riguardo, affinché sia l’Amministrazione, e non il dichiarante, a operare le valutazioni del caso sulla rilevanza del fatto dichiarato.

[...]

Non convince, infine, nemmeno la difesa della ricorrente secondo cui il motivo escludente del conflitto di interessi non sussisterebbe in quanto il nome del progettista era chiaramente indicato sul frontespizio degli elaborati tecnici, onde non sarebbe stato configurabile alcun intento di celare il rapporto di parentela. Infatti. la omonimia del cognome non esimeva certo l’operatore economico dall’obbligo di rendere dichiarazioni veritiere e non fuorvianti."

GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE, OMISSIONE DICHIARATIVA E VALUTAZIONE DELL'IDONEITA' DELLE MSURE DI SELF-CLEANING (98)

In tema di appalti pubblici, la valutazione sulla sussistenza del grave illecito professionale ha natura non automatica e richiede un vaglio discrezionale della stazione appaltante sull'affidabilità e integrità del concorrente, potendo trarre elementi di prova anche da procedimenti penali non definitivi, purché supportati da atti giudiziari che confermino la serietà dell'impianto indiziario (quali la richiesta di rinvio a giudizio). Le misure di "self-cleaning" adottate dall'operatore economico devono essere comunicate tempestivamente e devono risultare concretamente idonee a garantire la rottura del rapporto fiduciario leso, non risultando sufficienti interventi organizzativi o espulsivi che non assicurino la completa estromissione sostanziale dei soggetti coinvolti.

"Ai sensi dell’art. 96 comma 10 lett. c) n. 1 del d.lgs. 36/2023 il triennio decorre dal momento in cui viene esercitata l’azione penale [...], che nel caso di specie è stata esercitata, ex art. 407-bis comma 1 c.p.p. [...].

R. ha infatti ritenuto che le misure di self cleaning “non sono idoneee a determinare la necessaria rottura dei rapporti, richiesta dalla norma di matrice comunitaria, fra la società e il soggetto imputato” e quindi “non può ritenersi ricostituito il rapporto fiduciario con l’Impresa, necessario alla corretta e regolare prosecuzione dell’affidamento in oggetto, anche alla luce dei principi del risultato e della fiducia”.

Pertanto esse sono state considerate e ritenute inidonee in ragione del fatto che non sono atte a determinare la rottura dei rapporti fra la società e il soggetto imputato.

Pertanto la stazione appaltante ha motivato l’inidoneità delle misure a superare la causa escludente, individuandone la ragione nel fatto che esse non determinano la rottura dei rapporti. E ciò anche considerando il principio della “fiducia nell'azione legittima, trasparente e corretta” degli operatori economici (art. 2 del d. lgs. n. 36 del 2023), così richiamando il principio che RFI ritiene non assicurato, in base a un margine di apprezzamento riconosciuto alla stazione appaltante nei termini già sopra illustrati."

GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE E RISERVA DI UMANITÀ NELL'USO DELL'IA: IMPUTAZIONE DELLA DECISIONE DEVE ESSERE RICONDUCIBILE A UN'ATTIVITÀ INTELLETTUALE DEL FUNZIONARIO (30)

In tema di esclusione per grave illecito professionale, l'eventuale ricorso a sistemi di Intelligenza Artificiale per la redazione della relazione istruttoria non configura violazione del principio della "riserva di umanità" e dell'art. 30 D.Lgs. 36/2023 qualora l'apporto tecnologico sia limitato alla ricerca di precedenti o alla sintesi motivazionale, restando in capo al funzionario l'effettivo potere di controllo e la valutazione discrezionale sul merito delle condotte addebitate all'operatore.

"Al riguardo va ricordato che, a far tempo dal 2019 (sentenze del Consiglio di Stato nn. 2270 e 8472), la giurisprudenza amministrativa ha chiarito che l’eventuale impiego di

strumenti di IA o di supporti algoritmici non può tradursi “…in una delega integrale del potere decisionale a un sistema automatico, soprattutto nei procedimenti caratterizzati da profili valutativi o discrezionali…”, e ciò in quanto “…l’utilizzo di procedure algoritmiche è legittimo solo se l’amministrazione conserva un effettivo potere di controllo e di imputazione della decisione, restando esclusa l’adozione di determinazioni amministrative basate su meccanismi caratterizzate dalla mera automazione…”. Più di recente il T.A.R. Lazio, con la sentenza n. 1895/2026, ha ulteriormente chiarito che “…nelle procedure automatizzate … non può essere pretermessa la riserva di umanità…”, visto che ” … il principio di controllo umano delle decisioni automatizzate trova solido fondamento:

(i) negli artt. 3, 24 e 97 Cost., che impongono il rispetto dei principi di uguaglianza, diritto di difesa, imparzialità, ragionevolezza e buon andamento dell’azione amministrativa;

(ii) nella legge n. 241/1990, in particolare negli artt. 1 e 3, che richiedono che l’azione amministrativa sia sorretta da motivazione intelligibile e verificabile, e negli artt. 7 ss. e 22 ss., che tutelano la partecipazione procedimentale e il diritto di accesso;

(iii) nel Codice dell’amministrazione digitale (d.lgs. n. 82/2005), che consente l’uso di strumenti informatici e automatizzati solo in quanto funzionali al perseguimento dell’interesse pubblico e nel rispetto dei principi di trasparenza, responsabilità e centralità della persona…”.

[...] In effetti, nel caso odierno il R.U.P. ha operato alcuni richiami giurisprudenziali solo con riguardo ai principi che la giurisprudenza ha via via affinato relativamente alle cause di esclusione c.d. facoltative, ma le valutazioni relative al merito delle condotte addebitate a -OMISSIS-, e dunque alla concreta applicazione di quei principi, appartengono indubbiamente al funzionario."

RINVIO A GIUDIZIO PER REATI PROFESSIONALI: DISCREZIONALITA' DELL'ENTE E NON CONTRADDITTORIETA' DELL'AMMISSIONE IN GARA IN CASO DI COSTITUZIONE DI PARTE CIVILE (95)

In tema di cause di esclusione non automatica ex artt. 95 e 98 del D.Lgs. 36/2023, la valutazione del grave illecito professionale è rimessa alla discrezionalità tecnica della stazione appaltante, il cui sindacato giurisdizionale è limitato all'assenza di macroscopici vizi motivazionali o irragionevolezza. Il rinvio a giudizio dell'amministratore dell'operatore economico non determina l'esclusione vincolata, dovendo l'amministrazione ponderare la gravità dei fatti e la loro attualità rispetto all'esecuzione del contratto.

Non sussiste contraddittorietà tra la costituzione di parte civile dell'amministrazione nel processo penale a carico dell'operatore e la decisione di non escluderlo dalla gara, trattandosi di decisioni fondate su presupposti e standard giuridici differenti (risarcimento del danno vs. affidabilità professionale).

"Il sistema delineato dagli artt. 95, comma 1, lett. e), e 98 del d.lgs. n. 36 del 2023 configura il grave illecito professionale come causa di esclusione non automatica, che presuppone un giudizio concreto e motivato della stazione appaltante sull'idoneità dei fatti a incidere sull'affidabilità e sull'integrità dell'operatore economico. L'esclusione ricorre solo quando sussistano congiuntamente tutte le condizioni enumerate dall'art. 98, comma 2, quali gli elementi sufficienti a integrare il grave illecito, l’idoneità dello stesso a incidere sull'affidabilità e integrità dell'operatore e gli adeguati mezzi di prova. Il rinvio a giudizio, pur rientrando tra i mezzi di prova idonei a dimostrare l'illecito ai sensi dell'art. 98, comma 3, lett. g), ha natura meramente indiziaria e non automaticamente escludente: la stazione appaltante è tenuta a valutarne la rilevanza concreta e attuale sull'affidabilità dell'operatore, senza che possa attribuirsi ad esso un effetto costitutivo automatico.

Il legislatore del nuovo Codice ha inteso superare ogni forma di automatismo espulsivo, affidando alla stazione appaltante un giudizio complesso che tenga conto della gravità e dell'attualità dei fatti, nonché della loro incidenza sulla capacità di eseguire correttamente il contratto."

[...]

Quanto alla costituzione di parte civile del Ministero della Giustizia nel procedimento penale, il Collegio condivide la distinzione operata dall'Avvocatura Generale dello Stato tra piani giuridici distinti e non comunicanti.

La costituzione di parte civile è un istituto processual-penalistico che consente alla persona offesa di esercitare nel processo penale l'azione civile per il risarcimento del danno patito, in caso di accertamento della responsabilità dell'imputato. Essa presuppone la titolarità di una pretesa risarcitoria potenziale, non un giudizio anticipato di colpevolezza né, tanto meno, una valutazione tecnico-amministrativa dell'affidabilità professionale dell'impresa nel settore degli appalti. I due piani — quello della tutela risarcitoria in sede penale e quello del giudizio di affidabilità in sede di gara — rimangono strutturalmente distinti: dallo svolgimento del primo non discendono automaticamente conseguenze sul secondo.

La contraddittorietà che la ricorrente individua tra la costituzione di parte civile del Ministero della giustizia e l'ammissione alla gara della Ditta Ventura non sussiste: le due decisioni perseguono finalità diverse (tutela patrimoniale nel primo caso, selezione del miglior contraente nel secondo) e sono fondate su presupposti e standard giuridici radicalmente differenti."

SOCCORSO ISTRUTTORIO SU DGUE E MOTIVAZIONE "IMPLICITA" SULL'AMMISSIONE DI UN CONCORRENTE CON PREGRESSE RISOLUZIONI CONTRATTUALI (101)

Il Documento di Gara Unico Europeo (DGUE) assolve a una funzione amministrativa di attestazione dei requisiti e non contribuisce alla formulazione della proposta negoziale, interamente contenuta nell'offerta tecnica ed economica; ne consegue che la discrasia tra DGUE e offerta tecnica circa la volontà di ricorrere al subappalto può essere legittimamente risolta mediante soccorso istruttorio o chiarimenti, prevalendo il contenuto dell'offerta.

Inoltre, ai sensi del principio della fiducia ex art. 2 D.Lgs. 36/2023, la Stazione Appaltante è tenuta a motivare puntualmente le esclusioni per grave illecito professionale, ma non anche le ammissioni, le quali sottendono una valutazione implicita di affidabilità dell'operatore economico.

"[...] secondo la sua stessa definizione normativa rintracciabile all’art. 59 della Direttiva 2014/24/UE, il DGUE altro non è che un’autodichiarazione preliminare volta a comprovare il possesso dei requisiti di partecipazione, in sostituzione della documentazione certificativa (cfr., sul punto, Consiglio di Stato, Sez. V, 23 febbraio, n. 1438) e, come tale, non contribuisce all’espressione della proposta negoziale. [...] la scelta della stazione appaltante di dare prevalenza al contenuto dell’offerta, consentendo la “regolarizzazione formale” del DGUE, è pienamente in linea con tale impostazione di base, alla quale, peraltro, si ispira lo stesso art. 101 del d.lgs. 36/2023, che, nel dettare la disciplina specifica del soccorso istruttorio, lo vieta (soltanto) in relazione all’offerta tecnica ed economica, consentendolo pienamente, invece, con riferimento al DGUE e alla documentazione amministrativa.

[...] in questo generale contesto normativo, la scelta della stazione appaltante di ammettere la controinteressata alla procedura senza motivare espressamente sulla rilevanza o meno delle vicende contrattuali indicate nel DGUE della controinteressata va considerata -non già come un’omessa valutazione, bensì- come un implicito giudizio di irrilevanza di quelle vicende contrattuali pregresse. Difatti, secondo l’ormai costante orientamento giurisprudenziale (cfr., ex multis, Cons. Stato, V, 7 novembre 2025, n. 8661), qualora non ritenga che la pregressa vicenda abbia inficiato la moralità professionale del concorrente, la stazione appaltante non è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni di tale convincimento, potendo la relativa motivazione risultare anche implicitamente o per facta concludentia, cioè con l’ammissione alla gara dell’impresa interessata. Semmai è il provvedimento di esclusione, fondato sulla valutazione di una gravità tale da elidere l’affidabilità del concorrente, a richiedere un particolare onere motivazionale, essendo, quindi, la stazione appaltante chiamata a motivare puntualmente le esclusioni e non anche le ammissioni (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 5 maggio 2020, n. 2850).

TASSATIVITÀ DEI MEZZI DI PROVA NELL'ILLECITO PROFESSIONALE PER BANCAROTTA (98)

Ai sensi del combinato disposto degli artt. 95, comma 1, lett. e) e 98, comma 6, lett. h) del D.Lgs. 36/2023, la stazione appaltante non può fondare l’esclusione dell’operatore economico (o la revoca dell'aggiudicazione) sulla mera esistenza di una sentenza di applicazione della pena su richiesta ex art. 444 c.p.p. per il reato di bancarotta fraudolenta, in quanto tale provvedimento non è annoverato tra i mezzi di prova tipizzati dal legislatore per tale fattispecie, restando preclusa ogni integrazione analogica dell’elenco normativo.

"La fattispecie dell’illecito professionale grave è stata oggetto di profonda modifica in senso tassativizzante da parte del d.lgs. n. 36 del 2023, al fine di eliminare gli elementi di incertezza che avevano generato un considerevole contenzioso nella vigenza della precedente normativa (cfr. Relazione del Consiglio di Stato sullo schema definitivo del nuovo codice dei contratti pubblici).

L’illecito professionale è stato, così, trasformato da fattispecie “aperta” (che attribuiva rilievo ad ogni possibile circostanza idonea a incidere sull’affidabilità del concorrente, purché attinente alla vita professionale dell’impresa), come precedentemente disciplinata dall’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016, in una fattispecie “tipica”, puntualmente circoscritta nei suoi elementi costitutivi dall’art. 98 cit. (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 28 maggio 2025, n. 4635).

L’art. 98 reca, infatti, una disciplina puntuale dell’illecito professionale che individua, al comma 1, l’ambito soggettivo di applicazione, specificando che esso rileva solo ove compiuto direttamente dall’operatore economico partecipante alla gara, salve le ipotesi eccezionali desumibili dalla commissione di reati ex art. 98, comma 3, lett. g) e h), per le quali opera il c.d. “contagio”.

Sotto il profilo oggettivo, l’art. 98 indica, in modo tassativo, gli elementi da cui le stazioni appaltanti possono desumere l’esistenza del grave illecito professionale (comma 3), i mezzi di prova adeguati a dimostrare i medesimi (comma 6) e l’onere motivazionale da rispettare nel disporre l’esclusione dell’operatore (commi 4, 5, 7 e 8).

L’art. 98 chiarisce, inoltre, al comma 2, che l’esclusione dell’offerente possa essere disposta solamente allorché ricorrano cumulativamente tutte e tre le condizioni sopra menzionate.

[...] Tra i vari elementi dai quali si può desumere il grave illecito professionale, l’art. 98, comma 3, menziona, alla lett. h), talune specifiche condotte penalmente rilevanti, tra le quali figura anche il reato di bancarotta fraudolenta, che viene in rilievo nel presente giudizio.

[...] La lett. h) del comma 6 dell’art. 98, come supra visto, contempla quali mezzi di prova idonei a dimostrare un illecito professionale grave connesso alla condotta illecita di bancarotta fraudolenta unicamente: (i) la sentenza di condanna definitiva, (ii) il decreto penale di condanna irrevocabile, (iii) la sentenza di condanna non definitiva e (iv) i provvedimenti cautelari reali o personali, ove emessi dal giudice penale.

Non, invece, la sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 c.p.p.

Conseguentemente, quest’ultima non può essere utilizzata dalla stazione appaltante quale mezzo di prova per dimostrare la sussistenza di un illecito professionale grave connesso alla commissione di un fatto di bancarotta fraudolenta.

A ciò appunto osta, come sopra anticipato, il carattere tassativo, e dunque “chiuso”, dell’elenco dei mezzi di prova individuati dal comma 3 dell’art. 98."

CONFLITTO D'INTERESSI PER PARENTELA COL PROGETTISTA E RETICENZA DICHIARATIVA: L'ESCLUSIONE E' LEGITTIMA (16)

La configurazione del conflitto di interessi ai sensi dell'art. 16 del D.Lgs. n. 36/2023 prescinde dalla partecipazione del soggetto alla fase di aggiudicazione stricto sensu, rilevando anche l'intervento nella fase di progettazione esecutiva in quanto idoneo a determinare una condizione di potenziale supremazia conoscitiva. L'omissione di tale circostanza nel DGUE da parte del concorrente configura una dichiarazione oggettivamente falsa o gravemente fuorviante, idonea a minare l'affidabilità professionale dell'operatore economico.

"Con specifico riferimento alla posizione -OMISSIS-, la giurisprudenza ha del resto già evidenziato che il suo ruolo, consistente nella partecipazione alla redazione del progetto esecutivo posto poi a base di gara, lo pone, “obiettivamente, nella condizione di avere accesso ad informazioni privilegiate relative alla procedura di gara, ovvero di essere ben informato dei desiderata dell’amministrazione sul servizio da realizzare e, quindi, di possedere conoscenza degli elementi avrebbero potuto condurre a conferire maggior peso e pregio all’uno o all’altro elemento dell’offerta” (Consiglio di Stato sez. III, 20/08/2020, n. 5151; conf. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 16 maggio 2024, n. 3159; T.A.R. Sardegna, 3 aprile 2003, n. 397).

Ciò premesso in chiave di ricostruzione generale, non pare possibile dubitare che nel caso di specie la -OMISSIS- integrasse una situazione di conflitto di interessi rilevante ai sensi del citato art. 16 d.lgs. n. 36 del 2023.

Sul punto non è dirimente che il richiamato professionista fosse solo uno degli otto componenti del team di progettisti, o che gli impianti elettrici avessero valenza asseritamente secondaria: la sua partecipazione alla stesura del progetto esecutivo ha comunque oggettivamente determinato, in potenziale vantaggio della -OMISSIS-, una condizione di possibile asimmetria informativa, ponendo tale operatore economico, di conseguenza, in una situazione di potenziale supremazia conoscitiva rispetto agli altri competitori, e così alterando la parità delle armi nella ricerca della formulazione della migliore offerta.

Né coglie nel segno l’argomento, contenuto nel ricorso, secondo cui l’Amministrazione avrebbe dovuto fornire la prova della effettiva e concreta trasmissione di informazioni a vantaggio della -OMISSIS- tramite il richiamato progettista. L’art. 16 in commento non integra difatti una fattispecie di violazione con evento di danno, ma di semplice pericolo, con funzione, cioè, precipuamente preventiva della alterazione della concorrenza. Sul punto la condivisibile giurisprudenza ha osservato che le cause di incompatibilità servono a tutelare “la credibilità e la fiducia dell’Amministrazione, e scattano a fronte di situazioni di mero pericolo”, a prescindere dall’effettivo concretizzarsi di un pregiudizio, tutelando così già l’immagine stessa di imparzialità dell’Amministrazione (cfr. T.A.R. Veneto, Sez. II, 9 luglio 2021, n. 908). Ne deriva che, al fine della sussistenza di una situazione di conflitto di interesse, è sufficiente, come nella fattispecie, il carattere anche solo potenziale dell’asimmetria informativa di cui abbia potuto beneficiare il concorrente tramite l’acquisizione di informazioni non conosciute dagli altri partecipanti per il tramite di un soggetto in rapporto diretto con la stazione appaltante, ed è altresì sufficiente il carattere anche solo potenziale dell’indebito vantaggio competitivo.

La pericolosità della condizione verificatasi in concreto è poi ulteriormente avvalorata dalla omissione dichiarativa in cui è incorso il rappresentante legale di -OMISSIS-, il quale, nella domanda di partecipazione e nel DGUE, pur potendo ben essere a conoscenza del riferito rapporto di parentela (i nominativi dei progettisti apparivano negli elaborati di gara), ha dichiarato l’assenza di ragioni di conflitto di interesse.

È poi appena il caso di aggiungere che il rapporto di parentela di terzo grado tra il progettista ed il rappresentante legale della società poi partecipante alla gara, e infine ricorrente, sarebbe potenzialmente sussumibile anche tra le ipotesi di conflitto di interesse c.d. tipizzato ai sensi dell’articolo 7 del d.P.R. n. 62 del 2013 (Regolamento recante codice di comportamento dei dipendenti pubblici).

In quest’ottica, non assume alcuna rilevanza l’assenza di dolo o connivenza in capo al progettista: il conflitto di interessi accertato dall’Università resistente non si fonda, infatti, su un giudizio di riprovevolezza o su un presunto accordo collusivo (che infatti non è stato contestato al-OMISSIS-), bensì sul mero dato oggettivo del descritto legame parentale, di per sé idoneo a far insorgere, a seguito della partecipazione del parente alla successiva gara, il pericolo di un pregiudizio per la par condicio dei concorrenti.

Correttamente, inoltre, l’Ateneo ha ritenuto tale conflitto “non diversamente risolvibile” ai sensi dell’art. 95, co. 1, lett. b) del d.lgs. n. 36 del 2023: essendo la circostanza del legame parentale emersa solo a seguito dell’anonima segnalazione, in una fase procedimentale ormai avanzata (con le offerte già valutate e la graduatoria provvisoria già stilata), l’espulsione dell’operatore costituiva l’unica misura proporzionata possibile per emendare il vulnus alla concorrenza, non potendo certo essere rimedio idoneo l’astensione -OMISSIS-, che aveva già operato, quando, oltretutto, anche le successive offerte erano poi state, infine, già presentate e valutate.

