LA MANCATA PARTECIPAZIONE ALLA GARA RINNOVATA PRECLUDE IL RISARCIMENTO DEL DANNO PER PERDITA DI CHANCE

In materia di affidamento di contratti pubblici, non è risarcibile il danno per perdita di chance qualora l'operatore economico, a seguito dell'annullamento degli atti di gara e della successiva riedizione del potere da parte della stazione appaltante, non partecipi alla nuova procedura selettiva, venendo così a mancare la prova della spettanza del bene della vita o della lesione definitiva della probabilità di successo.

VERIFICA OBBLIGATORIA DEI COSTI DELLA MANODOPERA E MISURE RESTRITTIVE ANTI-RUSSIA NEGLI APPALTI PUBBLICI

In tema di appalti pubblici, la stazione appaltante ha l'obbligo di verificare l'effettivo rispetto dei costi della manodopera prima di procedere all'aggiudicazione, trattandosi di un adempimento finalizzato alla tutela del lavoro e all'osservanza dei contratti collettivi (art. 36 Cost.). Tale verifica deve essere esplicita e basata sul numero di lavoratori, figure professionali e ore dichiarate dall'offerente in relazione alla propria offerta tecnica.

"La giurisprudenza ha più volte chiarito come l’obbligo di indicazione dei costi di manodopera sia finalizzato a concretizzare la tutela del lavoro negli appalti pubblici e l’osservanza dei contratti collettivi, nel rispetto dell’art. 36 Cost. e quindi non solo ai fini dell’eventuale giudizio di anomalia (ex multis Cons. Stato 19 ottobre 2021, n. 7036), con la precisazione che la verifica di congruità va effettuata in relazione al modello di gestione proposto dalla singola offerente, che sia risultata aggiudicataria, quindi, in relazione al numero di lavoratori che dichiara di impiegare, alle figure professionali che intende impiegare, all’ammontare delle ore, al CCNL che dichiara di applicare.

Dagli atti non risulta alcuna valutazione esplicita in ordine alla congruenza del costo dichiarato dalla S. in relazione all’offerta tecnica ed al modello di gestione presentati.

Pertanto, sotto questo profilo il motivo merita accoglimento."

EQUIPARAZIONE TRA PATTEGGIAMENTO E CONDANNA NELLE GARE SOGGETTE AL VECCHIO CODICE (226.2)

In tema di appalti pubblici, il regime transitorio di ultrattivit del d.lgs. n. 50 del 2016 previsto dall'art. 226, comma 2, del d.lgs. n. 36 del 2023 comporta che la sentenza di applicazione della pena su richiesta ex art. 444 c.p.p. resti equiparata alla condanna definitiva ai fini dell'esclusione automatica e del diniego di subappalto, prevalendo la norma speciale del codice appalti sulle limitazioni all'efficacia extra-penale introdotte dal d.lgs. n. 150 del 2022.

L'ANNULLAMENTO DELL'INTERDITTIVA ANTIMAFIA DELLA MANDATARIA NON COMPORTA IL DIRITTO AL REINTEGRO NELL'APPALTO SE L'ENTE HA GIÀ APPROVATO LA MODIFICA DEL RTI (80)

In tema di appalti pubblici, l’intervenuta modifica soggettiva di un Raggruppamento Temporaneo di Imprese, disposta ai sensi dell’art. 48, comma 17, del d.lgs. n. 50/2016 a seguito di un’informativa antimafia interdittiva colpita da annullamento giurisdizionale per soli vizi formali, non consente la reintegrazione della società estromessa. La Stazione Appaltante è infatti obbligata ad adottare con celerità i provvedimenti di recesso o sostituzione basandosi sull’efficacia dell’informativa al momento della sua adozione, senza poter sindacarne la legittimità. L’annullamento per vizi formali non accerta l’insussistenza della permeabilità mafiosa e l’ammissione al controllo giudiziario non ha portata retroattiva sui provvedimenti espulsivi già maturati.

"[...] “il tentativo di infiltrazione mafiosa (in ragione del quale sia stata adottata l’informazione interdittiva antimafia) potrebbe essere avvenuto in vista della partecipazione alla procedura di gara (basta, infatti, il solo ‘pericolo’ che ciò possa essere accaduto, giuste le caratteristiche proprie del diritto della prevenzione nel quale si inquadra la misura intedittiva, come ampiamente esposto da Cons. Stato, sez. III, 6 maggio 2021, n. 3530) […]” (Cons. Stato, n. 2847 del 2022, cit.); di qui la conclusione per cui “l’ammissione (o anche la sola richiesta di ammissione) al controllo giudiziario delle attività economiche e dell’azienda di cui all’art. 34 - bis) d.lgs. n. 159 del 2011 non ha conseguenze sui provvedimenti di esclusione che siano stati adottati ai sensi dell’art. 80, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016, i cui effetti contestualmente si producono e si esauriscono in maniera definitiva nell’ambito della procedura di gara, di modo che non v’è possibilità di un ritorno indietro per via della predetta ammissione […]” (Cons. Stato, n. 2847 del 2022, cit., e richiami ivi).

Facendo applicazione delle soprarichiamate coordinate ermeneutiche, deve ritenersi che la determinazione del 3 agosto 2023 sia stata emanata sulla scorta di un’interdittiva antimafia valida ed efficace, prima dell’ammissione della società al controllo giudiziario, non potendo risultare travolta dal successivo annullamento dell’interdittiva, avvenuto solo per vizi di carattere formale, all’esito del giudizio di appello.

In presenza di un’informazione interdittiva antimafia valida ed efficace, il provvedimento revocatorio deve essere del resto assunto dalla stazione appaltante nell’immediatezza, sul mero rilievo che l’informazione antimafia interdittiva sopravvenuta costituisce l’accertamento dell’incapacità originaria del privato a essere destinatario di un rapporto con la pubblica amministrazione, non potendosi attribuire rilevanza postuma all’esito definitivo dell’impugnativa giurisdizionale dell’interdittiva, il cui eventuale annullamento potrà rilevare unicamente ai fini risarcitori (cfr. CGA 25 maggio 2023, n. 369).

[...]

L’accertata illegittimità dell’informazione interdittiva antimafia non determina quindi l’illegittimità dei provvedimenti, vincolati e obbligatori, adottati, durante il suo periodo di efficacia, dalle amministrazioni pubbliche (cfr., ancora, C.G.A.R.S., 1 aprile 2025, n. 251)."

IL POTERE DI ANNOTAZIONE DELL'ANAC NEL CASELLARIO INFORMATICO NON HA NATURA SANZIONATORIA, MA ASSOLVE A UNA FUNZIONE DI PUBBLICITÀ-NOTIZIA (213)

In tema di contratti pubblici, il potere di annotazione dell'Autorità Nazionale Anticorruzione nel Casellario Informatico non ha natura sanzionatoria, ma assolve a una funzione di pubblicità-notizia finalizzata a garantire alle stazioni appaltanti un quadro informativo completo sull'affidabilità professionale degli operatori. Pertanto, l'Autorità è tenuta esclusivamente a verificare la non manifesta infondatezza della segnalazione e l'utilità della notizia rispetto alle finalità istituzionali del Casellario, rimanendo escluso un sindacato sostitutivo rispetto a quello del giudice competente sul merito dell'inadempimento o sulla gravità della risoluzione.

"Secondo il costante orientamento della giurisprudenza amministrativa, nell'esercizio di tale potere l'Autorità è tenuta ad apprezzare la non manifesta infondatezza dei fatti oggetto di segnalazione, ossia a verificare – con uno standard probatorio del «più probabile che non» tipico del procedimento amministrativo non sanzionatorio – la plausibilità della ricostruzione fattuale operata dalla stazione appaltante, alla luce delle controdeduzioni dell'operatore economico (cfr. TAR Lazio, Roma, Sez. I-quater, 28 novembre 2024, n. 21445; id., 10 marzo 2025, n. 5005), nonché a valutare la conferenza e anacl'utilità della notizia rispetto alle finalità istituzionali del Casellario, quale indice rivelatore dell'inaffidabilità professionale dell'operatore, essendo invece escluso che l'Autorità possa sostituirsi al giudice competente a valutare nel merito la sussistenza dell'inadempimento o dell'illecito contestato (Cons. Stato, Sez. V, 7 giugno 2021, n. 4299; id., Sez. V, 30 luglio 2024, n. 6836).

È altresì consolidato che la risoluzione del contratto disposta da una stazione appaltante costituisce un'ipotesi tipica di annotazione, rispetto alla quale può riconoscersi all'ANAC un'attenuazione dell'obbligo di motivazione in ordine all'utilità della notizia, salvo che la fattispecie concreta sia connotata da evidenti elementi di straordinarietà tali da consentire di escludere ogni utilità in concreto della notizia per la valutazione delle stazioni appaltanti in ordine all'affidabilità dell'operatore economico (TAR Lazio, Roma, Sez. I-quater, 9 marzo 2023, n. 3945; id., 7 aprile 2025, n. 6929)."

ILLEGITTIMO IL DIVIETO DI CONTRATTARE EMANATO DOPO LA CESSAZIONE DELLA SOSPENSIONE LAVORATIVA

È illegittimo per difetto di presupposto il provvedimento interdittivo a contrarre con la pubblica amministrazione emanato dal Ministero quando il provvedimento di sospensione delle lavorazioni, disposto per violazioni sulla sicurezza, sia già stato revocato dall'autorità competente, venendo meno il nesso di necessaria strumentalità tra le due misure.

ANNOTAZIONE NEL CASELLARIO INFORMATICO: L'ANAC ESERCITA UN POTERE DI ACCERTAMENTO CIRCA L'ESISTENZA DEI FATTI SEGNALATI E NON UNA VALUTAZIONE DI MERITO (222)

Il sindacato dell'ANAC sulle segnalazioni finalizzate all'annotazione nel Casellario deve limitarsi alla verifica della veridicità storica del fatto e alla completezza della rappresentazione degli interessi contrapposti, senza potersi spingere fino al sindacato sulla legittimità della sanzione contrattuale irrogata.

“L’autorità di settore, in merito alle suddette segnalazioni, esercita pertanto un potere di accertamento circa l’esistenza di taluni fatti e non di valutazione circa la fondatezza dei fatti stessi; 7.2.4. ANAC non si deve in particolare sostituire alle altre stazioni appaltanti (le quali utilizzano tali segnalazioni onde valutarne la rilevanza, discrezionalmente, ai fini della esclusione dalle gare successive) e neppure all’autorità giurisdizionale che è chiamata a decidere circa la legittimità e la correttezza della disposta risoluzione contrattuale (oggetto di segnalazione ad ANAC); 7.2.5. ANAC, in altri termini, non deve valutare e giudicare i fatti posti a base della segnalazione (qui per risoluzione contrattuale) ma soltanto accertarne l’effettiva esistenza, e ciò senza esprimersi circa la legittimità dell’operato della stazione appaltante segnalante; 7.3. Quel che rileva, ai fini della corretta annotazione nel casellario informatico, è piuttosto la completezza delle informazioni assunte sia dalla stazione appaltante «segnalante», sia dall’operatore economico «segnalato» (informazioni da quest’ultimo ricevute in sede di partecipazione al relativo procedimento di annotazione). Risulta essenziale, in altre parole, una compiuta e imparziale rappresentazione degli opposti interessi manifestati, rispettivamente, da stazione segnalante e operatore segnalato” (Cons. Stato, sez. V, 25 novembre 2025, n. 9226)."

CONVENZIONI DI INTEGRAZIONE LAVORATIVA EX L. 68/99: DEVONO RISULTARE EFFETTIVAMENTE PERFEZIONATE E STIPULATE PRIMA DELLA SCADENZA DELLA GARA (80)

In tema di cause di esclusione dalle gare pubbliche, la regolarità inerente il diritto al lavoro dei disabili costituisce requisito indefettibile e insuscettibile di sanatoria postuma. La pendenza di una mera proposta di convenzione o il deposito dell'istanza presso gli uffici competenti non genera alcun automatismo compensativo.

"l’art. 80, comma 5, lett. i), del Codice dei contratti pubblici, prevede l'esclusione dalla procedura di gara dell'operatore economico che “non presenti la certificazione di cui all'articolo 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68, ovvero non autocertifichi la sussistenza del medesimo requisito” [...] non può ritenersi idonea all'adempimento degli obblighi in materia la mera presentazione dell'istanza di stipula della convenzione ai sensi dell'art. 11 della legge n. 68 del 1999; la convenzione deve essere stipulata prima della presentazione della domanda di partecipazione alla procedura di gara (Consiglio di Stato sez. V, 28 gennaio 2021, n. 860) [...] la condizione di inosservanza, riscontrata alla data della presentazione dell'offerta, è di per sé sufficiente a legittimare la doverosa esclusione dalla procedura selettiva (Consiglio di Stato sez. III, 5 aprile 2024, n. 3167)."

ESCLUSIONE AUTOMATICA PER IRREGOLARITÀ CONTRIBUTIVA DEFINITIVAMENTE ACCERTATA NON SANABILE TARDIVAMENTE (94.6)

Ai sensi dell'art. 94, comma 6, del D.Lgs. 36/2023, l'esclusione dell'operatore economico che abbia commesso violazioni gravi e definitivamente accertate agli obblighi contributivi è automatica e non lascia margini di discrezionalità alla stazione appaltante; l'eventuale regolarizzazione della posizione debitoria mediante pagamento integrale del dovuto ha efficacia sanante ai fini della partecipazione alla gara solo se interviene e si perfeziona anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte.

LEGITTIMO IL RIFIUTO DELL'AGGIUDICATARIO ALLA CONSEGNA D'URGENZA A CAUSA DEL RINCARO MATERIALI CHE RENDE ECCESSIVAMENTE ONEROSA LA PRESTAZIONE

In tema di appalti pubblici, la decadenza dall'aggiudicazione non può essere legittimamente pronunciata se il rifiuto dell'impresa di avviare l'esecuzione anticipata è giustificato da un'alterazione del sinallagma contrattuale derivante dal rincaro dei materiali, tale da rendere l'appalto antieconomico. Tale condotta dell'operatore non integra gli estremi del grave illecito professionale né della responsabilità precontrattuale. "il rifiuto dell’Impresa di prendere in consegna i lavori in via d’urgenza (salve le riserve di legge) e procedere alla stipula del contratto di appalto fosse pienamente legittimo in presenza delle medesime circostanze straordinarie e imprevedibili, estranee alla normale alea [...] tali da alterare in maniera rilevante l'equilibrio originario del contratto che, oggi, consentirebbero il ripristino dell’equilibrio contrattuale".

MISURE DI SELF CLEANING: L'AMMINISTRAZIONE NON PUO' NEGARNE L'EFFICACIA IMMEDIATA ANCHE PER LA GARA IN CORSO

È illegittimo il provvedimento di esclusione di un operatore economico motivato sulla base di un grave illecito professionale qualora la stazione appaltante ometta di valutare l'idoneità delle misure di self-cleaning adottate pendente gara, ritenendole erroneamente efficaci solo per le partecipazioni future.

"Le misure di self-cleaning rilevano anche sulle gare in corso, e non già solo pro futuro, e si impone all’amministrazione la valutazione dell’idoneità delle stesse (in termini Cons. Stato, III, 7 maggio 2024, n. 4111; V, 13 gennaio 2025, n. 167)".

ILLEGITTIMA L'ANNOTAZIONE ANAC PER UN INADEMPIMENTO DI IMPORTO MARGINALE NELL'AMBITO DI UN ACCORDO QUADRO (213)

In tema di Casellario Informatico dei contratti pubblici, è illegittimo il provvedimento con cui l'Autorità dispone l'annotazione di una risoluzione contrattuale basandosi su meri automatismi e omettendo di valutare in concreto l'utilità della notizia per le altre stazioni appaltanti. Tale obbligo istruttorio non viene meno dinanzi alle fattispecie tipiche di risoluzione, ma esige, al contrario, una stringente valutazione qualora l'inadempimento contestato riguardi un singolo ordinativo di valore trascurabile emesso nell'ambito di un accordo quadro di ingente importo, difettando in tal caso l'intrinseca idoneità del fatto a compromettere l'affidabilità generale dell'impresa.

