ONERE DI MOTIVAZIONE SPECIFICA NELL'ACCESSO DIFENSIVO E DIVIETO DI INTEGRAZIONE POSTUMA (35.5)

In materia di accesso difensivo, non è sufficiente un generico riferimento a non meglio precisate esigenze probatorie, dovendo il richiedente allegare e dimostrare puntualmente le ragioni per cui la conoscenza degli atti sia necessaria alla difesa dei propri interessi. Tale onere motivazionale deve essere assolto al momento della presentazione dell'istanza all'Amministrazione, restando preclusa l'introduzione di ragioni giustificatrici nuove o diverse in corso di causa, pena la violazione del divieto di mutatio libelli e dell'inversione tra procedimento e processo.

IL SEGRETO TECNICO NON OPERA PER I RAPPORTI DI PROVA BASATI SU STANDARD PUBBLICI (35.4)

In tema di accesso agli atti nelle procedure di affidamento di contratti pubblici, non costituiscono segreto tecnico o commerciale i rapporti di prova che attestano risultati di misurazioni ottenuti mediante metodi standardizzati e di pubblico dominio (norme UNI/ISO/EN), poiché non idonei a individuare il segreto industriale o il processo produttivo riservato. La stazione appaltante ha l'onere di motivare autonomamente la sussistenza dei presupposti di segretezza oggettiva richiesti dagli operatori economici, non potendosi limitare al recepimento acritico delle richieste di oscuramento formulate dai concorrenti.

DURATA DELLE OPERAZIONI DI VALUTAZIONE DELLE OFFERTE TECNICHE: ELEMENTO NEUTRO NON IDONEO A INFICIARE LA LEGITTIMITÀ DELLA GARA IN ASSENZA DI SPECIFICHE PROVE

In sede di gara d'appalto da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la brevità del tempo impiegato dalla Commissione per la valutazione delle offerte non è sintomatica di difetto di istruttoria laddove la lex specialis preveda limiti dimensionali rigidi agli elaborati tecnici e i verbali attestino una scansione procedurale articolata in più fasi (lettura, analisi, attribuzione coefficienti e rilettura collegiale). Inoltre, in presenza di criteri di valutazione qualitativi, non è configurabile alcun automatismo valutativo che correli il maggior numero di figure professionali impiegate a un punteggio superiore, rientrando nella discrezionalità tecnica della Commissione la valutazione della concreta funzionalità dell'assetto organizzativo proposto.

"E’, infatti, consolidato l’indirizzo ermeneutico a mente del quale il dato cronologico concernente la durata delle operazioni valutative costituisce, di per sé, un elemento neutro, non potendo la legittimità della valutazione essere desunta automaticamente dalla maggiore o minore rapidità con cui essa è stata compiuta.

Come ha recentemente ribadito il Consiglio di Stato, “la brevità del tempo impiegato per la valutazione di un’offerta può dipendere da molteplici fattori quali, ad esempio, le particolari doti, anche di sintesi, dei commissari, l’efficienza nell’organizzazione dei lavori della commissione, l’utilizzo di modelli precompilati, la rilevazione ictu oculi delle peculiari caratteristiche delle offerte presentate”; ne consegue che “la parte non può limitarsi a contestare la brevità del tempo impiegato dalla commissione per esaminare l’offerta, ma deve necessariamente accompagnare tale contestazione con più significative censure sul risultato finale della valutazione della commissione” (Cons. Stato, sez. III, 25 luglio 2024, n. 6720; nello stesso senso Cons. Stato, sez. V, 21 febbraio 2020, n. 1323; Cons. Stato, sez. III, 5 dicembre 2025, n. 9627; T.A.R. Sardegna, sez. I, 11 marzo 2025, n. 231).

Il principio espresso dalla richiamata giurisprudenza appare pienamente condivisibile, poiché la durata delle operazioni di gara, isolatamente considerata, non costituisce un indice affidabile della qualità dell’attività valutativa svolta dalla Commissione, potendo la maggiore o minore celerità dipendere da molteplici fattori organizzativi ovvero dalla stessa struttura delle offerte sottoposte ad esame."

DIRITTO DI ACCESSO DOCUMENTALE ANCHE NELLA FASE DI ESECUZIONE

Ai partecipanti alle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici è consentito l'accesso documentale ai relativi atti, inclusi quelli afferenti alla fase di esecuzione del contratto di appalto, a prescindere dalla natura privatistica dell'attività svolta dall'amministrazione, trattandosi di condotta funzionalizzata alla cura dell'interesse pubblico e rientrante nel perimetro dell'accessibilità per esigenze difensive.

VERIFICA DELL'ANOMALIA DELL'OFFERTA: LA STAZIONE APPALTANTE DEVE ACCERTARE LA SOSTENIBILITÀ ECONOMICA DEI COSTI DEL PERSONALE, ANCHE SE IN PARTITA IVA (97)

È illegittima l’aggiudicazione di un appalto pubblico qualora la stazione appaltante ometta di verificare rigorosamente la sostenibilità dei costi del lavoro professionale autonomo esposti dall’aggiudicataria. Sebbene la libertà imprenditoriale consenta la scelta del rapporto di lavoro più confacente, la remunerazione deve garantire la dignità professionale e la sostenibilità della commessa. Un giustificativo basato su un "preventivo" generico e su un calcolo di 250 giornate lavorative annue "full" è inattendibile.

"Quale preliminare precisazione, va rilevato che, in assenza di espresse preclusioni e considerato l’oggetto della commessa, la lex specialis va interpretata alla luce del principio di libertà imprenditoriale, il quale si estende alla facoltà di scelta del rapporto di lavoro più confacente alla tipologia di lavorazione da eseguirsi (Cons. Stato, V, 24.01.2023, n. 783).

Tanto premesso, sebbene, in via generale, le previsioni di cui agli artt. dell’art. 95 co. 10 e art. 97 co. 5 lett. d) del D. Lgs. 50/2016 rimandino al costo del lavoro della manodopera subordinata, ciò “non significa che il corrispettivo per il personale non dipendente è rimesso alla libera contrattazione tra le parti, non essendo previsto un compenso minimo a livello normativo, perché, se così fosse, qualsiasi costo indicato nell’offerta economica dovrebbe essere ritenuto di per sé congruo, circostanza che implicherebbe l’impossibilità per la stazione appaltante di effettuare un controllo sulla congruità dell’offerta. Ecco perché il Consiglio di Stato ha sul punto osservato quanto segue con riferimento al personale non dipendente: “resta salvo il potere dell’Amministrazione di valutare l’anomalia dell’offerta anche in relazione al medesimo personale, sebbene non possa assumersi quale parametro vincolante quello corrispondente ai minimi contrattuali, tenuto conto della facoltà per le parti di pattuire in modo autonomo il corrispettivo; ciò perché tale libertà di contrattazione deve comunque rispettare i limiti di una ragionevole remunerazione della prestazione professionale, ai fini della cui valutazione è legittimo assumere, sebbene come detto quale parametro non vincolante, la retribuzione contrattuale minima prevista per i lavoratori subordinati affidatari di analoghe mansioni” (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 25 marzo 2019, n. 1979)” (T.A.R. Lazio, I ter, 14.06.2024, n. 12183).

[...]

Il semplice raffronto tra le richieste di chiarimenti avanzate dalla stazione appaltante e i riscontri forniti dall’aggiudicataria evidenziano che l’approfondimento circa la congruità e sostenibilità dei costi del personale a partita IVA non poteva ritenersi soddisfacente, poiché l’operatore economico aveva fornito quale unico elemento aggiuntivo un mero preventivo, senza allegare altra documentazione o chiarimenti metodologici a supporto dei propri conteggi; la stazione appaltante, pertanto, avrebbe dovuto insistere per l’ottenimento di quegli stessi elementi valutativi che aveva in precedenza ritenuto mancanti invece di concludere il subprocedimento di verifica dell’anomalia, incorrendo, così, in un errore che ha viziato la successiva aggiudicazione."

ACCESSO ATTI: ILLEGITTIMO L’OSCURAMENTO MASSIVO BASATO SU GENERICI SEGRETI TECNICI (53)

In tema di accesso agli atti di gara, è illegittimo l’oscuramento massivo dell’offerta tecnica e dei giustificativi dell’anomalia qualora la Stazione Appaltante si sia limitata a recepire acriticamente le opposizioni dei controinteressati. L'Amministrazione è tenuta a svolgere un vaglio autonomo e specifico sulla reale sussistenza di segreti industriali, poiché l’offerta tecnica non può essere sottratta all’ostensione nella sua totalità sulla base di dichiarazioni generiche, prevalendo, in sede di bilanciamento, il diritto del concorrente all’effettività della tutela giurisdizionale.

"[...] l’Amministrazione ha sostanzialmente appaltato ai privati la definizione di quanto ostensibile, omettendo di svolgere una valutazione autonoma e di adottare un provvedimento motivato che rendesse intellegibili le ragioni dell’oscuramento selettivo e il bilanciamento con le esigenze difensive.

[...]