L’esclusione impugnata è giustificata poi anche dalla omissione dichiarativa con riguardo all’esistenza del descritto legame parentale, contestata alla ricorrente, in ragione dell’art. 95, co. 1, lett. e) e dell’art. 98, co. 2 e 3, lett. b), d.lgs. n. 36 del 2023."

SOSPENSIONE DAL SISTEMA QUALIFICAZIONE PER INADEMPIMENTO IN CONTRATTI DI DIRITTO PRIVATO (168)

In tema di sistemi di qualificazione, la stazione appaltante può legittimamente disporre la sospensione di un operatore economico qualora accerti una condotta tale da turbare gravemente la normalità dei rapporti, anche se tale condotta si è manifestata nell'esecuzione di contratti affidati all'esito di procedure estranee all'ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici. Il provvedimento di sospensione ha natura cautelare e transeunte e trova il proprio parametro oggettivo nelle cause di esclusione non automatica per illecito professionale grave.

"assumono certamente rilievo anche il contegno assunto dagli operatori economici qualificati nella esecuzione di contratti d’appalto di stampo non pubblicistico" [...] "le carenze e gli inadempimenti occorsi nella esecuzione di qualsiasi contratto d’appalto assumono rilievo ai fini della verifica dei presupposti richiesti per mantenere la qualificazione conseguita, non rilevando il fatto che i contratti presi in considerazione siano stati affidati o meno mediante una procedura rientrante nell’ambito oggettivo di applicazione del codice dei contratti pubblici" (cfr. T.A.R. Lazio, sez. III, sent. n. 13647/2020; T.A.R. Lazio, sez. III, sent. n. 4691/2023).

OBBLIGO DI MOTIVAZIONE SPECIFICA DA PARTE DELLA STEAZIONE APPALTANTE IN CASO DI GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE CONTESTATO IN GARA (95)

In presenza di contestazioni specifiche formulate da un concorrente circa la sussistenza di un grave illecito professionale in capo all'aggiudicatario, la Stazione Appaltante è gravata da un onere di motivazione puntuale e analitica in ordine alla valutazione di affidabilità dell'operatore, non potendo la determinazione di ammissione considerarsi legittimamente motivata in forma implicita.

"Quanto [...] alla circostanza che la stazione appaltante non abbia espresso alcuna valutazione in ordine al riferito grave illecito professionale, per escluderne la rilevanza quale causa di esclusione, la controinteressata richiama il principio giurisprudenziale secondo cui “qualora la stazione appaltante non ritenga che la pregressa vicenda professionale – qui peraltro non ricorrente secondo quanto dianzi indicato - abbia inficiato la moralità professionale, essa non è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia con l'ammissione alla gara dell'impresa (mentre è il provvedimento di esclusione, fondato sulla valutazione di gravità tale da elidere l'affidabilità del concorrente, che richiede l'assolvimento di un particolare onere motivazionale). In sintesi, la stazione appaltante deve motivare puntualmente le esclusioni, e non anche le ammissioni, se su di esse non vi è, in gara, contestazione (Cons. Stato, sez. V, 5 maggio 2020, n. 2850; sez.VI, 18 luglio 2016, n. 3198; C.G.A.R.S., 23 gennaio 2015, n. 53; Cons. Stato, sez. VI, 21 maggio 2014, n. 2622; sez. III, 24 dicembre 2013, n. 6236; sez. V, 30 giugno 2011, n. 3924; sez. III, 11 marzo 2011, n.1583; sez. VI, 24 giugno 2010, n. 4019)” (Cons. Stato, V, 7 novembre 2025, n.8661/2025).

[...]

Dagli atti e dai documenti di causa, risulta infatti che la ricorrente, nel corso della gara, con memoria del 16 ottobre 2025, avesse richiamato l’attenzione della stazione appaltante sull’esistenza del grave illecito professionale in capo alla controinteressata, invitandola a valutare la sussistenza di una causa di esclusione, in quanto gravemente incidente sulla moralità professionale dell’operatore economico.

Sicché era sorta contestazione sul punto e, secondo il richiamato insegnamento giurisprudenziale, la stazione appaltante avrebbe dovuto dare conto, con motivazione puntuale, delle ragioni per le quali ha ritenuto che i fatti contestati all’operatore economico, poi aggiudicatario, non integrassero un’ipotesi di grave illecito professionale, imponendo, quindi, l’esclusione.

Di contro, a fronte della riferita contestazione specifica, la stazione appaltante non ha fornito motivazione alcuna, essendosi limitata a rappresentare, solo genericamente, di aver svolto la verifica dei requisiti di ordine generale, con dichiarazione peraltro riferita indistintamente a tutti i lotti della gara."

MISURE DI SELF CLEANING: L'AMMINISTRAZIONE NON PUO' NEGARNE L'EFFICACIA IMMEDIATA ANCHE PER LA GARA IN CORSO

È illegittimo il provvedimento di esclusione di un operatore economico motivato sulla base di un grave illecito professionale qualora la stazione appaltante ometta di valutare l'idoneità delle misure di self-cleaning adottate pendente gara, ritenendole erroneamente efficaci solo per le partecipazioni future.

"Le misure di self-cleaning rilevano anche sulle gare in corso, e non già solo pro futuro, e si impone all’amministrazione la valutazione dell’idoneità delle stesse (in termini Cons. Stato, III, 7 maggio 2024, n. 4111; V, 13 gennaio 2025, n. 167)".

AVVALIMENTO PREMIALE PURO, LIMITI ALLA MOTIVAZIONE DELLE AMMISSIONI E DIVIETO DI COMMISTIONE TRA OFFERTA TECNICA ED ECONOMICA

L'obbligo di motivazione aggravata in capo alla stazione appaltante sussiste solo per i provvedimenti di esclusione e non per quelli di ammissione, i quali possono essere motivati implicitamente attraverso l'atto di aggiudicazione, anche con riferimento all'idoneità delle misure di self-cleaning adottate dall'operatore. L'offerta economica che, comprensiva di costi della manodopera e oneri di sicurezza, ecceda la base d'asta fissata dalla lex specialis deve essere dichiarata inammissibile per violazione del principio della par condicio.

"La stazione appaltante è tenuta a motivare puntualmente le esclusioni, ma non anche le ammissioni [...] la valutazione di non gravità delle circostanze dichiarate può risultare anche implicitamente, per facta concludentia, dall’ammissione alla gara dell’operatore economico".

"La lex specialis vietava espressamente l’inserimento di elementi economici nell’offerta tecnica, prevedendo l’esclusione in caso di violazione.

Nel caso in esame, -OMISSIS- ha inserito nella relazione tecnica dati (monte ore, livelli retributivi e costi orari) idonei a rendere conoscibile il costo complessivo della manodopera, poi coincidente con quello indicato nell’offerta economica.

Secondo un costante orientamento giurisprudenziale, il principio di segretezza dell’offerta economica tutela non solo l’effettiva lesione, ma anche il mero rischio di condizionamento dell’attività valutativa (Cons. Stato, III, 26 febbraio 2019, n. 1335; V) e cioè è sufficiente che la contaminazione «abbia la capacità, anche solo potenziale, di influenzare la valutazione della commissione giudicatrice sulla preferenza da accordare all’una piuttosto che all’altra offerta» (Cons. Stato, sez. V, 28 giugno 2021, n. 4871)."

SOCIO UNICO: LE CAUSE DI ESCLUSIONE NON OPERANO SE E' STATO DICHIARATO FALLITO E SPOSSESSATO DELLE QUOTE AZIONARIE (94)

L’applicazione dell'art. 94 del D.Lgs. 36/2023 in materia di esclusione automatica per condanne riportate dal socio unico deve essere interpretata secondo un criterio teleologico, precludendo automatismi qualora il socio sia privo di qualsivoglia potere gestionale in virtù di un intervenuto fallimento e relativo spossessamento delle quote. L'obbligo dichiarativo e l'eventuale omissione vanno valutati in concreto e non giustificano l'estromissione in assenza di un'adeguata istruttoria sull'integrità dell'offerente.

"La ratio di detta previsione legislativa va individuata nell’intento di assicurare che i requisiti di moralità siano posseduti da 'qualsiasi persona che eserciti il potere di rappresentanza, di decisione o di controllo del candidato o dell'offerente' (Consiglio di Stato, sez. III, 2 marzo 2017, n. 975) [...] L’art. 94, comma 1 e 3 d.lgs. 36/2023 [...] non può che essere interpretato alla luce dei citati criteri guida del 'risultato', della 'massima partecipazione', della 'fiducia' e della 'buona fede' [...] nell’intento di incidere solo nelle situazioni in cui la possibilità di contagio sia effettiva e reale."

"La mera sussistenza dell’omissione comunicativa di una condanna [...] non è da sola sufficiente a integrare la causa di esclusione, dovendo sussistere tutti gli elementi di cui al comma 2, fra cui anche una dimostrazione dell’'idoneità del grave illecito professionale a incidere sull'affidabilità e integrità dell'operatore', circostanza quest’ultima che presuppone quindi un’idonea motivazione da parte della stazione appaltante".

LE DICHIARAZIONI NON VERITIERE O LE OMISSIONI DOCUMENTALI RILEVANO AI FINI DELL'ESCLUSIONE SOLO SE INTEGRANO ILLECITO PROFESSIONALE CON DOLO SPECIFICO (98)

In materia di requisiti di partecipazione, l’omissione o la non veridicità delle dichiarazioni rese in gara non costituiscono causa autonoma di esclusione ai sensi dell’art. 98 del D.Lgs. n. 36/2023, a meno che non integrino un tassativo illecito professionale assistito da dolo specifico. La dizione "servizi di architettura e ingegneria" deve essere interpretata in senso ampio, includendo anche le attività di riprogettazione esecutiva e strutturale, le quali sono idonee a soddisfare i requisiti di capacità tecnica ove analoghe ai servizi messi a gara. È parimenti legittima l'acquisizione di documentazione probatoria in sede processuale (c.d. soccorso istruttorio processuale) qualora essa non sia volta a supplire al mancato possesso del requisito, ma rappresenti un "segmento documentale integrativo" atto a confermare la veridicità di quanto già dichiarato nella domanda di partecipazione.

“L’omissione e la non veridicità non assistite da “dolo specifico” non integrano causa di esclusione nella gara specifica [...] il termine [progettazione] è generico e ricomprende la riprogettazione [...] Il c.d. soccorso istruttorio processuale ha avuto ad oggetto non tutta la documentazione a comprova del requisito, ma soltanto il segmento documentale “integrativo”, che ha contribuito a comprovare la sussistenza del requisito al momento della presentazione dell’offerta” (cfr. Cons. St., Sez. V, n. 03059/2026; Cons. St., Sez. V, n. 7282/2025; Cons. St., Sez. V, n. 9967/2025).

CARENZA REQUISITI TECNICI MINIMI: ESCLUSIONE E DIVIETO DI SOCCORSO ISTRUTTORIO (101)

Nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici, l'omessa previsione nell'offerta tecnica di componenti espressamente qualificati come requisiti minimi dalla disciplina di gara determina una difformità strutturale e insanabile che impone l'esclusione dalla procedura. In tale evenienza, non può trovare applicazione l'istituto del soccorso istruttorio, il quale è rigorosamente precluso per le carenze afferenti al nucleo valutabile dell'offerta tecnica.

"L'esclusione dell'offerta per difformità dai requisiti minimi, anche in assenza di un'esplicita comminatoria di esclusione, può operare soltanto nei casi in cui la lex specialis prevede caratteristiche e qualità dell'oggetto dell'appalto che possano essere qualificate con assoluta certezza come caratteristiche minime... In applicazione dell’indicato assunto ermeneutico, a fronte della stringente indicazione... tra i requisiti minimi dell’offerta tecnica, l’omissione nell’offerta tecnica dell’esponente principale dei descritti dispositivi determina una difformità della stessa dai requisiti indispensabili previsti dalla stazione appaltante, cosicché tale circostanza avrebbe imposto l’esclusione... dalla procedura selettiva, atteso peraltro che l’art. 101, comma 1, lett. b) D. Lgs. n. 36/2023 non consente il soccorso istruttorio e quindi l’integrazione della 'documentazione che compone l’offerta tecnica'." (Cfr. ex multis Consiglio di Stato, Sez. III, 18 agosto 2024, n. 7102; 14 maggio 2020, n. 3084).

RILEVANZA DELL'ILLECITO PROFESSIONALE DELL'AMMINISTRATORE DI FATTO E LIMITI DEL SELF CLEANING (94.3)

L'esclusione per grave illecito professionale può legittimamente fondarsi su fatti contestati a soggetti che, pur privi di investitura formale, agiscano come amministratori di fatto, individuati tramite elementi sintomatici di gestione sostanziale. In tali ipotesi, le misure di self-cleaning che intervengono esclusivamente sulla titolarità delle quote o sulle cariche formali sono inidonee a ripristinare l'affidabilità dell'operatore se non dimostrano la completa neutralizzazione dell'influenza gestionale effettiva esercitata dai soggetti inaffidabili.

LE PRESCRIZIONI DEL CAPITOLATO NON POSSONO INTEGRARE CAUSE DI ESCLUSIONE IMPLICITE SE IL BANDO NON OPERA UN RINVIO ESPRESSO (82)

"[...] la totale omissione di una indicazione - o anche solo rinvio - all’interno del Bando-Disciplinare alle disposizioni del Capitolato con riferimento alla presenza e alle caratteristiche del referente unico (ma tale assunto pare in verità potersi estendere, in generale, a tutte le figure di coordinamento in contestazione) portano a negare, nella già evidenziata prospettiva di una gerarchia differenziata dei vari documenti di gara, la possibilità di una sanzione escludente in relazione a un’offerta tecnica in ipotesi priva, in parte qua, dei caratteri indicati dall’art. 11 del Capitolato, imponendo invece alla Commissione giudicatrice, in coerenza con quanto disposto dall’art. 19.1. del Bando, di limitarsi ad assegnare un punteggio valutativo discrezionale in funzione della “qualità del personale”, come “desumibile dall’organigramma presentato e dai curricula allegati”, che l’operatore si era impegnato a destinare all’esecuzione del servizio in appalto con la propria offerta.

Una simile conclusione, peraltro, oltre ad apparire del tutto coerente con una lettura combinata degli artt. 19.1, n. 3, del Bando e 13 del Capitolato speciale (norma che individua in modo essenzialmente generico i “Requisiti del personale”), risulta anzi imposta dall’art. 82, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023 (che, non solo in caso di un vero e proprio “contrasto” testuale tra disposizioni dei diversi documenti di gara, ma anche di mera “contraddittorietà” sul piano concettuale tra le stesse, comporta la prevalenza della disciplina recata dal Bando), non potendo invece essere smentita, come ritenuto da parte ricorrente, dalle conclusioni accolte dal Consiglio di Stato con la pronuncia n. 2789/2025, dalla motivazione di tale statuizione ricavandosi una diversa fattispecie sottoposta a vaglio, nella quale la figura di coordinamento era comunque espressamente contemplata e individuata all’interno del Disciplinare di gara (cfr., in particolare, il punto 15 della motivazione).

Va inoltre evidenziato che anche la specifica collocazione sistematica delle previsioni delineate dall’art. 11 del Capitolato porta a ricondurre la disciplina in questione a una fase diversa e successiva rispetto a quella di valutazione dell’offerta tecnica dell’operatore.

Conclusione, questa, che trova conferma sia nel dato testuale della disposizione de qua - operante un costante riferimento, non già all’operatore economico tout court, ma alla “ditta aggiudicataria”, ponendo così l’accento sul soggetto già individuato all’esito della procedura - sia in quello dell’art. 15 del medesimo Capitolato - parimenti invocato dalla ricorrente a sostegno della propria tesi e ai sensi del quale “La Ditta aggiudicataria si impegna ad assicurare la piena, corretta ed efficiente esecuzione del servizio oggetto dell’appalto, nel rispetto di tutte le disposizioni contenute nel presente Capitolato e nella normativa vigente, nazionale e regionale” - anche in questo caso incentrato su un momento successivo rispetto all’espletamento della gara e proiettato sulla fase esecutiva del contratto stipulando."

SOGGETTO CESSATO DALLA CARICA MA "AMMINISTRATORE DI FATTO": RILEVA L'OMESSA DICHIARAZIONE DEL CONCORRENTE SUL RINVIO A GIUDIZIO (96)

In tema di gravi illeciti professionali, la stazione appaltante può legittimamente escludere l'operatore economico che ometta di dichiarare l'intervenuta richiesta di rinvio a giudizio a carico di un amministratore, anche qualora quest'ultimo sia formalmente cessato dalla carica, laddove permangano indici univoci di una sua gestione di fatto. Ai fini del calcolo del triennio di rilevanza dell'esclusione, occorre fare riferimento al momento dell'esercizio dell'azione penale da parte del Pubblico Ministero e non alla data di commissione dei reati contestati.

"A mente dell’art. 96, comma 10, lett. c), n. 1, del d.lgs. n. 36 del 2023, la rilevanza triennale della causa di esclusione decorre dalla data di emissione di uno degli atti di cui all’art. 407-bis, comma 1, cod. proc. pen., con cui, cioè, il PM esercita l’azione penale. Nel caso di specie, la richiesta di rinvio a giudizio risale al 21 marzo 2024, ragione per cui (detta rilevanza) non era esaurita alla data di adozione del provvedimento stesso (7 aprile 2025)."

GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE E CANCELLAZIONE DALL'ALBO FORNITORI: AMMESSA LA MOTIVAZIONE DELL'ESCLUSIONE PER RELATIONEM (98)

È legittimo il provvedimento di esclusione per grave illecito professionale la cui motivazione sia espressa per relationem mediante il richiamo agli atti di risoluzione contrattuale e di cancellazione dall’albo fornitori, qualora tali atti presupposti consentano di evincere la valutazione di gravità della condotta e di inaffidabilità dell'operatore. ***

Quanto al secondo motivo di appello, esso si basa sulla mancata instaurazione del contraddittorio procedimentale, prima di procedere all’esclusione, ai sensi dell’art. 96, comma 6, del codice dei contratti. La tesi, al netto di ogni considerazione circa la sua possibile fondatezza, non può avere comunque seguito in quanto si tratta di motivo nuovo sollevato solo in questa sede di appello. Quindi la parte appellante incorre nel divieto di ius novorum.

INTERESSE ALL’IMPUGNAZIONE DI MISURE INTERDITTIVE SCADUTE E QUALIFICAZIONE SOA (100)

L'interesse ad impugnare una misura cautelare interdittiva applicata a un ente non viene meno con la scadenza del termine di durata della stessa, dovendo il giudice di merito valutare la "possibile rimozione delle concrete conseguenze pregiudizievoli che la misura cautelare divenuta inefficace abbia prodotto o continui a produrre". Tale interesse è configurabile ogniqualvolta l'annullamento del provvedimento possa incidere favorevolmente sulla qualificazione SOA dell'operatore o sulla valutazione del "grave illecito professionale" nelle procedure di gara.

"...l'interesse all'impugnazione va apprezzato guardando non soltanto alla possibile interdizione dei diritti e delle facoltà dell'ente, ma anche alla possibile rimozione delle concrete conseguenze pregiudizievoli che la misura cautelare divenuta inefficace abbia prodotto o continui a produrre" ... "l'art. 100, comma 5, d.lgs. n. 36 del 2023 cit. dispone che, per ottenere o rinnovare l'attestazione di qualificazione, gli operatori economici non devono essere incorsi nelle cause di esclusione nel triennio precedente alla domanda".

[...]

"Nel caso di specie, H. s.r.l. aveva dimostrato l'impossibilità di conseguire la SOA almeno per i tre anni successivi all'irrogazione della misura, con l'effetto di non poter prendere parte a gare di importo maggiore di C 150.000, ed aveva altresì dedotto di essere stata raggiunta da una diffida dal concludere nuovi contratti di adesione, in esecuzione di una convenzione relativa ad un appalto in precedenza aggiudicato.

Aveva, cioè, specificamente dedotto i pregiudizi cui, pure in termini di perdita di chance, era stata esposta e sarebbe stata esposta dal provvedimento impugnato, anche dopo la cessazione della misura per decorso del termine."

GARANZIA PROVVISORIA CON IMPORTO INSUFFICIENTE, ILLECITO PROFESSIONALE E LIMITI DEL SOCCORSO ISTRUTTORIO (101)

"Secondo la costante giurisprudenza, anche di questa Sezione, la funzione della garanzia provvisoria è quella di assicurare la serietà e l’affidabilità dell’offerta a garanzia del rispetto dell’ampio patto d’integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche, tale per cui è parte essenziale ed integrante dell’offerta, con il corollario che la sua mancata presentazione o la omessa o inadeguata integrazione rappresenta legittima causa di esclusione dalla gara, anche in assenza di una specifica comminatoria in tal senso (Cons. Stato, V, n. 804 del 2021; Cons. Stato, V, n. 2483 del 2021)."

***

"Sono, infine, totalmente da condividere le affermazioni del giudice di primo grado secondo cui: [...]