"[U]na particolare attenzione nella valutazione dell’utilità in concreto notizia deve essere prestata in relazione alle vicende che riguardano singoli ordinativi effettuati nell’ambito di un accordo quadro, al fine di evitare che vicende di valore marginale (e non idonee a mettere in discussione l’affidabilità complessivamente dimostrata da un operatore economico nell’esecuzione dell’accordo) possano essere annotate nel Casellario sulla base di “automatismi” (Tar Lazio, I-quater, 12 dicembre 2023, n. 18811 [...]). Tale motivazione – in disparte ogni considerazione sulla correttezza o meno della sostanziale equiparazione operata [...] tra il provvedimento adottato [...] e un provvedimento risoluzione contrattuale – appare del tutto insufficiente nella misura in cui non considera il valore davvero minimo del singolo ordinativo [...] di cui la stazione appaltante ha contestato l’inadempimento, rispetto al valore complessivo dell’accordo quadro"

CESSIONI DI RAMI D'AZIENDA SIMULATE ED ELUSIVE E MISURE DI SELF-CLEANING INEFFICACI: L'ESCLUSIONE E' LEGITTIMA (80)

Il concetto di grave errore professionale ex art. 80, comma 5, lett. c) del D.Lgs. 50/2016 include la condotta del gestore di fatto che alteri il leale confronto concorrenziale, consentendo l'applicazione del "principio del contagio" laddove l'operatore economico risulti in posizione di promiscuità sostanziale con imprese già colpite da provvedimenti interdittivi. Le misure di self-cleaning non sono idonee a ripristinare l'affidabilità professionale se attuate mediante nomine di soggetti legati da stretti vincoli familiari ai responsabili degli illeciti o attraverso operazioni societarie prive di reale autonomia economica, configurando in tal caso un tentativo elusivo delle sanzioni.

"Nel concetto di grave errore professionale è sicuramente sussumibile la condotta del gestore di fatto di una società, che, in sede di partecipazione ad una gara, si accorda con altri operatori per la spartizione dei lotti da assegnare" (Tar Lombardia n. 4930/2024); "l’adozione di misure di self cleaning non sufficienti a ripristinare l’integrità e l’affidabilità della società ricorrente, anzi ulteriormente sintomatiche della sostanziale promiscuità tra le due società interessate dalle indagini".

ATTIVITA' DEL RUP: NON PUO' ESTENDERSI ALLA FASE DI VALUTAZIONE DELLE OFFERTE TECNICHE E ALL'ATTRIBUZIONE DEI PUNTEGGI (31)

In tema di procedure di affidamento di contratti pubblici, sussiste una netta separazione tra le funzioni istruttorie e di supporto del RUP e quelle valutative della Commissione giudicatrice. È legittimo l'annullamento in autotutela dell'intera procedura di gara qualora emerga che il RUP abbia indebitamente influenzato la Commissione, suggerendo punteggi o partecipando attivamente alla stesura dei verbali di valutazione tecnica, poiché tale condotta compromette l'autonomia dell'organo collegiale e la regolarità della gara. La legittimità di tale ritiro d'ufficio prescinde dall'esito del procedimento penale relativo ai medesimi fatti, rilevando l'oggettiva alterazione del processo decisionale amministrativo.

"...il potere di autotutela è stato correttamente esercitato dalla Rai in ragione della circostanza che il perimetro degli interventi del RUP, a prescindere dagli esiti penali, è risultato esteso alla fase di valutazione delle offerte e di attribuzione dei punteggi, attività di esclusiva competenza della Commissione" (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, n. 7223/2025; id. sez. V, n. 2731/2025).

SOSPENSIONE DAL SISTEMA DI QUALIFICAZIONE PER OMESSA DICHIARAZIONE DI PROCEDIMENTI PENALI PENDENTI (98.3)

In tema di sistemi di qualificazione degli operatori economici, la violazione degli obblighi informativi previsti dal regolamento interno dell'ente aggiudicatore circa la sopravvenienza di procedimenti penali a carico degli esponenti aziendali legittima la sospensione dall'albo fornitori, in quanto tale omissione lede il rapporto fiduciario e impedisce la verifica permanente della moralità professionale; l'onere informativo verso l'organo di qualificazione non è surrogabile dalle dichiarazioni rese dall'operatore nell'ambito di singole procedure di gara.

MODIFICHE SOGGETTIVE DEL RTI ED ESCLUSIONE PER DICHIARAZIONI FALSE SULL’AUSILIARIA (89.3)

In tema di avvalimento, la conoscenza da parte del concorrente della perdita dei requisiti in capo all'ausiliaria (nella specie, fallimento dichiarato anni prima) rende inapplicabile il meccanismo di sostituzione previsto dall'art. 89, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016. In tale ipotesi, l'omessa dichiarazione della circostanza non costituisce una mera sopravvenienza, ma integra una dichiarazione mendace idonea a influenzare indebitamente la gara.

"Ne discende la legittimità dell’esclusione che 'non è avvenuta solo per la perdita dei requisiti dell’ausiliaria, ma per la dichiarazione falsa resa dal concorrente', ragione per la quale non sussiste neanche alcun obbligo da parte della S.A. di consentire la sostituzione dell’impresa ausiliaria" (Cita giurisprudenza conforme: Cons. Stato, V n. 506 del 2022).

SOSTITUZIONE DEL PROGETTISTA INDICATO E ISTRUTTORIA SULLE VIOLAZIONI FISCALI (80.4)

"[...] come di recente precisato da questa sezione con la sentenza 14 febbraio 2025, n. 1226, sia pure riferita ad una procedura di gara disciplinata dal d.lgs. 36 del 2023, laddove la presente procedura è stata indetta nel vigore del d.lgs. 50/2016, “dal combinato disposto degli artt. 94, comma 2, 96, comma 5, 97, commi 1 e 2, e 104, comma 6, del d.lgs. n. 36 del 2023, interpretati alla luce del principio del risultato, si evince che la sostituzione del progettista indicato, sprovvisto dei requisiti generali o speciali di partecipazione, debba avvenire, a iniziativa dello stesso concorrente (specie nei casi in cui la mancanza di requisiti del detto progettista sia già nota al concorrente e non derivi dai controlli effettuati dall’amministrazione) ed, in assenza di diverse previsioni del bando, nel limite temporale generale ed inderogabile, costituito dall’adozione del provvedimento di aggiudicazione, che non può essere per tale ragione dilazionata”.

Come evidenziato in tale sentenza “il nuovo codice, pur avendo esteso la possibilità di self-cleaning e, più in generale, la possibilità di modificazione soggettiva del concorrente, che oggi può avvenire anche dopo la scadenza del termine di presentazione dell’offerta, ha chiaramente previsto, come contrappeso, che “in nessun caso l’aggiudicazione può subire dilazioni” in ragione dell’adozione delle misure necessarie da parte del concorrente a superare eventuali preclusioni alla partecipazione alla gara (così gli art. 94, comma 2, e 96, comma 5). Gli artt. 94, comma 2, e 96, comma 5, del d.lgs. n. 36 del 2023, essendo funzionali al risultato dell'affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività, sono espressione di una regola generale e, cioè del principio del risultato, sicché il limite temporale dell’aggiudicazione deve ritenersi applicabile a tutte le ipotesi in cui è consentito ad un concorrente, incorso in una situazione escludente, di adottare misure correttive, tra cui la sua modificazione soggettiva o quella di incaricati esterni, al fine di salvaguardare la sua partecipazione”."

SOSPENSIONE CAUTELARE DALL'ALBO PER OMESSA COMUNICAZIONE DI PROCEDIMENTI PENALI A CARICO DI EX APICALI (98.2)

L'obbligo di informazione gravante sull'operatore economico nell'ambito di un sistema di qualificazione riguarda ogni evento sopravvenuto potenzialmente rilevante ai fini dell'integrità professionale; la violazione di tale obbligo, specialmente se riferita a fatti di reato commessi a danno della medesima stazione appaltante, giustifica l'adozione di provvedimenti cautelari di sospensione dell'idoneità, restando irrilevante la conoscenza dei fatti altrimenti acquisita dall'amministrazione e la mera cessazione formale delle cariche del soggetto inquisito qualora permangano legami proprietari o influenze gestorie.

FALSE DICHIARAZIONI PER LIMITI DELLA PIATTAFORMA: SUSSISTE L'OBBLIGO DI SEGNALAZIONE IMMEDIATA PER DIMOSTRARE LA PROPRIA BUONA FEDE (213.13)

"L'introduzione di una dichiarazione imprecisa/inesatta in una piattaforma pubblica comporta, in virtù degli obblighi di correttezza, buona fede, diligenza che gravano sugli operatori economici nei settori dei contratti pubblici, l'obbligo di segnalazione immediata, già prima della gara, all'Amministrazione che la gestisce, al fine di consentirle le valutazioni e gli interventi necessari: obbligo la cui violazione si traduce in colpa."

Inoltre: "Nelle procedure di evidenza pubblica il c.d. falso innocuo è istituto insussistente atteso che, nelle suddette procedure, la completezza delle dichiarazioni è già di per sé un valore da perseguire perché consente, anche in ossequio al principio di buon andamento dell'amministrazione e di proporzionalità, la celere decisione in ordine all'ammissione dell'operatore economico alla selezione".

ESCLUSIONE AUTOMATICA, PROPORZIONALITÀ E CONTRIBUTO UNIFICATO: RIMESSIONE ALLA CGUE (57)

Vanno rimesse alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea le questioni pregiudiziali relative alla compatibilità con la Direttiva 2014/24/UE (artt. 18 e 57) della normativa nazionale (art. 80, co. 4, d.lgs. n. 50/2016) nella parte in cui:

a) prevede l'esclusione automatica dalle procedure d'appalto anche per il mancato pagamento del contributo unificato;

b) impone l'esclusione automatica per debiti di importo esiguo (5.000 euro) senza valutazione discrezionale di proporzionalità;

c) preclude la possibilità di regolarizzazione (self-cleaning) qualora il pagamento avvenga dopo la scadenza del termine di presentazione dell'offerta ma prima dell'aggiudicazione.

"se gli artt. 18, paragrafo 1, e 57, paragrafo 3, Dir. 2014/24/UE, l’art. 5 del TUE e i principi di ragionevolezza e proporzionalità in essi espressi, ostino ad una normativa nazionale quale l’art. 80, comma 4, D.lgs. 50/2016 che impone l’esclusione automatica dalle procedure di appalto dell’operatore economico che non abbia pagato o abbia ritardato il pagamento di un piccolo importo predeterminato nella soglia fissa di Euro 5.000 e senza applicazione di alcun parametro di natura relativa commisurato all’importanza e al valore dell’appalto [...] ovvero se [...] debba essere interpretato nel senso che esso osti a una normativa nazionale [...] che impone l’esclusione automatica [...] senza possibilità di regolarizzazione successiva, anche laddove l’operatore abbia sanato la propria posizione prima dell’aggiudicazione definitiva".

LEGITTIMA L'INTERDITTIVA ANTIMAFIA BASATA SUI LEGAMI DI PARENTELA IN CONTESTI DI CRIMINALITA' ORGANIZZATA

In tema di interdittiva antimafia, il giudice amministrativo deve operare una valutazione unitaria e non atomistica degli elementi istruttori, considerando i legami di parentela con esponenti della criminalità organizzata come indizi rilevanti della permeabilità dell'impresa, specie in contesti dove il vincolo di sangue è fondante per l'organizzazione criminale. La misura della prevenzione collaborativa ex art. 94-bis del D.Lgs. 159/2011 è sussidiaria e applicabile solo qualora il pericolo di infiltrazione sia sporadico e isolato, restando esclusa in presenza di un sistema articolato di relazioni stabili.

ILLEGITTIMO IL PROVVEDIMENTO INTERDITTIVO ADOTTATO OLTRE I TERMINI DI RAGIONEVOLE TEMPESTIVITÀ

In materia di sicurezza sul lavoro, il provvedimento di interdizione alla contrattazione con le stazioni appaltanti deve essere emanato tempestivamente dall'amministrazione competente. Il superamento del termine ragionevole di 45 giorni dalla ricezione della documentazione, senza adeguata motivazione sulle ragioni del ritardo, configura una violazione del principio di celerità dell'azione amministrativa e dell'affidamento del privato.

CARENZA DI LEGITTIMAZIONE A RICORRERE DELL'OPERATORE ECONOMICO LEGITTIMAMENTE ESCLUSO (80)

È inammissibile per difetto di legittimazione il ricorso proposto avverso l'aggiudicazione da parte dell'operatore economico escluso dalla gara, atteso che "l'interesse strumentale del partecipante ad ottenere la riedizione della gara non sussiste in capo al soggetto legittimamente escluso dato che, per effetto dell'esclusione, egli rimane privo non soltanto del titolo legittimante a partecipare alla gara ma anche della legittimazione a contestarne gli esiti e le scansioni procedimentali; di conseguenza il consolidamento della esclusione dalla procedura di gara rende inammissibile o improcedibile per difetto di legittimazione l'impugnativa dell'aggiudicazione e, più in generale, di tutti i successivi atti della procedura" (in termini e di recente, Consiglio di Stato, sez. V, 04/07/2023, n. 6530).

AVVALIMENTO SOA E FALSA DICHIARAZIONE (89)

Quando oggetto dell’avvalimento è un’attestazione SOA di cui la concorrente sia priva, “occorre, ai fini dell’idoneità del contratto, che l’ausiliaria metta a disposizione dell’ausiliata l’intera organizzazione aziendale, comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse, che, complessivamente considerata, le ha consentito di acquisire l’attestazione da mettere a disposizione” (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 16 ottobre 2020, n. 22), ovverosia “è necessario: a) che “oggetto della messa a disposizione sia l’intero setting di elementi e requisiti che hanno consentito all’impresa ausiliaria di ottenere il rilascio dell’attestazione SOA” (cfr. Cons. Stato, V, 26 gennaio 2024, n. 820).

Non merita accoglimento neppure il motivo con cui l’appellante asserisce la violazione dell’art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016 per la mancata esclusione dell’impresa ausiliaria, nonostante quest’ultima abbia dichiarato di mettere a disposizione risorse asseritamente inesistenti, consistenti in automezzi oggetto di demolizione, così integrando una falsa dichiarazione con conseguente dovere, da parte della stazione appaltante, di irrogare la sanzione espulsiva.

PREVALE IL TERMINE RAGIONEVOLE SULLA DECADENZA DI NOVANTA GIORNI NEI PROCEDIMENTI SANZIONATORI ANTITRUST

L'art. 14 della Legge 689/1981 non impone una decadenza automatica nei procedimenti antitrust qualora l'istruttoria non sia avviata entro novanta giorni dalla conoscenza degli elementi essenziali dell'infrazione. Il diritto dell'Unione osta a normative nazionali che pregiudichino l'applicazione degli artt. 101 e 102 TFUE attraverso termini procedurali eccessivamente rigidi, spettando all'impresa dimostrare il pregiudizio subito.

IL TERMINE DI AVVIO DEL PROCEDIMENTO ANTITRUST NON COMPORTA L'ANNULLAMENTO AUTOMATICO SENZA PREGIUDIZIO ALLA DIFESA

La disciplina nazionale che impone termini rigidi per l'avvio del procedimento sanzionatorio antitrust deve essere interpretata in conformità al diritto dell'Unione Europea; pertanto, l'inosservanza del termine di 90 giorni dalla conoscenza del fatto non determina l'illegittimità della sanzione qualora non sia dimostrata una lesione concreta del diritto di difesa e l'attività preistruttoria risulti giustificata dalla complessità degli accertamenti.

APPLICABILITÀ DELL'ESCLUSIONE AUTOMATICA PER VIOLAZIONI FISCALI ANCHE AI CONTRATTI ATTIVI (94.6)

È legittima l'esclusione di un concorrente da una gara per la concessione di beni immobili qualora, pur in presenza di un contratto attivo, la lex specialis richiami i requisiti di regolarità fiscale del Codice dei Contratti Pubblici; la regolarizzazione del debito tributario mediante rateizzazione rileva solo se la domanda è presentata e approvata prima del termine di presentazione delle offerte.

LEGITTIMO DINIEGO PORTO D'ARMI PER INAFFIDABILITÀ SOGGETTIVA E CARENZA DI PERICOLO

In materia di autorizzazioni di polizia, la valutazione di inaffidabilità dell'istante può legittimamente fondarsi sul rinvio a giudizio per reati che incidono sulla condotta morale e sulla titolarità di cariche apicali in compagini societarie attinte da informazioni antimafia interdittive, restando irrilevante l'assenza di condanne definitive.

IL TERMINE DI AVVIO DEL PROCEDIMENTO ANTITRUST NON COMPORTA DECADENZA SENZA PREGIUDIZIO ALLA DIFESA

In materia di intese restrittive della concorrenza (bid rigging), l'Autorità può legittimamente fondare l'accertamento dell'illecito su prove esogene, quali intercettazioni telefoniche acquisite da procedimenti penali, valutandole autonomamente. La partecipazione a gare tramite raggruppamenti temporanei di imprese non esclude l'illiceità della condotta qualora la forma associativa sia strumentale a una spartizione concordata del mercato e alla limitazione del confronto concorrenziale.