Il richiamo al know how aziendale, in assenza di motivata dimostrazione della segretezza commerciale, non è sufficiente a sottrarre l’offerta tecnica all’accesso (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. III, 3/12/2025, n. 9515), senza considerare che, anche ove si sia effettivamente in presenza di segreti tecnici o commerciali, occorre operare un attento bilanciamento tra le istanze di riservatezza e il diritto a un’effettiva tutela giurisdizionale.

In ogni caso l’offerta tecnica, nella sua totalità, non può essere sottratta all’accesso basandosi su una generica dichiarazione di segreto tecnico o commerciale. La Stazione appaltante deve verificare specificamente e motivatamente la sussistenza di segreti industriali o commerciali, oscurando solo le informazioni per le quali è dimostrata tale esigenza (Cons. Stato, Sez. III, 16/02/2021, n. 1437).

Nel caso di specie, la Stazione appaltante non ha giustificato la mancata ostensione delle offerte tecniche e degli atti relativi al sub-procedimento di anomalia dell’offerta con la sussistenza di veri e propri segreti tecnici o commerciali.

Essa si è limitata a mettere a disposizione dell’odierno appellante le offerte tecniche oscurate dalle stesse controinteressate, senza compiere alcuna autonoma valutazione al riguardo."

L’ESISTENZA DI UN BREVETTO ESCLUDE LA CONFIGURABILITÀ DI UN "SEGRETO TECNICO", STANTE L'OBBLIGO DI PUBBLICITÀ INTEGRALE DELL'INVENZIONE BREVETTATA (53)

In tema di accesso agli atti nelle procedure di affidamento di contratti pubblici, l'oscuramento delle parti dell'offerta tecnica deve essere limitato esclusivamente alle informazioni per le quali l'offerente abbia fornito una motivata e comprovata dichiarazione circa la sussistenza di effettivi segreti tecnici o commerciali; l'Amministrazione non può limitarsi a un recepimento meramente recettizio delle allegazioni della controinteressata, ma deve procedere a un'autonoma valutazione e a un attento bilanciamento tra istanze di riservatezza e diritto alla tutela giurisdizionale. L'esistenza di un brevetto industriale preclude la qualificazione della documentazione come segreta, dovendo l'invenzione essere descritta in modo chiaro e completo per la consultazione.

"In ogni caso l’offerta tecnica, nella sua totalità, non può essere sottratta all’accesso basandosi su una generica dichiarazione di segreto tecnico o commerciale. La Stazione appaltante deve verificare specificamente e motivatamente la sussistenza di segreti industriali o commerciali, oscurando solo le informazioni per le quali è dimostrata tale esigenza (Cons. Stato, Sez. III, 16/02/2021, n. 1437).

Nel caso di specie, la Stazione appaltante non ha giustificato la mancata ostensione dell’offerta tecnica e degli atti relativi al sub-procedimento di anomalia dell’offerta con la sussistenza di veri e propri segreti tecnici o commerciali.

Essa si è limitata a mettere a disposizione dell’odierno appellante l’offerta tecnica oscurata dalla stessa controinteressata, senza compiere alcuna autonoma valutazione al riguardo.

Come osservato dall’appellante, l’esistenza di un brevetto d’invenzione industriale non implica, ma anzi esclude, la configurabilità del segreto.

Infatti, ai fini della domanda di concessione del brevetto, l’invenzione deve essere descritta in modo sufficientemente chiaro e completo perché ogni persona esperta del ramo possa attuarla (art. 51, comma 2, d.lgs. n. 30 del 2005) e i fascicoli dei brevetti normalmente sono liberamente consultabili (art. 186, d.lgs. n. 30 del 2005).

IL GIUDICE NON PUÒ SOSTITUIRSI ALLA STAZIONE APPALTANTE NEL BILANCIAMENTO SULL'ACCESSO AGLI ATTI (35.4)

In materia di accesso difensivo agli atti di gara, l'attività di comparazione tra il diritto alla tutela giurisdizionale e la salvaguardia dei segreti tecnici o commerciali costituisce espressione di discrezionalità amministrativa riservata alla Stazione Appaltante. Ne consegue che, qualora l'Amministrazione abbia consentito un accesso oscurato omettendo di adottare un'esplicita e motivata determinazione sul bilanciamento degli opposti interessi, il giudice amministrativo, stante il divieto di sindacato sostitutivo, non può disporre l'ostensione diretta dei documenti, ma è tenuto a rimettere la decisione all'autorità amministrativa ordinandone il riesame.

"Il bilanciamento tra gli interessi in conflitto, che costituisce l'essenza della discrezionalità amministrativa, è attività riservata alla stazione appaltante e sottratta, ai sensi del combinato disposto degli articoli 31, coma 3 e 34, comma 1 lett. c, cpa, al sindacato sostituivo del giudice amministrativo. Laddove, come nel caso che ci occupa, sia mancato il bilanciamento tra i valori in gioco e non risulti evidente a quale di questi assegnare prevalenza, il giudice non è, quindi, legittimato a surrogarsi all'amministrazione nel contemperamento degli interessi, dovendo piuttosto ordinare all'autorità amministrativa il riesame del caso"

PREVALENZA DELL'ACCESSO DIFENSIVO SULLA RISERVATEZZA COMMERCIALE NELLE PROCEDURE DI CONTINGENTAMENTO DEI TITOLI ABILITATIVI (24.7)

In tema di accesso agli atti di procedure selettive per il rilascio di titoli abilitativi, l'interesse difensivo del partecipante che intenda verificare la legittimità della graduatoria prevale sulla riservatezza commerciale del primo classificato, qualora quest'ultimo non dimostri, con onere della prova a suo carico, l'esistenza di informazioni aziendali aventi i requisiti di segretezza oggettiva e valore economico di cui all'art. 98 del Codice della Proprietà Industriale.

OPERATORE ECONOMICO & MERCATO OLIGOPOLISTICO: INTERESSE DIRETTO ALL'ACCESSO PER VERIFICARE AIUTI DI STATO ILLEGITTIMI ANCHE SE NON HA PARTECIPATO ALLA GARA

In tema di appalti pubblici e concessioni, l'operatore economico che non ha preso parte alla procedura di affidamento è legittimato all'esercizio dell'accesso documentale "difensivo" sugli atti della fase esecutiva che incidono sull'equilibrio economico-finanziario del contratto, qualora la conoscenza di tali atti sia necessaria per la tutela della propria posizione concorrenziale e per la verifica della legittimità di contributi pubblici sotto il profilo della disciplina eurounitaria. L'Amministrazione ha l'onere di motivare puntualmente il diniego relativo ai segreti tecnici, privilegiando, ove possibile, l'ostensione parziale mediante oscuramento.

"La circostanza per cui [l'appellata] non abbia partecipato alla procedura di affidamento non esclude di per sé la sua legittimazione a conoscere gli atti relativi alla successiva modifica del contratto concluso con l’aggiudicataria"; "L’istanza di accesso ha quindi natura difensiva [...] a verificare se [...] la propria concorrente abbia ricevuto aiuti di Stato illegittimi".

IMPROCEDIBILITA' DEL RICORSO PER ACCESSO PER MANCANZA DI INTERESSE ATTUALE

Il ricorso in materia di accesso agli atti è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse qualora gli obiettivi economici e procedurali sottesi all'istanza originaria siano stati neutralizzati dal perfezionamento del subentro del nuovo operatore economico nell'appalto, rendendo l'interesse alla conoscenza degli atti di esecuzione meramente ipotetico e non rispondente a un bisogno di tutela giurisdizionale attuale.

PROPOSTA DI AGGIUDICAZIONE: IN QUANTO ATTO DI NATURA ENDOPROCEDIMENTALE E' PRIVO DI LESIVITA' ATTUALE (17)

È illegittima la dichiarazione di inammissibilità di un ricorso basata sulla mancata tempestiva impugnazione di una nota regionale che esprime una preferenza tecnica e preannuncia la futura adozione di un provvedimento di affidamento, trattandosi di atto endoprocedimentale non suscettibile di autonoma impugnazione.

"l’evidente natura endoprocedimentale dell’atto del 17 febbraio 2025, assimilabile a una proposta di aggiudicazione, privo in sé di lesività e dunque di necessaria (tempestiva) impugnazione (cfr., per la natura della proposta di aggiudicazione quale atto endoprocedimentale, inter multis, nella vigenza del d.lgs. n. 50 del 2016, Cons. Stato, V, 11 gennaio 2022, n. 200; Id. Ad. plen., 26 aprile 2022, n. 7, ove si afferma chiaramente che “la ‘proposta di aggiudicazione’, essendo atto endoprocedimentale, non è suscettibile di autonoma impugnazione”; la dicotomia tra proposta e aggiudicazione, espressiva anche delle distinte competenze amministrative nell’adozione dell’una e l’altra, è confermata anche nel d.lgs. n. 36 del 2023, spec. sub art. 17, comma 5)."

In tema di accesso difensivo, la Stazione Appaltante è tenuta a operare e motivare un bilanciamento tra il diritto di difesa e la tutela del segreto commerciale, non potendo operare oscuramenti documentali privi di un apprezzamento concreto sulle ragioni di riservatezza.