“non può ravvedersi alcuna contraddizione nell’azione della p.a., né tanto meno un implicito giudizio di favorevole professionalità nei confronti del concorrente, atteso che la proroga del servizio in atto (a fortiori se richiesta a seguito della indizione di una nuova gara) risponde ad imprescindibili ed imperative esigenze di continuità del servizio che nulla hanno a che vedere con le valutazioni di (in)affidabilità dello stesso operatore, effettuate sulla base di pregresse inadempienze e che si proiettano, in ipotesi, nei futuri affidamenti che saranno disposti dalla Stazione appaltante”

RICORSO PROPOSTO DAL 3° CLASSIFICATO: VI E' CARENZA DI INTERESSE SE NON RISULTANO FONDATE LE CENSURE RIVOLTE AL 2° GRADUATO

In tema di gare pubbliche, il ricorso del terzo classificato è inammissibile per carenza di interesse qualora non risultino fondate le censure rivolte contro il secondo graduato, poiché l'eventuale esclusione della sola aggiudicataria comporterebbe lo scorrimento a favore della seconda e nessuna utilità per il ricorrente.

"[...] per consolidato orientamento giurisprudenziale si è affermato che l’interesse all’aggiudicazione del terzo classificato sussiste solo ove risultino fondate sia le censure proposte avverso la prima classificata sia quelle spese nei confronti della seconda graduata (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 7 gennaio 2020, n. 83; Cons. Stato, sez. III, 2 marzo 2017, n. 972).

In tale ottica, “è invece inammissibile per carenza di interesse il ricorso per l’impugnazione degli atti di gara, con il quale la terza classificata lamenti profili di illegittimità limitatamente alla posizione dell’aggiudicatario (ipotesi alla quale è assimilabile quella in cui le censure investano le posizioni sia del primo che del secondo classificati, ma siano fondate solo nei confronti di uno dei due), in quanto l’accoglimento delle suddette censure determinerebbe uno scorrimento della graduatoria a favore dell’impresa seconda classificata, senza recare una concreta utilità al ricorrente, non essendo ravvisabile in capo al medesimo soggetto neppure un interesse strumentale all’annullamento degli atti ai fini della rinnovazione della gara, nella misura in cui i vizi dedotti non si caratterizzino per una generalità tale da determinare l’illegittimità e il travolgimento dell’intera procedura” (v. Cons. Stato, sez. V, 2 gennaio 2024 n. 29, con richiamo a Cons. Stato, sez. III, 8 maggio 2023, n. 4584 e Cons. Stato, sez. VI, 16 novembre 2020, n. 7065)."

***

L'esclusione per falsa dichiarazione o illecito professionale non è automatica ma richiede un potere amministrativo discrezionale non ancora esaurito se la Stazione Appaltante ha applicato l'inversione procedimentale.

"[...] giova innanzitutto evidenziare che nella nuova sistematica del d.lgs. 36 del 2023 l’esclusione per falsa dichiarazione in ordine ai gravi illeciti professionali disposta ai sensi degli artt. 95 e 98 non è automatica (a differenza del previgente art. 80, comma 5, lett. f-bis) del d.lgs. n. 50 del 2016 non trasfuso nell’art. 94 del d.lgs. 36/2023), ma discrezionale e rileva solo se idonea e concretamente incidente sul procedimento di gara e in grado di influenzare la stazione appaltante."

NATURA ORDINATORIA DEL TERMINE DI SEGNALAZIONE E SINDACATO ANAC SULLE ANNOTAZIONI (213.10)

Il termine di trenta giorni previsto per la segnalazione all'ANAC dei fatti rilevanti per l'annotazione nel Casellario informatico ha natura ordinatoria, non derivando dalla sua inosservanza la decadenza dal potere di annotazione o l'illegittimità dell'atto. In sede di istruttoria, l'Autorità esercita un sindacato estrinseco volto a verificare la non manifesta infondatezza della segnalazione effettuata dalla stazione appaltante, restando precluso un accertamento pieno sulle inadempienze contrattuali che appartiene alla giurisdizione del giudice civile.

SERVIZI E FORNITURE: LE STAZIONI APPALTANTI NON POSSONO ESIGERE CERTIFICAZIONI CON LA CLAUSOLA DEL "BUON ESITO", SE NON PREVISTO DALLA LEX SPECIALIS (100)

"[...] tace, dunque il Legislatore in ordine alla necessità che i servizi svolti nel triennio antecedente l’indizione della gara e spendibili dall’operatore economico, debbano essere stati eseguiti con buon esito o a regola d’arte;

d.3.) ritiene tuttavia il Collegio che siffatta lacuna sia solo apparente, essendo implicito che i servizi de quibus debbano essere stati svolti con buon esito; è principio immanente al diritto dei contratti pubblici la condizione che i servizi svolti nel triennio e vantabili dai concorrenti ad una procedura di gara, debbano essere stati eseguiti con buon esito e con soddisfazione del committente; principio che riposa nel perseguimento dell’interesse pubblico alla corretta esecuzione del servizio oggetto della gara di cui trattasi e, in particolare, nell’esigenza di garantire la stazione appaltante che il concorrente aspirante aggiudicatario sia affidabile in punto di corretta esecuzione dei servizi che si appresta ad espletare; e ciò per avere svolto per conto di altre amministrazioni i servizi medesimi con buon esito nel triennio antecedente la gara, come attestato o certificato dalle amministrazioni stesse;

[...]

d.16.) l’espressa attestazione della buona e corretta esecuzione all’interno del relativo certificato attestante il possesso del requisito di capacità tecnica e professionale attiene al settore dei lavori pubblici, non essendo espressamente richiesta per i servizi e le forniture;

d.17.) non può trovare condivisione quanto affermato dal primo giudice secondo cui anche per il settore dei servizi il requisito di capacità tecnica debba risultare da certificati rilasciati dalle Amministrazioni che ne attestino espressamente l’avvenuta esecuzione con buon esito e che ciò solo si ponga a garanzia che il concorrente aspirante aggiudicatario sia affidabile in punto di corretta esecuzione dei servizi che si appresta ad espletare (punto 9.6); tale conclusione è infatti smentita dalle norme di fonte primaria e secondaria richiamate dalla legge di gara;"

ILLECITO PROFESSIONALE E AMMINISTRATORE DI FATTO: RILEVANZA SOSTANZIALE DELL'INTEGRITA' DELL'APPALTATORE (94)

In tema di cause di esclusione dagli appalti pubblici, la qualifica di amministratore di fatto assume rilievo sostanziale ai fini della valutazione dell'integrità e dell'affidabilità dell'operatore economico. La Stazione Appaltante è tenuta a compiere una valutazione fiduciaria che può basarsi su un quadro indiziario coerente e complessivamente significativo, attingendo anche a elementi extra-penali (quali verbali sindacali o documentazione di altre gare) per dimostrare l'esercizio effettivo di poteri gestori. Il decreto di rinvio a giudizio costituisce mezzo di prova adeguato ex art. 98, comma 6, lett. g) del D.Lgs. 36/2023, e la sua efficacia non viene meno per questioni di competenza territoriale risolte in sede giudiziaria.

"l’accertamento della qualifica di “amministratore di fatto” risponde a criteri sostanzialistici e non formalistici e, dunque, costituisce oggetto di una valutazione di fatto... un soggetto deve essere qualificato quale amministratore di fatto ogniqualvolta emerga il suo inserimento organico nella gestione societaria, desumibile da condotte che rivelino, in modo apprezzabile e non episodico, l’esercizio di poteri propri dell’organo amministrativo" (cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 4863/2025).

ILLECITO PROFESSIONALE: I "MEZZI DI PROVA ADEGUATI" NON POSSONO ESSERE COSTITUITI DA GENERICI ARTICOLI DI STAMPA PUBBLICATI POST-AGGIUDICAZIONE (98)

Non possono trovare ingresso in appello i rilievi [...] riguardanti gli articoli di stampa [...] relativi ad un’indagine del GIP del Tribunale di [...] in quanto non hanno formato oggetto di censura nel giudizio di primo grado (rispetto ai quali si pongono comunque le tematiche di seguito illustrate).

L’omissione dichiarativa non costituisce, di per sé, causa di esclusione ai sensi dell’art. 98 del d. lgs. n. 36 del 2023, a meno che non integri la specifica fattispecie di omissione dichiarativa di cui al comma 3 lett. b) dell’art. 98. In base a detta disposizione “L'illecito professionale si può desumere” dalla condotta dell’operatore economico che abbia “tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a proprio vantaggio oppure che abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione”, nei termini previsti dal precedente comma 3 lett. b).

Pertanto, in mancanza del “dolo specifico” (su cui la Sezione si è pronunciata con sentenza 11 settembre 2025 n. 7282), nei termini delineati dall’art. 98 comma 3 lett. b), l’omissione non costituisce essa stessa causa escludente.

Nella relazione al codice si legge infatti che “l’omissione e non veridicità non assistite da “dolo specifico” non integrano causa di esclusione nella gara specifica, in coerenza con quanto disposto al comma 14, ultimo periodo, dell’art. 96”.

Quest’ultima previsione dispone che l’omissione della comunicazione alla stazione appaltante della sussistenza dei fatti e dei provvedimenti che possono costituire causa di esclusione ai sensi degli articoli 94 e 95 (ove non menzionati nel proprio fascicolo virtuale) non costituisce “di per sé causa di esclusione”, pur potendo rilevare ai fini della valutazione di gravità di cui all’art. 4 dell’art. 98, come ribadito anche nel comma 5 dell’art. 98, in base al quale “Le dichiarazioni omesse o non veritiere rese nella stessa gara e diverse da quelle di cui alla lettera b) del comma 3 possono essere utilizzate a supporto della valutazione di gravità”.

Generici articoli di stampa, ai sensi del comma 6 dell’art. 98 del d. lgs. n. 36 del 2023, non costituiscono, di per sé soli, “mezzi di prova adeguati” a comprovare l’illecito professionale che si appunta su “significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento oppure la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili, derivanti da inadempienze particolarmente gravi o la cui ripetizione sia indice di una persistente carenza professionale” (di cui al comma 3 lett. c dell’art. 98 del d. lgs. n. 36 del 2023). Peraltro è lo stesso appellante a fare riferimento, nel ricorso introduttivo, ad articoli di stampa del 19 febbraio 2025, quindi intervenuti dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte (17 settembre 2024) e dopo il provvedimento di aggiudicazione 29 gennaio 2025.

I suddetti profili, riguardanti gli elementi integrativi della fattispecie escludente e i relativi mezzi di prova, assumono rilevanza nella prospettiva escludente in quanto, in base al comma 8 dell’art. 98, “Il provvedimento di esclusione deve essere motivato in relazione a tutte e tre le condizioni che connotano l’illecito professionale, così come definite nel comma 2 dell’art. 98” (sussistenza di elementi sufficienti a integrare l’illecito, idoneità del grave illecito professionale ad incidere sull'affidabilità e integrità dell'operatore e adeguatezza dei mezzi di prova).

REVOCA DEL RATING DI LEGALITA' E LIMITI DELL'ILLECITO PROFESSIONALE DICHIARABILE (98.3.B)

In una procedura di appalto di lavori, la mancata indicazione di specifiche macchine operatrici nello Scoring Model non preclude la partecipazione del concorrente qualora quest'ultimo possieda l'attestazione SOA e le qualifiche merceologiche settoriali richieste dalla lex specialis, in quanto tali titoli certificano a monte la capacità tecnico-organizzativa dell'impresa. Non configura, inoltre, un grave illecito professionale l'omessa dichiarazione di vicende penali estinte o risalenti oltre i tre anni dall'indizione della gara, né il silenzio sulla revoca del rating di legalità, attesa la funzione puramente incentivante e non punitiva di tale indicatore.

"Il possesso della qualifica richiesta dall’art. 6.1.2 della Lettera di invito rappresenta la condizione necessaria e sufficiente per dimostrare la disponibilità giuridica e materiale di tutti i macchinari occorrenti per l’esecuzione dei lavori oggetto della commessa"; "l’ordinamento collega alla sua [del rating] attribuzione conseguenze favorevoli, ma esclude che il diniego di attribuzione o di rinnovo determinino direttamente conseguenze pregiudizievoli per le imprese (come accade in presenza delle cause di esclusione dalle gare pubbliche)" (cfr. T.A.R. Lazio, Sez. I, n. 6170/2025).

COSTO DEL LAVORO E TABELLE MINISTERIALI, OFFERTA CONDIZIONATA E ILLECITO PROFESSIONALE NEGLI APPALTI (98.3)

Non configura un'offerta tecnica condizionata la proposta che preveda l'utilizzo di strutture alternative subordinate ad autorizzazioni preventive, qualora l'operatore assuma l'obbligo contrattuale di garantire la continuità del servizio mediante strumenti già nella propria disponibilità giuridica. In tema di costo della manodopera, l'eventuale scostamento dalle tabelle ministeriali non determina l'anomalia automatica dell'offerta, spettando alla Stazione Appaltante valutare la sostenibilità economica complessiva in relazione all'affidabilità della proposta.

"L’obbligo contrattuale di garantire una continuità di servizio deve ritenersi rispettato, non essendo subordinato ad un evento incerto riferibile ad un soggetto terzo [...] Non può poi essere dichiarato il carattere anomalo di un'offerta per il solo fatto che il costo del lavoro sia stato indicato secondo valori in ipotesi inferiori rispetto a quelli risultanti dalle tabelle ministeriali, essendo per converso consentiti scostamenti dalle voci di costo nelle stesse riassunte, spettando alla stazione appaltante valutare se si tratti discostamenti talmente significativi e, comunque, del tutto ingiustificati, da poter compromettere la complessiva affidabilità dell'offerta" (Cons. Stato, Sez. III, n. 1630/2026).

ESCLUSIONE PER ILLECITO PROFESSIONALE: RILIEVO AUTONOMO DELLE INADEMPIENZE DEL CONSORZIO (95.1.E)

Ai fini dell'esclusione per grave illecito professionale ex artt. 95 e 98 del D.Lgs. 36/2023, la Stazione Appaltante esercita una valutazione discrezionale che non richiede una ponderazione puramente quantitativa tra inadempimenti e fatturato globale, potendo desumere l'inaffidabilità dell'operatore anche da risoluzioni di modesta entità economica. Qualora la causa escludente colpisca direttamente il consorzio, quale autonomo offerente, risulta irrilevante la richiesta di sostituzione della consorziata designata, non essendo tale misura idonea a sanare la perdita di affidabilità del soggetto che partecipa alla gara.

«Il consorzio […] deve autonomamente dimostrare il possesso dei requisiti di ordine generale»; «la sostituzione di questa [consorziata] non sarebbe stata sufficiente a evitare l’esclusione dell’offerente».

ESCLUSIONE PER ILLECITO PROFESSIONALE: RETICENZA DEL CONCORRENTE NEL DGUE, RILEVANZA DELLA CONDANNA NON DEFINITIVA E MISURE DI SELF-CLEANING INADEGUATE (98)

È legittimo il provvedimento di esclusione motivato dalla sussistenza di un grave illecito professionale desunto da una sentenza penale di condanna, ancorché non definitiva, per reati incidenti sulla moralità professionale (nella specie, art. 356 c.p. in ambito di refezione scolastica), unitamente all'omessa dichiarazione della stessa in sede di gara. La non definitività della condanna è irrilevante a fronte dell'accertamento della condotta materiale e della stretta inerenza del titolo di reato al tipo di servizio. In tale contesto, "il richiamo al principio di fiducia, ove mai rilevante [...] non può comunque avere rilievo esimente rispetto ad una difformità del provvedimento dal relativo paradigma normativo avuto riguardo non alla mera divaricazione formale, ma proprio alla tutela – sul piano sostanziale – degli interessi protetti". Inoltre, le misure di self-cleaning sono inidonee qualora vi sia la "mancata rimozione del Presidente del C.d.A., legale rappresentante della società, condannato per il reato".

RILEVANZA TEMPORALE DEGLI ILLECITI PROFESSIONALI GRAVI E OMISSIONE DEI COSTI DELLA MANODOPERA PER MODULISTICA CARENTE (98.3.C)

“Come noto, l’articolo 95, comma 1 del Codice annovera, tra le “cause di esclusione non automatica”, la commissione di un illecito professionale grave, le cui fattispecie sono indicate all’articolo 98. Tra le fattispecie configuranti un illecito professionale grave rientra la “condotta dell'operatore economico che abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento oppure la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili, derivanti da inadempienze particolarmente gravi o la cui ripetizione sia indice di una persistente carenza professionale” (art. 98 comma 3 lett. c). Il d.lgs. 36/2023 – a differenza del precedente Codice, d.lgs. 50/2016 – individua in modo chiaro il lasso temporale nell’ambito del quale siffatte situazioni assumono rilevanza ai fini della partecipazione alla gara del concorrente e, pertanto, la stazione appaltante è tenuta a valutarle onde accertare la sussistenza o meno di un grave illecito professionale. Siffatta individuazione si pone in linea con l’art. 57, par. 7, della direttiva 2014/24/UE, il quale stabilisce che gli Stati membri sono chiamati a determinare “il periodo massimo di esclusione”, precisando che “se il periodo di esclusione non è stato fissato con sentenza definitiva, tale periodo non supera i cinque anni dalla data della condanna con sentenza definitiva nei casi di cui al paragrafo 1 e i tre anni dalla data del fatto in questione nei casi di cui al paragrafo 4” (paragrafo, quest’ultimo, che – alla lett. c – contempla la causa di esclusione dell’operatore economico che si sia reso colpevole di gravi illeciti professionali). Nel caso di specie la ricorrente ha del tutto obliterato i limiti temporali massimi stabiliti dal vigente Codice, oltre i quali non possono trovare più applicazione le cause di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una procedura di affidamento di contratti pubblici. In particolare, viene in rilievo quanto disposto dell’art. 96, comma 10, lett. c), n. 3) del Codice, che, con riferimento agli illeciti professionali derivanti da condotte inadempienti di cui art. 98 comma 3 lett. c (cui si ascrive la risoluzione contrattuale disposta dalla ASP -OMISSIS-), stabilisce che il triennio di rilevanza della causa di esclusione inizia a decorrere dalla data di “commissione del fatto” rappresentata nel caso di specie dalla data di adozione del provvedimento di risoluzione contrattuale. [...] (cfr., su fattispecie analoghe, TAR Sicilia Catania, II, 06.05.2024, n. 1679; TAR Lazio, IV, 22.10.2024, n. 18286).”.

INDAGINI PENALI NON DICHIARATE: L'OMESSA DICHIARAZIONE COSTITUISCE UN TENTATIVO DI INFLUENZARE INDEBITAMENTE IL PROCESSO DECISIONALE (98.3.B)

Deve ritenersi anzitutto che l’omissione dichiarativa rientri senza dubbio tra le condotte idonee a costituire un illecito professionale ai sensi degli artt. 95, comma 1, lett. e), e 98 del D. Lgs. n. 36/2023 (si veda, in proposito, T.A.R. Puglia, Lecce, II, n. 1324/2024, poi confermato da Cons. Stato, V, n. 7282/2025), potendo più precisamente essere ricondotta nell’ambito della fattispecie “elastica” delineata dall’art. 98, comma 3, lett. b), integrando una “condotta dell’operatore economico che abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante”.

Si osserva infatti che lo stesso Consiglio di Stato, nel dare conto del sostanziale intervenuto superamento della struttura rigorosamente tipica dell’illecito disciplinare in grado di determinare l’esclusione di un operatore da una gara, ha in tempi recenti sottolineato che “L’intero sistema dei contratti pubblici si ispira al principio della ‘buona fede’, espressamente codificato dall’art. 5 del d.lgs. n. 36 del 2023; una disposizione che, mediante il ricorso alle categorie dell’affidamento e della buona fede precontrattuale, si preoccupa di distribuire i rischi dell’invalidità degli atti del procedimento di evidenza pubblica, collegandoli ad oneri informativi”, tanto che “Nelle trattive precontrattuali il comportamento contrario a buona fede, cioè sleale o scorretto, dà luogo a responsabilità (art. 1337 c.c.), e può pregiudicare la validità del consenso prestato dall’Amministrazione alla stipula di un negozio, con la conseguenza che il principio di buona fede consente di riconoscere, a carico delle parti, doveri di comportamento ulteriori rispetto a quelli tipizzati, anche se molti obblighi derivanti dall’applicazione di questo principio sono stati tipizzati dal legislatore” (cfr. Cons. Stato, n. 7282/2025 cit.).

Ne discende che “l’omissione di informazioni che non possano consentire all’Amministrazione di valutare adeguatamente la scelta di contrarre o meno con un operatore economico, sono comportamenti contrari al principio di buona fede codificato dal codice dei contratti”, che impone al privato di “fornire all’Amministrazione ogni elemento potenzialmente rilevante ai fini della valutazione della sua affidabilità (Adunanza Plenaria, sentenza n. 16 del 2020)”, dovendosene pertanto concludere che “Gli obblighi informativi sanciti dagli artt. 1337 e 1338 c.c. hanno per oggetto elementi rilevanti in funzione degli illeciti professionali di cui la stazione appaltante dovrà poi valutare la gravità e la rilevanza rispetto al giudizio di integrità e affidabilità” (ibidem).