SUSSISTE COLPA GRAVE PER FALSA DICHIARAZIONE CONTRIBUTIVA NONOSTANTE L'ERRORE DELL'AUSILIARIO (80.12)

Integra la fattispecie della colpa grave, ai fini dell'annotazione nel Casellario informatico e dell'irrogazione di sanzioni pecuniarie, la condotta dell'operatore economico che dichiari falsamente la regolarità contributiva omettendo di verificare la propria posizione effettiva al momento della presentazione dell'offerta, non assumendo rilievo esimente né l'errore dell'ausiliario incaricato della compilazione del DGUE, né il possesso di un DURC positivo risalente a epoca precedente.

EFFETTO VINCOLANTE DELL'INTERDITTIVA ANTIMAFIA SULL'ISCRIZIONE ALL'ALBO NAZIONALE GESTORI AMBIENTALI (67.1)

La cancellazione dall'Albo Nazionale Gestori Ambientali derivante da un'informativa antimafia interdittiva costituisce un atto vincolato della Pubblica Amministrazione. Tale misura di prevenzione determina l'incapacità del soggetto a essere titolare di autorizzazioni o iscrizioni abilitanti, in quanto l'infiltrazione mafiosa inquina l'economia legale e altera la concorrenza. L'eventuale assoluzione sopravvenuta in sede penale non vizia la legittimità della cancellazione già disposta, restando ferma la possibilità per l'interessato di richiedere un aggiornamento dell'informativa al Prefetto.

INAPPLICABILITÀ DEL TERMINE DECADENZIALE DI NOVANTA GIORNI PER L'AVVIO DEI PROCEDIMENTI SANZIONATORI ANTITRUST

L'inosservanza del termine di novanta giorni per l'avvio del procedimento sanzionatorio antitrust non determina l'illegittimità del provvedimento finale, salvo che venga provata una lesione concreta del diritto di difesa dell'impresa.

CONDOTTE ANTICONCORRENZIALI: LA TURBATIVA DELLA GARA CONFIGURA UN FATTO ANTICONCORRENZIALE IN SENSO OGGETTIVO

Le condotte emergenti dalle intercettazioni, lungi dall’atteggiarsi a normale interlocuzione con la stazione appaltante, hanno mostrato una particolare e tendenziosa modalità di comunicazione informale, tesa a combinare la partecipazione delle ditte alle varie gare e concertata in modo anticoncorrenziale sin dalle relative fasi preparatorie.

Sotto altro profilo, neppure può essere condivisa la tesi secondo cui le gare interessate erano scarsamente remunerative oppure il fatto che in determinate procedure si fossero registrati forti sconti. Giova richiamare il pacifico assunto, anche giurisprudenziale, secondo cui l’alterazione di una gara costituisce una tipica restrizione della concorrenza per oggetto e dunque configura un fatto anticoncorrenziale in senso oggettivo, che comprende sia la ripartizione del mercato della clientela sia la limitazione delle politiche di prezzo; tal ché la dedotta remuneratività non è affatto decisiva o rilevante.

E ciò perché, per altro, l’obiettivo di un cartello ben può consistere anche soltanto nell’attenuare in maniera collusiva la riduzione dei prezzi di taluni beni o servizi in un contesto caratterizzato da fattori esogeni (quali ad es. la progressiva crisi di un settore o la riduzione della domanda).

La stessa sussistenza di eventuali sconti è del tutto inconferente, perché l’accertamento condotto dall’Autorità ha verificato la sussistenza di un illecito collettivo in uno a condotte spartitorie delle gare, che rendono del tutto irrilevante l’accertamento del livello degli sconti (in assenza del contesto collusivo anticoncorrenziale, gli stessi sconti avrebbero potuto essere più consistenti di quelli effettivamente praticati).

NATURA RICOGNITIVA DEL PROVVEDIMENTO INTERDITTIVO E LEGITTIMITÀ DELL'ADOZIONE OLTRE I TERMINI PROCEDIMENTALI

Il provvedimento interdittivo emesso dal Ministero delle Infrastrutture ai sensi dell'art. 14, comma 2, d.lgs. n. 81/2008, avendo natura puramente ricognitiva di un effetto legale automatico e privo di discrezionalità amministrativa, può essere legittimamente adottato anche oltre i termini procedimentali ordinari, non potendo l'operatore economico invocare un legittimo affidamento a fronte di un obbligo di legge preesistente e della mancata comunicazione spontanea della causa ostativa alle stazioni appaltanti.

INAMMISSIBILE LA REVOCAZIONE SE L'ERRORE DI FATTO NON È DECISIVO (395.4)

In tema di appalti pubblici, il provvedimento di esclusione fondato sulla carenza dei requisiti di integrità professionale assorbe il procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta; pertanto, l'annullamento giurisdizionale di tale esclusione comporta la reviviscenza dell'aggiudicazione in favore del concorrente riammesso, senza che l'omesso esame delle censure relative all'anomalia possa integrare un errore di fatto revocatorio, stante la consumazione del potere discrezionale della stazione appaltante in applicazione del principio 'one shot'.

OBBLIGO DI CONTRADDITTORIO E MOTIVAZIONE ANALITICA PER L'ESCLUSIONE DA GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE (80.5)

Nelle gare pubbliche, il provvedimento di esclusione per grave illecito professionale richiede un onere motivazionale rafforzato, dovendo la Stazione Appaltante esplicitare le ragioni per cui il fatto pregresso sia ritenuto grave e idoneo a compromettere il vincolo fiduciario. Tale valutazione deve essere preceduta dal contraddittorio procedimentale con l'operatore economico, affinché quest'ultimo possa dimostrare l'idoneità delle misure di self-cleaning adottate per neutralizzare l'illecito ed evitare l'esclusione automatica.

DISCREZIONALITÀ DELLA STAZIONE APPALTANTE NELLA VALUTAZIONE DELL'AFFIDABILITÀ PROFESSIONALE DEL CONCORRENTE (80.5)

Ai fini dell'esclusione per grave illecito professionale, la stazione appaltante deve compiere una valutazione discrezionale circa l'affidabilità del concorrente, non potendo operare alcun automatismo in presenza di penali contrattuali o risoluzioni non definitive. La clausola sociale di riassorbimento del personale deve essere armonizzata con il principio della libertà di iniziativa economica, permettendo all'aggiudicatario di proporre un piano di impiego che risponda alla propria organizzazione aziendale.

LIMITI DICHIARATIVI PER I SOCI E VALUTAZIONE DISCREZIONALE DEGLI ILLECITI (80.3)

In tema di appalti pubblici, il principio di tassatività delle clausole di esclusione impedisce di estendere gli obblighi dichiarativi a soci che non rientrano nelle categorie individuate dall'art. 80, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016. L'applicazione di penali contrattuali non è di per sé sintomatica di una grave negligenza professionale tale da comportare l'esclusione automatica, spettando all'amministrazione valutare se tali episodi compromettano l'affidabilità del concorrente. La clausola sociale di riassorbimento del personale deve essere interpretata in modo elastico, non potendo obbligare l'aggiudicatario all'assunzione integrale della forza lavoro uscente.

IL VINCOLO DI AGGIUDICAZIONE NON OPERA PER IMPRESE COLLEGATE IN RAGGRUPPAMENTI TEMPORANEI DIFFERENTI (51.3)

In una gara suddivisa in lotti, la previsione di un limite massimo di aggiudicazione non comporta l'unitarietà della procedura ai fini delle cause di esclusione. La dichiarazione di non sussistenza di collegamenti societari deve riferirsi esclusivamente ai concorrenti del medesimo lotto. Pertanto, non è configurabile alcuna falsa dichiarazione o reticenza qualora l'operatore ometta di segnalare legami con imprese partecipanti a lotti distinti, specialmente se confortato da chiarimenti della stazione appaltante che definiscono i raggruppamenti temporanei come operatori economici autonomi.

AMMISSIBILE LA RIMODULAZIONE DELLE GIUSTIFICAZIONI NELL'ANOMALIA SENZA ALTERARE L'OFFERTA ECONOMICA COMPLESSIVA

Nell'ambito del sub-procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta, la valutazione della stazione appaltante ha natura globale e sintetica, non potendosi risolvere in una parcellizzazione delle singole voci di costo. È pertanto ammissibile la rimodulazione delle giustificazioni e la compensazione tra sopravvenienze o errori, purché non venga modificato il prezzo complessivo dell'offerta, nel rispetto del principio di immodificabilità che presiede la logica della par condicio.

LEGITTIMO IL DINIEGO DI ISCRIZIONE NELLA WHITE LIST PER QUADRO INDIZIARIO DI INFILTRAZIONE MAFIOSA (94.2)

È legittimo il diniego di iscrizione nella White List qualora emerga un quadro indiziario costituito da frequentazioni con soggetti controindicati e stabili cointeressenze economiche con imprese già interdette, in quanto tali elementi, valutati unitariamente secondo la regola del 'più probabile che non', sorreggono una ragionevole prognosi di permeabilità mafiosa, a nulla rilevando l'eventuale esiguità degli importi delle fatturazioni se inserite in un contesto di relazioni gestionali stabili.

EFFETTI DEL CONTROLLO GIUDIZIARIO SULLE GARE IN CORSO E TEORIA DEL CONTAGIO PROFESSIONALE (80.5)

L'ammissione al controllo giudiziario ex art. 34-bis del D.Lgs. n. 159/2011 non ha valenza retroattiva e non è idonea a ripristinare la legittimazione dell'operatore economico a partecipare a una gara in cui sia già intervenuto l'effetto espulsivo derivante dall'interdittiva antimafia. Inoltre, ai fini dell'esclusione per grave illecito professionale, la Stazione Appaltante può discrezionalmente valutare rinvii a giudizio per reati associativi o corruzione commessi da figure con ruoli apicali o di controllo, operando una trasmissione dell'inaffidabilità dalla persona fisica all'ente (teoria del contagio) indipendentemente dal passaggio in giudicato della sentenza.

ESCLUSO IL VALORE DI SUBENTRO SE L'AGGIUDICAZIONE E' ANNULLATA PER COLPA DELL'OPERATORE (19.2)

In materia di servizi pubblici locali, il diritto all'indennizzo per il valore di subentro ex art. 19 del D.Lgs. n. 201/2022 non è configurabile qualora la cessazione anticipata del rapporto contrattuale consegua all'annullamento giurisdizionale dell'aggiudicazione per vizi imputabili alla condotta del gestore uscente, atteso che la ratio della norma è volta a tutelare l'affidamento di buona fede e non le ipotesi di esclusione definitiva per omissioni dichiarative o gravi carenze professionali.

IL SUPERAMENTO DEI LIMITI DIMENSIONALI DELL'OFFERTA TECNICA NON COMPORTA L'ESCLUSIONE DEL CONCORRENTE

Il superamento dei limiti dimensionali (numero massimo di facciate) stabiliti dal disciplinare di gara per la redazione della relazione tecnica non costituisce causa di esclusione automatica, salvo che il bando non ricolleghi espressamente la sanzione espulsiva alla violazione di tale prescrizione formale. In ossequio al principio di proporzionalità, l'operato della stazione appaltante deve limitarsi allo stralcio (non valutazione) delle pagine eccedenti il limite prescritto, garantendo così il perseguimento della finalità primaria della gara senza restringere ingiustificatamente la platea dei concorrenti.

SINDACATO LIMITATO SULLA VALUTAZIONE DISCREZIONALE DI ANOMALIA DELL'OFFERTA UNITARIA (97.1)

Il sindacato giurisdizionale sulla verifica di anomalia è limitato alla verifica di macroscopiche illogicità, in quanto la stazione appaltante valuta l'offerta come unicum; la distinzione tra prestazioni a canone e a misura non giustifica lo spostamento del baricentro della verifica su una sola prestazione se l'impianto generale dell'offerta risulta sostenibile.

IL RITARDO NELL'AVVIO DEL PROCEDIMENTO ANTITRUST NON ANNULLA LA SANZIONE SENZA PREGIUDIZIO ALLA DIFESA

In tema di intese restrittive della concorrenza, l'inosservanza del termine di novanta giorni per la comunicazione degli addebiti non determina la decadenza dal potere sanzionatorio qualora tale decadenza pregiudichi l'effettiva applicazione degli articoli 101 e 102 TFUE; l'eventuale superamento del termine ragionevole rileva esclusivamente ove sia dimostrata una lesione dei diritti di difesa.

NON HA NATURA PERENTORIA IL TERMINE DI AVVIO DEL PROCEDIMENTO ISTRUTTORIO ANTITRUST

In tema di intese restrittive della concorrenza, il superamento del termine di novanta giorni per la comunicazione degli addebiti non comporta l'invalidità del provvedimento sanzionatorio, salvo che l'impresa provi un concreto pregiudizio ai propri diritti di difesa. La sussistenza di un'intesa spartitoria può essere desunta da elementi indiziari gravi, precisi e concordanti, quali i contatti sistematici tra i concorrenti e lo scambio di informazioni sensibili, che spostano sull'operatore l'onere di fornire una giustificazione alternativa plausibile e lecita della propria condotta sul mercato.

LEGITTIMITÀ DEL TERMINE DI AVVIO DEL PROCEDIMENTO SANZIONATORIO ANTITRUST E RILEVANZA DELLA RECIDIVA (14.1)

Nei procedimenti sanzionatori per intese restrittive della concorrenza, l'inosservanza del termine per la comunicazione degli addebiti non comporta la decadenza dal potere sanzionatorio dell'Autorità, rilevando esclusivamente sotto il profilo della ragionevole durata del procedimento e della salvaguardia del diritto di difesa. Ai fini della configurazione della recidiva, il calcolo del quinquennio deve essere effettuato considerando il tempo intercorso tra la definitività del precedente accertamento e il momento iniziale della nuova condotta illecita contestata.

LEGITTIMA LA SANZIONE ANTITRUST PER BID RIGGING NONOSTANTE IL DECORSO DEL TERMINE DI AVVIO PROCEDIMENTALE

In tema di intese restrittive della concorrenza, la prova della concertazione può essere desunta da indizi gravi, precisi e concordanti, quali contatti sistematici e scambi di informazioni, gravando sulle imprese l'onere di fornire una spiegazione lecita alternativa qualora l'Autorità dimostri l'irrazionalità delle condotte rispetto alle dinamiche concorrenziali.

VALIDITÀ DELLA SANZIONE ANTITRUST ANCHE IN CASO DI SUPERAMENTO DEI TERMINI DI AVVIO ISTRUTTORIO

In tema di sanzioni per intese restrittive della concorrenza, la prova del coordinamento tra imprese può essere desunta da elementi esogeni, quali intercettazioni e contatti sistematici, che rendono irrilevante la giustificazione basata sulla libertà di scelta commerciale. Il termine di avvio del procedimento non ha natura perentoria tale da determinare l'annullamento dell'atto in assenza di una lesione effettiva e provata delle garanzie difensive.

IL TERMINE DI AVVIO DEL PROCEDIMENTO ANTITRUST NON HA NATURA PERENTORIA (14.1)

In tema di intese restrittive della concorrenza, il termine di novanta giorni per l'avvio della fase istruttoria in contraddittorio non ha natura perentoria tale da determinare la decadenza del potere sanzionatorio, dovendo prevalere il principio di effettività del diritto dell'Unione Europea. La prova del cartello (bid rigging) può essere legittimamente desunta da elementi indiziari gravi, precisi e concordanti, quali le intercettazioni telefoniche che rivelino contatti sistematici e scambi di informazioni volti a coordinare le strategie partecipative e a ripartire le commesse pubbliche.

IL TERMINE DI NOVANTA GIORNI PER L'AVVIO DEL PROCEDIMENTO ANTITRUST NON È PERENTORIO (14.1)

In materia di sanzioni antitrust, il termine di novanta giorni per la comunicazione degli addebiti non ha natura perentoria e la sua inosservanza non determina l'annullamento del provvedimento finale, salvo che l'impresa interessata provi un concreto pregiudizio ai propri diritti di difesa. La sussistenza di un'intesa restrittiva può essere legittimamente accertata mediante prove indiziarie consistenti in contatti sistematici tra i concorrenti e parallelismo dei comportamenti, gravando sugli operatori economici l'onere di fornire una spiegazione lecita alternativa e plausibile delle condotte contestate.

ILLEGITTIMA L'ANNOTAZIONE ANAC SE LA NOTIZIA NON RIVELA INAFFIDABILITÀ PROFESSIONALE (213.10)

È illegittimo il provvedimento di annotazione nel Casellario informatico qualora l'Autorità ometta di valutare l'utilità concreta della notizia quale indice rivelatore di inaffidabilità, specialmente quando le inesattezze riscontrate nell'offerta tecnica risultino riconducibili a meri errori materiali o a carenze organizzative minime e rimediabili, inidonee a compromettere la serietà dell'impegno contrattuale assunto dal concorrente.