INAMMISSIBILE IL RICORSO AVVERSO IL DINIEGO DI ACCESSO MERAMENTE CONFERMATIVO DI UN ATTO PRECEDENTE

È inammissibile il ricorso proposto contro il provvedimento di diniego di accesso agli atti che si limiti a confermare una precedente determinazione negativa non impugnata, laddove la nuova istanza presenti identità di oggetto, finalità e presupposti rispetto alla precedente, configurandosi come una mera reiterazione volta a eludere i termini decadenziali di impugnazione.

BILANCIAMENTO MOTIVATO TRA ACCESSO DIFENSIVO E SEGRETI TECNICO-COMMERCIALI (53)

"Alla luce dei principi eurounitari (Corte di Giustizia UE, ordinanza 10 giugno 2025, C-686/24), compete all'amministrazione aggiudicatrice operare un motivato bilanciamento tra le due speculari istanze di accesso difensivo e di riservatezza industriale. Ne consegue che l'istanza di accesso ex art. 116 c.p.a. va accolta nei limitati termini del necessario ripronunciamento dell'amministrazione qualora quest'ultima abbia in origine concluso per il rigetto tout court dell'istanza [...] con mero richiamo all'opposta indicazione di secretazione, senza che fosse stato ancora possibile per l'interessata dar conto delle proprie ragioni di ritenuta 'stretta indispensabilità' dell'ostensione [...] e così, in sostanza, in difetto del necessario bilanciamento, adeguatamente motivato, cui l'amministrazione è chiamata".

INAMMISSIBILE L'ACCESSO AGLI ATTI PER DOCUMENTAZIONE NON DETENUTA DALLA STAZIONE APPALTANTE (35.4)

Il diritto di accesso ai documenti amministrativi postula la materiale detenzione degli stessi da parte dell'Amministrazione cui è rivolta l'istanza. Qualora l'Amministrazione dichiari di non detenere il documento o la sua inesistenza, assumendosi la responsabilità della veridicità di tale affermazione, non vi sono margini per ordinare l'accesso, poiché si tratterebbe di un ordine insuscettibile di essere eseguito. L'onere probatorio circa l'effettiva esistenza e disponibilità degli atti grava sulla parte che intende far valere il diritto, non potendo fondarsi su mere supposizioni.

INAMMISSIBILE L'ACCESSO A DOCUMENTI NON DETENUTI DALL'AMMINISTRAZIONE O RISERVATI (35.4)

In tema di accesso agli atti negli appalti pubblici, la dichiarazione della Stazione Appaltante di non detenere o dell'inesistenza dei documenti richiesti, se non smentita da prove contrarie o indizi gravi forniti dal ricorrente, rende legittimo il diniego, non potendo il giudice amministrativo ordinare una prestazione materialmente impossibile. Sono altresì sottratte all'accesso le relazioni riservate della direzione lavori sul conto finale per espressa tutela normativa del segreto funzionale.

LIMITI ALL'ACCESSO DOCUMENTALE PER ATTI NON DETENUTI DALLA STAZIONE APPALTANTE O RISERVATI (35.4)

Il diritto di accesso ai documenti amministrativi trova un limite oggettivo nell'effettiva disponibilità degli stessi presso l'amministrazione. Qualora la stazione appaltante dichiari di non detenere il documento richiesto, l'onere probatorio sulla reale sussistenza dello stesso grava sulla parte che intenda far valere il diritto, non potendo il giudice ingiungere un'ostensione impossibile. Inoltre, le relazioni riservate del Direttore dei Lavori e del RUP sul conto finale non sono accessibili, trattandosi di atti sottratti per legge al fine di tutelare la difesa stragiudiziale o giudiziale dell'ente.

IL DIRITTO DI ACCESSO RICHIEDE LA DISPONIBILITÀ MATERIALE DELLA DOCUMENTAZIONE (35.4)

Il diritto di accesso agli atti trova un limite insuperabile nella materiale disponibilità dei documenti presso l'Amministrazione, non potendo il giudice ordinare l'esibizione di atti mai formati o non detenuti dall'ente. Le relazioni riservate prodotte nell'ambito del procedimento contabile dell'appalto sono escluse dall'accesso ai sensi della disciplina speciale dei contratti pubblici.

IL DIRITTO DI ACCESSO È LIMITATO DALLA MATERIALE DETENZIONE DEL DOCUMENTO PRESSO L'AMMINISTRAZIONE (35.4)

In materia di accesso agli atti negli appalti pubblici, la materiale detenzione della documentazione da parte dell'Amministrazione costituisce presupposto di fatto costitutivo della pretesa ostensiva; laddove l'ente dichiari l'inesistenza o il mancato possesso del documento, e tale affermazione non sia smentita da prove contrarie ma anzi supportata dalle previsioni della lex specialis che ponevano la formazione di tali atti in capo all'appaltatore, il ricorso deve essere respinto. Inoltre, le relazioni riservate del direttore dei lavori e del RUP sugli aspetti tecnici ed economici del conto finale restano sottratte all'accesso ai sensi dell'art. 35 del D.Lgs. 36/2023.

PREVALENZA DELL'ACCESSO DIFENSIVO SUL SEGRETO COMMERCIALE SENZA PROVA DI SEGRETEZZA (53.6)

In materia di accesso agli atti di gara, l'interesse difensivo del concorrente secondo classificato è in re ipsa e gode di una tendenziale prevalenza rispetto alla tutela dei segreti tecnici o commerciali, specialmente qualora l'oscuramento operato dalla stazione appaltante sia talmente esteso da precludere l'effettiva conoscenza degli elementi essenziali dell'offerta tecnica e dei relativi giustificativi. L'opposizione dell'aggiudicataria non può fondarsi su un generico richiamo al know-how aziendale, gravando sulla stessa l'onere di dimostrare la specifica e attuale meritevolezza di tutela delle informazioni tecniche fornite.

IL DIRITTO DI ACCESSO DIFENSIVO NON È ILLIMITATO RISPETTO AI SEGRETI COMMERCIALI (35.5)

L'ostensione dei documenti di gara per finalità difensive, sebbene garantita in termini ampi dalla disciplina generale, incontra limiti rigorosi nella normativa speciale sui contratti pubblici laddove la richiesta riguardi informazioni coperte da segreto tecnico o commerciale. In tali ipotesi, l'accesso è consentito solo se il richiedente dimostra la stretta indispensabilità del documento per la cura dei propri interessi giuridici, non essendo sufficiente un generico interesse esplorativo o la mera pendenza di un giudizio civile.

IMPROCEDIBILITÀ DEL RICORSO PER DICHIARATA SOPRAVVENUTA CARENZA DI INTERESSE DELLA PARTE RICORRENTE

In tema di contenzioso amministrativo, qualora la parte ricorrente dichiari formalmente di non avere più interesse alla decisione della controversia tramite apposita memoria depositata in giudizio, il ricorso deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse ai sensi delle norme processuali vigenti.

RESPONSABILITÀ PRECONTRATTUALE DELLA PA PER COMPORTAMENTO SCORRETTO NONOSTANTE LA REVOCA LEGITTIMA

In tema di appalti pubblici, i doveri di correttezza e buona fede della Stazione Appaltante sussistono in tutte le fasi della procedura di evidenza pubblica, indipendentemente dall'aggiudicazione. Pertanto, è configurabile una responsabilità per culpa in contrahendo della Pubblica Amministrazione qualora, pur adottando un provvedimento di revoca della gara legittimo per sopravvenute ragioni di interesse pubblico, essa abbia colpevolmente omesso di informare tempestivamente il partecipante sulle circostanze impeditive alla conclusione del rapporto negoziale, inducendolo a sostenere spese inutili per la prosecuzione della gara.

TERMINE DI IMPUGNAZIONE E DILAZIONE PER ACCESSO AGLI ATTI

Ai fini della tempestività del ricorso contro l'aggiudicazione di un appalto pubblico, la dilazione del termine di impugnazione presuppone che l'operatore economico eserciti il diritto di accesso entro il termine di quindici giorni dalla conoscenza del provvedimento; in difetto di tempestiva istanza, il termine decadenziale per il ricorso non può beneficiare della sospensione o dilazione legata ai tempi di risposta della stazione appaltante.

ACCESSO AGLI ATTI - DIRITTO ALLA RISERVATEZZA - O.E. DEVE DIMOSTRARE COME L'ACCESSO AI DOCUMENTI POSSA LEDERE I PROPRI INTERESSI

Per questo collegio, non può condividersi quanto sostenuto dall’appellante e, cioè, che l’attività di vigilanza, nella quasi totalità, per la sua stessa natura, imponga condizioni di segretezza, necessarie per garantire la sicurezza dei propri clienti. La salvaguardia dei clienti esige certamente una serie di precauzioni nella divulgazione delle informazioni, ma non anche la segretezza del modulo organizzativo generale dell’attività di vigilanza e delle offerte (o di parte delle offerte) formulate nei confronti dei propri clienti. Invero, le esigenze di sicurezza del cliente non richiedono la segretezza dell’offerta (o di parti dell’offerta) nei confronti dei propri concorrenti nell’ambito di una procedura di evidenza pubblica, ma piuttosto escludono la divulgazione delle informazioni nei confronti dei terzi.