CERTIFICAZIONI NEL RTI, ERRORE MATERIALE E REQUISITI DI ESECUZIONE PER I SERVIZI CLOUD (101)

"La nozione di 'requisiti di esecuzione' è stata elaborata dalla giurisprudenza al fine di indicare i mezzi (strumenti, beni, attrezzature) necessari all’esecuzione della prestazione proposta alla stazione appaltante, con la precisazione che la disponibilità degli stessi è richiesta al concorrente, non al momento di presentazione dell’offerta - ciò che varrebbe a distinguerli dai 'requisiti di partecipazione' - , ma al momento della stipulazione del contratto [...] Ne consegue che la scelta dell’operatore economico di utilizzare un servizio di hosting offerto da un provider in possesso della certificazione ACN non ha natura di un requisito di partecipazione ma di requisito di esecuzione e, pertanto, è sufficiente ad integrarlo la dichiarazione di impegno dell’offerente".

(Cons. Stato, sez. V, n. 8159/2020; TAR Lazio, sentenza n. 1495/2026)

OMISSIONE DICHIARATIVA DI PENDENZE FISCALI NON DEFINITIVAMENTE ACCERTATE: COSTITUISCE GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE (98.3.B)

Ai fini dell’integrazione della fattispecie di grave illecito professionale di cui all’art. 98, comma 3, lett. b), del d.lgs. n. 36 del 2023, l’elemento rilevante non è la qualificazione giuridica definitiva della pendenza tributaria, bensì l’omissione informativa in quanto tale, idonea ad incidere sul processo decisionale della stazione appaltante. L’obbligo dichiarativo gravante sull’operatore economico non è rimesso a una valutazione soggettiva di rilevanza da parte del concorrente, ma assume natura etero-determinata, dovendo essere adempiuto ogniqualvolta il fatto sia astrattamente idoneo a incidere sull’affidabilità.

"Come chiarito dalla giurisprudenza, l’obbligo dichiarativo non è circoscritto alle sole violazioni definitivamente accertate, ma si estende a tutte le pendenze fiscali suscettibili di incidere sulla valutazione di affidabilità e integrità dell’operatore economico, anche quando sia ancora pendente il termine per l’impugnazione o siano state attivate iniziative difensive volte a evitarne il consolidamento. [...] L'operatore economico reticente, oltre a violare i doveri di correttezza e buona fede cui è vincolato, arreca un oggettivo intralcio allo svolgimento della procedura, che deve essere tenuto in debita considerazione, come in questo caso è avvenuto, dalla stazione appaltante " (Cons. Stato, sez. V, n. 1628 del 2025; in questo senso anche T.A.R. Lazio - Roma, Sez. II bis, Sent., 28/08/2025, n. 15873).

REVOCA DELL'AGGIUDICAZIONE PER INIDONEITA' DEL POS NEI LAVORI DI PRONTO INTERVENTO E SOSPENSIONE NELL'ALBO FORNITORI (98.3.C)

È legittima la revoca dell'aggiudicazione disposta dalla Stazione Appaltante a fronte della mancata produzione o inidoneità della documentazione attinente alla fase esecutiva e di apertura del cantiere, quale il Piano Operativo di Sicurezza (POS), la cui conformità deve essere verificata al momento dell'inizio dei lavori.

"Il comportamento assunto dall’aggiudicataria tra la fase di aggiudicazione e quella di verifica dei requisiti e di acquisizione della documentazione propedeutica alla stipula è chiaro indice di inaffidabilità della stessa, con la conseguenza che anche i lamentati ritardi nelle attività preliminari alla stipula del contratto di appalto su cui attualmente si verte potevano in linea di principio giustificare, da sé soli, la revoca dell’aggiudicazione" (Cita giurisprudenza conf.: Cons. Stato, Sez. V, 29/7/2019, n. 5354).

OMISSIONE DICHIARATIVA DEL PROCEDIMENTO PENALE A CARICO DELL'AMMINISTRATORE DI FATTO: L'ESCLUSIONE E' LEGITTIMA (95.1.E)

Gli obblighi dichiarativi imposti ai concorrenti sono strumentali alla valutazione dell'integrità e affidabilità dell'operatore economico e devono necessariamente includere ogni dato o informazione rilevante ai fini di tale valutazione. La violazione di tali obblighi può costituire un grave illecito professionale, soggetto alla valutazione discrezionale della stazione appaltante. Tale discrezionalità è delimitata soltanto dall'idoneità dei fatti a minare l'integrità del concorrente; ne consegue che il sindacato giurisdizionale è limitato alla verifica dell'insussistenza di evidenti travisamenti della realtà o di macroscopica irragionevolezza.

Inoltre:

“L’omissione si qualifica ulteriormente in quanto investe anche l’emissione della richiesta di rinvio a giudizio […] che l’operatore economico ha l’onere di comunicare alla stazione appaltante, al fine di consentire una valutazione completa ed esaustiva da parte del RUP, non rilevando la circostanza che [la Stazione Appaltante] fosse a conoscenza del procedimento, in quanto, da un lato, trattasi di procedure diverse, dall’altro, non sussiste alcun onere in capo alla stazione appaltante di seguire passo per passo gli sviluppi di un’indagine penale risalente nel tempo.”

(in questo senso: Cons. St., sez. V, n. 167/25; Cons. St., sez. V, n. 6275/25; Cons. St., sez. III, n. 7188/25).

GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE: ARCO TEMPORALE LIMITATO AL TRIENNIO E IRRILEVANZA PENALE DI FATTI COMMESSI DA EX DIPENDENTI PRIVI DI POTERI (96.10.C.3)

A fronte del chiaro dettato normativo recato dall’art. 96, comma 10, lett. c), del d.lgs. n. 36 del 2023, “è precluso alla Stazione appaltante estendere il proprio controllo a fattispecie che si collocano al di fuori dell’ambito temporale individuato dalla norma, ponendosi ciò anche in violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione e di interpretazione restrittiva delle stesse, in quanto deve prevalere il principio del favor partecipationis (cfr. Consiglio di Stato, IV, 31 maggio 2023, n. 5393; III, 14 maggio 2020, n. 3084; T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 20 giugno 2024, n. 1901; IV, 11 giugno 2024, n. 1764; IV, 27 febbraio 2023, n. 494). Peraltro appare condivisibile anche la ratio che ha ispirato tale norma – che trova un diretto riferimento nella Direttiva 2014/24/UE (art. 57, par. 7) – visto che, in considerazione dell’ampio spettro operativo della stessa, si è ritenuto di limitarne la rilevanza a un arco temporale triennale, il cui superamento determina l’impossibilità di ritenere “dubbia” l’affidabilità dell’impresa; in tal modo si scongiura altresì l’eccessiva (sproporzionata e irragionevole) estensione dei correlati obblighi dichiarativi posti in capo al concorrente (cfr. Consiglio di Stato, V, 5 luglio 2023, n. 6584) (cfr. T.A.R. per la Lombardia, sez. IV, n. 2189 del 2024).

VERIDICITÀ DELLE DICHIARAZIONI SU REQUISITI TECNICI FUTURI E IMPEGNI NEGOZIALI (95)

In tema di appalti pubblici, l’impegno assunto da un concorrente nell’offerta tecnica, qualora proiettato nel futuro arco di vigenza del contratto, costituisce un’obbligazione negoziale e non una dichiarazione di scienza suscettibile di falsità.

"La falsità, infatti, può predicarsi esclusivamente rispetto a dati di realtà, ovvero a situazioni fattuali per le quali possa porsi l’alternativa logica “vero/falso” rispetto alle quali valutare la dichiarazione resa dall’operatore [...]. Un’obbligazione assunta, invece, al più potrà essere (variamente) invalida o rimanere inadempiuta, ma certo non può dirsi che nell’assumere un impegno l’operatore possa incorrere in falsità dichiarativa." (cfr. TAR Lazio – Roma, III-ter, 20.11.2025, n. 20732).

DISPONIBILITA' DI AREE E MEZZI: NATURA DEL REQUISITO DI ESECUZIONE NELL'OFFERTA TECNICA (70)

I requisiti di esecuzione sono, di regola, condizioni per la stipulazione del contratto di appalto, pur potendo essere considerati nella lex specialis come elementi dell’offerta, a volte essenziali, più spesso idonei all’attribuzione di un punteggio premiale. "In ipotesi di incertezza interpretativa va preferita una interpretazione delle clausole del bando nel senso che i mezzi e le dotazioni funzionali all’esecuzione del contratto, soprattutto quando valutabili ai fini dell’attribuzione del punteggio per l’offerta tecnica, devono essere individuati non già al momento della presentazione dell’offerta, con un impegno del concorrente ad acquisirne la disponibilità a carattere vincolante [...] ovvero compiutamente modulato dalla stazione appaltante quanto alla serietà ed alla modalità della sua assunzione o alle condizioni e ai termini di adempimento dell’obbligazione futura" (Cons. Stato, n. 722 del 2022).

Nel caso di specie, la Corte ha escluso che la mancata allegazione del titolo di disponibilità delle aree di cantiere costituisse causa di esclusione o dichiarazione fuorviante.

SINDACATO ANAC SU ANNOTAZIONI CASELLARIO PER RISOLUZIONE CONTRATTUALE (213.10)

L'annotazione di una notizia nel casellario informatico non costituisce una causa di esclusione automatica né un accertamento permanente di inaffidabilità, ma un elemento informativo che le future stazioni appaltanti devono ponderare autonomamente. L'ANAC non è tenuta a motivare sulla gravità della condotta dell'operatore economico segnalato, a meno che la segnalazione non appaia ictu oculi manifestamente infondata.

ESCLUSIONE PER MANCATA DATA CERTA SUGLI ASSET E ILLEGITTIMITÀ DELLA SEGNALAZIONE ANAC (104.1)

In tema di requisiti di partecipazione, la disponibilità giuridica ed effettiva dei mezzi di produzione deve sussistere al momento dell'offerta e deve essere provata mediante documentazione avente data certa. La carenza di tale prova legittima l'esclusione ma non configura un grave illecito professionale per falsa dichiarazione qualora l'operatore economico abbia agito in buona fede, basandosi su una nozione tecnica del requisito (nella specie, 'impresa confezionista') non chiaramente definita dalla stazione appaltante e corrispondente alla propria effettiva organizzazione industriale.

LEGITTIMA LA PREMIALITÀ PER PARITÀ DI GENERE SE L'ENTE CERTIFICATORE È ACCREDITATO (98.3)

La disponibilità dei mezzi tecnici necessari all'esecuzione del servizio può essere legittimamente comprovata tramite contratti di comodato d'uso, restando irrilevante ai fini della veridicità della dichiarazione di gara la mancata annotazione del comodato sulla carta di circolazione, in quanto tale omissione configura una mera irregolarità amministrativa che non inficia l'effettiva disponibilità del mezzo né l'affidabilità professionale dell'operatore.

ILLEGITTIMA L'ARMONIZZAZIONE POSTUMA DEL CCNL NEGLI APPALTI PUBBLICI (11.4)

La dichiarazione con cui un operatore economico si impegna a definire in futuro le modalità di armonizzazione tra il contratto collettivo applicato e quello indicato dalla stazione appaltante non è idonea a soddisfare i requisiti previsti dall'art. 11 del D.Lgs. 36/2023. L'ordinamento impone che la verifica dell'equivalenza delle tutele economiche e normative sia effettuata integralmente prima dell'aggiudicazione, non essendo consentito il rinvio di tale accertamento alla fase di esecuzione del contratto.

NECESSARIO APPROFONDIMENTO ISTRUTTORIO SULLA PREGRESSA RISOLUZIONE CONTRATTUALE SE CONTESTATA DALL'OPERATORE (98.3)

È illegittima l'esclusione di un concorrente per grave illecito professionale fondata su una risoluzione contrattuale annotata dall'ANAC qualora la Stazione Appaltante ometta di istruire e valutare specificamente la documentazione prodotta dall'operatore attestante la precedente risoluzione unilaterale del medesimo contratto per inadempimento della PA; tale circostanza fattuale è idonea a dequotare la rilevanza dell'illecito e richiede una motivazione autonoma che vada oltre il mero richiamo alla condotta di abbandono del cantiere.

ULTIMA GENERAZIONE TECNOLOGICA NON COINCIDE CON L'ULTIMO MODELLO COMMERCIALE IMMESSO

L'interpretazione della clausola della lex specialis che richiede l'offerta di sistemi di 'ultima generazione tecnologica' deve privilegiare il significato letterale e sistematico, riferendosi alla condizione tecnologica generale del mercato. Tale dicitura non è sovrapponibile a quella di 'ultimo modello presente sul mercato', lasciando all'operatore la scelta competitiva di offrire un prodotto che, pur non essendo l'ultimo lancio commerciale, sia tecnologicamente aggiornato e rispondente alle finalità prestazionali richieste.

INSUFFICIENZA DELLE MISURE DI SELF CLEANING INTEMPESTIVE E INCOMPLETE AI FINI DELL'AFFIDABILITÀ (96.6)

Ai fini dell'esclusione per grave illecito professionale, la stazione appaltante gode di un'ampia discrezionalità tecnica nella valutazione delle misure di self-cleaning. Tali misure devono essere adottate tempestivamente e devono dimostrare un cambiamento radicale nell'organizzazione dell'operatore economico. Non sono idonee misure meramente formali o incomplete, come l'adozione parziale di modelli organizzativi o la mancata estromissione della consorziata esecutrice responsabile degli inadempimenti che hanno causato le risoluzioni dei precedenti contratti.

ESTINZIONE DEL GIUDIZIO AMMINISTRATIVO PER RINUNCIA AL RICORSO E ADESIONE DELLE PARTI

In presenza di una dichiarazione di rinuncia al ricorso depositata dalla parte ricorrente e della contestuale adesione alla stessa da parte dell'amministrazione resistente, il giudice amministrativo è tenuto a dichiarare l'estinzione del giudizio ai sensi degli articoli 35 e 84 del Codice del Processo Amministrativo, restando precluso ogni esame nel merito delle censure originariamente formulate.

CONSORZIO STABILE: E' IRRILEVANTE CHE LE GRAVI INADEMPIENZE SIANO RICONDUCIBILI A CONSORZIATE ESECUTRICI DIVERSE DA QUELLE INDICATE IN GARA (98)

Nel rispetto del principio di proporzionalità, le stazioni appaltanti devono valutare l’idoneità della condotta a giustificare l’esclusione dalla gara e ciò nel rispetto delle regole del contraddittorio e della adeguata motivazione: tali criteri risultano essere stati rispettati nella vicenda controversa, da un lato avendo avuto parte ricorrente la possibilità di dimostrare la sua affidabilità nell’interlocuzione con l’amministrazione e, dall’altro, risultando l’espulsione dalla gara adeguatamente motivata, nei termini analitici emergenti principalmente dal verbale di esclusione, cui il provvedimento fa rinvio.

Fermo restando che, come anche di recente ribadito (Cons. Stato, Sez. V, n. 7352/2025), il sindacato della proporzionalità non può spingersi sino ad un controllo di merito, dovendosi limitare alla verifica della congruità e non contraddittorietà dell’istruttoria, quale esternata nella motivazione del provvedimento (con la conseguenza che non può assumere rilievo dirimente, ai fini della valutazione discrezionale sull’affidabilità dell’operatore economico rimessa all’amministrazione, la circostanza per cui il consorzio abbia in corso molteplici contratti), ciò che merita di essere posto in risalto è che le diverse risoluzioni contrattuali disposte nei confronti del Consorzio, anche da parte di diverse amministrazioni, sono state ritenute dal Ministero non irragionevolmente sintomatiche di una condotta professionale non conforme agli obblighi contrattuali ed espressive di deficienze organizzative, gestionali o operative tali da incidere negativamente sulla fiducia nella corretta esecuzione degli appalti pubblici.

Né, d’altronde, assume rilievo decisivo la circostanza, ripetutamente valorizzata dal consorzio ricorrente, che le inadempienze siano materialmente ascrivibili alle consorziate esecutrici poiché, come noto il consorzio e le imprese consorziate esecutrici, in funzione del rafforzamento della garanzia creditoria, sono responsabili solidalmente verso la stazione appaltante sicché non può escludersi che il pregiudizio a carico dello stesso vada valutato e apprezzato dalla S.A. a prescindere dal fatto che la consorziata esecutrice coinvolta nella pregressa commessa sia diversa da quella designata nella nuova procedura (Cons. Stato sez. V, 3 maggio 2022, n. 3543; id. 25 marzo 2021, n. 2352; TAR Sicilia, Catania, 31 maggio 2023, n. 1763).

INASSIMILABILITÀ TRA RISTORAZIONE COMMERCIALE E COLLETTIVA NELLA VALUTAZIONE DELL'ESPERIENZA PROFESSIONALE

Nelle procedure di gara per l'affidamento di servizi di ristorazione, laddove il bando richieda quale criterio di valutazione tecnica una specifica esperienza nel settore della ristorazione collettiva aziendale, non è legittima l'attribuzione del punteggio ad un operatore che vanti esperienza nella sola ristorazione commerciale. Il principio di equivalenza, sebbene operante anche per i punteggi tecnici, deve essere applicato in modo rigoroso per non alterare la parità di trattamento tra i concorrenti, specialmente quando la distinzione settoriale è chiaramente delineata dalla disciplina di gara.

LEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER ILLECITO PROFESSIONALE ANCHE SE LA RISOLUZIONE PRECEDENTE È SUB IUDICE (98.3)

Ai fini della configurabilità della causa di esclusione non automatica del grave illecito professionale, l'art. 98 del D.Lgs. 36/2023 attribuisce alla stazione appaltante un ampio potere discrezionale nella valutazione dell'inaffidabilità dell'operatore, potendo valorizzare condotte inadempienti pregresse accertate tramite risoluzione contrattuale o indagini penali. Non occorre il passaggio in giudicato della sentenza civile sulla risoluzione per fondare il giudizio di inaffidabilità, essendo sufficiente una motivazione congrua che evidenzi il pregiudizio all'integrità dell'operatore economico in relazione alle prestazioni oggetto di gara.

PROCEDIMENTO PENALE PENDENTE PER FATTI GRAVI E INERENTI ALL'OGGETTO DELL'APPALTO: L'ENTE E' TENUTO A VALUTARE IN MODO RIGOROSO L'AFFIDABILITA' DELL'OFFERENTE (95.1.E)

Il Collegio ritiene che occorra richiamare il consolidato indirizzo giurisprudenziale, secondo il quale:

- “la stazione appaltante, che non ritenga la pregressa vicenda professionale dichiarata dal concorrente incisiva della sua moralità professionale, non è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia con l’ammissione alla gara dell’impresa”, diversamente da quanto necessario per escludere il concorrente (cfr., ex plurimis, Consiglio di Stato, sez. V, 16 gennaio 2023 n. 526);

- tale regola è destinata a “subire eccezione nel caso in cui la pregressa vicenda professionale dichiarata dal concorrente presenti una pregnanza tale che la stazione appaltante non possa esimersi da rendere esplicite le ragioni per le quali abbia comunque apprezzato l’impresa come affidabile” (Consiglio di Stato, sez. V, 19 febbraio 2021, n. 1500 e sez. III, 20 febbraio 2023, n. 1700), con la precisazione che “spetta alla parte che contesta il provvedimento (quanto meno) allegare che si trattasse di vicenda professionale particolarmente significativa, meritevole di maggior sforzo motivazionale da parte della stazione appaltante per dar giustificazione, già in sede procedimentale, dell’ammissione” (Consiglio di Stato, sez. V, 16 gennaio 2023, n. 526);

- in ogni caso, “il sindacato che il giudice amministrativo è chiamato a compiere sulle motivazioni di tale apprezzamento deve essere mantenuto sul piano della "non pretestuosità" della valutazione degli elementi di fatto compiuta (nella specie, la non manifesta abnormità, contraddittorietà o contrarietà a norme imperative di legge nella valutazione degli elementi di fatto) e non può pervenire ad evidenziare una mera "non condivisibilità" della valutazione stessa” (Consiglio di Stato, sez. V, 16 febbraio 2023, n. 1645).

LEGITTIMO IL PUNTEGGIO PREMIALE PER LA STABILITÀ OCCUPAZIONALE DEL PERSONALE DOCENTE

È legittima la clausola della lex specialis che attribuisce un punteggio premiale agli operatori economici che impiegano personale docente con rapporto di lavoro subordinato instaurato da almeno dodici mesi rispetto alla data di pubblicazione del bando, in quanto finalizzata a garantire la stabilità organizzativa e la qualità del servizio.

DICHIARAZIONI RETICENTI E/O FALSE DEL CONCORRENTE: IL CONTRADDITTORIO NECESSARIO NON E' INVOCABILE (95.1.E)

Il TAR – dopo aver sottolineato l’omessa menzione, nella dichiarazione resa ai sensi degli artt. 46 e 47 del D.P.R. n. 445/2000 dal legale rappresentante della ricorrente in data 27 dicembre 2024, della sentenza di condanna penale già pronunciata in pubblica udienza il 23 ottobre 2024 – ha affermato che il delitto di cui all’art. 356 c.p. nel caso di specie rileva ai sensi degli artt. 95, comma 1, lett. e) e 98, commi 2 e 3, ed assume particolare pregnanza negativa sia perché espressamente contemplato dall’art. 94, comma 1 lett. b) tra i delitti automaticamente ostativi alla partecipazione alla gara, ove accertati in via definitiva; e sia perché le violazioni contestate al legale rappresentante della ricorrente erano state commesse nell’ambito di appalti della stessa natura (servizi di refezione scolastica) di quella oggetto di gara.