DISCREZIONALITÀ DELLA P.A. NEL RIPRISTINO DEL CONTRATTO DOPO AMMISSIONE AL CONTROLLO GIUDIZIARIO (34-BIS.7)

L'ammissione sopravvenuta dell'operatore economico al controllo giudiziario ai sensi dell'art. 34-bis del d.lgs. 159/2011 obbliga la Stazione Appaltante a riesaminare, in chiave discrezionale e istruttoria, la possibilità di riprendere l'esecuzione del contratto precedentemente risolto. Tale misura, sospendendo l'efficacia interdittiva, trasforma l'obbligo di risoluzione in una facoltà discrezionale di prosecuzione del rapporto, che deve essere valutata con riguardo alla finalità dinamica di risanamento dell'impresa e all'interesse pubblico alla prosecuzione dell'appalto.

LEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER MANCANZA DI AUTORIZZAZIONE PREFETTIZIA TERRITORIALE SPECIFICA NELLA VIGILANZA ARMATA

È legittima l'esclusione dell'operatore economico che non documenta il possesso dell'autorizzazione prefettizia per l'esercizio dell'attività di vigilanza armata nel territorio comunale specifico oggetto dell'appalto. Qualora il provvedimento di esclusione sia sorretto da una pluralità di motivazioni autonome, l'accertamento della fondatezza di una di esse esime il giudice dall'esame delle altre censure, stante l'improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse.

DICHIARAZIONI RETICENTI E/O FALSE DEL CONCORRENTE: IL CONTRADDITTORIO NECESSARIO NON E' INVOCABILE (95.1.E)

Il TAR – dopo aver sottolineato l’omessa menzione, nella dichiarazione resa ai sensi degli artt. 46 e 47 del D.P.R. n. 445/2000 dal legale rappresentante della ricorrente in data 27 dicembre 2024, della sentenza di condanna penale già pronunciata in pubblica udienza il 23 ottobre 2024 – ha affermato che il delitto di cui all’art. 356 c.p. nel caso di specie rileva ai sensi degli artt. 95, comma 1, lett. e) e 98, commi 2 e 3, ed assume particolare pregnanza negativa sia perché espressamente contemplato dall’art. 94, comma 1 lett. b) tra i delitti automaticamente ostativi alla partecipazione alla gara, ove accertati in via definitiva; e sia perché le violazioni contestate al legale rappresentante della ricorrente erano state commesse nell’ambito di appalti della stessa natura (servizi di refezione scolastica) di quella oggetto di gara.

Per quanto concerne l'asserita violazione della regola del contraddittorio (v. Linee guida ANAC n. 6 punto 13.1 e Cons. Stato, sez. V. n. 489/2022 e 5730/2020) – deve ritenersi che, ai sensi dell'art. 21-octies, L. n. 241/1990, neppure sotto questo profilo il provvedimento amministrativo può ritenersi affetto da invalidità, avendo la Pubblica amministrazione dimostrato in giudizio che il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

In ogni caso rileva considerare che non è consentito invocare il principio del contraddittorio quando l’impresa abbia reso dichiarazioni false o reticenti al fine di eludere l’esclusione, poiché ciò contrasterebbe con i principi di lealtà e trasparenza che devono permeare la procedura di evidenza pubblica (cfr. Cons. Stato, Sez. V, nn. 1412/2016 e 5589/2025; Sez. III, n. 4192/2017).

COMPETENZA COMMISSIONE E LIMITI TEMPORALI PER ILLECITO PROFESSIONALE GRAVE (80.5)

In tema di appalti pubblici, la legittimità della nomina dei membri della commissione giudicatrice presuppone il possesso di competenze professionali coerenti con la macroarea di riferimento del servizio, senza necessità di una specializzazione analitica per ogni singola attività prevista dal capitolato. Con riguardo all'illecito professionale grave, i fatti penalmente rilevanti o i precedenti provvedimenti di esclusione intervenuti oltre il triennio dalla partecipazione alla gara non possono fondare l'esclusione del concorrente, in ossequio ai principi di proporzionalità e certezza del diritto.

LEGITTIMA LA VALUTAZIONE DELLA PA SULL’AFFIDABILITA’ PROFESSIONALE SENZA AUTOMATISMI ESPULSIVI (80.5)

In tema di gravi illeciti professionali, la stazione appaltante deve compiere una valutazione concreta dell'incidenza delle vicende penali o professionali sulla moralità del concorrente, fermo restando che le omissioni informative non determinano un'esclusione automatica laddove i fatti taciuti siano ritenuti non significativi, risalenti nel tempo o non riconducibili a figure apicali con effettivi poteri di rappresentanza.

POTERE DISCREZIONALE DI VERIFICA ANTIMAFIA ANCHE SOTTO LA SOGLIA DI LEGGE (80.2)

È legittimo il diniego di proroga di un accordo di pianificazione urbanistica motivato dalla presenza di un'informativa antimafia a carico del privato, anche qualora il valore dell'accordo sia inferiore alla soglia di 150.000 euro prevista per i controlli obbligatori; l'amministrazione conserva infatti il potere discrezionale di verificare la moralità dei propri contraenti per tutelare l'ordine pubblico e la trasparenza.

IMPROCEDIBILITÀ DEL RICORSO SE L'AFFIDAMENTO SPETTA DI DIRITTO AL GESTORE UNICO

In tema di appalti pubblici, il concorrente non ha interesse a contestare l'aggiudicazione o l'annullamento in autotutela di una procedura che, per effetto di un giudicato esterno, risulti non dover essere mai stata indetta in quanto l'affidamento delle prestazioni spettava di diritto a un gestore unico preesistente; in tale scenario, viene meno l'utilità concreta derivante dall'annullamento degli atti o dal subentro nel contratto.

LEGITTIMA L'ATTIVITA' ISTRUTTORIA INDIVIDUALE SE LA VALUTAZIONE FINALE RESTA COLLEGIALE

Nelle procedure di evidenza pubblica, la regola del collegio perfetto deve essere osservata rigorosamente solo per le operazioni di natura valutativa e decisionale. Le attività istruttorie e preparatorie possono essere legittimamente svolte dai singoli componenti della commissione, a condizione che i risultati di tali analisi confluiscano in una valutazione finale espressa dall'organo nella sua composizione collegiale.

IL SUPERAMENTO DEI LIMITI DIMENSIONALI DELL'OFFERTA TECNICA NON COMPORTA L'ESCLUSIONE AUTOMATICA (83.9)

La clausola che prevede l'esclusione o lo stralcio di parti dell'offerta per il superamento dei limiti dimensionali della relazione tecnica è nulla per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione. È legittimo il ricorso al soccorso procedimentale per sollecitare chiarimenti volti a interpretare l'offerta tecnica e ricercare l'effettiva volontà dell'offerente, purché non si traduca in una modifica postuma dell'impegno negoziale.

LEGITTIMA L'ATTIVITA' ISTRUTTORIA INDIVIDUALE DELLA COMMISSIONE SENZA IL COLLEGIO PERFETTO

Nelle procedure di evidenza pubblica, la regola del collegio perfetto opera esclusivamente per le attività di natura valutativa e discrezionale, non essendo necessaria la presenza di tutti i componenti della commissione per lo svolgimento di attività istruttorie, preparatorie o strumentali destinate a confluire nella decisione finale del consesso.

LEGITTIMO IL PUNTEGGIO PREMIANTE PER CERTIFICAZIONE AMBIENTALE SENZA LOGO (95.6)

In tema di criteri di valutazione dell'offerta tecnica basati sui CAM, l'attribuzione di punteggi per certificazioni ambientali deve seguire un approccio sostanzialistico. È legittimo il riconoscimento del punteggio al concorrente che dimostri, tramite certificazione di un ente terzo, il rispetto dei requisiti tecnici, anche se la licenza d'uso formale interviene successivamente.

VALUTAZIONE DEL GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE: L'ENTE NON E' TENUTO A PRENDERE POSIZIONE SU OGNI SINGOLO CHIARIMENTO DEL CONCORRENTE (80.5.C)

Il complessivo giudizio di inaffidabilità espresso dalla stazione appaltante non presenta elementi di palese erroneità/illogicità/irrazionalità, vizi che soli consentono il sindacato giurisdizionale sulle scelte discrezionali amministrative.

Il principio del contraddittorio non può essere inteso nel senso che l’Amministrazione sia tenuta a prendere posizione sulle singole osservazioni del privato, quando dal complesso dell’atto siano chiaramente desumibili le ragioni del provvedimento finale, come appunto nella fattispecie in esame.

DECADENZA DALLA CONCESSIONE PER DICHIARAZIONE MENDACE SULLA REGOLARITÀ FISCALE (94.6)

In sede di rinnovo di una concessione, la presentazione di una dichiarazione sostitutiva non veritiera in ordine alla regolarità fiscale comporta la decadenza dai benefici ai sensi dell'art. 75 del D.P.R. n. 445/2000; tale sanzione non è evitabile mediante una regolarizzazione tardiva del debito tributario posta in essere solo dopo che l'Amministrazione ha contestato l'irregolarità, né può essere invocata l'ignoranza incolpevole del legale rappresentante sui carichi fiscali della società da lui gestita.

NATURA ORDINATORIA DEL TERMINE DI SEGNALAZIONE E FUNZIONE DI PUBBLICITÀ NOTIZIA DELL'ANNOTAZIONE ANAC (213.10)

L'iscrizione nel casellario informatico delle risoluzioni contrattuali non ha finalità punitiva né interdittiva, ma informativa, devolvendo alle stazioni appaltanti il compito di valutare l'affidabilità dell'operatore. Il direttore dei lavori, quale garante della conformità dell'esecuzione al progetto, risponde delle conseguenze derivanti dall'aver ordinato modifiche senza autorizzazione scritta della stazione appaltante, non potendo invocare rassicurazioni verbali o comportamenti concludenti del committente pubblico.

L'IMPRESA E' TENUTA A DICHIARARE IL FATTO COSTITUENTE GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE A PRESCINDERE DALL'ANNULLAMENTO (PER VIZI PROCEDURALI) DELL'ANNOTAZIONE (80.5.C)

Deve essere chiarito che l’annullamento del provvedimento di annotazione adottato tardivamente dall’Autorità resistente non fa venir meno il dovere dell’operatore economico di segnalare alle stazioni appaltanti in sede di partecipazione alle gare il fatto annotabile ove persistano i presupposti per una sua valutazione ex art. 80, co. 5, lett. c, d.lgs. n. 50/2016 (con riferimento alle risoluzioni sub iudice, cfr. Consiglio di Stato, VI, 16 febbraio 2022, n. 1153 e V, 30 settembre 2020, n. 5732).

Infatti, tale obbligo è specificato dall’art. 11 delle Linee Guida Anac n. 6 (secondo cui “il concorrente rende la dichiarazione sostitutiva avente ad oggetto tutti i provvedimenti astrattamente idonei a porre in dubbio la sua integrità o l’affidabilità che siano utili alle valutazioni di competenza della stazione appaltante e si siano verificati nel triennio antecedente la pubblicazione dell’avviso o del bando di gara. In particolare, l’operatore economico è tenuto a rappresentare le pregresse vicende professionali in cui, per varie ragioni, gli è stata contestata una condotta illecita o, comunque, si è verificata la rottura del rapporto di fiducia con altre stazioni appaltanti”).

Del resto, tale obbligo dichiarativo non può reputarsi limitato al fatto che la vicenda risolutoria sia o meno oggetto di annotazione, considerato che – a ritenere diversamente – si arriverebbe alla paradossale conclusione secondo cui un operatore economico resosi protagonista di un grave, conclamato e incontestato illecito sarebbe esonerato dal dichiararlo alle stazioni appaltanti fino al momento in cui lo stesso non risulta inserito nel Casellario (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 22 luglio 2019, n. 5171).

AMMISSIBILE IL SELF-CLEANING PER FATTI PENALI EMERSI DOPO L'OFFERTA (80.7)

Ai sensi dell'art. 80, commi 7 e 8, del D.Lgs. 50/2016, non è preclusa all'operatore economico l'adozione di misure di ravvedimento operoso (self-cleaning) durante lo svolgimento della gara in relazione a fatti penali sopravvenuti o conosciuti successivamente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte; la valutazione sull'affidabilità professionale derivante da tali misure rientra nella discrezionalità tecnica della stazione appaltante, sindacabile solo per manifesta illogicità o errore di fatto.

ILLEGITTIMA LA DICHIARAZIONE DI REQUISITI NON POSSEDUTI PER AGGIRARE I FILTRI DEGLI ELENCHI INFORMATIZZATI (213.13)

La sanzionabilità delle dichiarazioni non veritiere rese dagli operatori economici prescinde dalla sovrapponibilità con il falso penale, essendo sufficiente la colpa lieve derivante dalla violazione degli standard di diligenza professionale. L'indisponibilità di moduli informatici appropriati non legittima l'inserimento di dati falsi per aggirare i filtri di selezione della piattaforma, gravando sull'operatore l'onere di segnalare preventivamente le criticità tecniche al gestore del sistema.

VALUTAZIONE DISCREZIONALE NECESSARIA PER ESCLUSIONE DA GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE (80.5)

È illegittimo il provvedimento di revoca dell'aggiudicazione definitiva motivato genericamente con il richiamo a condanne penali non rientranti tra le fattispecie escludenti tassative, qualora l'Amministrazione non compia una valutazione discrezionale sull'incidenza concreta di tali condotte sull'integrità e affidabilità professionale dell'aggiudicatario, specialmente in presenza di un affidamento ingenerato dalla consegna anticipata del bene.

RIMESSIONE ALLA CGUE SULLA SOSTITUZIONE DELLA MANDANTE CON IRREGOLARITÀ FISCALE (80.4)

È rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità comunitaria della normativa nazionale che prevede l'esclusione automatica di un raggruppamento temporaneo in caso di violazione degli obblighi tributari di una mandante, qualora alla mandataria non sia consentito indicare un'altra impresa idonea in sostituzione della mandante infedele della cui posizione irregolare fosse incolpevolmente all'oscuro.

COMPATIBILITÀ EUROUNITARIA DELL'ESCLUSIONE AUTOMATICA DEL RTI PER IRREGOLARITÀ FISCALE DELLA MANDANTE (80.4)

In tema di appalti pubblici, deve essere vagliata la conformità al principio di proporzionalità di una disciplina nazionale che non consenta a un raggruppamento temporaneo di imprese di mantenere la partecipazione alla gara mediante l'estromissione o la sostituzione di una mandante incorsa in gravi violazioni tributarie definitivamente accertate, qualora tale irregolarità non fosse nota né conoscibile con l'ordinaria diligenza dalle altre imprese del raggruppamento e la compagine residua possieda autonomamente i requisiti richiesti.

ILLEGITTIMA L'ANNOTAZIONE ANAC SE L'ERRORE NELL'OFFERTA TECNICA È SCUSABILE E ININFLUENTE (213.10)

L'iscrizione nel Casellario Informatico richiede un accertamento autonomo dell'Autorità sulla non manifesta infondatezza della segnalazione. È illegittima l'annotazione basata su inesattezze dell'offerta tecnica qualora l'errore risulti scusabile, privo di dolo e non idoneo ad alterare il punteggio o l'aggiudicazione, configurandosi come 'falso innocuo' che non incide sulla moralità professionale del concorrente.

DECORRENZA TRIENNALE ILLECITO PROFESSIONALE DALLA RICHIESTA DI RINVIO A GIUDIZIO (80.10-BIS)

In tema di gravi illeciti professionali ex art. 80, comma 5, lett. c), D.Lgs. 50/2016, il periodo di rilevanza triennale delle condotte penalmente rilevanti deve essere computato a partire dal primo atto processuale oggettivo che ne renda nota la sussistenza, quale la richiesta di rinvio a giudizio, e non dal successivo passaggio in giudicato della sentenza, al fine di garantire la coerenza del sistema con il principio di proporzionalità e la ragionevole durata delle limitazioni alla partecipazione alle gare.

ONERE PROBATORIO RIGOROSO PER LO SCOSTAMENTO DAI TASSI MEDI DI ASSENTEISMO (97.5)

In sede di verifica della congruità dell'offerta, la stazione appaltante non può accettare acriticamente tassi di assenteismo aziendali inferiori a quelli medi tabellari in mancanza di un supporto documentale rigoroso fornito dall'offerente. Nelle commesse ad alta intensità di manodopera, l'assenza di prova sul tasso di assenteismo reale dell'impresa impone alla stazione appaltante una nuova e approfondita verifica dell'anomalia, attesa la natura non incomprimibile ma pur sempre parametrica dei dati medi ministeriali che possono essere superati solo da comprovate ed efficienti modalità organizzative aziendali.