Nel caso di specie, la stessa appellante ha allegato che le parti secretate dell’offerta riguardano la propria struttura organizzativa/funzionale e le verifiche interne per la gestione della esecuzione dei servizi previsti; gli strumenti di reportistica del servizio erogato; la proposta migliorativa delle attrezzature/dotazioni per l’esecuzione dell’appalto; il sistema di registrazione del passaggio della ronda; la proposta migliorativa relativa alla gestione delle anomalie e delle situazioni di emergenza (parametri di valutazione dell’offerta tecnica 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 2.5), senza, in alcun modo, chiarire quali siano le particolari competenze sviluppate e ad esse sottese. Gli elementi indicati riguardano in modo generico l’attività imprenditoriale in esame (la struttura organizzativa e funzionale e la gestione delle anomalie e delle situazioni di emergenza) e gli strumenti usati nel suo esercizio (le attrezzatture e dotazioni, il sistema di registrazione del passaggio della ronda). Deve, al contrario, ribadirsi che “ai fini della limitazione del diritto di accesso agli atti e ai documenti tecnici della controinteressata aggiudicataria, non è … sufficiente l'affermazione che questi ultimi attengono al proprio know how. Infatti, onde perseguire un punto di equilibrio tra esigenze di riservatezza e trasparenza nell'ambito delle procedure di evidenza pubblica, l’ostensione può essere negata solo laddove sussista un’informazione specificatamente individuata, suscettibile di sfruttamento economico, in grado di garantire un vantaggio concorrenziale all'operatore nel mercato di riferimento e che la stessa presenti effettivi e comprovabili caratteri di segretezza oggettiva. In difetto di tali presupposti, la trasparenza delle gare pubbliche è principio prevalente rispetto al know how dei singoli concorrenti” (così da ultimo Cons. Stato, V, 15 ottobre 2024, n. 8257 e Cass., Sez. V, 25 giugno 2025, n. 5547). Pertanto, è necessario, ai fini della tutela dei propri segreti tecnici e commerciali e/o del proprio know how, che l’operatore economico, consapevole che la partecipazione ad una procedura di evidenza pubblica lo espone ad esigenze di trasparenza, sia in grado di individuare in modo chiaro e specifico, quantomeno tramite l’indicazione dell’oggetto, della funzione e del collegato vantaggio competitivo o tecnologico, la particolare competenza/conoscenza/esperienza/procedura, sviluppata ed usata nell’esercizio della sua attività professionale, che intende mantenere riservata, in quanto idonea a garantirne il suo successo e la sua competitività nel mercato di riferimento. Laddove l’allegazione sul punto sia del tutto lacunosa, generica e carente, non consentendo neppure di verificare se l’elemento in esame presenti effettivamente i caratteri di cui all’art. 98 del d.lgs. n. 30 del 2025 (e, cioè, se sia effettivamente segreto o, al contrario già noto e generalmente accessibile agli operatori del settore, se abbia un valore economico e se sia sottoposto a misure di protezione adeguate), la riservatezza non è configurabile e necessariamente prevale il diritto di difesa del controinteressato, ferma restando la persistente tutela, tramite gli strumenti appropriati (quali, ad esempio, l’art. 2598 c.c.), in caso di un uso improprio, da parte degli altri partecipanti alla procedura, delle informazioni acquisite relativamente all’organizzazione del proprio concorrente.

TERMINE DI IMPUGNAZIONE DECORRENTE DALLA CONOSCENZA DEGLI ATTI TECNICI E SOLIDARIETÀ SOCIALE

Il differimento dell'accesso agli atti tecnici dell'offerta dell'aggiudicataria da parte dell'amministrazione impedisce il decorso del termine di impugnazione del provvedimento di aggiudicazione, che inizierà a decorrere solo dalla data della loro effettiva ostensione. Ai fini dell'attribuzione di punteggi premiali per progetti di recupero di cibo non somministrato destinato a fini di beneficenza, i protocolli d'intesa devono essere obbligatoriamente sottoscritti con organizzazioni non lucrative di utilità sociale, restando preclusa tale valutazione qualora il destinatario sia una società a scopo di lucro.

DIRITTO DI ACCESSO DIFENSIVO E PREVALENZA SULLA RISERVATEZZA DEL KNOW-HOW AZIENDALE (24.7)

Il diritto di accesso difensivo prevale sulla tutela del know-how aziendale quando l'ostensione sia necessaria per la difesa in giudizio e la controinteressata non abbia specificamente individuato le informazioni segrete suscettibili di sfruttamento economico. L'onere della prova circa la segretezza oggettiva dei dati tecnici incombe sulla parte che vi ha interesse, non essendo sufficiente una generica opposizione al controllo di trasparenza dell'attività amministrativa.

PREVALENZA DELL'ACCESSO DOCUMENTALE PER FINALITÀ DIFENSIVE RISPETTO AGLI INTERESSI DELL'AMMINISTRAZIONE (24.7)

Ai sensi dell'art. 24, comma 7, della L. n. 241/1990, il diritto di accesso documentale strumentale alla difesa in giudizio costituisce una posizione soggettiva autonoma che prevale sugli interessi pubblici e privati contrapposti. All'Amministrazione non è consentito compiere valutazioni prognostiche sulla pertinenza o sulla decisività del documento rispetto al giudizio principale, essendo tale apprezzamento riservato esclusivamente al giudice della causa di merito.

IMPROCEDIBILITÀ DEL RICORSO PER ACCESSO AGLI ATTI DOPO L'OSTENSIONE DOCUMENTALE (53.1)

Nel rito speciale in materia di accesso, l'adempimento tardivo dell'Amministrazione intervenuto in corso di causa soddisfa integralmente l'interesse processuale del ricorrente, determinando l'improcedibilità del ricorso per sopravvenuto difetto di interesse, restando preclusa al giudice ogni valutazione nel merito della pretesa originaria.

DIRITTO UE: RICHIEDE IL BILANCIAMENTO TRA DIRITTO DI ACCESSO ED ESIGENZE DI TUTELA DEI SEGRETI TECNICI E COMMERCIALI (53.6)

L’articolo 39 della direttiva 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali e che abroga la direttiva 2004/17/CE, in combinato disposto con gli articoli 70 e 75 di tale direttiva, deve essere interpretato nel senso che: esso osta a una disciplina nazionale in materia di aggiudicazione di appalti pubblici, che richiede che l’accesso alla documentazione contenente segreti tecnici o commerciali trasmessa da un offerente sia concesso a un altro offerente, qualora tale accesso sia necessario al fine di garantire il diritto alla tutela giurisdizionale effettiva di quest’ultimo nell’ambito di una procedura connessa all’aggiudicazione dell’appalto, senza che tale disciplina consenta agli enti aggiudicatori di procedere a un bilanciamento tra tale diritto e le esigenze relative alla tutela dei segreti tecnici o commerciali.

IL GESTORE USCENTE NON HA DIRITTO DI ACCESSO AI DOCUMENTI DEL NUOVO AFFIDAMENTO (53.1)

È legittimo il diniego di accesso agli atti opposto dalla Stazione Appaltante nei confronti del precedente gestore del servizio che richieda il Piano di Attività del nuovo aggiudicatario per finalità di confronto economico, in quanto la mancata partecipazione alla nuova procedura e l'assenza di un nesso di strumentalità con la difesa di pretese derivanti dal precedente rapporto rendono l'istanza emulativa e volta a un controllo generalizzato vietato dalla legge.

APPLICABILITÀ DELL'ACCESSO CIVICO GENERALIZZATO ALLA FASE ESECUTIVA DEGLI APPALTI PUBBLICI (5.2)

La disciplina dell'accesso civico generalizzato è applicabile non solo alle procedure di gara, ma anche alla fase di esecuzione dei contratti pubblici. L'eventuale opposizione del controinteressato per motivi di segretezza tecnica o commerciale deve essere specifica e motivata, indicando le singole informazioni sottoposte a privativa industriale; la stazione appaltante ha l'onere di valutare autonomamente la rilevanza di tali argomentazioni, non potendo limitarsi a un recepimento acritico della volontà del privato per negare l'ostensione.

OBBLIGO DI OSTENSIONE INTEGRALE DELL'OFFERTA SENZA PROVA DI SEGRETI COMMERCIALI (53.5)

In tema di accesso agli atti nelle procedure di affidamento, il diritto alla riservatezza dei segreti tecnici e commerciali recede di fronte all'esigenza di difesa in giudizio del concorrente qualora l'opposizione della controinteressata sia generica e non supportata dalla prova di competenze originali ed esclusive; la Stazione Appaltante non può limitarsi a richiamare le deduzioni del controinteressato, ma deve motivare puntualmente sulle ragioni di segretezza che impediscono l'ostensione.

DIVIETO DI VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM NELL'ACCESSO ALL'OFFERTA TECNICA (35.4)

In tema di accesso agli atti nelle procedure di affidamento, il diritto di difesa non prevale automaticamente sulle esigenze di riservatezza dei segreti tecnici e commerciali qualora l'istante non dimostri la stretta indispensabilità della conoscenza del documento per la tutela di una situazione giuridica finale. Inoltre, l'istanza di accesso integrale è inammissibile qualora il richiedente abbia tenuto un comportamento contraddittorio, invocando la protezione del proprio know-how per sottrarre all'accesso la propria offerta e negando contemporaneamente analoga tutela agli altri concorrenti.