Per quanto concerne l'asserita violazione della regola del contraddittorio (v. Linee guida ANAC n. 6 punto 13.1 e Cons. Stato, sez. V. n. 489/2022 e 5730/2020) – deve ritenersi che, ai sensi dell'art. 21-octies, L. n. 241/1990, neppure sotto questo profilo il provvedimento amministrativo può ritenersi affetto da invalidità, avendo la Pubblica amministrazione dimostrato in giudizio che il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

In ogni caso rileva considerare che non è consentito invocare il principio del contraddittorio quando l’impresa abbia reso dichiarazioni false o reticenti al fine di eludere l’esclusione, poiché ciò contrasterebbe con i principi di lealtà e trasparenza che devono permeare la procedura di evidenza pubblica (cfr. Cons. Stato, Sez. V, nn. 1412/2016 e 5589/2025; Sez. III, n. 4192/2017).

SELF-CLEANING E MODIFICHE SOGGETTIVE: LA VALUTAZIONE DELLE MISURE ADOTTATE DAL CONCORRENTE ATTENGONO ALLA DISCREZIONALITA' DELL'ENTE (96.6)

La giurisprudenza ha precisato che, ai sensi dell’art. 57, paragrafo 6 della direttiva 2014/24/UE, la Stazione appaltante è tenuta a lasciare all’operatore la possibilità di adottare la misura di self cleaning quale spiraglio per ripristinare l’affidabilità vulnerata. Come la valutazione dell’integrazione del grave illecito professionale, anche la valutazione di ripristino dell’affidabilità per effetto dell’adozione delle misure di self cleaning è caratterizzata da discrezionalità tecnica, secondo una strutturazione speculare rispetto alla valutazione dell’integrazione del punto di rottura dell’affidabilità.

“L’Amministrazione svolge detto accertamento sulla base di un giudizio di verosimiglianza basato, sul piano probatorio, sul criterio del “più probabile che non”, che non richiede di attingere un livello di certezza oltre ogni ragionevole dubbio (Cons. St., sez. III, 21 luglio 2023 n. 7163).

L’attività espressione di discrezionalità tecnica è sindacabile da questo Giudice quanto alla sussistenza dei presupposti di fatto e al percorso logico-giuridico seguito, appunto basato sul criterio del “più probabile che non”, con il limite di non poter sostituire una valutazione opinabile con altra valutazione opinabile. Sicché, in presenza di due valutazioni opinabili, entrambe verosimili, questo Giudice non può preferire una valutazione rispetto all’altra (prescelta dalla stazione appaltante)” (Cons. Stato, Sez V, 11 marzo 2025 n. 1992).

Come sottolineato dal Consiglio di Stato nella richiamata sentenza, il d.lgs. n. 36/2023 si allontana dalla c.d. ‘teoria del contagio’, secondo cui l’operatore economico poteva essere escluso dalla gara per effetto di vicende relative non all’operatore stesso, ma a persone fisiche ricoprenti ruoli rappresentativi nella stessa società od all’interno di altra società.

INDISPONIBILITÀ DEI PROFESSIONISTI VALUTATI NELL'OFFERTA TECNICA E INATTENDIBILITÀ DELLA PROPOSTA PROGETTUALE (95.1)

In una procedura di gara da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, se il disciplinare prevede la valutazione qualitativa dei curricula di specifiche figure professionali, l'indisponibilità originaria di tali soggetti rende l'offerta tecnica inattendibile nel suo complesso. Tale carenza non può essere qualificata come un ordinario adeguamento esecutivo del contratto, ma rappresenta una modifica sostanziale dell'offerta tecnica che priva la proposta degli elementi qualificanti sui quali è stata basata la valutazione della Commissione, violando i principi di veridicità, affidabilità e par condicio.

L'AMMISSIONE ALLA GARA NON RICHIEDE MOTIVAZIONE ANALITICA SULL'AFFIDABILITÀ PROFESSIONALE IN ASSENZA DI CONTESTAZIONI

In tema di gravi illeciti professionali, l'ammissione alla gara di un operatore economico che abbia dichiarato pendenze penali non richiede una motivazione analitica da parte della stazione appaltante, potendo quest'ultima manifestarsi implicitamente attraverso l'atto di ammissione, salvo che le vicende dichiarate siano di tale gravità da imporre un onere motivazionale rafforzato o siano state oggetto di specifica contestazione endoprocedimentale.

GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE: RILEVA ANCHE UNA SINGOLA RISOLUZIONE CONTRATTUALE (ANCHE SE CON GIUDIZIO ANCORA PENDENTE) (98.3.C)

Ai sensi dell’art. 95, comma 1, lett. e), la Stazione appaltante esclude dalla gara l’operatore economico qualora accerti che l’offerente abbia commesso un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità.

Tra gli elementi sufficienti a integrare il grave illecito professionale, l'art. 98, comma 3, lett. c), cit., individua tutte quelle condotte dell’operatore economico, che dimostrino significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione, che ne abbiano causato la risoluzione per inadempimento.

Del resto, il Codice dei contratti pubblici, nell'individuare i presupposti per l’esclusione dalla partecipazione alla procedura di gara, riconosce che anche un singolo episodio può rendere dubbia l'integrità o l'affidabilità dell'operatore economico.

Conseguentemente, la valutazione di inaffidabilità del Comune di B. (Stazione appaltante nel caso in esame) non può dirsi viziata per il sol fatto che essa trovi fondamento nella sola determinazione di risoluzione per inadempimento del Comune di P., dovendosi, invece, ritenere che la risoluzione contrattuale del Comune di L. - di per sé sola irrilevante ai fini dell'esclusione della società ricorrente (in quanto intervenuta oltre tre anni prima dall'indizione della gara) - sia stata richiamata dall’Amministrazione resistente soltanto ad ulteriore conforto della decisione amministrativa così come assunta.

Tale conclusione non può essere revocata in dubbio dalla circostanza per cui il predetto scioglimento contrattuale è oggetto di contestazione in sede giurisdizionale, dal momento che la risoluzione non deve avere il carattere della definitività.

***

Sotto altro profilo, la ricorrente censura il provvedimento di esclusione, asserendo che nessun obbligo dichiarativo incombeva su di essa, dal momento che la risoluzione disposta dal Comune di P. era già inserita, alla data della scadenza del termine per la partecipazione, nel Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico (FVOE).

A tal proposito il TAR rileva che la ricorrente non ha fornito alcuna prova che l'annotazione relativa alla risoluzione disposta dal Comune di P. fosse effettivamente presente nel FVOE.

In secondo luogo, data la rilevanza della vicenda sottaciuta sia nel Documento di Gara Unico Europeo sia nella relativa dichiarazione allegata allo stesso, risulta evidente che la condotta omissiva della società ricorrente ha costituito violazione dei principi della fiducia, buona fede e correttezza, sanciti dagli artt. 1, 2 e 5 del nuovo Codice dei contratti pubblici.

Pertanto, la violazione dell’obbligo dichiarativo che incombeva sulla ricorrente è tale di per sé da connotare in termini di gravità la condotta dell’operatore economico, ai sensi dell’art. 96, comma 14, cit., venendo in considerazione una condotta omissiva e fuorviante dell’operatore dolosamente preordinata a influenzare il processo decisionale della Stazione appaltante in merito alla sussistenza o meno dei requisiti di partecipazione.

Vicende penali dell'amministratore e obblighi dichiarativi: prevale il giudizio sull'affidabilità concreta dell'impresa (96.14)

Ritiene il Collegio che la vicenda in cui è incorso l'Amministratore Delegato dell'impresa aggiudicataria controinteressata assuma astratta rilevanza ai sensi del combinato disposto dagli artt. 95, comma 1, lett. e), 94 e 98, comma 3, lett. g) del d.lgs. n. 36/2023, trattandosi della contestazione di reati nei confronti dell’amministratore della società partecipante alla gara, per i quali l’indagato è stato sottoposto alla misura cautelare del divieto temporaneo di contrattare con la pubblica amministrazione.

Occorre valutare se alla controinteressata possa essere addebitata una omissione dichiarativa, per non aver comunicato alla stazione appaltante le vicende penali in cui è incorso il soggetto citato (e la conseguente adozione delle misure di self cleaning), se non in seguito alla proposizione del ricorso. A tale quesito deve essere data risposta positiva.

Ai sensi dell’art. 96, comma 4, del d.lgs. n. 36/2023, «se la causa di esclusione si è verificata successivamente alla presentazione dell’offerta, l’operatore economico adotta e comunica le misure di cui al comma 6».

L’art. 96, comma 14, del d.lgs. n. 36/2023 stabilisce inoltre che «[l]’operatore economico ha l’obbligo di comunicare alla stazione appaltante la sussistenza dei fatti e dei provvedimenti che possono costituire causa di esclusione ai sensi degli articoli 94 e 95, ove non menzionati nel proprio fascicolo virtuale. L’omissione di tale comunicazione o la non veridicità della medesima, pur non costituendo di per sé causa di esclusione, può rilevare ai sensi del comma 4 dell’articolo 98».

Anche il principio di buona fede sancito all’art. 5 del d.lgs. n. 36/2023 fa sorgere un dovere dell’operatore economico di fornire all’Amministrazione ogni elemento potenzialmente rilevante ai fini della valutazione della sua affidabilità.

Dunque, alla luce della normativa sopra richiamata, oltre che del generale principio di continuità nel possesso dei requisiti di partecipazione alla gara – può ritenersi che l'aggiudicataria abbia illegittimamente omesso di comunicare alla Stazione appaltante le vicende sopravvenute riguardanti l'Amministratore Delegato, una volta venutane a conoscenza.

Tuttavia, l’omessa comunicazione di una circostanza rilevante ai fini della partecipazione alla gara è priva di autonoma rilevanza escludente, ma può concorrere nel giudizio di affidabilità dell’operatore, unitamente al fatto non dichiarato (cfr. in questi termini Cons. Stato, 11 settembre 2025, n. 7282).

In primo luogo, i fatti ascritti all'Amministratore Delegato non risultano di gravità tale da incidere ex se sull’affidabilità e integrità dell'impresa, considerato che le vicende penali in questione, non definitivamente accertate, attengono a condotte rispetto alle quali l’aggiudicataria è del tutto estranea e, inoltre, che la misura cautelare è stata revocata una volta trascorso un lasso temporale non particolarmente significativo.

In secondo luogo, le misure di self cleaning adottate dalla stazione appaltante devono essere oggetto di una positiva valutazione (immediata cessazione dal ruolo aziendale; adozione del modello organizzativo ex D.Lgs. 231/2001; verifica sulle prassi interne nel settore giuslavoristico).

IRRECEVIBILE IL RICORSO DEPOSITATO OLTRE IL TERMINE DIMIDIATO DI QUINDICI GIORNI

In materia di appalti pubblici, il termine per il deposito del ricorso introduttivo è soggetto alla dimidiazione ex art. 119, comma 2, c.p.a., risultando pertanto pari a quindici giorni; l'inosservanza di tale termine perentorio determina l'irricevibilità del ricorso, rilevabile d'ufficio o su eccezione di parte.

REVOCA LEGITTIMA PER GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE ANCHE SENZA CONDANNA DEFINITIVA (98.6)

Ai fini della configurabilità del grave illecito professionale, la Stazione Appaltante dispone di un potere discrezionale di valutazione di circostanze di potenziale rilievo penale che non richiede la definitività dell'accertamento. L'applicazione di una misura cautelare personale per reati di corruzione e turbativa d'asta costituisce idoneo mezzo di prova, la cui rilevanza non viene meno in caso di annullamento del provvedimento cautelare per motivi meramente procedurali o di competenza territoriale, persistendo il vulnus al rapporto fiduciario tra Amministrazione e operatore.

LEGITTIMA RIVALUTAZIONE E ESCLUSIONE PER GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE ANCHE DOPO L'AMMISSIONE (96.1)

Le stazioni appaltanti hanno il potere di escludere un operatore economico in qualunque momento della procedura di gara qualora emerga la carenza di requisiti o la sussistenza di cause di esclusione, ivi compresa la rivalutazione di fatti già noti all'atto dell'ammissione. Poiché gli atti di ammissione sono di natura endoprocedimentale, il loro riesame non soggiace ai limiti previsti dall'art. 21-nonies della Legge 241/1990 in materia di autotutela, essendo sufficiente una motivazione idonea a sorreggere la valutazione di inaffidabilità professionale derivante, ad esempio, da un rinvio a giudizio per frode in forniture pubbliche.

EQUIVALENZA FUNZIONALE E PROROGA AUTOMATICA DELLE CERTIFICAZIONI CE NEI DISPOSITIVI MEDICI (79.1)

In sede di gara d'appalto, la stazione appaltante deve operare il giudizio di equivalenza sulle specifiche tecniche dei prodotti offerti non già attenendosi a riscontri formalistici, ma sulla base di criteri di conformità sostanziale e funzionale delle soluzioni tecniche, accertando che le esigenze del bando siano comunque soddisfatte. In ordine ai dispositivi medici, la vigenza della certificazione CE deve essere valutata alla luce delle proroghe automatiche previste dalla normativa europea, non potendosi escludere un concorrente per la mancata produzione di documenti integrativi non richiesti dalla lex specialis.

ESCLUSO L'OBBLIGO DI DICHIARARE PREGRESSI ILLECITI PROFESSIONALI OLTRE IL LIMITE DEL TRIENNIO (96.10)

In tema di gravi illeciti professionali, l'operatore economico non è tenuto a dichiarare episodi di risoluzione contrattuale avvenuti oltre i tre anni precedenti la pubblicazione del bando di gara, atteso che il decorso del triennio estingue la rilevanza della condotta ai fini del giudizio di affidabilità professionale. La stazione appaltante non può legittimamente escludere il concorrente per omessa informazione su fatti ormai privi di rilevanza giuridica nel contesto della procedura di affidamento.

ILLEGITTIMA LA SOSPENSIONE DELLA QUALIFICAZIONE SE L'IMPRESA ADOTTA TEMPESTIVE MISURE DI SELF-CLEANING (96.6)

È illegittimo il provvedimento di sospensione della qualificazione basato sulla perdita del rapporto fiduciario derivante da condotte di contraffazione documentale poste in essere da un dipendente, qualora l'operatore economico dimostri di aver adottato tempestive ed efficaci misure di self-cleaning. Tali misure, consistenti nel licenziamento per giusta causa del soggetto infedele e nell'adozione di modelli organizzativi ex D.Lgs. 231/2001, sono idonee a neutralizzare il rischio di reiterazione dell'illecito e a preservare l'integrità professionale dell'impresa, rendendo sproporzionata la sanzione espulsiva o sospensiva.

ILLEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER ILLECITO PROFESSIONALE SENZA VALUTARE IL SELF-CLEANING (98.2)

Il provvedimento di esclusione per grave illecito professionale deve essere motivato in ordine alla gravità del fatto, all'idoneità a incidere sull'affidabilità dell'offerente e all'adeguatezza dei mezzi di prova. Qualora l'operatore economico adotti misure di self-cleaning, la stazione appaltante non può limitarsi a un diniego generico, ma deve motivare analiticamente l'insufficienza delle stesse rispetto alla specifica causa escludente, specialmente in pendenza di contenziosi civili sulla legittimità delle risoluzioni poste a base della decisione.

LEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE ANCHE DOPO L'AMMISSIONE (96.6)

Ai sensi dell'art. 96 del D.Lgs. 36/2023, la fase di verifica dei requisiti di ammissione si estende per tutta la durata della procedura concorsuale. La stazione appaltante è legittimata a rivalutare l'affidabilità professionale del concorrente in presenza di rinvii a giudizio per fatti di reato connessi all'attività lavorativa, anche qualora tali elementi siano stati precedentemente oggetto di una generica valutazione positiva, purché il provvedimento finale sia sorretto da una congrua motivazione che spieghi la rottura del vincolo fiduciario in relazione all'oggetto dell'appalto.

POTERE DI ESCLUSIONE ESERCITABILE IN OGNI MOMENTO DELLA PROCEDURA DI GARA (96.1)

In tema di appalti pubblici, la stazione appaltante può legittimamente procedere all'esclusione di un concorrente in ogni fase della gara, anche dopo l'iniziale ammissione, qualora accerti la sussistenza di gravi illeciti professionali idonei a compromettere il legame fiduciario. Il rinvio a giudizio per il reato di frode in pubbliche forniture costituisce prova adeguata per fondare tale valutazione discrezionale, restando irrilevanti l'eventuale possesso del rating di legalità o le differenti valutazioni operate da altre amministrazioni.

LEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE ANCHE DOPO L'INIZIALE AMMISSIONE ALLA GARA (96.1)

Ai sensi dell'art. 96, comma 1, del D.Lgs. 36/2023, la stazione appaltante ha il potere-dovere di escludere un operatore economico in qualunque momento della procedura qualora emerga la carenza dei requisiti di integrità o affidabilità. Il rinvio a giudizio per il reato di frode in pubbliche forniture commesso in precedenti rapporti contrattuali con la medesima amministrazione integra un grave illecito professionale che giustifica l'esclusione non automatica, purché il provvedimento sia adeguatamente motivato circa l'incidenza dei fatti contestati sul rapporto fiduciario, a nulla rilevando la previa ammissione del concorrente alla gara.

AMPIA DISCREZIONALITA' NELLA VALUTAZIONE DELLE MISURE DI SELF CLEANING E DELL'AFFIDABILITA' (98.3)

La valutazione dell'affidabilità professionale dell'operatore economico, comprensiva dell'apprezzamento delle misure di ravvedimento operoso, costituisce espressione di ampia discrezionalità amministrativa non sindacabile nel merito, se non per evidenti travisamenti fattuali o macroscopica irragionevolezza della decisione.

GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE: RISOLUZIONE CONTRATTUALE E MISURE SELF CLEANING INSUFFICIENTI LEGITTIMANO L'ESCLUSIONE DEL CONCORRENTE (98.3.C)

Secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato, il vigente Codice “ben ricomprende, ai fini della valutazione dell’integrità e affidabilità dell’operatore, la sua condotta pregressa nell’ambito di altri affidamenti, e che individua in via tipica nella «intervenuta risoluzione per inadempimento» uno dei mezzi di prova dell’illecito professionale, in relazione alla fattispecie delle «significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione», che, appunto, ne abbiano «causato la risoluzione per inadempimento» (art. 98, comma 3, lett. c), cit.). Il che, se consente di orientare e indirizzare la valutazione dell’amministrazione attraverso la tipizzazione di fattispecie e mezzi di prova, non vale al contempo a eliderne la natura e il portato discrezionale: lo stesso art. 98, comma 4, d.lgs. n. 36 del 2023, nel richiamare la valutazione di gravità rimessa alla stazione appaltante, indica dei parametri (la valutazione «tiene conto del bene giuridico e dell’entità della lesione inferta dalla condotta integrante uno degli elementi di cui al comma 3 e del tempo trascorso dalla violazione, anche in relazione a modifiche intervenute nel frattempo nell’organizzazione dell’impresa») il cui concreto apprezzamento spetta esclusivamente alla stessa amministrazione, chiamata a esprimere un giudizio di “gravità” e conseguente incidenza sulla “affidabilità e integrità dell’operatore” (art. 98, comma 2, lett. a) e b)), su cui è perciò richiesta apposita, specifica motivazione (art. 98, comma 8, d.lgs. n. 36 del 2023).

Non risponde poi al vero che il Comune intimato si sia appiattito sul rinvio a giudizio del rappresentante legale della società attrice, avendo anzi evidenziato le specifiche condotte pericolose ascritte al predetto operatore economico nell’esecuzione dell’appalto presso il Comune e tenuto altresì conto che il reato contestato (frode nelle pubbliche forniture ex art. 356 c.p.) rientra quelli elencati nell’art. 94, comma 1 lett. b) del Codice dei contratti, assumendo così una specifica pregnanza dalla quale l’Amministrazione non avrebbe comunque potuto prescindere.

Sotto altro profilo, il Comune intimato ha espressamente considerato le misure di self-cleaning che la ricorrente adduce di aver adottato, ritenendole insufficienti a recuperare il necessario rapporto fiduciario, esprimendo una valutazione che il Collegio ritiene ragionevole, tenuto conto che non risulta sia stato sostituito il rappresentante legale della società, competente ad orientare le scelte strategiche della ricorrente, oltre ad essere il soggetto destinatario del provvedimento di rinvio a giudizio di cui sopra.

Nemmeno persuade l’argomento per il quale il contestato giudizio di inaffidabilità non terrebbe conto della complessiva struttura della società, tenuto conto che la gravità dell’inadempimento è tale da giustificare la frattura del rapporto fiduciario con la stazione appaltante e che comunque l’ambito territoriale sul quale insiste l’appalto oggetto del presente giudizio è il medesimo di quello oggetto della revoca operata dal Comune.

AMMINISTRATORE DI FATTO: L'ENTE DEVE PROVARE LO SVOLGIMENTO DEGLI ATTI GESTORI CONTESTATI PER ESCLUDERE LEGITTIMAMENTE L'IMPRESA (94.3.H)

È utile riportare sinteticamente la disciplina sulla causa di esclusione non automatica dalla gara rappresentata dall’ipotesi del grave illecito professionale [art. 95, comma 1, lett. e)] che colpisce l’amministratore di fatto e che si trasmette, per contagio, all’operatore economico (art. 98, comma 1).