ISTANZA DI RATEIZZAZIONE IN CORSO DI GARA DOPO L'EMISSIONE DELLA CARTELLA DI PAGAMENTO: NON SOTTRAE IL CONCORRENTE DALL'ESCLUSIONE (80.4)

Il concorrente che impugna l’aggiudicazione, indipendentemente dalle verifiche compiute dalla stazione appaltante, può sempre dimostrare, con qualunque mezzo idoneo allo scopo, sia che l'aggiudicatario fosse privo, ab origine, della regolarità fiscale, sia che egli abbia perso quest'ultima in corso di gara, senza trovare ostacolo nelle certificazioni rilasciate dal competente ufficio fiscale, atteso che per consolidata giurisprudenza, spetta al giudice amministrativo accertare, in via incidentale (ossia senza efficacia di giudicato nel rapporto tributario o previdenziale/assistenziale), nell'ambito del giudizio relativo all'affidamento del contratto pubblico, la idoneità e la completezza della certificazione presa in considerazione, quale atto interno della fase procedimentale di verifica dei requisiti di ammissione dichiarati dal concorrente (Cons. Stato, citata Ad. Plen., n. 7 del 2024 nonché Ad. Plen. 25 maggio 2016, n. 10; Sez. V, 9 febbraio 2024, n. 1339; 26 aprile 2021, n. 3366; 14 giugno 2019, n. 4023).

Al riguardo è sufficiente rilevare che quando (come nel caso di specie) la cartella esattoriale è emessa a seguito di un precedente atto impositivo, è dall’inoppugnabilità di quest’ultimo che discende il definitivo accertamento della sussistenza del debito tributario, senza che tale condizione di stabilità della pendenza fiscale possa essere incisa dall’emissione della cartella stessa, che costituisce, unicamente, il primo atto della fase di riscossione (Cons. Stato, Sez. V, 3 marzo 2018, n. 2049).

Pertanto, l’istanza di rateizzazione presentata in corso di gara, dopo l’intervento della cartella di pagamento, non è idonea a impedire la configurabilità della causa di esclusione automatica di cui all'art. 94, comma 6, del D.Lgs. 36/2023.

ESTINZIONE DEL GIUDIZIO PER MANCATA RIASSUNZIONE DOPO IL FALLIMENTO DELLA SOCIETÀ RICORRENTE (80.2)

In tema di processo amministrativo, deve essere dichiarata l'estinzione del giudizio qualora, a seguito dell'interruzione dovuta al fallimento della società ricorrente, il curatore fallimentare o le altre parti non provvedano alla riassunzione o alla presentazione di una nuova istanza di fissazione d'udienza nel termine di legge, configurandosi un'ipotesi di abbandono della causa.

LEGITTIMO IL DINIEGO WHITE LIST PER LEGAMI PARENTALI E COMMERCIALI CONTROINDICATI (94.2)

È legittimo il diniego di iscrizione nella White List qualora l'autorità prefettizia evidenzi una pluralità di indizi convergenti, quali legami di parentela con esponenti della criminalità organizzata e rapporti commerciali con aziende interdotte, che rendano plausibile il rischio di infiltrazione mafiosa secondo lo standard probatorio del più probabile che non.

INAPPLICABILITÀ DEL PRINCIPIO DI EQUIVALENZA AI CRITERI PREMIALI DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA TECNICA (95.1)

È nulla per violazione del giudicato la determinazione della stazione appaltante che, in sede di riedizione del potere dopo l'annullamento dell'aggiudicazione, attribuisca all'operatore economico controinteressato il medesimo punteggio qualitativo del ricorrente invocando il principio di equivalenza per caratteristiche tecniche difformi o inferiori rispetto ai sub-criteri premiali previsti dal bando. L'equivalenza, infatti, opera solo per la soglia di ammissibilità (requisiti minimi) e non può essere utilizzata per livellare il merito tecnico delle offerte in fase di attribuzione del punteggio.

LEGITTIMO IL RICORSO ALLO STRAORDINARIO PER GIUSTIFICARE LA CONGRUITA' DELL'OFFERTA (97.5)

In sede di verifica dell'anomalia, lo scostamento dai valori delle tabelle ministeriali è consentito se l'operatore fornisce una dimostrazione puntuale delle ragioni che lo giustificano. È legittimo l'utilizzo del lavoro straordinario per comprovare la congruità dell'offerta, a condizione che il monte ore previsto non superi i tetti fissati dal CCNL e non pregiudichi l'integrità psicofisica dei lavoratori, rientrando tale scelta nella discrezionalità organizzativa dell'imprenditore.

NATURA RICOGNITIVA DEL PROVVEDIMENTO INTERDITTIVO PER VIOLAZIONI DELLA SICUREZZA SUL LAVORO (14.1)

L'omessa o errata indicazione del termine e dell'autorità cui ricorrere in calce al provvedimento amministrativo integra una mera irregolarità inidonea a ledere la legittimità dell'atto. Il decreto ministeriale di interdizione a contrarre, avendo natura ricognitiva, non è soggetto a termini perentori di decadenza e può essere emanato tempestivamente anche dopo la cessazione della sospensione, a condizione che l'efficacia interdittiva sia temporalmente parametrata alla durata della sospensione stessa.

LEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER MANCATA INTEGRAZIONE DELLA DOCUMENTAZIONE ANTIMAFIA SUI PROCURATORI

Nell'ambito dei procedimenti di urbanistica concertata, è legittimo lo stralcio della proposta di un operatore economico che ometta di trasmettere le dichiarazioni antimafia relative ai propri procuratori speciali nel termine perentorio fissato dall'Amministrazione, configurandosi tale adempimento come obbligatorio e non discrezionale ai sensi della normativa regionale volta a prevenire fenomeni di infiltrazione mafiosa.

NATURA PUBBLICITARIA DELL'ANNOTAZIONE ANAC E NON PERENTORIETÀ DEL TERMINE DI SEGNALAZIONE (213.10)

L'annotazione nel casellario informatico delle informazioni ricevute da ANAC assolve a una funzione pubblicitaria e non sanzionatoria, essendo finalizzata a consentire alle stazioni appaltanti l'acquisizione di notizie utili per la valutazione dell'integrità morale dei concorrenti. Il termine per la segnalazione da parte della stazione appaltante non è perentorio rispetto all'avvio del procedimento di annotazione, il quale può essere attivato anche d'ufficio. L'Autorità è tenuta esclusivamente a verificare la non manifesta infondatezza e l'utilità della notizia, senza dover sindacare il merito delle valutazioni effettuate dalla stazione appaltante in ordine alla gravità dell'illecito professionale o all'adeguatezza del self-cleaning.

IMPROCEDIBILITÀ DEL RICORSO PER SOPRAVVENUTA CARENZA DI INTERESSE DELLA PARTE

In virtù del principio dispositivo che governa il processo amministrativo, la dichiarazione espressa della parte ricorrente di non avere più interesse alla decisione della causa preclude al giudice ogni valutazione nel merito, imponendo una pronuncia di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse.

IMPROCEDIBILITÀ DEL RICORSO PER CANCELLAZIONE DELL'ANNOTAZIONE NEL CASELLARIO ANAC PER DECORSO DEL TERMINE (213.10)

L'intervenuta rimozione dal Casellario Informatico della notizia utile precedentemente iscritta, motivata dal decorso del tempo secondo le previsioni regolamentari dell'Autorità Nazionale Anticorruzione, comporta il venir meno della lesività del provvedimento impugnato e la conseguente improcedibilità dell'azione di annullamento per difetto di interesse alla decisione di merito.

EFFICACIA SANANTE DELL'AUTORIZZAZIONE GIUDIZIALE NEL CONCORDATO PREVENTIVO CON CONTINUITÀ AZIENDALE (94.5)

Nelle gare d'appalto, il deposito della domanda di concordato preventivo non comporta l'esclusione automatica del concorrente, potendo il requisito essere mantenuto tramite autorizzazione giudiziale acquisita prima della stipula. La stazione appaltante deve accertare la regolarità contributiva basandosi esclusivamente sulle risultanze del DURC online, senza poter compiere accertamenti ulteriori su debiti contributivi oggetto di autorizzazione al pagamento in sede concorsuale.

PRINCIPIO DI CONTINUITA' DEL POSSESSO DEI REQUISITI: IL SEQUESTRO PREVENTIVO SOPRAVVENUTO E' "ADEGUATO MEZZO DI PROVA" AI FINI DEL GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE (80.5.C)

Il TAR ritiene che la Stazione Appaltante non abbia affatto confuso e sovrapposto i distinti procedimenti amministrativi volti rispettivamente alla verifica di congruità dell’offerta ed all’accertamento dei requisiti di ordine generale, ove si consideri, da un lato, che l’obbligo di mantenere i requisiti di ammissione non può ritenersi esaurito con la scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione e dell’offerta, in virtù del principio di continuità nel possesso dei requisiti di ammissione, che, secondo la giurisprudenza amministrativa, si impone «non in virtù di un astratto e vacuo formalismo procedimentale, quanto piuttosto a garanzia della permanenza della serietà e della volontà dell’impresa di presentare un’offerta credibile e dunque della sicurezza per la stazione appaltante dell’instaurazione di un rapporto con un soggetto, che, dalla candidatura in sede di gara fino alla stipula del contratto e poi ancora fino all’adempimento dell’obbligazione contrattuale, sia provvisto di tutti i requisiti di ordine generale e speciale per contrattare con la P.A.» (Consiglio di Stato, Sezione VI, 25/09/2017, n. 4470), e, dall’altro lato, che, in considerazione della riapertura del sub-procedimento relativo alla verifica dell'offerta anomala presentata in sede di gara dalla odierna ricorrente scaturita dalla sentenza del T.A.R. Campania, il R.U.P. ha (legittimamente) ritenuto necessario acquisire maggiori informazioni in merito alla vicenda del procedimento penale, in merito al quale la Stazione Appaltante riceveva comunicazione dalla Società ricorrente (solo) in data 26 settembre 2024.

Osserva, inoltre, il Collegio che l’art. 80 (“Motivi di esclusione”), comma 5, lett. c) del D. Lgs. n. 50/2016, richiamato anche nella comunicazione n. -OMISSIS- del 21/03/2025 di avvio del procedimento di esclusione ai sensi dell’art. 7 della legge 241/1990 e ss.mm.ii., prevede che “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, …, qualora: … c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si e' reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”.

Secondo la giurisprudenza amministrativa prevalente e condivisa da questa Sezione, la citata disposizione, che non contiene una tassativa elencazione di ipotesi di grave errore professionale, consente alla stazione appaltante di addivenire all'esclusione dell'operatore economico, al di fuori di ogni tipizzazione normativa, ogni qual volta evidenzi, nell’esercizio dell’ampia discrezionalità di cui dispone nella materia in esame, la riferibilità all'operatore economico di condotte contra ius (che non devono necessariamente essere accertate con una sentenza passata in giudicato), ritenute tali da rendere dubbia l'integrità o l'affidabilità del concorrente.

In particolare, nel caso di fatti oggetto di un procedimento penale, deve riconoscersi alla stazione appaltante la facoltà di escludere un concorrente per ritenuti “gravi illeciti professionali”, a prescindere dalla definitività degli accertamenti compiuti in sede penale (tanto più se nell’ambito del procedimento sono state emanate misure cautelari coercitive o, come nella specie, provvedimenti cautelari reali), ferma restando la necessità che l’esclusione sottenda un’adeguata istruttoria e una congrua motivazione (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, Sezione I, 14/05/2020, n. 811).

LEGITTIMA LA SOSPENSIONE DAL SISTEMA DI QUALIFICAZIONE PER PERDITA DEL RAPPORTO FIDUCIARIO DA INDAGINI PENALI (80.5)

È legittima la sospensione cautelare di un operatore economico da un sistema di qualificazione qualora emergano, da indagini penali, elementi gravi e specifici idonei a compromettere l'integrità e l'affidabilità professionale dell'impresa e a ledere il rapporto fiduciario con la stazione appaltante. Tale valutazione discrezionale dell'amministrazione non richiede una sentenza di condanna passata in giudicato, essendo fondata su un giudizio di probabilità circa l'inaffidabilità del fornitore; le misure di self-cleaning (quali le dimissioni del manager indagato) non sanano l'illegittimità del provvedimento se adottate successivamente all'emanazione della misura cautelare.

VIOLAZIONE DEL CODICE ETICO DELLA STAZIONE APPALTANTE: COSTITUISCE ILLECITO PROFESSIONALE (80.5.c)

Con il ricorso all’esame del Collegio, la società ricorrente, operante nel settore della carpenteria e fornitore qualificato di Rete Ferroviaria Italiana s.p.a., ha impugnato il provvedimento di sospensione dell’efficacia della qualificazione nel Sistema di qualificazione SQ002 di RFI per la categoria TE-012.

Il provvedimento gravato nasce dalla sopravvenuta conoscenza da parte di RFI dell’ esistenza di indagini in corso e di provvedimenti adottati dall’Autorità Giudiziaria, nell’ambito del p.p. -OMISSIS- R.G.N.R. Procura di Roma, a carico di -OMISSIS-, che fino al marzo 2022 è stato Amministratore Delegato della società ricorrente, per fattispecie di reato e violazioni del Codice Etico del Gruppo F.S., ritenute da RFI tali da incidere significativamente sul rapporto fiduciario e, conseguentemente, sul mantenimento dell’iscrizione della ricorrente nei Sistemi di Qualificazione.

Occorre evidenziare che il provvedimento di sospensione dal sistema di qualificazione di RFI possiede una efficacia meramente transeunte e, quindi, tenuto conto degli innanzi richiamati elementi fattuali emergenti dagli atti del procedimento penale avviato dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Roma, l’aspettativa della società ricorrente in ordine al mantenimento dell’iscrizione nel sistema di qualificazione di RFI si appalesa recessiva rispetto alla esigenza, di rilievo pubblicistico, di salvaguardia degli affidamenti in fieri e futuri della stazione appaltante fino al completamento delle attività istruttorie tese a verificare l’affidabilità dell’operatore i cui vertici sono risultati coinvolti nel ridetto procedimento.

Invero, i fatti oggetto di indagine (divenuti capi di imputazione) costituiscono sopravvenienze rilevanti rispetto alla situazione esistente al momento della iscrizione della società ricorrente nel sistema di qualificazione di RFI, meritevoli sia dell’approfondimento istruttorio avviato dalla società resistente, sia dell’applicazione della misura cautelare della sospensione dal ridetto sistema.

LEGITTIMITÀ DEL DINIEGO DI ISCRIZIONE NELLA WHITE LIST PER PERICOLO DI INFILTRAZIONE MAFIOSA (80.2)

È legittimo il provvedimento interdittivo della Prefettura basato su una pluralità di indizi gravi e concordanti, quali legami familiari stretti con esponenti della criminalità organizzata e partecipazioni in consorzi colpiti da interdittive, restando irrilevante la successiva ammissione dell'operatore economico al controllo giudiziario, in quanto tale misura non incide sulla legittimità originaria del diniego ma ne presuppone la fondatezza.

MULTIFUNZIONALITÀ DEL MONITOR E REQUISITI MINIMI ALTERNATIVI PER I FILTRI NELLA SEPSI

Nelle gare per forniture medicali complesse, l'obbligo di fornire macchinari multiparametrici capaci di diverse metodiche non implica necessariamente che ogni filtro accessorio offerto debba supportare tutte le predette metodiche, qualora la lex specialis utilizzi formule di flessibilità o alternatività (quali l'avverbio 'almeno') per la dotazione dei materiali di consumo specifici per determinati trattamenti.

IL RAPPORTO DI PARTNERSHIP COMMERCIALE NON VIOLA IL DIVIETO DI AGGIUDICAZIONE DI PIÙ LOTTI (51.2)

Due imprese autonomamente operanti sul mercato, legate da un rapporto di partenariato finalizzato a future collaborazioni, non versano in una situazione di collegamento tale da poter essere considerate come operatore economico unico ai fini dell'esclusione ex art. 51 comma 2 D.Lgs. 50/2016, qualora una di esse sia rimasta estranea alla partecipazione formale nel lotto in contestazione e non sia dimostrato un controllo societario o un unico centro decisionale che infici la segretezza delle offerte.