APPLICABILITÀ DEL REGIME TRANSITORIO SULL'ACCESSO AGLI ATTI E IRRICEVIBILITÀ DEL RICORSO TARDIVO (225.2)

In forza del regime transitorio di cui all'art. 225, comma 2, lett. c), del D.Lgs. n. 36/2023, alle gare bandite prima del 1° gennaio 2024 continuano ad applicarsi le disposizioni sull'accesso documentale previste dall'art. 53 del D.Lgs. n. 50/2016; ne deriva che la dilazione del termine di trenta giorni per l'impugnazione dell'aggiudicazione presuppone che l'istanza di accesso sia stata proposta entro quindici giorni dalla comunicazione del provvedimento, restando altrimenti il ricorso irricevibile se notificato oltre il termine ordinario.

PREVALENZA DELL'ACCESSO DIFENSIVO SUI SEGRETI TECNICI NON SPECIFICAMENTE COMPROVATI (53.6)

Il differimento dell'accesso agli atti di gara fino all'aggiudicazione, previsto dall'art. 53, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, non trova applicazione nelle ipotesi di rinnovazione del segmento procedimentale di valutazione a seguito di annullamento giurisdizionale, qualora la stazione appaltante si sia già originariamente pronunciata sulle offerte. In siffatte ipotesi, prevale l'interesse difensivo del concorrente, anche se escluso ma con impugnazione pendente, qualora l'aggiudicataria non dimostri con prove specifiche e circostanziate l'effettiva sussistenza di segreti tecnici o commerciali meritevoli di protezione.

OBBLIGO DI BILANCIAMENTO TRA ACCESSO DIFENSIVO E RISERVATEZZA NELL'ACCREDITAMENTO DI SERVIZI SANITARI (24.7)

In tema di accesso agli atti, la Pubblica Amministrazione ha l'obbligo di riaprire il procedimento qualora l'ostensione sia stata limitata per opposizione dei controinteressati senza un preventivo bilanciamento degli interessi. Il giudizio sul rapporto deve essere preceduto da una composizione degli interessi in sede amministrativa, e le limitazioni all'accesso proprie delle procedure di gara non si applicano a soggetti estranei alla competizione che vantano un interesse difensivo qualificato e diretto.

DIRITTO DI ACCESSO DEL CONCORRENTE PRETERMESSO ALLA FASE DI ESECUZIONE DEL CONTRATTO (53.1)

L'accesso documentale agli atti dell'esecuzione di un contratto pubblico spetta anche al concorrente escluso o pretermesso, in quanto titolare di una posizione differenziata e qualificata volta a verificare la correttezza dell'agere amministrativo anche in funzione di un eventuale subentro o del risarcimento del danno, prevalendo il principio di trasparenza assoluta sulle generiche esigenze di riservatezza tecnica non comprovate.

ACCESSO DEL SECONDO GRADUATO AI DOCUMENTI DI ESECUZIONE DELL'APPALTO

Sussiste il diritto di accesso documentale del secondo graduato agli atti concernenti la fase di esecuzione di un contratto pubblico, inclusi verbali di controllo e contestazioni di addebito. Tale diritto è preordinato alla tutela di una posizione giuridica qualificata e differenziata, volta a verificare la sussistenza di presupposti per la risoluzione del rapporto contrattuale e il potenziale subentro dell'istante nell'esecuzione della commessa, prevalendo sulle esigenze di riservatezza dell'aggiudicataria laddove sussista un nesso di strumentalità necessaria tra l'accesso e la difesa degli interessi del ricorrente.

ACCESSO PUBBLICO GENERALIZZATO: LE PRINCIPALI FINALITA'

Osserva questo collegio che, il diritto di accesso generalizzato è invero riconosciuto allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promovimento della partecipazione al dibattito pubblico. E’ stato, invero, precisato che: “il bilanciamento è, infatti, ben diverso nel caso dell’accesso previsto dalla l. n. 241 del 1990, dove la tutela può consentire un accesso più in profondità a dati pertinenti, e nel caso dell’accesso generalizzato, dove le esigenze di controllo diffuso del cittadino devono consentire un accesso meno in profondità (se del caso, in relazione all’operatività dei limiti), ma più esteso, avendo presente che l’accesso in questo caso comporta, di fatto, una larga conoscibilità (e diffusione) di dati, documenti e informazioni” (Cons. Stato, A.P., 2 aprile 2020, n. 10). Con l’accesso civico generalizzato, il legislatore ha inteso superare il divieto di controllo generalizzato sull’attività delle pubbliche amministrazioni, su cui è incentrata la disciplina dell’accesso di cui agli artt. 23 e ss., l. 7 agosto 1990, n. 241, così che l’interesse individuale alla conoscenza è protetto in sé, ferme restando le eventuali contrarie ragioni di interesse pubblico o privato di cui alle eccezioni espressamente stabilite dalla legge a presidio di determinati interessi ritenuti di particolare rilevanza per l’ordinamento giuridico.

NECESSARIA PROVA DELLA STRETTA STRUMENTALITA' PER L'ACCESSO AI SEGRETI TECNICI (35.4)

In tema di appalti pubblici, il segreto tecnico o commerciale costituisce un limite invalicabile all'accesso agli atti, a meno che il richiedente non fornisca una prova rigorosa della indispensabilità della documentazione per la difesa dei propri interessi giuridici in relazione alla gara. Tale onere probatorio non è assolto mediante un richiamo generico al diritto di difesa, ma richiede la dimostrazione di un nesso di causalità diretta e necessaria tra la documentazione oscurata e le doglianze processuali.

ACCESSO ATTI AGGIUDICATARIO ACCORDO QUADRO PER VERIFICA ELUSIONE POTENZIALE CONTRAENTE

In tema di accordi quadro, sussiste il diritto di accesso dell'aggiudicatario agli atti concernenti affidamenti esterni della Stazione Appaltante aventi ad oggetto prestazioni analoghe a quelle contrattualizzate, poiché la natura normativa dell'accordo fonda un interesse strumentale e concreto a monitorare il corretto utilizzo dello strumento negoziale e a prevenire condotte eluditive del diritto di esclusiva potenziale.

LA PA DEVE VALUTARE AUTONOMAMENTE LA SUSSISTENZA DEI SEGRETI TECNICI E COMMERCIALI (53.5)

In materia di accesso agli atti di gara, è illegittimo il provvedimento con cui la stazione appaltante nega o limita l'ostensione delle offerte tecniche basandosi esclusivamente sulla dichiarazione di opposizione dei controinteressati; l'amministrazione è infatti tenuta ad effettuare una valutazione autonoma, motivata e discrezionale circa l'effettiva sussistenza dei segreti tecnici o commerciali, senza poter demandare tale accertamento al giudice amministrativo.

DISCREZIONALITÀ DELLA P.A. NELLA VALUTAZIONE DELLE OMISSIONI DICHIARATIVE E NOZIONE DI SERVIZI ANALOGHI (80.5)

In tema di gravi illeciti professionali, l'omessa dichiarazione di fatti potenzialmente rilevanti non configura un'autonoma causa di esclusione per falso documentale, bensì un'omissione che la Stazione Appaltante deve valutare discrezionalmente per verificare l'affidabilità del concorrente; inoltre, ai fini della qualificazione tecnica, la nozione di servizi analoghi non deve essere intesa come identità assoluta tra prestazioni, ma come similitudine funzionale idonea a dimostrare la competenza richiesta.

CONCORDATO OMOLOGATO E PARTECIPAZIONE A GARE SENZA AUTORIZZAZIONE DEL GIUDICE DELEGATO (80.5)

In tema di partecipazione a gare pubbliche di imprese in concordato preventivo, l'autorizzazione del tribunale o del giudice delegato è necessaria solo fino al momento dell'omologazione della procedura concordataria; dopo l'omologazione, l'imprenditore riacquista la libera gestione della propria attività economica e non è più tenuto a richiedere autorizzazioni specifiche per la partecipazione a procedure di affidamento, né sussiste un obbligo dichiarativo in tal senso ai fini della regolarità della domanda.

LEGITTIMA LA VERBALIZZAZIONE DEL SOLO PUNTEGGIO TECNICO COMPLESSIVO SENZA VOTI INDIVIDUALI DEI COMMISSARI (95.1)

In tema di appalti pubblici, la mancata verbalizzazione dei voti individuali espressi dai singoli commissari non inficia la legittimità della valutazione tecnica, qualora il bando non preveda il metodo del confronto a coppie; i giudizi individuali costituiscono infatti momenti endoprocedurali destinati a confluire nella sintesi collegiale che trova adeguata rappresentazione nel voto complessivo finale.

OTENSIONE DELLE INFORMAZIONI AL NON CONCORRENTE: INCRINA LA FIDUCIA NELLA S.A.

Osserva questo collegio che, venendo in rilievo un affidamento diretto avvenuto a seguito di mera richiesta di preventivi, non inviata a c. s.r.l., la stessa in quanto non concorrente, non venendo in rilievo una procedura di gara, alcun interesse qualificato e differenziato poteva avere alla conoscenza dell’offerta tecnica della controinteressata in forma non oscurata.