Sotto il profilo soggettivo, ai sensi dell’art. 98, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023 «l’illecito professionale grave rileva solo se compiuto dall’operatore economico offerente, salvo quanto previsto dal comma 3, lettere g) ed h)».

L’art. 94, comma 3, lett. h), del d.lgs. n. 36/2023, individua tra i soggetti cui può riferirsi la «contestata commissione» dei reati tipici di cui all’art. 94, comma 1, cit., l’«amministratore di fatto».

Sotto il profilo probatorio, l’art. 98, comma 6, lett. g) e lett. h), cit., indicano che mezzi di prova idonei a dimostrare la sussistenza del grave illecito professionale commesso dall’amministratore di fatto sono, per le ipotesi di cui alla lett. g) del comma 3, «gli atti di cui all’articolo 407-bis, comma 1, del codice di procedura penale, il decreto che dispone il giudizio ai sensi dell’articolo 429 del codice di procedura penale, o eventuali provvedimenti cautelari reali o personali emessi dal giudice penale, la sentenza di condanna non definitiva, il decreto penale di condanna non irrevocabile, la sentenza non irrevocabile di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale» e, per le ipotesi di cui alla lett. h) del comma 3, «la sentenza di condanna definitiva, il decreto penale di condanna irrevocabile, e la condanna non definitiva, i provvedimenti cautelari reali o personali, ove emessi dal giudice penale».

Il codice dei contratti pubblici non definisce tuttavia la nozione di amministratore di fatto.

La lacuna può essere colmata facendo riferimento alla nozione di amministratore di fatto contenuta nel codice civile che all’art. 2639, comma 1, c.c., ai fini del giudizio di responsabilità penale per gli illeciti commessi nel corso della gestione della impresa, stabilisce che al «soggetto formalmente investito della qualifica o titolare della funzione prevista dalla legge civile» è equiparato «chi esercita in modo continuativo e significativo i poteri tipici inerenti alla qualifica o alla funzione».

In linea con il quadro normativo sulle cause di esclusione non automatiche, sopra descritto, l’onere di provare il grave illecito professionale compiuto dall’amministratore di fatto, che si trasmette all’operatore, grava sulla stazione appaltante che può attivare gli strumenti istruttori o i mezzi di ricerca della prova consentiti dall’ordinamento.

La stazione appaltante è quindi tenuta ad individuare la figura dell’amministrare di fatto che ricorre in presenza di atti di gestione in concreto svolti dal soggetto agente, tali per cui possa ritenersi che questi sia in grado di guidare o influenzare l’attività sociale.

A tal fine la stazione appaltante può avvalersi dei c.d. «elementi sintomatici di gestione» della società in relazione al tipo di compagine societaria che viene in rilievo, quali a titolo esemplificativo: a) il compimento delle operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale; b) la valutazione dell’adeguatezza degli assetti organizzativi, amministrativi e contabili della società; c) l’esame dei piani strategici, industriali e finanziari (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 4863/2025).

Non è dunque la commissione (o il tentativo) di un reato che avvantaggia la società a rendere l’agente amministratore di fatto di quella società, ma è la tipologia di attività che il soggetto compie, lecitamente o illecitamente, che denota il suo ruolo di amministratore in via di fatto.

LEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE BASATA SU PLURIME RISOLUZIONI CONTRATTUALI ANCHE SE PENDENTI (98.3)

Ai fini dell'integrazione del grave illecito professionale, costituisce mezzo di prova adeguato l'intervenuta risoluzione per inadempimento di precedenti contratti di appalto, anche se non definitiva o contestata in giudizio, qualora la stazione appaltante ravvisi nelle condotte dell'operatore elementi concreti e attuali di inaffidabilità, desunti da relazioni tecniche peritali o atti di altre amministrazioni, che evidenzino la ripetizione di inadempienze gravi in prestazioni simili.

IMPROCEDIBILE IL RICORSO INCIDENTALE SE MANCA L'IMPUGNAZIONE DELL'AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA

L'aggiudicazione definitiva non è un atto meramente esecutivo della riammissione del concorrente, ma un provvedimento autonomo; ne consegue che l'omessa impugnazione della stessa determina l'improcedibilità del ricorso incidentale proposto avverso la riammissione, in quanto l'eventuale accoglimento di quest'ultimo non scalfirebbe la stabilità dell'aggiudicazione non gravata.

ILLEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER MANCATA ATTUALITÀ DELLA FILIERA SE NON PREVISTA DAL BANDO (98.3)

Nelle gare per la fornitura di beni, è illegittimo escludere un operatore economico per presunta falsità delle dichiarazioni sulla filiera qualora l'amministrazione pretenda l'attualità dei rapporti contrattuali con i fornitori al momento dell'offerta senza che tale requisito sia previsto dal bando; la conformità ai criteri ambientali minimi può essere validamente comprovata tramite mezzi di prova alternativi basati su dati storici per attestare la capacità tecnica del concorrente.

DISCREZIONALITÀ TECNICA E LIMITI AL SINDACATO GIURISDIZIONALE SUI PUNTEGGI NUMERICI NELLA VALUTAZIONE DELLE OFFERTE

In tema di appalti pubblici, la valutazione tecnica delle offerte è espressione di un potere discrezionale riservato alla Pubblica Amministrazione, il cui sindacato giurisdizionale è limitato alla verifica della logicità e della completezza dell'istruttoria. Il punteggio numerico espresso opera alla stregua di congrua motivazione quando l'apparato delle voci e sottovoci fornito dalla lex specialis, unitamente ai corrispondenti punteggi, si presenta sufficientemente chiaro e articolato da rendere comprensibile l'iter logico seguito. È inoltre inammissibile, per violazione del divieto di abuso del diritto e del principio del venire contra factum proprium, la censura con cui si lamenti la mancata conformità dell'offerta altrui a standard non richiesti dal bando o che lo stesso ricorrente non ha rispettato.

LEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE FONDATA SU RISOLUZIONI PREGRESSE ANCHE SE CONTESTATE (98.3)

In tema di appalti pubblici, la valutazione di grave illecito professionale ai sensi degli artt. 95 e 98 del D.Lgs. 36/2023 rientra nell'ampia discrezionalità della stazione appaltante. Tale valutazione può basarsi su pregresse risoluzioni contrattuali, le quali integrano mezzi di prova adeguati circa la carenza di affidabilità del concorrente. La mera contestazione giudiziale delle risoluzioni dinanzi al giudice civile non preclude l'effetto escludente, poiché l'amministrazione deve compiere un apprezzamento autonomo e non necessita di un accertamento definitivo in sede giurisdiziale per legittimare la rottura del vincolo fiduciario.

VALORE DELLE DICHIARAZIONI ALLEGATE E AFFIDABILITÀ DELL'OPERATORE ECONOMICO USCENTE (98.3)

L'ammissione alla gara del concorrente che ha dichiarato pregressi illeciti professionali non richiede una motivazione analitica se la stazione appaltante, anche alla luce della pregressa e corretta esecuzione di servizi analoghi in proprio favore, matura un giudizio implicito di affidabilità. La pretesa di sanzionare l'altrui omissione informativa è inoltre inammissibile per abuso del processo se il ricorrente ha tenuto un comportamento identico o più grave omettendo fatti analoghi relativi alla propria posizione.

DECRETO DI RINVIO A GIUDIZIO: PUO' COSTITUIRE "ADEGUATO MEZZO DI PROVA" AI FINI DELLA RILEVANZA DEL GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE (98.3.G)

Al riguardo va osservato, in termini generali, come nella nuova formulazione dell’illecito professionale, quale causa di esclusione non automatica, ora delineata all’art. 98 c.c.p., permane l’esigenza comune rispetto al vecchio codice di verificare l’affidabilità complessivamente considerata dell’operatore economico che andrà a contrarre con la p.a., per evitare che quest’ultima entri in contatto con soggetti privi di affidabilità morale e professionale e, dunque, al fine di assicurare alla stazione appaltante un aggiudicatario affidabile e corretto, secondo un giudizio espresso non in chiave sanzionatoria, ma piuttosto fiduciaria, di selezione preventiva nella scelta del possibile contrante per il contratto in formazione (cfr. in termini Cons. di Stato, Sez. V, 6 aprile 2020, n. 2260 e 12 aprile 2019, n. 2407; Sez. IV, 11 luglio 2016, n. 3070).

Ciò posto, quanto al caso di specie, ritiene il Collegio che l’amministrazione abbia enucleato chiaramente gli elementi ritenuti idonei nella specie ad integrare l’illecito professionale, in relazione a condotte che ben rientrano nel perimetro della previsione normativa astratta, venendo in rilievo reati contestati con decreto che dispone il giudizio, che, ove definitivamente accertati, sono di per sé suscettibili di esclusione automatica. Dunque, ben ha potuto l’amministrazione, anche senza una pronuncia definitiva, trarre elementi ostativi ad un giudizio di piena affidabilità e integrità morale della concorrente dagli elementi indiziari chiaramente descritti dalle corpose argomentazioni poste a sostegno dell’accusa e riportati nel provvedimento che dispone il giudizio a carico del legale rappresentante della società ricorrente, tra cui delitti contro il patrimonio mediante frode oltre che associativi (rilevando in particolare i delitti di cui agli artt. 110 c.p., 81 c.p., 512 bis, 648 ter 1 c.p. e 416 bis 1 c.p.), tali da giustificare la sanzione espulsiva, anche tenuto conto della natura e dell’oggetto dell’affidamento (cfr. Cons. Stato, V, 2 ottobre 2020, n. 5782).

Invero, parte ricorrente si è limitata ad invocare genericamente la presunzione di non colpevolezza e ad insistere sulla pendenza del procedimento penale e, dunque, sulla assenza di una pronuncia di condanna, senza fornire tuttavia validi elementi argomentativi (quali, a titolo esemplificativo, l’adozione di misure organizzative interne idonee ad ostacolare l’eventuale commissione in futuro di reati della specie di quelli contestati) per invocare, nella sostanza, la possibilità di una diversa positiva valutazione da parte dell’amministrazione o per disvelare l’irragionevolezza o sproporzione della formulata prognosi negativa, a cui la S.A., per quanto esposto, del tutto ragionevolmente, è giunta, alla stregua di tale grave e lineare quadro indiziario.

Le superiori considerazioni, dunque, consentono al Collegio di ritenere che il provvedimento di esclusione sia stato sufficientemente motivato, in forza di una valutazione sistematica e logica delle fonti di prova acquisite nel corso dell’articolata istruttoria, da cui la S.A. ha tratto il convincimento dell’assenza dei requisiti di affidabilità.

PRINCIPIO DI CONTINUITA' DEL POSSESSO DEI REQUISITI: IL SEQUESTRO PREVENTIVO SOPRAVVENUTO E' "ADEGUATO MEZZO DI PROVA" AI FINI DEL GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE (80.5.C)

Il TAR ritiene che la Stazione Appaltante non abbia affatto confuso e sovrapposto i distinti procedimenti amministrativi volti rispettivamente alla verifica di congruità dell’offerta ed all’accertamento dei requisiti di ordine generale, ove si consideri, da un lato, che l’obbligo di mantenere i requisiti di ammissione non può ritenersi esaurito con la scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione e dell’offerta, in virtù del principio di continuità nel possesso dei requisiti di ammissione, che, secondo la giurisprudenza amministrativa, si impone «non in virtù di un astratto e vacuo formalismo procedimentale, quanto piuttosto a garanzia della permanenza della serietà e della volontà dell’impresa di presentare un’offerta credibile e dunque della sicurezza per la stazione appaltante dell’instaurazione di un rapporto con un soggetto, che, dalla candidatura in sede di gara fino alla stipula del contratto e poi ancora fino all’adempimento dell’obbligazione contrattuale, sia provvisto di tutti i requisiti di ordine generale e speciale per contrattare con la P.A.» (Consiglio di Stato, Sezione VI, 25/09/2017, n. 4470), e, dall’altro lato, che, in considerazione della riapertura del sub-procedimento relativo alla verifica dell'offerta anomala presentata in sede di gara dalla odierna ricorrente scaturita dalla sentenza del T.A.R. Campania, il R.U.P. ha (legittimamente) ritenuto necessario acquisire maggiori informazioni in merito alla vicenda del procedimento penale, in merito al quale la Stazione Appaltante riceveva comunicazione dalla Società ricorrente (solo) in data 26 settembre 2024.

Osserva, inoltre, il Collegio che l’art. 80 (“Motivi di esclusione”), comma 5, lett. c) del D. Lgs. n. 50/2016, richiamato anche nella comunicazione n. -OMISSIS- del 21/03/2025 di avvio del procedimento di esclusione ai sensi dell’art. 7 della legge 241/1990 e ss.mm.ii., prevede che “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, …, qualora: … c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si e' reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”.

Secondo la giurisprudenza amministrativa prevalente e condivisa da questa Sezione, la citata disposizione, che non contiene una tassativa elencazione di ipotesi di grave errore professionale, consente alla stazione appaltante di addivenire all'esclusione dell'operatore economico, al di fuori di ogni tipizzazione normativa, ogni qual volta evidenzi, nell’esercizio dell’ampia discrezionalità di cui dispone nella materia in esame, la riferibilità all'operatore economico di condotte contra ius (che non devono necessariamente essere accertate con una sentenza passata in giudicato), ritenute tali da rendere dubbia l'integrità o l'affidabilità del concorrente.

In particolare, nel caso di fatti oggetto di un procedimento penale, deve riconoscersi alla stazione appaltante la facoltà di escludere un concorrente per ritenuti “gravi illeciti professionali”, a prescindere dalla definitività degli accertamenti compiuti in sede penale (tanto più se nell’ambito del procedimento sono state emanate misure cautelari coercitive o, come nella specie, provvedimenti cautelari reali), ferma restando la necessità che l’esclusione sottenda un’adeguata istruttoria e una congrua motivazione (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, Sezione I, 14/05/2020, n. 811).

NECESSARIA GIUSTIFICAZIONE RIGOROSA DELLO SCOSTAMENTO DAI VALORI TABELLARI PER ASSENTEISMO E FORMAZIONE (110.5)

In sede di verifica dell'anomalia dell'offerta, la giustificazione del minor costo della manodopera basata su un tasso di assenteismo inferiore a quello tabellare non può limitarsi a un generico rinvio al dato storico-aziendale dell'offerente. Tale dato non è automaticamente traslabile nel contesto di un appalto regolato da clausola sociale, laddove l'obbligo di riassorbimento del personale del gestore uscente impone alla Stazione Appaltante di verificare concretamente l'armonizzazione di tali lavoratori con l'organizzazione dell'impresa subentrante.

DISCREZIONALITÀ DELLA PA NELLA VALUTAZIONE DEL GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE (98.3)

La valutazione in ordine al grave illecito professionale spetta in via esclusiva alla Stazione Appaltante, il cui giudizio è sindacabile dal giudice amministrativo solo per manifesta illogicità o errore di fatto. Non è necessaria l'identità tra il servizio oggetto di risoluzione e quello messo a gara, essendo centrale la verifica dell'affidabilità complessiva dell'operatore, desumibile dal rispetto dei doveri di lealtà e buona fede nell'esecuzione dei rapporti contrattuali precedenti.

L'OBBLIGO DI MOTIVAZIONE SULL'AFFIDABILITÀ DELL'OPERATORE IN PRESENZA DI ILLECITI PROFESSIONALI (96.6)

Nelle procedure di affidamento di contratti pubblici, la stazione appaltante è tenuta a motivare adeguatamente la scelta di non escludere un concorrente che abbia dichiarato la sussistenza di gravi illeciti professionali o condanne penali a carico dei propri vertici. Tale obbligo di motivazione, sancito dall'art. 96, comma 6, D.Lgs. 36/2023, impone una valutazione autonoma e documentata sull'affidabilità e integrità dell'operatore economico, nonché sull'efficacia delle eventuali misure di self-cleaning adottate, non essendo sufficiente la mera acquisizione degli atti documentali o una motivazione implicita basata sull'ammissione al prosieguo della gara.

LEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER GARANZIA PROVVISORIA DI IMPORTO INSUFFICIENTE NON SANABILE (106.1)

È legittima l'esclusione dalla gara dell'operatore economico che produca una garanzia provvisoria di importo inferiore a quello richiesto dal bando, calcolato sul valore complessivo dell'appalto. La carenza non è sanabile tramite soccorso istruttorio se l'incremento del massimale assicurativo avviene mediante appendice datata successivamente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, rappresentando una sanatoria sostanziale di un elemento che deve accompagnare l'offerta ab origine.

LEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE IN ASSENZA DI TEMPESTIVO SELF-CLEANING (98.3)

È legittimo il provvedimento di esclusione fondato sulla pendenza di un procedimento penale per turbata libertà del procedimento di scelta del contraente a carico dei vertici aziendali, qualora l'operatore economico non abbia tempestivamente comunicato alla stazione appaltante le misure riparatorie intraprese, la cui efficacia e opponibilità devono sussistere al momento dell'adozione dell'atto lesivo secondo il principio tempus regit actum.

NECESSARIO IL CONTRADDITTORIO PROCEDIMENTALE PRIMA DELL'ESCLUSIONE PER GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE (96.6)

Ai sensi degli artt. 95 e 96 del D.Lgs. 36/2023, la stazione appaltante ha l'obbligo di instaurare il contraddittorio procedimentale con l'operatore economico prima di disporne l'esclusione per grave illecito professionale, dovendo garantire al concorrente la possibilità di dimostrare la propria affidabilità o l'adozione di efficaci misure di self-cleaning, senza che i principi di risultato ed economicità possano giustificare l'omissione di tale garanzia partecipativa.

DISCREZIONALITÀ NELLA VALUTAZIONE DELL'ILLECITO PROFESSIONALE E CALCOLO QUOTE DISABILI (98.4)

Nelle procedure di affidamento regolate dal D.Lgs. 36/2023, la valutazione circa la gravità di un illecito professionale pregresso è rimessa alla discrezionalità della Stazione Appaltante; qualora quest'ultima ritenga che la vicenda non infici l'affidabilità del concorrente, la motivazione del provvedimento di ammissione può essere anche implicita o per facta concludentia, diversamente dal provvedimento di esclusione che richiede invece un onere motivazionale rafforzato.

ILLECITO PROFESSIONALE IRRILEVANTE OLTRE IL TRIENNIO E LIMITI AL CONTAGIO (96.10)

Il termine triennale di rilevanza dei gravi illeciti professionali, previsto dall'art. 96 comma 10 del D.Lgs. 36/2023, decorre dalla data di commissione del fatto e non dalla data del provvedimento di esclusione o di accertamento dell'illecito. Inoltre, ai sensi del nuovo Codice, le condotte delle persone fisiche non determinano il 'contagio' dell'operatore economico se avvenute in epoca anteriore alla indizione della gara e da parte di soggetti già cessati dalle cariche sociali.

AMMISSIBILE IL SOCCORSO ISTRUTTORIO PER COMPROVARE IL POSSESSO DEI REQUISITI TECNICI (101.1)

In tema di soccorso istruttorio ex art. 101 del D.Lgs. 36/2023, è legittimo consentire all'operatore economico di comprovare il possesso dei requisiti di capacità tecnica e professionale producendo certificati relativi a servizi diversi da quelli originariamente indicati in sede di gara, qualora tale integrazione miri a correggere una rappresentazione documentale incompleta a fronte di un requisito sostanzialmente già posseduto.

VALUTAZIONE DISCREZIONALE DELLA STAZIONE APPALTANTE SUL GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE (95.1)

In tema di grave illecito professionale, l'omessa segnalazione di una precedente risoluzione contrattuale non produce effetti escludenti automatici, spettando alla Stazione Appaltante l'apprezzamento discrezionale sulla gravità del fatto e sulla persistenza del rapporto fiduciario. In sede di verifica dell'anomalia, l'offerta economica è legittima se l'operatore dimostra di poter fronteggiare l'aumento dei costi della manodopera o il venir meno di sgravi contributivi mediante l'impiego di margini operativi di riserva, non essendo possibile imporre una soglia minima di utile d'impresa.

NECESSARIO IL CONTRADDITTORIO PROCEDIMENTALE PRIMA DELL'ESCLUSIONE PER GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE (96.6)

L'illecito professionale grave non può costituire fonte di esclusione automatica dalla procedura di gara, dovendo la Stazione Appaltante instaurare un contraddittorio procedimentale specifico per consentire all'operatore di provare la propria affidabilità. Tale interlocuzione è obbligatoria e funzionalmente distinta dal contraddittorio eventualmente svoltosi in sede di risoluzione del precedente rapporto contrattuale, in quanto volta a valutare l'idoneità delle misure di self-cleaning e la persistenza dei requisiti di integrità dell'offerente per la nuova commessa.