IL PARTENARIATO COMMERCIALE NON INTEGRA IL VINCOLO DI AGGIUDICAZIONE TRA OPERATORI ECONOMICI DISTINTI (51.2)

Il vincolo di aggiudicazione a più lotti previsto dal bando di gara deve essere interpretato restrittivamente in ossequio al principio di tassatività delle cause di esclusione. Pertanto, un rapporto di partenariato commerciale o la condivisione di sedi operative tra l'aggiudicataria di un lotto e la consorziata esecutrice dell'aggiudicataria di un altro lotto non configurano un unico centro decisionale né una violazione del divieto di accaparramento delle commesse, laddove permanga l'alterità soggettiva e l'autonomia economica delle imprese coinvolte.

IL SOLO LEGAME PARENTALE NON GIUSTIFICA L'INTERDITTIVA ANTIMAFIA SENZA INDICI CONCRETI DI INGERENZA (94.2)

È illegittima l'informativa antimafia basata sulla semplice parentela e sulla residenza nello stesso stabile di un familiare controindicato, in assenza di coabitazione e di elementi concreti che provino un'effettiva ingerenza del clan nella gestione o nelle scelte aziendali dell'impresa. Il condizionamento stabile dell'attività di impresa non può essere desunto da automatismi indiziari, dovendo l'amministrazione dimostrare l'intensità dei rapporti tale da rendere plausibile una regia collettiva o un asservimento agli interessi mafiosi.

SUSSISTE L'INTERESSE AD IMPUGNARE LA RISOLUZIONE PER IL PREGIUDIZIO ALLA REPUTAZIONE COMMERCIALE (98.2)

Sussiste l'interesse dell'operatore economico a contestare in sede giurisdizionale la legittimità della risoluzione contrattuale per inadempimento disposta dall'Amministrazione, anche qualora il rapporto sia già cessato per effetto del recesso esercitato dall'operatore stesso. Tale interesse si correla al pregiudizio reputazionale e ai conseguenti oneri dichiarativi imposti dalla disciplina dei gravi illeciti professionali, i quali possono interferire con la partecipazione a future gare d'appalto a prescindere dall'eventuale archiviazione della segnalazione nel casellario informatico dell'ANAC.

INAMMISSIBILE IL RICORSO DELL'AGGIUDICATARIO CONTRO LA VALUTAZIONE DI AFFIDABILITÀ DEL CONCORRENTE

È inammissibile per carenza di interesse il ricorso proposto dall'operatore economico che, già risultato aggiudicatario, contesti la valutazione di adeguatezza delle misure di self-cleaning operata dalla stazione appaltante verso un concorrente. L'interesse strumentale a ridimensionare l'affidabilità di un competitor nel mercato oligopolistico di riferimento o a provocare una segnalazione sanzionatoria all'ANAC non configura un pregiudizio concreto e attuale alla sfera giuridica del ricorrente, tale da giustificare l'accesso alla tutela giurisdizionale ex art. 100 c.p.c.

TRASMISSIONE DELL'INAFFIDABILITÀ PROFESSIONALE PER CONTAGIO TRA SOCIETÀ DELLO STESSO GRUPPO (80.5)

È legittima l'esclusione per grave illecito professionale fondata sulla c.d. teoria del contagio qualora gli illeciti giuslavoristici e penali, ancorché archiviati, siano riconducibili a un amministratore di vertice comune a più società del gruppo. In tale ipotesi, le misure di self-cleaning consistenti nella rimozione dell'amministratore risultano inidonee se non sono tempestive e se non si accompagnano a una profonda ristrutturazione organizzativa idonea a superare l'humus favorevole alla commissione di illeciti, non essendo sufficiente una dissociazione meramente formale a ridosso del provvedimento espulsivo.

INAMMISSIBILE IL RICORSO DELL'AGGIUDICATARIO CONTRO LA VALUTAZIONE DI SELF-CLEANING DEL CONCORRENTE

È inammissibile per difetto di interesse il ricorso proposto dall'aggiudicatario volto a contestare la valutazione di adeguatezza delle misure di self-cleaning operata dalla stazione appaltante nei confronti di un concorrente non aggiudicatario, in quanto il pregiudizio derivante dalla futura spendibilità di tale atto in gare distinte configura un interesse meramente strumentale e potenziale.

LEGITTIMO L'ANNULLAMENTO DELL'AGGIUDICAZIONE PER CARENZA DI REQUISITI TECNICI E OFFERTA DIFFORME DALLA LEX SPECIALIS

È legittimo l'annullamento in autotutela dell'aggiudicazione definitiva di una gara d'appalto qualora la Stazione Appaltante accerti che l'Operatore Economico non abbia fornito prova idonea del possesso dei requisiti di capacità tecnica speciale nelle forme prescritte dal bando e abbia presentato un'offerta tecnica difforme rispetto alle prescrizioni minime e inderogabili del capitolato speciale, atteso che le regole della lex specialis vincolano l'azione amministrativa senza margini di discrezionalità interpretativa.

ESCLUSIONE LEGITTIMA PER GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI E INSUFFICIENZA DELLE MISURE DI SELF-CLEANING (80.5)

In tema di gare d'appalto, la valutazione della stazione appaltante in ordine alla rilevanza escludente di gravi illeciti professionali costituisce espressione di ampia discrezionalità, sindacabile dal giudice amministrativo solo per manifesta illogicità o irragionevolezza. Tale valutazione deve tener conto dei fatti imputabili al dante causa in caso di cessione di ramo d'azienda o incorporazione, in forza del principio di continuità aziendale e della regola per cui il successore a titolo particolare si avvale dei requisiti ma risente anche delle criticità professionali della struttura produttiva acquisita.

LEGITTIMO IL DEFINANZIAMENTO PER IRREGOLARITÀ FISCALE SE IL BANDO RICHIAMA IL CODICE APPALTI (80.4)

È legittima la revoca di un finanziamento pubblico qualora l'amministrazione accerti, prima della stipula della convenzione, la sussistenza di gravi violazioni fiscali definitivamente accertate in capo al beneficiario, laddove l'avviso pubblico richiami espressamente i requisiti di cui all'art. 80 del D.Lgs. 50/2016. La regolarità fiscale deve essere valutata al momento dell'adozione del provvedimento e le agevolazioni o sospensioni emergenziali non possono sanare debiti tributari già scaduti e non regolarizzati prima dell'avvio della procedura.

TERMINE DECADENZIALE DI TRENTA GIORNI PER L'IMPUGNAZIONE DEI MOTIVI AGGIUNTI (120.2)

In materia di appalti pubblici, il termine per la notifica dei motivi aggiunti avverso atti nuovi e diversi da quelli già impugnati è di trenta giorni. Tale termine ha natura decadenziale ed è funzionale a garantire la certezza dei rapporti giuridici e la pronta esecuzione delle opere pubbliche, trovando applicazione il rito speciale in deroga ai termini ordinari del processo amministrativo.

LEGITTIMA LA REVOCA DELLA CONCESSIONE NEGLI ENTI DISCIOLTI PER MAFIA

Il provvedimento di revoca delle deliberazioni e di rescissione dei contratti adottato dalla Commissione Straordinaria ai sensi dell'art. 145, comma 4, del D.Lgs. n. 267/2000 costituisce espressione di un potere extra ordinem di natura cautelare e preventiva che non richiede la comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 della Legge n. 241/1990. Tale misura può legittimamente fondarsi su un quadro indiziario che evidenzi anomalie gestionali ed elementi di collegamento con la criminalità organizzata valutati secondo un criterio di verosimiglianza probabilistica.

DOVERE DICHIARATIVO SULL'AFFIDABILITÀ PROFESSIONALE E VALUTAZIONE DISCREZIONALE DELLA STAZIONE APPALTANTE (80.5)

Gli obblighi dichiarativi gravanti sui concorrenti hanno carattere strumentale rispetto alla valutazione di competenza della stazione appaltante sull'integrità e affidabilità degli stessi; pertanto, l'omissione di informazioni rilevanti (come gravi inadempimenti in precedenti contratti) impedisce il corretto svolgimento del giudizio di attendibilità professionale, senza però determinare un'espulsione automatica, ma imponendo alla PA una valutazione in concreto di quanto non dichiarato.

COMPETENZA DEL RUP PER L'ESCLUSIONE E INEFFICACIA DEL SELF CLEANING FORMALE (31.3)

Spetta al RUP la competenza ad adottare il provvedimento di esclusione per mancanza dei requisiti di partecipazione, anche in presenza di clausole della lex specialis che demandino compiti istruttori alla commissione. Le misure di self-cleaning non sono idonee a ripristinare l'affidabilità se l'allontanamento dei soggetti coinvolti in illeciti è puramente formale, specialmente quando la struttura societaria consenta la prosecuzione di un'amministrazione di fatto.

COMPUTABILITÀ DISABILI GIÀ ASSUNTI E VERIDICITÀ DELLA DICHIARAZIONE SULLA REGOLARITÀ (80.5)

Non è configurabile come mendace la dichiarazione di regolarità occupazionale resa dall'operatore economico che computi nella quota di riserva lavoratori già disabili prima dell'assunzione, qualora i presupposti oggettivi di invalidità previsti dalla normativa siano effettivamente sussistenti al momento della dichiarazione, avendo il successivo atto di riconoscimento dell'ente preposto valore meramente ricognitivo e non costitutivo.

SCORRIMENTO GRADUATORIA OBBLIGATORIO IN ESECUZIONE DI ORDINANZA CAUTELARE DI SOSPENSIONE (80.4)

È legittimo il provvedimento di scorrimento della graduatoria e di assegnazione provvisoria del servizio al secondo classificato adottato dalla Stazione Appaltante in esecuzione di un'ordinanza cautelare del Consiglio di Stato che abbia sospeso l'aggiudicazione originaria. Tale scorrimento costituisce un effetto vincolato della pronuncia cautelare che, riscontrando il superamento della soglia di gravità del debito tributario, impone l'applicazione del diritto vigente, restando irrilevante la pendenza di un giudizio di costituzionalità sulla medesima norma o la vigenza dei contratti stipulati, la cui efficacia è implicitamente sospesa dalla decisione del giudice d'appello.

ESTINZIONE DEL GIUDIZIO PER RINUNCIA FORMALE ALL'APPELLO DEL RICORRENTE

In sede di appello, la rinuncia al ricorso presentata dall'appellante e sottoscritta per adesione dal difensore della controinteressata determina l'estinzione del giudizio amministrativo per cessazione della materia del contendere o sopravvenuta carenza di interesse, con conseguente compensazione delle spese ove concordato.

OBBLIGATORIETÀ DEI CRITERI AMBIENTALI MINIMI E VERIFICA DELLA CONFORMITÀ IN SEDE DI GARA (34.1)

In tema di appalti pubblici verdi (Green Public Procurement), il rispetto dei Criteri Ambientali Minimi previsti dai decreti ministeriali costituisce obbligo imperativo per la stazione appaltante. Ne consegue che la mancata allegazione di schede tecniche idonee a dimostrare la conformità ambientale dei macchinari offerti (con particolare riferimento alla marcatura delle plastiche e alla riciclabilità) integra un vizio dell'offerta non sanabile, comportando l'esclusione del concorrente qualora la lex specialis elevi tali criteri a requisiti minimi di ammissibilità.

OBBLIGATORIETÀ DEI CRITERI AMBIENTALI MINIMI E PROVA DELLA CONFORMITÀ IN SEDE DI OFFERTA (34.1)

Nelle procedure di affidamento di servizi di pulizia in ambito sanitario, la mancata dimostrazione in sede di gara del rispetto dei Criteri Ambientali Minimi (CAM) stabiliti dal D.M. 29.01.2021, con riferimento alla marcatura e alla riciclabilità dei componenti plastici dei macchinari offerti, determina l'esclusione dell'operatore economico. La natura imperativa e mandatory dell'art. 34 del D.Lgs. 50/2016 e dell'art. 57 del D.Lgs. 36/2023 impone che la conformità ambientale sia verificata tempestivamente dalla stazione appaltante durante la valutazione delle offerte tecniche, qualora il disciplinare richieda la produzione di schede tecniche a comprova dei requisiti.

NATURA COGENTE DEI CRITERI AMBIENTALI MINIMI E VERIFICA DELLA CONFORMITÀ IN SEDE DI GARA (34.1)

La conformità ai Criteri Ambientali Minimi (CAM) integra un elemento essenziale dell’offerta tecnica la cui verifica deve necessariamente trovare svolgimento durante la procedura di gara, senza possibilità di rinvio alla fase esecutiva. Spetta all'operatore economico l'onere di allegare schede tecniche adeguate a dimostrare puntualmente il rispetto delle specifiche ambientali (quali la marcatura dei polimeri e la riciclabilità dei materiali), a pena di esclusione dalla procedura per irregolarità dell'offerta.

LA MERA PENDENZA DI UN'ISTRUTTORIA ANTITRUST NON INTEGRA UN OBBLIGO DICHIARATIVO PER IL CONCORRENTE (80.5)

In tema di gravi illeciti professionali, non sussiste in capo all'operatore economico un onere dichiarativo generale relativo alla semplice pendenza di procedimenti istruttori dell'AGCM che non siano ancora sfociati in provvedimenti sanzionatori definitivi. La legittimità dell'aggiudicazione deve essere valutata con riferimento al momento della partecipazione e dell'adozione del provvedimento, restando irrilevante la sopravvenienza di sanzioni antitrust intervenute dopo la stipula del contratto, le quali non possono operare retroattivamente per privare il concorrente dei requisiti già posseduti.

LA SPENDIBILITÀ DEI REQUISITI TECNICI DELLE CONSORZIATE E LIMITI ALL'OBBLIGO DI RIASSORBIMENTO (50.1)

In tema di consorzi di cooperative, la consorziata designata per l'esecuzione può vantare l'esperienza maturata nel corso di precedenti affidamenti, atteso che il requisito di capacità tecnica è ancorato all'esecuzione materiale del servizio e non alla mera titolarità giuridica del contratto. Parallelamente, la clausola sociale non impone un obbligo di riassorbimento integrale e automatico del personale, dovendo tale obbligo armonizzarsi con la pianificazione e l'organizzazione produttiva dell'operatore subentrante.

ILLEGITTIMA L'ANNOTAZIONE ANAC PER ESCLUSIONE DA ACCORDO QUADRO SENZA SPECIFICA MOTIVAZIONE SULL'UTILITÀ (213.10)

In tema di casellario informatico, l'annotazione di una notizia relativa all'esclusione per mancata giustificazione della congruità dell'offerta deve essere sorretta da una specifica valutazione dell'Autorità circa l'utilità della stessa per le stazioni appaltanti; tale utilità non può essere presunta nel caso di accordi quadro, dove la natura programmatoria del contratto giustifica una minore analiticità dei costi della manodopera in fase di offerta rispetto ai singoli contratti attuativi.

GRAVI VIOLAZIONI FISCALI NON DEFINITIVAMENTE ACCERTATE: LEGITTIMA LA REVOCA DELL'AGGIUDICAZIONE PER IL PRINCIPIO DI CONTINUITA' DEI REQUISITI (80.4)

Occorre premettere che il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione è motivato anzitutto in ragione del fatto che nella certificazione sui carichi fiscali pendenti a carico di -OMISSIS- rilasciata dall’Agenzia delle Entrate il 2 gennaio 2024, relativa alla richiesta del 15 dicembre 2023, “risulta[va]no carichi non definitivamente accertati alla data di presentazione dell’offerta e per un ammontare abbondantemente superiore al 10% del valore dell’appalto”, ai sensi del d.m. 28 settembre 2022 (decreto recante appunto «Disposizioni in materia di possibile esclusione dell’operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto per gravi violazioni in materia fiscale non definitivamente accertate», pure richiamato dal provvedimento), di cui all’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016.

Né d’altra parte, quanto all’invocata richiesta di definizione agevolata di alcune delle pendenze, l’appellante dimostra l’erroneità in fatto delle statuizioni provvedimentali per cui “la presentazione di domande di definizione agevolata ai sensi dell’art. 1commi da186 a 202 della legge 197 del 29 dicembre 2022, relative alle predette cartelle è successiva alla data di presentazione delle offerte”, statuizioni che trovano peraltro coerenza col fatto che le dette istanze sono state presentate sulla base di una legge entrata in vigore successivamente al termine di scadenza per la presentazione delle offerte.

In tale contesto, la valutazione espressa dall’amministrazione in termini di rilevanza delle irregolarità fiscali (pur) non definitivamente accertate, considerandone la gravità vista la loro entità anche in rapporto all’importo dell’appalto, è di suo scevra da vizi di illogicità, irragionevolezza e inadeguatezza, nel quadro degli spazi di discrezionalità all’uopo riconosciuti all’amministrazione (cfr., analogamente, Cons. Stato, III, 25 febbraio 2025, n. 1617, maturata in relazione al richiamato distinto provvedimento di revoca di aggiudicazione adottato in danno dei medesimi soggetti).