Secondo quanto già ritenuto da questa sezione (Consiglio di Stato, V sezione, del 02 maggio 2024 n. 3979 :“(…) “un'eventuale ostensione al non concorrente delle informazioni comunicate dai partecipanti all'Amministrazione è idonea a incrinare la fiducia riposta dal concorrente nell'Amministrazione, in quanto esorbita dal rischio assunto da quest'ultimo quando ha reso partecipe la stazione appaltante dei dati afferenti alla propria attività, cioè quello che le informazioni imprenditoriali possano essere comunicate agli altri candidati, esposti al medesimo rischio”.

Queste conclusioni possono essere estese alla fattispecie di cui è causa, in considerazione del rilievo che rispetto ad un affidamento diretto non sono ravvisabili concorrenti in senso proprio e gli eventuali competitori nel mercato di riferimento possono contestare la decisione dell’amministrazione di addivenire all’affidamento diretto, ma non gli esiti della procedura informale cui non hanno preso parte, destinata ad individuare l’affidatario e pertanto l’offerta da esso presentata.

ACCESSO AGLI ATTI INTEGRALE INDIPENDENTE DALLA POSIZIONE IN GRADUATORIA (53.1)

In materia di appalti pubblici, l'interesse del partecipante all'accesso agli atti è diretto, concreto e attuale indipendentemente dalla posizione occupata in graduatoria, in quanto strumentale alla verifica della legittimità dell'intera procedura. Le esigenze difensive prevalgono sulla riservatezza delle offerte tecniche ed economiche dei controinteressati, qualora non sia dimostrata la sussistenza di specifici segreti tecnici o commerciali; la stazione appaltante non può negare l'ostensione basandosi su valutazioni soggettive circa l'influenza o la decisività dei documenti richiesti rispetto a un eventuale giudizio.

ACCESSO DIFENSIVO PREVALENTE SULLA RISERVATEZZA DEL FASCICOLO PERSONALE DEL DIPENDENTE

Deve essere garantito l'accesso ai documenti del fascicolo personale del dipendente pubblico, anche se sottratti alla visione generale da regolamenti ministeriali, qualora la conoscenza sia strettamente indispensabile per l'esercizio del diritto di difesa in sede penale, specialmente quando l'istante sia costituito parte civile e la documentazione sia utile a delineare il profilo di pericolosità o la personalità dell'imputato.

RIGOROSO NESSO DI STRUMENTALITÀ PER L'ACCESSO DIFENSIVO AI DATI COMMERCIALI DI TERZI

Ai fini del bilanciamento tra diritto di accesso difensivo e tutela della riservatezza economica dei terzi, la Pubblica Amministrazione deve accertare l'effettiva sussistenza di un nesso di strumentalità necessaria, escludendo l'ostensione di documenti contenenti strategie aziendali e dati commerciali sensibili di concorrenti qualora la conoscenza di tali atti non risulti indispensabile per la cura della posizione giuridica dell'istante, specialmente in presenza di procedimenti sanzionatori distinti e non comparativi.

IL DIRITTO DI DIFESA PREVALE SULLA RISERVATEZZA DELLE OFFERTE TECNICHE NEL CASO DI ACCESSO DOCUMENTALE (35.4)

È illegittimo il diniego parziale all'accesso alle offerte tecniche basato sull'erronea applicazione della disciplina dell'accesso civico generalizzato quando il richiedente sia un partecipante alla gara che agisce per la tutela dei propri interessi giurisdizionali. In materia di appalti pubblici, l'accesso documentale ai fini della difesa in giudizio prevale sul diritto alla riservatezza industriale e commerciale dei controinteressati, specialmente in assenza di una comprovata dichiarazione di questi ultimi sull'esistenza di segreti tecnici o commerciali definiti ai sensi del Codice della proprietà industriale.

INAMMISSIBILITÀ DELL'ISTANZA DI ACCESSO AGLI ATTI DAL CARATTERE MERAMENTE ESPLORATIVO (53.5)

È inammissibile l'istanza di accesso agli atti che, non impugnando ritualmente un diniego, si limiti a sollecitare poteri istruttori esplorativi senza dimostrare la strumentalità necessaria dei documenti richiesti rispetto alle difese processuali, specialmente quando la richiesta riguarda elementi coperti da potenziale segreto industriale dell'offerta tecnica di altri concorrenti.

DIRITTO DI ACCESSO DELL'AGGIUDICATARIO DELL'ACCORDO QUADRO SUI FINANZIAMENTI PER GLI INTERVENTI (53.1)

In sede di ottemperanza, l'Amministrazione è tenuta a consentire l'accesso integrale alla documentazione relativa all'impiego di fondi vincolati a interventi oggetto di un Accordo Quadro a favore dell'aggiudicatario, non potendo opporre l'inesistenza degli atti o limitazioni rendicontative quando dai documenti programmatori superiori risulti l'effettiva attivazione delle opere, prevalendo l'interesse del contraente a monitorare la corretta esecuzione della lex specialis.

LIMITI ALL'ACCESSO DIFENSIVO IN PRESENZA DI SEGRETI TECNICI E COMMERCIALI (35.4)

In materia di accesso agli atti di gara, il diritto alla riservatezza dei segreti tecnici e commerciali dell'offerente recede di fronte alle esigenze difensive del concorrente solo se quest'ultimo assolve all'onere di dimostrare la stretta indispensabilità della documentazione richiesta. Tale vaglio di indispensabilità deve precedere la valutazione sulla sussistenza del segreto stesso, rendendo legittimo il diniego di ostensione a fronte di istanze di accesso genericamente motivate o prive di un collegamento diretto con l'oggetto del contendere.

DECORRENZA TERMINE IMPUGNAZIONE DALLA CONOSCENZA DEGLI ATTI ANCHE SE PARZIALMENTE OSCURATI

In tema di appalti pubblici, la dilazione del termine di impugnazione derivante dall'accesso agli atti opera solo fino al momento in cui l'operatore economico ottiene elementi sufficienti per strutturare un ricorso effettivo. Qualora l'ostensione, seppur parziale o con oscuramenti, consenta di individuare specifici profili di anomalia o violazione della lex specialis, il concorrente ha l'onere di impugnare tempestivamente l'aggiudicazione, potendo eventualmente integrare le difese con motivi aggiunti dopo l'ostensione integrale, evitando così la configurazione di un ricorso 'al buio'.

OBBLIGO DI PROVVEDIMENTO ESPRESSO NELL'ACCESSO CIVICO GENERALIZZATO NONOSTANTE L'OPPOSIZIONE DEI TERZI

In materia di accesso civico generalizzato, qualora l'amministrazione individui soggetti controinteressati, l'eventuale opposizione da parte di questi ultimi non legittima il differimento sine die della decisione; una volta decorso il termine di sospensione procedimentale, l'ente deve necessariamente concludere il procedimento con un atto espresso che valuti la fondatezza delle ragioni ostative addotte, pena la formazione di un silenzio-inadempimento illegittimo.

NEGATO L'ACCESSO DIFENSIVO AL SOGGETTO NON PARTECIPANTE PRIVO DI LEGITTIMAZIONE ALL'IMPUGNAZIONE (24.7)

In tema di appalti pubblici, l'operatore economico che non ha partecipato alla gara non è legittimato all'accesso difensivo agli atti della fase di valutazione delle offerte e di aggiudicazione. Tale preclusione deriva dal difetto di una posizione giuridica differenziata e protetta rispetto agli esiti della selezione, non potendo il nesso di strumentalità tra accesso e tutela giurisdizionale sussistere qualora il richiedente sia privo della legittimazione a impugnare i provvedimenti di cui chiede l'ostensione.

PREVALENZA DELL'ACCESSO DIFENSIVO SULLA TUTELA DEI SEGRETI TECNICI E COMMERCIALI (53.6)

In materia di appalti pubblici, il diritto di accesso del concorrente ai fini della difesa in giudizio prevale sulle esigenze di tutela dei segreti tecnici o commerciali, specialmente laddove l'opposizione della controinteressata risulti generica e priva di prova circa l'adozione di misure adeguate a mantenere la segretezza delle informazioni. La valutazione della strumentalità dell'accesso deve limitarsi a un giudizio di pertinenza astratta rispetto all'oggetto del contendere, senza che possa richiedersi al ricorrente di esplicitare preventivamente i motivi di impugnazione prima di aver preso visione della documentazione oscurata.

ACCESSO DIFENSIVO ALLE OFFERTE ALTRUI PRECLUSO IN CASO DI GARA REVOCATA

In tema di accesso difensivo ex art. 24 comma 7 della L. 241/1990 e art. 53 del D.Lgs. 50/2016, l'ostensione dell'offerta di un'impresa concorrente non è dovuta qualora la gara sia stata revocata e l'istante sia già risultato primo in graduatoria, poiché tale conoscenza non gioverebbe alla contestazione della revoca. Al contrario, deve essere garantito l'accesso ai contratti e alle fatture relativi a forniture ponte affidate nelle more del procedimento, poiché indispensabili per la prova del quantum del danno subito per la perdita della chance di aggiudicazione.