NECESSARIO IL CONTRADDITTORIO PROCEDIMENTALE PRIMA DI ESCLUDERE L'OPERATORE PER GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE (96.6)

Ai sensi dell'art. 96, comma 6, del D.Lgs. 36/2023, l'esclusione di un concorrente per grave illecito professionale richiede obbligatoriamente l'instaurazione di un previo contraddittorio tra stazione appaltante e operatore economico. Tale passaggio procedimentale è necessario per consentire all'impresa di fornire la prova dell'adozione di efficaci misure di self-cleaning e non può ritenersi surrogato dal contraddittorio svoltosi nel corso del procedimento di risoluzione per inadempimento di precedenti contratti, stante la diversa funzione e portata dei due istituti partecipativi.

CONCORRENTE CHE NON DICHIARA PENDENZE PENALI NON RICOMPRESE NELL'ELENCO TASSATIVO DEL CODICE: VA ESCLUSO (98.3.b)

La questione all’esame di questo Collegio è se: “l’omissione dichiarativa di pendenze penali a carico dell’operatore economico, per reati non ricompresi nell’elencazione tassativa indicata dal nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36 del 2023), possa legittimare l’esclusione dalla gara, in fattispecie, come quella in esame, nell’ambito della quale sia stata valutata negativamente da parte dell’Ente comunale l’affidabilità ed integrità del suddetto operatore, il quale è stato accusato di condotte penali (estorsione) contestate anche in relazione ad un servizio espletato per conto della stessa Amministrazione appaltante, e in costanza di rapporto, e che risulta coinvolto in altri procedimenti penali nell’ambito dei quali il Comune si è già costituito parte civile, o è in procinto di costituirsi”.

Al suddetto quesito il Collegio ritiene di dare risposta positiva.

Nel caso in esame, la valutazione di inaffidabilità complessivamente espressa dall’amministrazione non può ritenersi irragionevole o illogica nel quadro degli spazi di discrezionalità ad essa rimessi, tenuto conto che “il reato di estorsione, insieme agli altri ad esso connessi, è stato contestato in relazione ad un servizio espletato per conto del Comune di Otranto”, pertanto non è possibile “stipulare un contratto con un operatore economico sulla cui professionalità si dubita, tanto da contrapporsi in un processo penale”, nel quale lo stesso Ente municipale si è costituito parte civile.

L’intero sistema dei contratti pubblici si ispira al principio della ‘buona fede’, espressamente codificato dall’art. 5 del d.lgs. n. 36 del 2023; una disposizione che, mediante il ricorso alle categorie dell’affidamento e della buona fede precontrattuale, si preoccupa di distribuire i rischi dell’invalidità degli atti del procedimento di evidenza pubblica, collegandoli ad oneri informativi.

Ciò premesso, il Collegio condivide gli esiti argomentativi a cui è giunto il Giudice di prima istanza, il quale ha ritenuto che, ai sensi dell’art. 98, comma 3, lett. b) del d.lgs. n. 36 del 2023, deve ritenersi legittimo il provvedimento di esclusione comminato nei confronti di un operatore economico che abbia omesso di comunicare le pendenze giudiziarie nelle quali è coinvolto, ciò anche se tali pendenze non riguardino ipotesi di reato ricomprese tra quelle tassativamente indicate dal Legislatore come causa di esclusione automatica o non automatica ai sensi degli artt. 94 e 95 del d.lgs. n. 36 del 2023, laddove, come nella specie, tale omissione dichiarativa ha violato i principi guida indicati dal nuovo codice dei contratti (d.lgs. n. 36 del 2023), rappresentati dal principio del risultato (art. 1), dal principio di buona fede (art. 5), nonché dal principio della fiducia introdotto dall’art. 2 del d.lgs. n. 36 del 2023.

PREVALENZA DELL'INTERPRETAZIONE LETTERALE DELLA LEX SPECIALIS SUL RINVIO GENERICO A REGOLAMENTI ESTERNI

In tema di procedure di affidamento, le clausole della lex specialis dotate di significato univoco devono essere intese secondo il criterio dell'interpretazione letterale, restando precluso alla stazione appaltante di integrare il bando ex post attraverso rinvii generici a regolamenti comunali per escludere un concorrente. Non è configurabile il grave illecito professionale per falsità dichiarativa qualora la contestazione dell'amministrazione verta non su un dato di fatto oggettivo, ma su una valutazione giuridica opinabile circa l'interpretazione di clausole ambigue del bando.

SUSSISTE L'INTERESSE AD IMPUGNARE LA RISOLUZIONE PER IL PREGIUDIZIO ALLA REPUTAZIONE COMMERCIALE (98.2)

Sussiste l'interesse dell'operatore economico a contestare in sede giurisdizionale la legittimità della risoluzione contrattuale per inadempimento disposta dall'Amministrazione, anche qualora il rapporto sia già cessato per effetto del recesso esercitato dall'operatore stesso. Tale interesse si correla al pregiudizio reputazionale e ai conseguenti oneri dichiarativi imposti dalla disciplina dei gravi illeciti professionali, i quali possono interferire con la partecipazione a future gare d'appalto a prescindere dall'eventuale archiviazione della segnalazione nel casellario informatico dell'ANAC.

CONDANNA PER REATI URBANISTICI: RILEVA COME ILLECITO PER L'AFFIDAMENTO DI SERVIZI DI INGEGNERIA E ARCHITETTURA (95 - 98)

A norma dell’articolo 98, comma 3, lettera h), n. 4, del codice l’illecito professionale grave, suscettibile di costituire causa di esclusione non automatica ai sensi del precedente articolo 95, comma 1, lettera e), può desumersi anche dalla pendenza di un procedimento penale per “reati urbanistici di cui all’articolo 44, comma 1, lettere b) e c), del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di edilizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, con riferimento agli affidamenti aventi ad oggetto lavori o servizi di architettura e ingegneria”.

L’ultimo inciso della predetta disposizione, contrariamente all’avviso di parte appellante, va inteso non nel senso che possano rilevare solo i procedimenti per abusi edilizi commessi nell’esecuzione di contratti pubblici, bensì, come è del tutto evidente, nel senso che la pendenza di un procedimento per reato urbanistico può assumere rilevanza escludente soltanto nell’ambito di gare aventi a oggetto lavori o servizi di architettura e ingegneria.

A norma del comma 6, lettera h), del medesimo articolo 98, in relazione ai reati de quibus possono costituire mezzi di prova adeguati “la sentenza di condanna definitiva, il decreto penale di condanna irrevocabile, la condanna non definitiva, i provvedimenti cautelari reali o personali, ove emessi dal giudice penale”.

Nel caso di specie, ancorché non richiamato nell’iniziale contestazione mossa dalla stazione appaltante al RTI -OMISSIS- nell’ambito del procedimento di verifica, nei confronti dell’amministratore unico della società appellante, oltre al decreto di citazione a giudizio, sussisteva anche un sequestro penale (e, quindi, una misura cautelare reale) del quale è stata la stessa odierna appellante a mettere a conoscenza l’Amministrazione nella fase del contraddittorio che ha preceduto l’esclusione, e che era certamente pendente al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla procedura, essendo stato revocato solo in epoca successiva (di tale circostanza la ricorrente ha prodotto documentazione soltanto durante il giudizio di primo grado); conseguentemente, non è condivisibile l’avviso dell’appellante circa l’insussistenza di un obbligo di dichiarare la pendenza del procedimento penale in questione, atteso che al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara sussistevano tutte e tre le condizioni richieste dal comma 2 dell’articolo 98, del codice.

D’altra parte, l’obbligo in questione non può essere escluso né in ragione degli sviluppi successivi della vicenda penale (revoca del sequestro, assoluzione nel merito etc.), che ovviamente non erano noti né prevedibili al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla procedura, né in ragione delle ulteriori circostanze richiamate nell’appello (imminenza della prescrizione, quasi certa maturazione del triennio di rilevanza della vicenda ai fini dell’illecito professionale) al fine di ridimensionare l’incidenza della stessa sull’affidabilità dell’impresa, dal momento che tale valutazione competeva in via esclusiva alla stazione appaltante e non può essere compiuta ex post dopo averla preclusa alla stessa, con ciò sollecitando al giudice una pronuncia su poteri amministrativi non esercitati in violazione del divieto di cui all’articolo 34, comma 2, c.p.a.

ILLECITO PROFESSIONALE: NON SUSSISTE DISCREZIONALITA' SUI FATTI CHE LO POSSONO INTEGRARE E SUI MEZZI DI PROVA (98)

La discrezionalità che connota il giudizio della stazione appaltante in merito all’idoneità della condotta dell’operatore economico a comprometterne l’affidabilità e l’integrità è stata ripetutamente affermata dalla giurisprudenza nel vigore del precedente codice dei contratti.

Con la disciplina sul grave illecito professionale del d.lgs. n. 36 del 2023 detta discrezionalità è stata delimitata, sia quanto all’ambito soggettivo dell’applicazione della fattispecie (art. 98, comma 1), sia quanto all’ambito oggettivo, dato che - come da ultimo ampiamente argomento nella sentenza della Sezione, 4 giugno 2025, n. 4863, cui è sufficiente fare rinvio - la stazione appaltante non può decidere cosa è grave illecito professionale (essendo le ipotesi tipizzate dall’art. 98 comma 3), né può decidere quali prove siano idonee dato che lo stabilisce l’art. 98, comma 6, né può muoversi liberamente nel motivare l’esclusione per grave illecito professionale dato che, anche qui, essa deve attenersi al perimetro delineato dal legislatore (art. 98, commi 2, 4, 5, 7 e 8).

L’OBBLIGO DI COMUNICARE LA SUSSISTENZA DI FATTI CHE POSSONO COSTITUIRE CAUSA DI ESCLUSIONE PRESCINDE DALLA LORO PRESENZA NEL FASCICOLO VIRTUALE (96 - 98)

Il chiaro dettato dell’art. 96 comma 3 e dell’art. 98 comma 5 del D. Lgs. 36 del 2023: entrambe le norme richiedono espressamente l’effettuazione di precise comunicazioni e dichiarazioni, finalizzate a consentire celermente la verifica in ordine alla presenza di situazioni ostative. Le stesse pertanto non possono essere pretermesse, anche in considerazione del fatto che il contenuto del fascicolo virtuale può non essere completo e la loro omissione non consentirebbe all’amministrazione di svolgere in modo celere e compiuto la valutazione di affidabilità professionale dell’impresa.

Del resto, è difficile conciliare l’affermazione della ricorrente in ordine al fatto che S. avrebbe confidato che le risoluzioni, già iscritte nel Casellario Informatico, risultassero visibili nel suo fascicolo virtuale.

ILLECITI PROFESSIONALI: VALUTAZIONE DISCREZIONALE DELLA STAZIONE APPALTANTE (98)

Rileva preliminarmente il Tribunale che la valutazione operata dalla stazione appaltante in ordine all’inaffidabilità della parte ricorrente, nel caso di specie ampiamente motivata, può essere sindacata dal giudice amministrativo solo sotto il profilo della sua possibile illogicità o irragionevolezza, che potrebbe portare a una valutazione giudiziaria negativa dell’esercizio del potere ampiamente discrezionale (cfr. da ultimo TAR Campania -Salerno, Sez. I, 9 settembre 2024, n. 1641; TAR Lazio – Roma, Sez. III, 12 luglio 2023, n. 11638) sull’affidabilità dell’operatore economico.

Ciò posto, occorre sottolineare che la discrezionalità attribuita all’amministrazione può fisiologicamente risultare in valutazioni differenziate da parte di amministrazioni pubbliche diverse. La discrezionalità comporta, per l’appunto, che l’amministrazione, soppesando i vari elementi valutativi in rilievo, possa determinarsi all’interno di un ventaglio di ragionevoli soluzioni, sicché diversi soggetti ben possono individuare, all’interno del ventaglio ragionevole di soluzioni, esiti diversi.

Ciò significa che le positive valutazioni sull’affidabilità della società ricorrente operate da una stazione appaltante non costituiscono un automatico indicatore di illegittimità della valutazione operata da altra stazione appaltante.

OBBLIGO DI ESAUSTIVA INDICAZIONE DELLE RISORSE NELL'AVVALIMENTO OPERATIVO (104 )

Secondo l’orientamento consolidato in materia anche nella vigenza del precedente codice e valido a maggior ragione alla luce della formulazione dell’art. 104 del d.lgs. n. 36/2023, nel caso di avvalimento tecnico – operativo, avente a oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità economico – finanziaria, sussiste sempre l’esigenza di una concreta messa a disposizione di risorse specifiche, le quali devono essere puntualmente indicate in contratto (Cons. Stato, V, n. 10604 del 2022; Cons. Stato, V, n. 8074 del 2021). Al fine di valutare il livello minimo di specificità e di effettività del contratto di avvalimento, ossia del relativo trasferimento di requisiti e risorse, occorre fare leva sui parametri interpretativi di cui al codice civile in tema di contratti.

Applicando i principi elaborati dalla giurisprudenza al caso in esame il Collegio ritiene di condividere la conclusione del giudice di primo grado secondo cui “appare chiaro ed univoco l’oggetto del contratto di avvalimento” e che “l’elencazione delle risorse, delle attrezzature e dei macchinari che l’impresa ausiliaria si obbliga a prestare non può che considerarsi esaustiva, consentendo ciò di ritenere sufficientemente specificato e determinato il censurato contratto di avvalimento”.

***

Secondo la costante giurisprudenza, poiché “l’interpretazione della nozione di “grave illecito professionale” è interamente rimessa alla P.A., il sindacato che il giudice amministrativo è chiamato a compiere sulle motivazioni di tale apprezzamento deve essere mantenuto sul piano della “non pretestuosità” della valutazione degli elementi di fatto compiuta dall’amministrazione, senza poter in alcun modo pervenire a evidenziare una (mera) “non condivisibilità” della valutazione stessa (cfr. Cass. civ. SS.UU. 17 febbraio 2012, n. 2312)” (Cons. Stato, V, n. 3537 del 2025).

***

Il giudice di primo grado, richiamato gli artt. 17, comma 5, e 18, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023, ha ritenuto legittimo l’operato della Stazione appaltante che non ha dato corso alla sottoscrizione del contratto fino alla delibazione dell’istanza cautelare sia in primo grado che in secondo grado e che solo all’esito del rigetto di entrambe ha sottoscritto il contratto, a circa quattro mesi di distanza dall’avvenuta aggiudicazione.

Non è, pertanto, ravvisabile alcuna violazione dell’art. 121, comma 1 lettera c), c.p.a. con conseguente impossibilità di richiedere la declaratoria di inefficacia del contratto, anche in considerazione del fatto che ai sensi dell’art. 48, comma 4, d.l. n. 77/2021 e dell’art. 125 c.p.a., trattandosi di procedura finanziata con le risorse del PNRR, l’annullamento dell’affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato.

NOZIONE DI SERVIZI ANALOGHI NELL'AMBITO DEL REQUISITO DI CAPACITA' TECNICO PROFESSIONALE (68.1)

Ai fini della dimostrazione del requisito di capacità tecnico-professionale, per servizi analoghi non devono intendersi servizi identici, essendo necessario ricercare elementi di similitudine tra le prestazioni che possono scaturire dal confronto tra il settore imprenditoriale dei servizi eseguiti e quelli da affidare; spetta alla stazione appaltante la valutazione discrezionale sulla spendibilità di contratti che contengano prestazioni miste, purchè una parte significativa rientri nel settore di riferimento.

DISCREZIONALITÀ TECNICA NELLA VALUTAZIONE DELLE OFFERTE E NECESSITÀ DI CALCOLI SCIENTIFICI COMPROVATI

In tema di appalti pubblici, la clausola del disciplinare che impone ai concorrenti di supportare le migliorie tecniche con calcoli scientifici numericamente quantificati non deve essere interpretata in senso formalistico; la commissione giudicatrice conserva la propria discrezionalità tecnica nel valutare se, per la natura specifica della soluzione proposta, sia necessaria una dimostrazione analitica o se sia sufficiente una descrizione qualitativa supportata da standard normativi di riferimento.

NON COMPORTA ESCLUSIONE AUTOMATICA LA DICHIARAZIONE NON VERITIERA PRIVA DI DECISIVITA' SULL'ESITO DELLA GARA (98.4)

In tema di gravi illeciti professionali, la falsità dichiarativa non determina l'automatica esclusione del concorrente, dovendo la stazione appaltante procedere a una valutazione discrezionale circa la gravità della condotta. Se la correzione del dato falso non altera la posizione in graduatoria dell'aggiudicatario, la condotta può essere ritenuta non decisiva e priva di rilevanza escludente ai sensi dell'art. 98 del D.Lgs. 36/2023.

LA SCELTA DELLA P.A. IN ORDINE ALL'AMMISSIONE/ESCLUSIONE DEL CONCORRENTE DURA FINO ALLA FASE DI AGGIUDICAZIONE

Il Collegio evidenzia come anche il presente ricorso si riveli infondato e, come tale, meritevole di reiezione.

Con il primo motivo di gravame parte ricorrente assume, in via di estrema sintesi, che l’amministrazione avrebbe illegittimamente rimeditato l’iniziale decisione, assunta all’esito della disamina della documentazione amministrativa, di ammissione della ricorrente alla procedura. In particolare, la Stazione Appaltante avrebbe ingiustificatamente disposto una regressione del procedimento alla fase di verifica della documentazione amministrativa e avrebbe, senza condurre un’adeguata istruttoria e senza un doveroso “quid pluris” motivazionale, ritenuto inaffidabile l’operatore economico ricorrente. Tale “modus procedendi”, ad avviso della -OMISSIS-, si sarebbe rivelato, tuttavia, illogico e contraddittorio in quanto il primo giudizio di affidabilità - emesso a conclusione della disamina della documentazione amministrativa - e il secondo vaglio che, viceversa ha condotto a una declaratoria di inaffidabilità e non integrità dell’esponente, con conseguente provvedimento espulsivo, avrebbero tratto spunto dalla medesima dichiarazione integrativa allegata al DGUE.

Il motivo è infondato e va respinto.

Va, infatti, osservato che l’argomentazione sviluppata dalla parte ricorrente presuppone una radicale e sostanziale cesura tra la fase di ammissione dei concorrenti e le fasi successive, il che non trova invece riscontro nel complessivo quadro normativo e appare, al contrario, smentito dal dato normativo recato dall’art. 96, che stabilisce che “Salvo quanto previsto dai commi 2, 3, 4, 5 e 6, le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura d’appalto, qualora risulti che questi si trovi, a causa di atti compiuti od omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95”.

Tale previsione è funzionale a chiarire che la fase di ammissione (e/o regolarizzazione e/o esclusione) si estende per tutta la durata della procedura, a nulla rilevando che nelle more si sia proceduto alla apertura delle buste contenenti l'offerta economica, venendo la procedura definita soltanto con l'aggiudicazione (cfr. Cons. Stato, sez. III, 27 aprile 2018, n. 2579; TAR Lazio, Roma, 7 dicembre 2022, n. 16345; T.A.R. Sicilia Catania, Sez. IV, Sent., 11/09/2024, n. 3009).

D’altronde, tale assunto è coerente con il principio (su cui v., “ex multis”, Cons Stato, V, 29 ottobre 2019, n. 8514/19, Cons. Stato, III, 13 giugno 2018, n. 3628) - operante in diretta coerenza con l'obbligo di mantenere i requisiti per tutta la durata del procedimento e successivamente alla sua conclusione (cfr. Cons Stato, VI, 25 settembre 2017, n. 4470) - che impone ai partecipanti alle procedure d'appalto della pubblica amministrazione di comunicare a quest'ultima, nel corso della gara, tutte le vicende, anche sopravvenute, attinenti allo svolgimento della propria attività professionale, al fine di consentire alla stazione appaltante di valutare l'eventuale incidenza di tali precedenti sulla reale affidabilità, morale e professionale, dei concorrenti. (v. T.A.R. Lazio - Roma, Sez. V quater, Sent., 14/10/2024, n. 17666).

In via generale, la procedura di gara si svolge attraverso una serie di subprocedimenti che si collocano in una successione logico-giuridica che conduce all'aggiudicazione.

Alla fase di ammissione segue la fase di esame dell'offerta (tecnica ed economica) attraverso cui la stazione appaltante seleziona il concorrente che ha presentato la migliore proposta negoziale e che sarà pertanto individuato dapprima come aggiudicatario e quindi quale contraente. Il potere di accertare il possesso della capacità di partecipazione è un potere immanente in capo alla stazione appaltante e non incontra preclusioni temporali o procedimentali o negoziali, potendosi manifestare in ogni tempo e fase della procedura ad evidenza pubblica.

Durante il sub-procedimento (o fase) di ammissione dei concorrenti, la stazione appaltante compie un accertamento preliminare sulla capacità generale di partecipazione. Sotto il profilo soggettivo l'accertamento che si compie in questa fase (di ammissione) riguarda indistintamente tutti coloro che presentano domanda di partecipazione. Sotto il profilo oggettivo l'accertamento è, invece, circoscritto al possesso dei requisiti generali di partecipazione in base alla documentazione allegata o trasmessa dal concorrente e comunque in possesso della stazione appaltante al momento della verifica.

L'esito dell'accertamento si conclude con l'ammissione o con l'esclusione.

Laddove si conclude con l'ammissione, il concorrente può partecipare alle successive fasi della procedura, fermo restando che la stazione appaltante può comunque escludere in seguito il concorrente ove dovessero emergere circostanze idonee a giustificarne l'esclusione. Ciò in quanto l'atto di accertamento dei requisiti - come atto ad esito provvisorio e quindi instabile- può sempre essere modificato dalla stazione appaltante nel corso della procedura mediante un distinto atto amministrativo (T.A.R. Lazio Roma, Sez. II, Sent., 07/12/2022, n. 16345).