Tutto ciò, si osserva, in un contesto connotato dalla vigenza del principio di cd. “continuità” dei requisiti, in forza del quale nelle gare di appalto per l’aggiudicazione di contratti pubblici i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati “non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità” (Cons. Stato, Ad. plen., 20 luglio 2015, n. 8)

LA VERIFICA DEI REQUISITI GENERALI INCIDE SULL'EFFICACIA MA NON SULLA LEGITTIMITÀ DELL'AGGIUDICAZIONE (32.7)

La campionatura presentata in sede di gara ha una funzione meramente dimostrativa e non costitutiva dell'offerta tecnica documentale; pertanto, eventuali difformità riscontrate nei campioni non determinano l'esclusione automatica del concorrente, potendo essere oggetto di chiarimenti in sede di soccorso istruttorio o valutate alla luce del principio di equivalenza prestazionale delle specifiche tecniche.

ONERE DI RICORSO INCIDENTALE PER CONTESTARE L'AMMISSIONE DEL CONCORRENTE CHE IMPUGNA L'AGGIUDICAZIONE

In tema di appalti pubblici, l'aggiudicatario che intenda contestare la legittimità dell'ammissione alla gara del ricorrente principale o la conformità della sua offerta tecnica ai requisiti di bando, deve necessariamente proporre ricorso incidentale nel termine decadenziale di legge. La mancata impugnazione incidentale comporta la cristallizzazione dell'ammissione del concorrente, impedendo all'aggiudicatario originario di far valere tali vizi in un successivo ricorso autonomo diretto contro l'atto di aggiudicazione adottato dall'Amministrazione in ottemperanza alla decisione giudiziale che ha annullato la prima aggiudicazione.

ONERE DI IMPUGNAZIONE DELL'AMMISSIONE DEL CONCORRENTE MEDIANTE RICORSO INCIDENTALE NEL GIUDIZIO DI AGGIUDICAZIONE

In tema di appalti pubblici, l'aggiudicatario che sia chiamato a resistere in un giudizio avverso la propria aggiudicazione è onerato di proporre ricorso incidentale per contestare l'ammissione dell'altro concorrente, a pena di inammissibilità e irricevibilità di un successivo ricorso autonomo proposto contro l'aggiudicazione disposta a favore di quest'ultimo in esecuzione della sentenza. Tale onere sorge nel momento in cui l'interesse alla contestazione diviene attuale per effetto dell'impugnativa altrui, non essendo consentito attendere l'esito del giudizio per sollevare vizi dell'offerta avversaria già conoscibili.

VALUTAZIONE OBBLIGATORIA DELLE MISURE DI SELF CLEANING PRIMA DELL'ANNULLAMENTO (80.8)

In sede di ottemperanza a una sentenza che rileva un difetto di istruttoria su gravi illeciti professionali, la Stazione Appaltante ha il dovere di esaminare le misure di self-cleaning presentate dall'aggiudicatario al fine di ripristinare l'integrità e l'affidabilità del concorrente. Tale valutazione, da condurre secondo i criteri di cui all'art. 80, comma 8, D.Lgs. 50/2016, è prodromica a qualsiasi determinazione di annullamento in autotutela, dovendo il provvedimento finale dare conto delle ragioni prognostiche che rendono le misure adottate insufficienti o idonee a garantire la corretta esecuzione del contratto.

LA COMPETENZA AL COMMISSARIAMENTO SPETTA AL PREFETTO DEL LUOGO DI ESECUZIONE DEL CONTRATTO (32.1)

Ai fini dell'adozione della misura della straordinaria e temporanea gestione prevista dall'art. 32, comma 1, d.l. 90/2014, la stazione appaltante va identificata nel soggetto che, dopo l'aggiudicazione, stipula il contratto divenendo parte del rapporto negoziale; ne consegue che la competenza territoriale appartiene al Prefetto del luogo ove ha sede l'amministrazione stipulante e non a quello del luogo ove ha sede la centrale unica di committenza o il soggetto incaricato del mero espletamento della gara.

ILLEGITTIMA ANNOTAZIONE ANAC SE LA STAZIONE APPALTANTE MANIFESTA CONDOTTE CONTRADDITTORIE (213.10)

È illegittima l'annotazione nel Casellario Informatico operata dall'Anac quando l'istruttoria non consideri la condotta contraddittoria della stazione appaltante segnalante che, nonostante la segnalazione di gravi inadempienze, proceda ad aggiudicare nuovi servizi all'operatore economico, dimostrando così l'assenza di un'effettiva compromissione del rapporto fiduciario.

PREVALENZA DELLA VALUTAZIONE COMPLESSIVA DI CONGRUITÀ SULLA SINGOLA VOCE DI COSTO (97.5)

In sede di verifica dell'anomalia dell'offerta, la stazione appaltante deve compiere una valutazione globale e sintetica sull'attendibilità della proposta. È legittima la giustificazione dei costi di manodopera basata sulla sinergia operativa e l'impiego promiscuo delle risorse umane su diverse commesse, purché l'offerta mantenga una sostenibilità economica complessiva e non risulti in perdita.

IMPROCEDIBILITA' DEL RICORSO PER GIUDICATO ESTERNO SULLA LEGITTIMITA' DELL'ESCLUSIONE DEL CONCORRENTE

Il giudicato esterno formatosi sulla legittimità dell'esclusione di un operatore economico priva lo stesso del titolo ad agire e dell'interesse a ricorrere contro ogni ulteriore atto della procedura di gara. La perdita della qualifica di concorrente, accertata in via definitiva dal giudice d'appello, rende improcedibile il ricorso di primo grado per difetto di legittimazione attiva, trattandosi di una condizione dell'azione che deve sussistere fino al momento della decisione ed è rilevabile d'ufficio dal magistrato amministrativo.

IMPUTABILITÀ AL CESSIONARIO DELLE IRREGOLARITÀ CONTRIBUTIVE DELLA CEDENTE E LIMITI TEMPORALI DELL'ESCLUSIONE (80.4)

In tema di requisiti di ordine generale, l'irregolarità contributiva della società cedente rami d'azienda può essere posta a fondamento dell'esclusione del cessionario solo previa istruttoria che dimostri la continuità gestionale o l'imputabilità del debito ai beni trasferiti; parallelamente, le pendenze penali per gravi illeciti professionali non ancora sfociate in condanna definitiva sono soggette a un limite temporale di rilevanza di tre anni dal fatto contestato, oltre il quale la Stazione Appaltante non può fondare l'esclusione se non con motivazione eccezionale sull'attualità del vulnus all'affidabilità.

TERMINE DI IMPUGNAZIONE DECORRENTE DALLA CONOSCENZA DEGLI ATTI TECNICI E SOLIDARIETÀ SOCIALE

Il differimento dell'accesso agli atti tecnici dell'offerta dell'aggiudicataria da parte dell'amministrazione impedisce il decorso del termine di impugnazione del provvedimento di aggiudicazione, che inizierà a decorrere solo dalla data della loro effettiva ostensione. Ai fini dell'attribuzione di punteggi premiali per progetti di recupero di cibo non somministrato destinato a fini di beneficenza, i protocolli d'intesa devono essere obbligatoriamente sottoscritti con organizzazioni non lucrative di utilità sociale, restando preclusa tale valutazione qualora il destinatario sia una società a scopo di lucro.

NATURA DISCREZIONALE DELL'AUTOTUTELA ANCHE IN PRESENZA DI IRREGOLARITÀ FISCALI SOPRAVVENUTE (21-NONIES.1)

In tema di appalti pubblici, non sussiste un dovere vincolato della stazione appaltante di procedere all'autotutela in caso di sopravvenuta emersione di cause di esclusione ex art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016. L'amministrazione titolare del potere di annullamento d'ufficio gode di un'ampia discrezionalità nel valutare la sussistenza di un interesse pubblico attuale alla rimozione del provvedimento, potendo legittimamente considerare fattori quali la sproporzione tra il debito tributario residuo e il valore complessivo della commessa, nonché l'affidabilità dimostrata dall'aggiudicatario.

ACCESSO AGLI ATTI: LA CONOSCENZA DEL DOCUMENTO RICHIDE STRUMENTALITA' TRA ATTI DA ACQUISIRE E TUTELA DELL'O.E. RICHIEDENTE

Va premesso, secondo l’indirizzo condiviso della giurisprudenza di legittimità, che l’accesso difensivo richiede la necessaria strumentalità fra accessibilità dei documenti amministrativi e esigenze di tutela, la quale ‘si traduce in un onere aggravato sul piano probatorio, nel senso che grava sulla parte interessata l’onere di dimostrare che il documento al quale intende accedere è necessario (o, addirittura, strettamente indispensabile se concerne dati sensibili o giudiziari) per la cura o la difesa dei propri interessi’ (Adunanza Plenaria n. 19/2020).

Sulla base di questi principi, l’Adunanza Plenaria ha desunto che: “La necessità (o la stretta indispensabilità) della conoscenza del documento determina il nesso di strumentalità tra il diritto di accesso e la situazione giuridica finale, nel senso che l’ostensione del documento amministrativo deve essere valutata, sulla base di un giudizio prognostico ex ante, come il tramite – in questo senso strumentale – per acquisire gli elementi di prova in ordine ai fatti (principali o secondari) integranti la fattispecie costitutiva della situazione giuridica finale controversa e delle correlative pretese astrattamente azionabili in giudizio. La delibazione è condotta sull’astratta pertinenza della documentazione rispetto all’oggetto della res controversa” (Adunanza Plenaria n. 19/2020 cit.).

Nella specie, il suindicato nesso di strumentalità non sussiste, e di questo ha tenuto conto il Giudice di prime cure, il quale ha rilevato come, secondo i principi consolidati della giurisprudenza di settore, “l’amministrazione appaltante deve limitarsi a prendere atto del contenuto dell’attestazione dell’amministrazione finanziaria avente efficacia fidefacente; tanto in applicazione di un consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, secondo cui le certificazioni relative alla regolarità contributiva e tributaria delle imprese partecipanti, emanate dagli organi preposti si impongono alle stazioni appaltanti che non possono in alcun modo sindacarne il contenuto, non residuando alle stesse alcun potere valutativo sul contenuto o sui presupposti di tali certificazioni’ (Cons. Stato, Adunanza Plenaria n. 8 del 2012).

Va rammentato che l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato, con sentenza 24 aprile 2024, n. 7, ha recentemente ribadito l’orientamento per il quale i certificati rilasciati dalle autorità competenti, in ordine alla regolarità fiscale o contributiva del concorrente, hanno natura di dichiarazioni di scienza e si collocano fra gli atti di certificazione o di attestazione facenti prova fino a querela di falso, per cui si impongono alla stazione appaltante, esonerandola da ulteriori accertamenti. L’Adunanza ha richiamato l’indirizzo consolidato della giurisprudenza secondo il quale, in riferimento alle certificazioni rilasciate dall’Agenzia delle Entrate e dagli Enti previdenziali ed assistenziali, ‘compete al giudice amministrativo accertare, in via incidentale (ossia senza efficacia di giudicato nel rapporto tributario o previdenziale/assistenziale), nell’ambito del giudizio relativo all’affidamento del contratto pubblico, l’idoneità e la completezza della certificazione presa in considerazione, quale atto interno alla fase procedimentale di verifica dei requisiti di ammissione dichiarati dal concorrente (Cons. Stato, Ad. Plen. 25 maggio 2016, n. 10; Sez. V, 9 febbraio 2024, n. 1339; 26 aprile 2021, n. 3366; 14 giugno 2019, n. 4023)”.

Tuttavia, tale verifica riguarda prevalentemente le situazioni di incompletezza delle certificazioni, non l’intrinseca inattendibilità sul merito delle pretese tributarie, deducibile solo nelle apposite sedi amministrative o giurisdizionali.

Orbene, nella fattispecie, la circostanza dirimente, ai fini della valutazione dell’ammissibilità dell’impugnazione, è stata correttamente posta in luce dal T.A.R., il quale ha rilevato come ‘la conoscenza degli atti richiesti dall’AdE, funzionale a demolirne le valutazioni in ordine alla regolarità contributiva (ma lo stesso vale anche per le violazioni non definitivamente accertate di cui l’agenzia ha attestato l’esistenza, indicandone gli importi ai fini della valutazione di gravità), non può essere considerata strumentale rispetto all’odierno giudizio (risultando per ciò priva della sua natura ‘defensionale’), in quanto in questa sede non potrebbero trovare ingresso in alcun modo contestazioni nei confronti dell’ente appaltante circa la verifica positiva dei requisiti fondata sull’attestazione dell’Agenzia’.

Infatti, l’accesso, se l’appellante lo avesse ritenuto necessario per contestare l’attestazione di regolarità contributiva e fiscale, avrebbe dovuto essere posto in via autonoma, e non incidentalmente, nell’ambito del presente giudizio, anche in ragione del fatto il ricorso incidentale (art. 116, comma 2) è finalizzato all’ostensione di documenti amministrativi nelle more di un giudizio cui la richiesta di accesso è connessa.

L’art. 116, comma 2, c.p.a. prevede la possibilità che il ricorso avverso il diniego espresso o tacito di accesso ad atti e documenti amministrativi sia proposto, in un ricorso già pendente, con istanza notificata e depositata presso la segreteria della sezione cui è assegnato il ricorso principale. In tal caso, l’istanza viene decisa con ordinanza separatamente dal giudizio principale o con la stessa sentenza che definisce il giudizio.

Ma, per tale tipo di proposizione dell’istanza, condizione di ammissibilità è la strumentalità dei documenti richiesti all’oggetto del ricorso principale, nel senso della rilevanza della domanda incidentale per il giudizio in cui si inserisce.

Orbene, per i principi sopra enunciati, come si è detto, tale strumentalità nella specie non sussiste, in quanto spetta in via esclusiva all’Agenzia delle Entrate il compito di dare un giudizio sulla regolarità fiscale dei partecipanti alla gara, non disponendo la stazione appaltante di alcun potere di autonomo apprezzamento del contenuto delle certificazioni di regolarità tributaria.

DECORRENZA TRIENNIO RILEVANZA ILLECITO PROFESSIONALE DALL'ESERCIZIO DELL'AZIONE PENALE (96.10)

La decorrenza del termine triennale di rilevanza dell'illecito professionale deve essere fissata con riguardo al primo atto giudiziario tra quelli che denotano la gravità della noxa criminis, quale l'esercizio dell'azione penale o l'adozione di misure cautelari reali o personali; il sequestro probatorio, finalizzato esclusivamente all'assicurazione delle fonti di prova in una fase iniziale delle indagini, non è equiparabile alle misure cautelari ai fini della decorrenza del dies a quo dichiarativo.

LEGITTIMA LA DECADENZA PER GRAVI INADEMPIENZE E INAFFIDABILITÀ PROFESSIONALE DELL'OPERATORE (95.1)

Il potere della stazione appaltante di disporre la decadenza dall’aggiudicazione è ancorato all’interesse all’esecuzione affidabile della commessa e alla sussistenza dei requisiti di affidabilità professionale. Inadempienze non marginali riguardanti elementi essenziali della prestazione, dotate di potenziale lesivo per la salute pubblica, unite a dichiarazioni non veritiere e pendenze penali del legale rappresentante per reati professionali commessi in danno della stessa PA, legittimano l'esercizio del potere discrezionale di esclusione e decadenza.

NATURA PUBBLICITÀ NOTIZIA DELL'ANNOTAZIONE ANAC PER RISOLUZIONE CONTRATTUALE (213.10)

In sede di annotazione nel Casellario Informatico ex art. 213, comma 10, D.Lgs. n. 50/2016 (ora art. 222 D.Lgs. n. 36/2023), l’Autorità Nazionale Anticorruzione non è investita di un potere di accertamento della gravità dell'inadempimento contrattuale tale da sovrapporsi alle valutazioni della stazione appaltante o del giudice civile. L'Autorità deve limitarsi ad apprezzare la non manifesta infondatezza dei fatti oggetto di segnalazione e la loro utilità ai fini della trasparenza del mercato, costituendo l'annotazione una forma di pubblicità-notizia finalizzata ad orientare le autonome e discrezionali valutazioni di affidabilità degli operatori economici da parte delle stazioni appaltanti in future procedure di gara.

DOVERE DI DICHIARAZIONE INTEGRALE E VALUTAZIONE DISCREZIONALE DEL SELF CLEANING (80.5)

In tema di gravi illeciti professionali, l'operatore economico deve dichiarare qualsiasi vicenda penale o professionale che possa incidere sul vincolo fiduciario con la Stazione Appaltante, inclusi i decreti penali di condanna non definitivi. L'omissione o la reticenza informativa hanno natura deceptiva e precludono alla Pubblica Amministrazione il corretto esercizio del potere discrezionale di valutazione dell'affidabilità, rendendo le successive misure di self-cleaning inefficaci qualora adottate tardivamente o con modalità meramente elusive.

