Come emerge dallo stesso tenore letterale dell’articolo 80, comma 5, lett. c), del decreto legislativo n. 50/2016 invocato dall’appellante, la stazione appaltante è tenuta a dimostrare “con mezzi adeguati” il dubbio sulla integrità o sull’affidabilità dell’operatore economico (a causa dei suoi gravi illeciti professionali) solo qualora si giunga alla decisione di escludere il suddetto operatore economico dalla gara d’appalto, e non invece nel caso contrario, potendo la motivazione di non gravità risultare anche in modo implicito e per facta concludentia, ossia con l’ammissione alla gara (da ultimo Cons. Stato, sez. V, 5 maggio 2020, n. 2850 e giurisprudenza ivi richiamata).

Inoltre l’appellante, sotto tale specifico profilo (ovvero con riguardo a quanto dichiarato dalla ditta ...), non ha contestato l’ammissione alla gara dell’aggiudicataria, limitandosi a censurare la mancanza di motivazione circa la sua ammissione, ma senza affermare che la ditta ... fosse incorsa in gravi illeciti professionali tali da doverne determinare l’esclusione dalla gara de qua.

Al fine di esercitare il diritto di accesso riguardo a informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali dell’offerta tecnica del concorrente ad una gara pubblica è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità (da riguardarsi, restrittivamente, in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio; in particolare, la mera intenzione di verificare e sondare l’eventuale opportunità di proporre ricorso giurisdizionale (anche da parte di chi vi abbia concreto ed obiettivo interesse) non legittima un accesso meramente esplorativo a informazioni riservate, perché difetta la dimostrazione della specifica e concreta indispensabilità a fini di giustizia” (Cons. Stato, sez. V, 26 ottobre 2020, n. 6463); né è possibile sostenere che l’interesse all’ostensione sia sempre e comunque sussistente in re ipsa in capo alla seconda classificata e che tale interesse sia sempre prevalente, considerato inoltre che, nel presente caso, l’aggiudicazione in favore della ditta ... è dipesa dal maggior punteggio ottenuto da quest’ultima in relazione alla sola offerta economica. In sintesi il collegio ha affermato che, in materia di accesso agli atti negli appalti pubblici e, in particolare, al contenuto delle offerte tecniche di altro concorrente, che il diritto all’ostensione del secondo classificato non risulta sempre prevalente rispetto agli eventuali segreti tecnici e commerciali addotti dall’aggiudicatario e ciò anche se l’accesso è funzionale alla tutela in giudizio.

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