PREVALENZA DELL'ACCESSO DIFENSIVO SULLA TUTELA DEI SEGRETI TECNICI NON COMPROVATI (35.4)

Ai fini della limitazione del diritto di accesso di un concorrente in una gara pubblica agli atti e ai documenti tecnici della controinteressata aggiudicataria, non è sufficiente l'affermazione generica che questi ultimi attengano ad un particolare know-how. È necessario che la stazione appaltante accerti l'esistenza di un'informazione specificamente individuata, suscettibile di sfruttamento economico, in grado di garantire un vantaggio concorrenziale e dotata di effettivi caratteri di segretezza oggettiva, altrimenti prevale il principio della trasparenza assoluta delle gare per finalità difensive.

OSCURAMENTO ACCESSO AGLI ATTI: NON BASTA L'INDICAZIONE GENERICA DEL KNOW-HOW AZIENDALE, O IL BREVETTO SU ALCUNI MACCHINARI, PER OTTENERLA

Le affermazioni di principio sin qui elaborate dalla Sezione non sono in alcun modo scalfite dall’introduzione del d.lgs n.36/2023 i cui artt. 35 e 36 si pongono in linea di continuità con il precedente art. 53 d.lgs. 50/2016 ed anzi spostano verso la maggiore ostensibilità il punto di equilibrio tra le contrapposte esigenze di segretezza commerciale e trasparenza (si veda –a titolo di esempio- l’art. 35 co 4 lett. a), laddove si prevede la possibilità di esclusione dell’accesso e non più tout court la sua esclusione).

Né vale in senso contrario la considerazione, bene emersa nel corso della discussione orale, che trattasi di macchinari normalmente brevettati per la loro natura estremamente tecnologica e altamente scientifica (e tanto varrebbe anche per la controinteressata che – a differenza della ricorrente- non ha fatto menzione alcuna ai propri brevetti): infatti, pur se brevettati, essi non sono per ciò stesso necessariamente segreti (ed anzi verosimilmente, proprio perché brevettati, sono conoscibili, benchè con diritto di uso esclusivo).

In altri termini la controinteressata, facendo riferimento generico al know how aziendale, nulla ha dimostrato in ordine al carattere segreto delle informazioni commerciali contenute nelle schede tecniche.

INAMMISSIBILE L'ACCESSO AGLI ATTI ESECUTIVI FINALIZZATO A UN CONTROLLO ISPETTIVO GENERICO (53.1)

È inammissibile per genericità e massività esplorativa l'istanza di accesso agli atti relativa alla fase esecutiva di un appalto qualora il richiedente pretenda la consegna di tutta la documentazione di tracciabilità dei prodotti senza dimostrare un interesse concreto e attuale collegato a specifiche inadempienze, determinando un onere amministrativo irragionevole per l'ente locale e un potenziale pregiudizio alla riservatezza aziendale del gestore.

LEGITTIMO L'ACCESSO DIFENSIVO DEL TERZO CONFINANTE AGLI ELABORATI PROGETTUALI DELLE MIGLIORIE (24.7)

In tema di accesso agli atti, il soggetto terzo rispetto alla gara d'appalto che vanti una posizione di vicinitas territoriale rispetto all'opera da realizzare ha diritto ad accedere agli elaborati progettuali delle migliorie offerte dall'aggiudicataria qualora tale conoscenza sia strumentale alla tutela dei propri interessi fondiari o agricoli. In tale ipotesi, non trovano applicazione i limiti restrittivi previsti dal Codice dei Contratti Pubblici per i concorrenti, né le esigenze di riservatezza industriale dell'impresa possono prevalere sul diritto di difesa del terzo che non agisca in veste di operatore economico del settore.

ACCESSO AGLI ATTI ESECUTIVI LEGITTIMO PER VERIFICARE L'ADEMPIMENTO DI OBBLIGHI POSTI A PENA DI RISOLUZIONE

L'operatore economico secondo classificato è titolare di un interesse concreto, attuale e diretto all'ostensione degli atti relativi all'esecuzione del contratto, con particolare riferimento all'adempimento di obblighi specifici previsti dal bando a pena di risoluzione. Tale pretesa non ha natura esplorativa se l'istanza è circoscritta a vicende qualificate dalla legge di gara come presupposti per lo scioglimento del rapporto, essendo l'accesso lo strumento per acquisire certezze sull'eventuale inadempimento.

INAMMISSIBILE LA REITERAZIONE DELL'ISTANZA DI ACCESSO SENZA NUOVI ELEMENTI DI FATTO

L'istanza di accesso ai documenti amministrativi deve essere supportata da un interesse diretto, concreto e attuale, con l'onere per il richiedente di dimostrare la strumentalità necessaria dei documenti rispetto alle esigenze difensive. È preclusa la riproposizione di un'istanza già respinta con provvedimento definitivo, salvo che non siano dedotti elementi di fatto o di diritto nuovi e diversi rispetto a quelli precedentemente valutati, non essendo sufficiente un generico riferimento a esigenze probatorie penali qualora i documenti siano acquisibili tramite gli strumenti tipici del processo penale.

L'OPPOSIZIONE AL DIRITTO DI ACCESSO RICHIEDE LA PROVA RIGOROSA DEI SEGRETI COMMERCIALI (53.6)

Nelle procedure di affidamento di contratti pubblici, il diniego di accesso all'offerta tecnica basato sulla tutela del segreto commerciale richiede che l'opponente fornisca prova specifica della sussistenza dei requisiti di cui all'art. 98 del D.Lgs. 30/2005; in difetto di tale prova, l'accesso deve essere garantito secondo i criteri ordinari dell'accesso difensivo, senza necessità di comprovare la stretta indispensabilità del documento.

ACCESSO AGLI ATTI: LA LIMITAZIONE DEVE ESSERE DETTAGLIATA NON INERENTE IL MERO "KNOW HOW"

Osserva questo collegio come, la giurisprudenza, benché in riferimento al testo previgente art. 53, d. lgs. n. 50 del 2016, ha da tempo precisato che, ai fini della limitazione del diritto di accesso di un concorrente in una gara pubblica agli atti e ai documenti tecnici della controinteressata aggiudicataria, non è sufficiente l'affermazione che questi ultimi attengono ad un particolare know how. È, infatti, “necessario che sussista una informazione specificatamente individuata, suscettibile di sfruttamento economico, in grado di garantire un vantaggio concorrenziale all'operatore nel mercato di riferimento e che la stessa presenti effettivi e comprovabili caratteri di segretezza oggettiva. In difetto di tali comprovabili caratteri di segretezza oggettiva, nel bilanciamento dei contrapposti interessi sottesi all'accesso agli atti, la trasparenza assoluta delle gare pubbliche è principio prevalente rispetto al know how dei singoli concorrenti (tra le tante, Consiglio di Stato sez. V, 12 novembre 2020, n. 6523)” (Cons. Stato, Sez. V, 15 ottobre 2024, n. 8257).

L’accesso viene quindi ragionevolmente escluso per “quella parte dell'offerta che riguarda le specifiche e riservate capacità tecnico-industriali o in genere gestionali proprie dell'impresa in gara, vale a dire l'insieme del "saper fare" e delle competenze ed esperienze, originali e tendenzialmente riservate, maturate ed acquisite nell'esercizio professionale dell'attività industriale e commerciale e che concorre a definire e qualificare la specifica competitività dell'impresa nel mercato aperto alla concorrenza (Consiglio di Stato sez. V, 1 luglio 2020, n. 4220)” (Cons. St., n. 8257/2024, cit.).

Alla stregua di tale principio, tuttora sotteso al vigente art. 36 del d. lgs. n. 36 del 2023, in mancanza di una motivata valutazione, riferita agli specifici caratteri di cui all’art. 98 del Codice della proprietà industriale e all'effettiva sussistenza degli elementi ostativi dichiarati dalla controinteressata, non sussistono ragioni, meritevoli di apprezzamento, che consentano disattendere il fisiologico obbligo di ostensione dell’offerta, specie in un settore – qual è quello della ristorazione, oggetto dell’affidamento - caratterizzato da elevati tassi di standardizzazione delle filiere e da pratiche aziendali ampiamente diffuse tra tutti gli operatori.

Si deve pertanto concludere, in linea con la più recente giurisprudenza, che “in mancanza della prova dell’esistenza di segreti commerciali, come sopra delineati, la parte ricorrente è esentata dall’onere di dimostrare l’indispensabilità dell’accesso quale snodo strumentale indefettibile per la difesa in giudizio poiché, nel difetto di concreti elementi di prova sulla sussistenza di reali esigenze di riservatezza, riprendono vigore, in specie, i generali principi di trasparenza e pubblicità dell’azione amministrativa (TAR Piemonte, sez. II, n. 726/2024; Cons. Stato, sez. V, n. 8332/2023)” (T.A.R. Lombardia, Sez. IV, 14 ottobre 2024, n. 2668).

IMPROCEDIBILITÀ DEL GIUDIZIO PER SOPRAVVENUTO DIFETTO DI INTERESSE DICHIARATO DALLA PARTE RICORRENTE

La dichiarazione di sopravvenuto difetto di interesse alla coltivazione del ricorso, resa dalla parte ricorrente in ossequio al principio dispositivo, preclude al giudice amministrativo ogni valutazione nel merito della controversia, imponendo una pronuncia di improcedibilità ai sensi dell'art. 35, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 104/2010.