SINDACATO GIURISDIZIONALE LIMITATO SULLA DISCREZIONALITÀ DELLA PA NELLA VALUTAZIONE DEGLI ILLECITI PROFESSIONALI (98.2)

In tema di gravi illeciti professionali, la stazione appaltante dispone di un'ampia discrezionalità nel valutare se un rinvio a giudizio per fatti di rilevanza penale mini l'integrità o l'affidabilità dell'operatore economico; tale valutazione è sindacabile dal giudice amministrativo solo sotto il profilo della manifesta illogicità o irragionevolezza, fermo restando che l'atto di ammissione alla gara non richiede la medesima motivazione analitica necessaria per il provvedimento di esclusione.

LEGITTIMA LA PROROGA DELLA SOSPENSIONE DALL'ALBO FORNITORI PER SOPRAVVENUTE INDAGINI PENALI (169.1)

In materia di sistemi di qualificazione nei settori speciali, l'ente aggiudicatore ha il potere di sospendere cautelamente l'operatore economico e di prorogare tale sospensione qualora emergano nuovi elementi istruttori penali incidenti sulla sua integrità professionale. Tale provvedimento, avendo natura transeunte, non richiede una sentenza di condanna definitiva ma un apprezzamento amministrativo sull'affidabilità dell'impresa, trovando applicazione il limite della proroga unica previsto dall'art. 21-quater, comma 2, della Legge n. 241/1990.

INAMMISSIBILE IL SOCCORSO ISTRUTTORIO PER SANARE SCHEDE TECNICHE NON CONFORMI (101.3)

L'allegazione di una scheda tecnica indicante un prodotto non conforme ai requisiti minimi previsti dal bando (nella specie, superamento dei limiti GWP per gas refrigeranti) non costituisce un errore materiale sanabile, ma una carenza dell'offerta non emendabile tramite soccorso istruttorio o procedimentale, in quanto la produzione di una nuova scheda conforme comporterebbe la modifica dell'oggetto dell'offerta stessa in violazione della par condicio.

IMPUGNAZIONE IMMEDIATA DEL BANDO PER MANCATA PREVISIONE DEI CRITERI AMBIENTALI MINIMI (57.2)

In materia di appalti pubblici, il ricorso con cui l'operatore contesta il mancato o insufficiente inserimento dei Criteri Ambientali Minimi (CAM) deve essere proposto entro trenta giorni dalla pubblicazione del bando di gara, in quanto la violazione dei principi di sostenibilità ambientale è immediatamente evidente; la posposizione dell'impugnazione al momento dell'aggiudicazione viola il dovere di leale collaborazione e i principi di economicità e legittimo affidamento. Inoltre, le incongruenze numeriche contenute nelle tabelle riepilogative dell'offerta tecnica sono qualificabili come meri errori materiali, autonomamente emendabili dalla stazione appaltante, qualora l'effettiva volontà del concorrente e la serietà dell'offerta siano desumibili in modo univoco dagli altri documenti tecnici componenti l'offerta stessa.

EFFICACIA DELLE MISURE DI SELF CLEANING E RILEVANZA DELL'AMMINISTRATORE DI FATTO (96.6)

Ai fini della partecipazione a procedure di affidamento pubblico, l'operatore economico che abbia commesso gravi illeciti professionali deve dimostrare di aver adottato misure di self-cleaning concrete, tempestive e spontanee. Tali misure sono inefficaci qualora si limitino alla sostituzione formale degli amministratori senza recidere il legame sostanziale con il soggetto indagato, il quale, conservando il controllo proprietario e influenzando le nomine, continua a operare quale amministratore di fatto della società.

ILLEGITTIMI I CRITERI ESCLUDENTI INDIVIDUATI EX POST NON PREVISTI DALLA LEX SPECIALIS (10.1)

L'esclusione di un'offerta per difformità dai requisiti minimi tecnici può essere disposta solo quando la lex specialis prevede caratteristiche e qualità dell'oggetto dell'appalto definibili con assoluta certezza come essenziali. Qualora manchi tale determinatezza e sussista un margine di ambiguità, la Stazione Appaltante non può introdurre ex post criteri interpretativi restrittivi basati su obiettivi generali di principio non tradotti in regole puntuali, dovendo invece privilegiare l'interpretazione che favorisce il massimo confronto concorrenziale.

LEGITTIMA LA DECADENZA PER GRAVI INADEMPIENZE E INAFFIDABILITÀ PROFESSIONALE DELL'OPERATORE (95.1)

Il potere della stazione appaltante di disporre la decadenza dall’aggiudicazione è ancorato all’interesse all’esecuzione affidabile della commessa e alla sussistenza dei requisiti di affidabilità professionale. Inadempienze non marginali riguardanti elementi essenziali della prestazione, dotate di potenziale lesivo per la salute pubblica, unite a dichiarazioni non veritiere e pendenze penali del legale rappresentante per reati professionali commessi in danno della stessa PA, legittimano l'esercizio del potere discrezionale di esclusione e decadenza.

I TITOLI DI DISPONIBILITÀ DELLE AREE COSTITUISCONO REQUISITI DI ESECUZIONE NON SOGGETTI A PROVA IN GARA (113.1)

In tema di appalti pubblici, la distinzione tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione comporta che i secondi non debbano essere necessariamente posseduti al momento della presentazione dell'offerta, essendo sufficiente l'impegno dell'operatore economico a garantirne la disponibilità al momento della stipula o dell'esecuzione del contratto. Inoltre, l'obbligo di dichiarazione dei requisiti di onorabilità non si estende al 'socio unico del socio unico' dell'operatore partecipante, stante il principio di tassatività delle cause di esclusione.

LEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER ILLECITO PROFESSIONALE FONDATA SUL RINVIO A GIUDIZIO (98.3)

In tema di appalti pubblici, l'esclusione dell'operatore economico per grave illecito professionale può legittimamente fondarsi sul rinvio a giudizio dei suoi esponenti apicali per reati gravi, quale la frode in pubbliche forniture, costituendo tale atto un mezzo di prova adeguato ai sensi del codice dei contratti. La stazione appaltante esercita un potere tecnico-discrezionale a carattere fiduciario, valutando autonomamente l'incidenza della condotta criminosa sull'affidabilità dell'operatore in relazione allo specifico appalto, senza essere vincolata da precedenti aggiudicazioni o certificazioni di terzi.

ILLECITO PROFESSIONALE: VALUTAZIONE AUTONOMA DELLA STAZIONE APPALTANTE (65 - 98)

ciascun soggetto aggiudicatore, valuta in piena autonomia, la sussistenza dei requisiti di ammissione alla gara, in particolare laddove il giudizio implichi, come nella specie, l’esercizio di un potere connotato da ampi margini di discrezionalità tecnica, sindacabile dal giudice amministrativo solo sul piano della non pretestuosità della valutazione degli elementi di fatto compiuta; in altre parole il controllo giurisdizionale ha valenza estrinseca, essendo limitato alla verifica dell'insussistenza di evidenti travisamenti della realtà, di macroscopici vizi di motivazione, o di manifesta irragionevolezza dell'opzione espulsiva rispetto alla gravità dei fatti valutati, così come apprezzati dalla stazione appaltante, spettando a quest’ultima fissare il “punto di rottura” dell'affidamento nel futuro contraente (Cons. Stato, Sez. V, 21/10/2024, n. 8431; 14/6/2024, n. 5355; 23/2/2024, n. 1804; 30/5/2022, n. 4362; 21/4/2022, n. 3051; 27/10/2021, n. 7223; Sez. VI, 29/11/2022, n. 10483).

L’ apprezzamento della ricorrenza del grave illecito professionale è connotato da un significativo contenuto fiduciario, da intendersi nel senso che assume particolare rilevanza la condotta dell’operatore rispetto allo specifico contratto stipulando e alla posizione della singola stazione appaltante.

Il giudizio sull’incidenza del grave illecito professionale sull’integrità e l’affidabilità dell’operatore economico è, quindi, espresso non in chiave sanzionatoria, ma piuttosto fiduciaria, il che implica che due stazioni appaltanti, chiamate a valutare le medesime pregresse vicende professionali di uno stesso operatore economico, possano pervenire a giudizi opposti, l’una ritenendo affidabile quel che l’altra reputi non affidabile, senza che, per ciò solo, l’uno o l’altro di tali giudizi risulti viziato da eccesso di potere (Cons. Stato, Sez. V, 28/5/2025, n. 4635; 4/7/2022, n. 5569).

NECESSITÀ DI MOTIVAZIONE ANALITICA SULL’INCIDENZA DEL GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE SULL’AFFIDABILITÀ (98.8)

È illegittimo il provvedimento di esclusione di un operatore economico per grave illecito professionale qualora la stazione appaltante ometta di indicare le ragioni concrete per cui la condotta contestata sia idonea a compromettere l'affidabilità e l'integrità del concorrente, non essendo sufficiente il mero riferimento alla fattispecie astratta prevista dal Codice dei contratti pubblici.

EPISODI PROFESSIONALI O.E. RILEVANTI AI FINI DELLA SUA ESCLUSIONE: OBBLIGO DICHIARATIVO

Dalle risultanze documentali emerge la violazione del preciso obbligo dichiarativo che incombeva sull’appellante in relazione alle predette circostanze, violazione che fa venire in considerazione una condotta omissiva e fuorviante dell’operatore preordinata ad influenzare il processo decisionale della stazione appaltante in merito alla sussistenza, o meno, dei requisiti di partecipazione e, quindi, ad incidere oggettivamente sull’integrità e affidabilità dell’operatore economico.

Né valgono a scriminare e sterilizzare l’omessa dichiarazione le considerazioni dell’appellante in merito al contenuto delle due annotazioni, alla loro risalenza nel tempo (peraltro considerata in relazione all’accadimento dei fatti e non alla data del loro accertamento) e alla esistenza di contenziosi pendenti.

Come affermato dalla consolidata giurisprudenza anche di questa Sezione “i concorrenti, quindi, devono dichiarare ogni episodio della vita professionale astrattamente rilevante ai fini della esclusione, pena la impossibilità per la stazione appaltante di verificare l’effettiva rilevanza di tali episodi sul piano della integrità professionale dell’operatore economico; sicché non è configurabile in capo all’impresa alcun filtro valutativo o facoltà di scegliere i fatti da dichiarare, sussistendo l’obbligo della onnicomprensività della dichiarazione, in modo da permettere alla stazione appaltante di espletare, con piena cognizione di causa, le valutazioni di sua competenza. In quest’ottica, non è possibile che la relativa valutazione sia eseguita, a monte, dalla concorrente la quale autonomamente giudichi irrilevanti i propri precedenti negativi, omettendo di segnalarli con la prescritta dichiarazione, così da nascondere alla stazione appaltante situazioni pregiudizievoli, rendendo false o incomplete dichiarazioni al fine di evitare possibili esclusioni dalla gara” (Cons. Stato, V, n. 3151 del 2024).

LEGITTIMA ESCLUSIONE PER ILLECITO COMMESSO DALL'AMMINISTRATORE DI FATTO (80.5)

La stazione appaltante può legittimamente escludere un concorrente per grave illecito professionale qualora emergano rinvii a giudizio per reati che incidono sull'affidabilità morale e professionale, anche se riferiti a soggetti che agiscono come amministratori di fatto dell'impresa. La valutazione sull'integrità dell'offerente costituisce espressione di discrezionalità amministrativa, insindacabile nel merito se adeguatamente motivata in ordine alla lesione del vincolo fiduciario.

PENALI CONTRATTUALI SUBITE IN ANALOGA COMMESSA - OBBLIGO DICHIARATIVO IN SEDE DI GARA (98.3.c)

L’art. 98, comma 3, lett. c), del D. Lgs. n. 36/2023, invocato dalla ricorrente principale, prevede - riproducendo essenzialmente il previgente art. 80, comma 5, lett. c-ter), del D. Lgs. n. 50/2016 - che: “3. L’illecito professionale si può desumere al verificarsi di almeno uno dei seguenti elementi: [..] c) condotta dell'operatore economico che abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento oppure la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili, derivanti da inadempienze particolarmente gravi o la cui ripetizione sia indice di una persistente carenza professionale;”.

Il comma 6 dell’art. 98, lett. c), del D. Lgs. n. 36/2023, a sua volta, prevede che: “6. Costituiscono mezzi di prova adeguati, in relazione al comma 3: […] c) quanto alla lettera c), l’intervenuta risoluzione per inadempimento o la condanna al risarcimento del danno o ad altre conseguenze comparabili;”.

Quanto, poi, ai parametri cui si deve attenere la S.A. nel valutare la gravità dell’illecito professionale e il suo eventuale effetto espulsivo dalla gara, bisogna avere riguardo ai commi 4, 5 (alla stregua del quale una spia della gravità dell’illecito è proprio l’omissione dichiarativa) e 7 dell’art. 98 cit.

Tanto premesso, la -OMISSIS- S.r.l. afferma che: “nel caso di specie, non vi è stata risoluzione per inadempimento, né la condanna al risarcimento del danno o altre conseguenze comparabili, oggetto di pronuncia giudiziale; la dichiarazione avrebbe dovuto essere resa – per consentire all’Amministrazione l’esercizio del potere di esclusione non automatica con esiti, pertanto, legati ad apprezzamenti discrezionali – soltanto nel caso di emanazione di un provvedimento ascrivibile alla lett. c), comma 6 dell’art. 98.”

Il Collegio, invece, ritiene, che nella fattispecie di cui è causa, la prefata Società, odierna controinteressata, avesse un preciso obbligo di dichiarare in sede di gara le penali contrattuali subite in un’analoga commessa, proprio alla luce del consolidato e condivisibile orientamento formatosi nella materia de qua nella giurisprudenza amministrativa.

E a questi fini è utile richiamare la perspicua e condivisibile pronuncia del T.A.R. Sardegna, Cagliari, Sezione II, 7/07/2022, n. 482, a mente della quale: “12. In primo luogo, deve essere valutata la sussistenza, in termini generali, di un obbligo dichiarativo concernente le penali applicate in relazione ad altri contratti in capo all'operatore economico partecipante alla gara ed alla sua eventuale latitudine…………Sotto questo profilo, anche altra giurisprudenza ha ben messo in evidenza come la tesi dell'insussistenza dell'obbligo dichiarativo in relazione alle penali relative ad altri contratti, affermata da diverse sentenze del Consiglio di Stato (Cons. Stato, sez III, 5 marzo 2020, n. 1609; V, 30 aprile 2019, n. 2794; V, 5 marzo 2018, n. 1346), sia sempre stata riferita a penali non espressive di inadempimenti rilevanti siccome inferiori ad un certo valore, utilizzando proprio il parametro dell'1% del valore dell'appalto di cui alle Linee Guida ANAC (Cons. Stato, Sez. V, 29 ottobre 2020, n. 6615; 12 febbraio 2020, n. 1071).

Sul punto, è pacifico che la -OMISSIS- S.r.l. nell’esecuzione del contratto d’appalto, analogo a quello per cui è causa, sia stata destinataria di penali da parte del Comune di -OMISSIS- per euro 365.800,00 in relazione ad un appalto del valore di euro € 21.806.370,00, con conseguente sicuro superamento della soglia dell’1% del valore dell’appalto (1,67%).

E che la -OMISSIS- S.r.l. fosse ben consapevole dell’esistenza delle predette contestazioni e conseguenti penali è dimostrato proprio dalla documentazione da essa versata in atti e, in particolare, dalla “diffida pagamento canone Gennaio 2024” del 22 maggio 2024 (quindi ben prima della data del 18 luglio 2024, dies ad quem per la presentazione delle domande di partecipazione alla gara de qua), inoltrata al Comune di -OMISSIS- a fronte del rifiuto di quest’ultimo di pagare il predetto canone di importo corrispondente (€ 363.439,50) a quello delle penali complessivamente inflitte.

Né può avere rilevanza, come dedotto dalla Società controinteressata, la circostanza che l’applicazione delle penali de quibus sia attualmente sub iudice.

Quanto sopra, peraltro, trova conferma nella disposizione di cui all’art. 98, comma 7, del D. Lgs. n. 36/2023, a tenore del quale: “La stazione appaltante valuta i provvedimenti sanzionatori e giurisdizionali di cui al comma 6 motivando sulla ritenuta idoneità dei medesimi a incidere sull’affidabilità e sull’integrità dell’offerente; l’eventuale impugnazione dei medesimi è considerata nell’ambito della valutazione volta a verificare la sussistenza della causa escludente.”. La S.A., pertanto, nel valutare l’idoneità dei provvedimenti sanzionatori o giurisdizionali di cui al comma 6 (ossia i mezzi di prova degli illeciti professionali) a incidere sull’affidabilità e integrità del concorrente, deve prendere in considerazione anche l’eventuale impugnazione dei predetti provvedimenti, dal che deriva, evidentemente, che la sottoposizione a giudizio degli stessi non ne impedisce la valutazione da parte della S.A.

Conseguentemente, alla luce delle superiori argomentazioni, risulta fondato, in parte qua, il ricorso principale introduttivo del giudizio, con esclusivo riferimento all’omessa dichiarazione delle precedenti penali applicate dal Comune di -OMISSIS-, siccome di valore superiore all’1% del contratto, nel relativo appalto. L’accoglimento di tale motivo non importa, tuttavia, di per sé, l’esclusione del -OMISSIS- controinteressato, bensì esclusivamente la sussistenza di un dovere di riesame da parte della Stazione appaltante in merito alla possibilità che dette circostanze, non conosciute dalla Stazione appaltante siccome non dichiarate, siano idonee ad incidere sull’integrità e affidabilità del medesimo -OMISSIS- (cfr. T.A.R Sardegna, Cagliari, Sez. I, 27 gennaio 2022, n. 59).

LA DICHIARAZIONE NON VERITIERA SULLA DISPONIBILITA' DI UN PROFESSIONISTA NON COMPORTA L'ESCLUSIONE AUTOMATICA (95.1)

In tema di appalti pubblici, la falsità dichiarativa o documentale commessa in sede di gara integra una causa di esclusione automatica solo qualora la condotta sia già stata iscritta nel casellario ANAC; in caso contrario, la fattispecie ricade nell'alveo dei gravi illeciti professionali a valutazione discrezionale, la cui rilevanza è subordinata alla dimostrazione che l'informazione fuorviante abbia effettivamente influenzato le determinazioni dell'amministrazione in ordine all'ammissione o all'aggiudicazione.

OBBLIGATORIO IL DECRETO INTERDITTIVO ANCHE DOPO LA REVOCA DELLA SOSPENSIONE DELL'ATTIVITÀ IMPRENDITORIALE

Il provvedimento di interdizione a contrarre con le pubbliche amministrazioni deve essere adottato anche qualora la sospensione dell'attività imprenditoriale per violazioni in materia di sicurezza sia stata revocata, a condizione che tale sospensione abbia effettivamente prodotto i suoi effetti. La misura, avendo natura accessoria e ricognitiva, è finalizzata a garantire la trasparenza e la legalità del sistema degli appalti, fornendo alle stazioni appaltanti gli elementi necessari per valutare l'affidabilità professionale degli operatori economici.

PROVA DELLA CAPACITÀ TECNICA DEL MACCHINARIO E ATTRIBUZIONE DEL PUNTEGGIO PREMIALE

In una procedura di gara, la dimostrazione dei requisiti tecnici premiali mediante attestazioni di revisori contabili e dichiarazioni del produttore, così come previsto dal bando, costituisce prova idonea e oggettiva della disponibilità del bene. Tale prova non può essere inficiata da cataloghi commerciali o corrispondenza informale, in quanto strumenti di natura promozionale ed esemplificativa che non tengono conto di modifiche tecniche 'fuori serie' apportate al macchinario, la cui effettiva funzionalità deve essere verificata in sede di collaudo.

NULLITA' DELL'ESCLUSIONE PER VIOLAZIONE DEL GIUDICATO SU GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI (80.5)

In tema di gravi illeciti professionali ex art. 80 comma 5 lett. c) del D.Lgs. 50/2016, è nullo per violazione del giudicato il provvedimento di esclusione che fonda la valutazione di inaffidabilità su fatti risalenti a oltre tre anni dall'indizione della gara o sulla sola omissione dichiarativa, qualora tali criteri siano stati espressamente esclusi da precedenti sentenze rese tra le medesime parti. Il reiterato esercizio illegittimo del potere preclude all'amministrazione una terza valutazione sulla medesima fattispecie.

LEGITTIMA L'ESCLUSIONE SE IL SELF-CLEANING È ANCORA IN ITINERE (98.6)

Ai fini della valutazione del grave illecito professionale, rientra nella discrezionalità della stazione appaltante ritenere che la conclusione di risoluzioni consensuali del contratto, avvenute a seguito di contestazioni di gravi inadempimenti o ritardi, sia comparabile alla risoluzione per inadempimento. Le misure di riorganizzazione aziendale e finanziaria (self-cleaning) devono risultare già concretamente attuate e consolidate al momento della decisione amministrativa, non essendo sufficiente la mera programmazione o un avvio troppo recente del processo di ristrutturazione per vincere il giudizio negativo sull'affidabilità dell'impresa.