NATURA NON SANZIONATORIA E FUNZIONE INFORMATIVA DELL'ANNOTAZIONE NEL CASELLARIO ANAC (213.10)

L'annotazione nel Casellario informatico dei dati comunicati dalle stazioni appaltanti risponde a una finalità di pubblicità notizia e non sanzionatoria, diretta alla verifica del possesso dei requisiti e dell'illecito professionale. Ne deriva che il termine di trenta giorni per l'assolvimento dell'obbligo informativo da parte della stazione appaltante ha natura ordinatoria. L'Autorità ha l'obbligo di procedere all'annotazione delle notizie veritiere comunicate, senza dover svolgere un giudizio di merito sull'affidabilità dell'operatore economico.

PERENTORIETA' DEL TERMINE PER L'ANNOTAZIONE DI NOTIZIE UTILI NEL CASELLARIO (213.10)

Il termine di 180 giorni fissato dal Regolamento ANAC per la conclusione del procedimento di iscrizione nel Casellario informatico delle 'notizie utili' deve ritenersi perentorio, con la conseguenza che il provvedimento adottato oltre tale limite temporale è illegittimo per tardività, non potendo l'Operatore Economico essere esposto indefinitamente agli effetti pregiudizievoli derivanti da segnalazioni non più attuali.

PRINCIPIO DI EQUIVALENZA E ALIUD PRO ALIO: PRINCIPALI DIFFERENZE

Il Collegio ritiene che tale statuizione non meriti di essere riformata, per i rilievi di seguito indicati.

Secondo l’indirizzo condiviso della giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, dal quale non vi sono ragioni per discostarsi, l’aliud pro alio può configurarsi quando si consente ‘di offrire una bene radicalmente diverso rispetto a quello descritto nella lex specialis, così finendo per rendere sostanzialmente indeterminato l’oggetto dell’appalto e per modificarne surrettiziamente i contenuti in danno della stessa stazione appaltante e dei concorrenti che abbiano puntualmente osservato la disciplina di gara’ (Cons. Stato, sentenza n. 5258 del 2019; id. n. 3084 del 2020; id. n. 6306 del 2023; id. n. 10471 del 2023).

L’aliud pro alio deve essere valutato sulla base di tre profili: “tipologico, strutturale e funzionale” (Cons. Stato, n. 2873 del 2019), rammentando che ‘è rinvenibile una variante non consentita allorquando siano introdotte modifiche che, sul piano degli illustrati connotati dell’opera programmata e del progetto posto a base di gara, nulla abbiano a che vedere con quanto richiesto’.

La giurisprudenza ha delineato il confine tra il principio di equivalenza e l’aliud pro alio, stabilendo che il principio di equivalenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica, in quanto la possibilità di ammettere alla comparazione prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste, ai fini della selezione della migliore offerta, risponde, da un lato, ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento e di libertà di iniziativa economica e, dall’altro, al principio euro – unitario di concorrenza, che vedono quale corollario il favor partecipationis alle pubbliche gare, mediante un legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione alla stregua di un criterio di ragionevolezza e proporzionalità.

Il principio di equivalenza è, dunque, finalizzato ad evitare una irragionevole limitazione del confronto competitivo tra gli operatori economici, precludendo l’ammissibilità di offerte aventi oggetto sostanzialmente corrispondente a quello richiesto e, tuttavia, formalmente privo della specifica prescritta.

Orbene, il principio di equivalenza consente alla stazione appaltante di non escludere un’offerta, sebbene non conforme alle specifiche tecniche a cui ha fatto riferimento la lex specialis, se il prodotto offerto non è aliud pro alio, incontrando il concorrente che voglia presentare un prodotto (o servizio) equivalente a quello richiesto il solo limite della difformità del bene rispetto a quello descritto dalla lex specialis, configurando una siffatta ipotesi un aliud pro alio non rimediabile (Cons. Stato, n. 5258 del 2019; id. n. 7558 del 2022; id. n. 2418 del 2025).

OBBLIGATORIETÀ ISCRIZIONE WHITE LIST PER L'AUSILIARIA NEI SETTORI SENSIBILI (89.5)

In tema di appalti pubblici relativi a settori sensibili, l'iscrizione nella White List della Prefettura costituisce un requisito di ordine generale che deve essere posseduto non solo dal concorrente ma anche dall'impresa ausiliaria indicata in sede di avvalimento. Tale obbligo persiste indipendentemente dal fatto che l'avvalimento sia di natura tecnica o meramente di garanzia, o che l'ausiliaria abbia ceduto in affitto il ramo d'azienda all'ausiliata, poiché la ratio della normativa antimafia impone controlli rigorosi su tutti i soggetti che prestano requisiti o partecipano a vario titolo alla procedura, con conseguente operatività del meccanismo dell'eterointegrazione della legge di gara.

OBBLIGO DICHIARATIVO INTEGRALE E AUTOMATISMO ESCLUDENTE PER CONDANNE PENALI TACIUTE

In tema di procedure selettive, il candidato ha l'obbligo di dichiarare tutte le condanne penali subite qualora il bando lo richieda espressamente, a prescindere dalla gravità del reato, dalla sua iscrizione nel casellario giudiziale o dalla valutazione soggettiva del partecipante circa l'incidenza sulla propria moralità professionale. L'omissione informativa integra una violazione dell'obbligo di veridicità che rende legittima l'esclusione automatica operata dall'Amministrazione, senza possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio in presenza di dichiarazioni non veritiere.

NORMATIVA DISABILI: ALL'O.E. BASTA PRESENTARE UNA AUTOCERTIFICAZIONE CHE NE ATTESTI LA REGOLARITA'

Per questo collegio, il gravame è fondato e va accolto per le ragioni variamente dedotte nel ricorso introduttivo del giudizio con particolare riferimento al primo e al quarto motivo.

La giurisprudenza amministrativa si è già occupata della questione oggi in esame (TAR Liguria, Sez. II, n. 671, 672 e 679 del 2020), che scaturisce dal contrasto interpretativo tra il Ministero del Lavoro (e i Centri per l’Impiego poi confluiti nella competenza regionale) e la citata pronuncia della Corte di Cassazione n. 12911/2017, attribuendo prevalenza agli uffici amministrativi non tenuti ad adeguarsi a pronunce giurisprudenziali di cui non erano parte del giudizio, peraltro instaurato per altri scopi (quel caso riguardava un licenziamento).

Inoltre la giurisprudenza amministrativa ha anche osservato che ai fini della legittima partecipazione alle gare pubbliche, ciò che rileva è l’avvenuta presentazione, in sede di offerta, anche della sola autocertificazione circa la sussistenza del requisito di trovarsi in regola con le norme che disciplinano il lavoro dei disabili. In tal senso disponeva l’art. 80, comma 5, lett. i), del D.Lgs. n. 50/2016, che richiamava la certificazione di cui all’art. 17 della Legge n. 68/1999 e che consentiva comunque, in sua vece, di procedere con l’autocertificazione del possesso del requisito, con onere, peraltro, che è rimasto sostanzialmente invariato nella disciplina del nuovo codice come si legge nell’art. 94, comma 5, lett. b, del D.Lgs. n. 36/2023 (cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 10107/2024; TAR Campania, Napoli n. 1521/2024): il che è quanto la ricorrente ha pacificamente fatto, nel caso di specie, mediante la dichiarazione inserita nella domanda di partecipazione, poi confermata dal competente Centro per l’Impiego.

Anche ammesso che residui, in capo alla stazione appaltante, un margine di discrezionalità per svolgere proprie autonome verifiche, in aggiunta a quelle dell’amministrazione competente in materia di inserimento lavorativo, una contestazione esclusivamente interpretativa della norma di riferimento avrebbe tuttavia imposto l’attivazione del soccorso istruttorio proprio perché trattasi di questione dubbia e opinabile; questa incertezza non può quindi andare immediatamente a discapito dell’offerente che ha comunque presentato regolare documentazione confidando, quantomeno, in una prassi esistente a livello nazionale (la stessa ricorrente allega infatti di aver già partecipato a tantissime altre gara senza incontrare problematiche alcune sotto il profilo in esame).

Come dedotto dalla ricorrente con il quarto motivo di gravame, l’attivazione del soccorso istruttorio avrebbe ad essa consentito di dimostrare il possesso del requisito anche volendo aderire all’interpretazione normativa patrocinata dalla stazione appaltante, essendo stata allegata l’avvenuta assunzione di un disabile in data 23/10/2024, cioè addirittura prima dell’indizione della gara.

L’esclusione è pertanto illegittima e va annullata, come va annullata la successiva aggiudicazione in favore della controinteressata (originariamente terza in graduatoria), poiché disposta sulla scorta di un presupposto illegittimo.

ILLEGITTIMA LA SOSPENSIONE DELL'ATTIVITÀ COMMERCIALE PER DEBITI TRIBUTARI NON DEFINITIVAMENTE ACCERTATI

L'articolo 15-ter del d.l. n. 34/2019 non può essere interpretato nel senso di consentire agli enti locali di subordinare la permanenza in esercizio di un'attività commerciale alla verifica della regolarità dei tributi locali in presenza di debiti non definitivamente accertati. Qualora il regolamento comunale ricolleghi la sospensione dell'attività a un semplice sollecito di pagamento, tale disciplina si pone in contrasto con il principio di legalità e di proporzionalità, configurando una forma di coazione indiretta sproporzionata che frustra l'effettività della tutela giurisdizionale del contribuente.

L'ASSENZA DI REGOLARITÀ FISCALE PRECLUDE L'ASSEGNAZIONE DELLA RIVENDITA DI MONOPOLI (80.4)

In tema di assegnazione di rivendite di generi di monopolio, il requisito della regolarità fiscale deve essere valutato con riferimento alla data di presentazione della domanda. La presenza di debiti definitivamente accertati o risultanti da cartelle non impugnate al momento dell'autodichiarazione, per importi superiori alla soglia di gravità normativamente prevista, determina l'infedeltà della dichiarazione e la legittimità del diniego di assegnazione.

DOVERE DI DICHIARARE TUTTI I PRECEDENTI PENALI NONOSTANTE L'ESTINZIONE DEL REATO

È legittima l'esclusione dalla procedura concorsuale del candidato che ometta di dichiarare precedenti penali richiesti dal bando di gara, anche qualora si tratti di reati potenzialmente estinti, poiché la lex specialis cristallizza un obbligo dichiarativo che non può essere disapplicato dall'Amministrazione né dal giudice se non tempestivamente impugnato.

CONDANNA SOPRAVVENUTA ALLA DOMANDA NON COMPORTA L'ESCLUSIONE AUTOMATICA DEL CONCORRENTE (80.1)

In tema di requisiti generali di partecipazione, l'esclusione automatica del concorrente ai sensi dell'art. 80, commi 1 e 3, del D.Lgs. n. 50/2016 presuppone necessariamente l'esistenza di una sentenza di condanna o di applicazione della pena su richiesta passata in giudicato al momento della domanda di partecipazione. Qualora la sentenza intervenga successivamente, la stazione appaltante è tenuta a valutare l'incidenza della condotta sul piano dell'integrità professionale, restando ferma la possibilità per l'operatore economico di evitare l'esclusione dimostrando, mediante misure organizzative e legali di self-cleaning, l'effettiva dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata del soggetto cessato dalla carica.

LEGITTIMA ESCLUSIONE PER ILLECITO COMMESSO DALL'AMMINISTRATORE DI FATTO (80.5)

La stazione appaltante può legittimamente escludere un concorrente per grave illecito professionale qualora emergano rinvii a giudizio per reati che incidono sull'affidabilità morale e professionale, anche se riferiti a soggetti che agiscono come amministratori di fatto dell'impresa. La valutazione sull'integrità dell'offerente costituisce espressione di discrezionalità amministrativa, insindacabile nel merito se adeguatamente motivata in ordine alla lesione del vincolo fiduciario.

ILLEGITTIMA LA REVOCA DELL’AGGIUDICAZIONE SE L'IRREGOLARITÀ FISCALE È OGGETTO DI SOSPENSIONE DEI TERMINI DI PAGAMENTO (80.4)

È illegittima la revoca dell'aggiudicazione disposta per assenza del requisito di regolarità fiscale qualora il debito tributario, pur formalmente esistente e superiore alle soglie di gravità, risulti oggetto di sospensione legale dei termini di pagamento disposta dalla normativa d'urgenza. In tale scenario, l'incameramento della cauzione provvisoria risulta privo di presupposto giuridico, comportando l'obbligo per la Stazione Appaltante di restituire le somme indebitamente percepite, oltre agli interessi legali.

NECESSARIA VALUTAZIONE DEL NUOVO CCNL NELLA VERIFICA DI ANOMALIA DELL'OFFERTA (97.5)

In sede di verifica della congruità dell'offerta, la stazione appaltante ha l'obbligo di considerare i nuovi oneri derivanti dal rinnovo del contratto collettivo nazionale di lavoro intervenuto nel corso della procedura, in quanto tali costi incideranno necessariamente sulla fase esecutiva dell'appalto; l'omessa valutazione di tali incrementi retributivi inficia la verifica di sostenibilità economica dell'offerta, rendendo necessaria la riapertura del sub-procedimento di anomalia.

VALUTAZIONE OBBLIGATORIA DEL NUOVO CCNL NELLA VERIFICA DI ANOMALIA (97.5)

In sede di verifica dell'anomalia dell'offerta, la Stazione Appaltante ha l'obbligo di valutare le voci di costo ragionevolmente attendibili nella futura fase esecutiva, includendo le variazioni retributive derivanti dal rinnovo del CCNL di settore, anche se sopraggiunto dopo la formulazione dell'offerta, al fine di prevenire l'affidamento di contratti economicamente insostenibili.

LEGITTIMA LA RIORGANIZZAZIONE INTERNA DEL RAGGRUPPAMENTO SE NON ELUDE I REQUISITI DI PARTECIPAZIONE (48.19)

È legittimo il provvedimento di esclusione di un concorrente che ometta di comunicare alla stazione appaltante il fallimento della propria impresa ausiliaria intervenuto dopo la fase di prequalifica, specialmente laddove il bando imponga l'obbligo di confermare o aggiornare la sussistenza dei requisiti in sede di presentazione dell'offerta. Tale omissione lede il principio di integrità professionale dell'operatore economico e non è sanabile tramite soccorso istruttorio, trattandosi di condotta intenzionalmente volta a influenzare l'esito della gara.

AMMISSIBILE LA RIORGANIZZAZIONE INTERNA DEL RAGGRUPPAMENTO PER RECESSO (48.19)

È legittima la modifica soggettiva 'per sottrazione' di un raggruppamento temporaneo di imprese, anche in fase di gara e anche con riferimento alla mandataria, qualora i componenti rimanenti siano in possesso dei requisiti richiesti dalla lex specialis e la variazione non sia finalizzata a sanare ex post la mancanza di un requisito di partecipazione. In tale contesto, è parimenti ammessa la volturazione o cessione del contratto di avvalimento tra i membri del raggruppamento riorganizzato.

LEGITTIMA LA SOSPENSIONE DALLA QUALIFICAZIONE PER INDAGINI PENALI SU GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI (80.5)

In tema di sistemi di qualificazione, la stazione appaltante può disporre la sospensione temporanea dell'operatore economico laddove sopraggiungano elementi probatori, anche di natura cautelare penale, che pongano seriamente in dubbio l'affidabilità e l'integrità del soggetto. Tale determinazione non richiede una sentenza passata in giudicato, ma un apprezzamento discrezionale che correli la gravità dei fatti contestati (nella specie, collusioni per la spartizione di appalti) alla necessità di salvaguardare il rapporto fiduciario e la trasparenza delle procedure di evidenza pubblica.

ILLEGITTIMA L'ESCLUSIONE TECNICA BASATA SU PARAMETRI NON PREDETERMINATI DALLA LEX SPECIALIS

È illegittima l'esclusione di un operatore economico fondata su presunte inidoneità tecniche rilevate in sede di prova pratica qualora i criteri di valutazione e il contenuto della prova non siano stati analiticamente prestabiliti dal disciplinare di gara. Allo stesso modo, le difformità documentali tra i manuali tecnici d'uso e le dichiarazioni rese in gara non configurano l'illecito professionale di cui all'art. 80, comma 5, lett. c-bis) del D.Lgs. 50/2016 se la stazione appaltante è stata messa in condizione di svolgere uno scrutinio consapevole e la discrepanza non incide in modo fuorviante sulla valutazione dell'offerta.