L'OFFERTA TECNICA È ACCESSIBILE SE IL SEGRETO NON È ANALITICAMENTE COMPROVATO (53.6)

In materia di accesso agli atti di gara, l'onere di provare la sussistenza di un segreto tecnico o commerciale spetta al concorrente che vi si oppone, il quale deve fornire una dimostrazione analitica della segretezza e della rilevanza economica delle informazioni. Il diniego opposto dalla stazione appaltante basato su motivazioni generiche è illegittimo, specialmente qualora l'istante sia il secondo classificato che necessita della documentazione per fini difensivi.

INAMMISSIBILE L'ACCESSO DIFENSIVO SE L'OPERATORE NON IMPUGNA IL POSIZIONAMENTO DELLA SECONDA GRADUATA (53.6)

È inammissibile per difetto di interesse il ricorso volto ad ottenere l'accesso integrale all'offerta tecnica dell'aggiudicataria qualora il ricorrente, classificatosi oltre il secondo posto, non abbia impugnato il posizionamento della ditta che lo precede immediatamente in graduatoria; l'irretrattabilità di tale posizionamento esclude infatti la prova di resistenza, rendendo l'accesso meramente esplorativo e privo di utilità concreta per il conseguimento dell'appalto.

DINIEGO DI ACCESSO ALL'OFFERTA TECNICA SE L'ISTANZA NON PROVA LA STRETTA NECESSITÀ DIFENSIVA

In tema di accesso agli atti nelle procedure di affidamento di contratti pubblici, la prevalenza del diritto di accesso sull'esigenza di tutela dei segreti industriali e commerciali è condizionata alla dimostrazione della stretta necessità della documentazione richiesta per la difesa degli interessi giuridici del partecipante. Qualora l'istanza di accesso risulti generica e non fornisca prova concreta del nesso di strumentalità tra la conoscenza del know-how altrui e l'esercizio del diritto di difesa, deve essere confermato il diniego di ostensione opposto dalla Stazione Appaltante a tutela della proprietà industriale dell'impresa aggiudicataria.

INAMMISSIBILE L'ACCESSO AGLI ATTI ESPLORATIVO SUI LOTTI DI GARA NON AGGIUDICATI (24.3)

È legittimo il diniego di accesso agli atti opposto dalla stazione appaltante qualora l'istanza dell'operatore economico, pur aggiudicatario di un lotto, riguardi documentazione relativa a lotti diversi della medesima procedura ai quali non ha preso parte, configurandosi tale richiesta come un controllo generalizzato sull'attività amministrativa vietato dall'ordinamento.

TUTELA DEL KNOW-HOW E LIMITI ALL'ACCESSO DIFENSIVO NELLE PROCEDURE DI GARA (53.5)

Ai fini della tutela del segreto tecnico o commerciale ex art. 53, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016, non è sufficiente la mera dichiarazione di riservatezza dell'operatore economico, essendo necessaria una valutazione autonoma e motivata della Stazione Appaltante sulla sussistenza di un 'know-how' specifico e meritevole di protezione, caratterizzato da oggettiva segretezza e valore economico, che risulterebbe leso dalla divulgazione.

DINIEGO DI ACCESSO ILLEGITTIMO SENZA COMPROVA DEL SEGRETO TECNICO-COMMERCIALE (53.5)

In materia di accesso agli atti di gara, l'esercizio del diritto di accesso difensivo non può essere impedito da generiche ragioni di riservatezza industriale o commerciale. L'offerente che intende negare l'ostensione ha l'onere di fornire una dichiarazione motivata e comprovata che dimostri l'effettiva sussistenza di un segreto industriale meritevole di salvaguardia ai sensi del Codice della proprietà industriale. È illegittimo il diniego di accesso qualora l'amministrazione si limiti a prendere atto dell'opposizione della controinteressata senza valutare criticamente la verosimiglianza delle giustificazioni addotte e senza bilanciare l'esigenza di riservatezza con il diritto di difesa del richiedente.

IL DIVIETO DI ACCESSO ESPLORATIVO NELLA FASE ESECUTIVA PRECLUDE IL CONTROLLO GENERALIZZATO DEL CONCORRENTE

È illegittima l'istanza di accesso ai documenti relativi alla fase di esecuzione di un contratto pubblico quando la stessa assuma un carattere meramente esplorativo, essendo finalizzata esclusivamente a un controllo ispettivo sull'operato dell'aggiudicataria nella speranza di individuare inadempimenti; tale pretesa viola il divieto di controllo generalizzato sull'attività delle pubbliche amministrazioni ex art. 24, comma 3, L. 241/1990.

IL DIRITTO DI ACCESSO DIFENSIVO PREVALE IN ASSENZA DI SEGRETI TECNICI COMPROVATI (53.5)

Ai fini dell'accesso difensivo agli atti di gara, l'opposizione formulata dal controinteressato non può essere generica, ma deve rappresentare puntualmente esigenze di segretezza tecnica o commerciale meritevoli di tutela. Spetta alla stazione appaltante valutare motivatamente l'effettiva rilevanza di tali segreti, fermo restando che, in assenza di prove specifiche sulla riservatezza industriale, deve essere garantito l'accesso integrale alla documentazione tecnica e di verifica dell'anomalia richiesta dal concorrente per la tutela giurisdizionale dei propri interessi.

OPPOSIZIONE ALL'ACCESSO AGLI ATTI: DEVE RIGUARDARE SEGRETI TECNICI E COMMERCIALI MERITEVOLI DI TUTELA (53.5-a)

Osserva questo collegio quanto alla posizione della controinteressata e all’interesse alla riservatezza, tutelato mediante il suo coinvolgimento procedimentale, anche a prescindere dalla prevalenza dell’interesse difensivo (cfr., ex multis, T.A.R. Campania, Napoli, IV, 7 aprile 2023, n. 2176; id. III, 19 dicembre 2022, n. 7905; T.A.R. Campania, Salerno, II, 6 luglio 2020, n. 827; da ultimo, T.A.R. Sicilia Palermo, Sez. IV, 11 marzo 2024, n. 955; T.A.R. Napoli, IV Sez, 5 aprile 2024, n. 2228), deve osservarsi che l’opposizione formulabile in sede procedimentale – nonostante l’irrituale riferimento ad una sorta di “autorizzazione” piena all’ostensione contenuta nella più volte citata nota della Stazione appaltante n. 20903 del 18 aprile 2024- non può essere generica, ma deve essere volta a rappresentare esigenze di segretezza tecnica o commerciale che sono meritevoli di tutela solo per le singole informazioni sottoposte a tutela brevettuale o a privativa industriale o commerciale, che siano puntualmente e motivatamente indicate dall'impresa controinteressata (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 24 gennaio 2022, n. 145; cfr. T.A.R. Bologna, Sez. II, 1 marzo 2023, n. 111), spettando al concorrente che si oppone all'accesso di indicare le parti dell'offerta che contengano segreti tecnici o commerciali, con una motivata e comprovata dichiarazione, secondo l'espressa previsione del citato art. 53 del D.Lgs. n. 50 del 2016 (cfr. Cons. Stato, sez. III, 16 febbraio 2021, n.1437; T.A.R. Lombardia, Milano, sezione prima, 7 marzo 2022, n. 543).

In ogni caso, resta comunque fermo l'onere della stazione appaltante di valutare motivatamente le argomentazioni offerte ai fini dell'apprezzamento dell'effettiva rilevanza per l'operatività del regime di segretezza (Cons. Stato, sez. III, 1 agosto 2022, n. 6750), tenendo conto che, se non risulta puntualmente comprovata la sussistenza di detti segreti, riprendono vigore i generali principi di trasparenza e pubblicità dell'azione amministrativa (sotto questo profilo, appare significativo in relazione alla vis espansiva della trasparenza anche nella materia dei contratti pubblici che il comma 6 dell’art. 36 del D.lgs 36/2023 consente alla stazione appaltante o all’ente concedente di segnalare all’Anac eventuali comportamenti elusivi degli operatori economici che reiterano continue richieste di oscuramento in assenza di reali rischi per i propri segreti tecnici e commerciali “nel caso di cui al comma 4 la stazione appaltante o l’ente concedente può inoltrare segnalazione all’ANAC la quale può irrogare una sanzione pecuniaria nella misura stabilita dall’articolo 222, comma 9, ridotta alla metà nel caso di pagamento entro trenta giorni dalla contestazione, qualora vi siano reiterati rigetti di istanze di oscuramento”; su tali principi, si richiama anche ex art 88 comma 2 lett. d, il precedente della Sezione, 3 luglio 2024, n. 4092, anche per la giurisprudenza ivi citata “(cfr., ex multis, T.A.R. Campania, Napoli, IV, 7 aprile 2023, n. 2176; id. III, 19 dicembre 2022, n. 7905; T.A.R. Campania, Salerno, II, 6 luglio 2020, n. 827; da ultimo, T.A.R. Sicilia Palermo, Sez. IV, 11 marzo 2024, n. 955; T.A.R. Napoli, IV Sez, 5 aprile 2024, n. 2228)”.

SOPRAVVENUTA CARENZA DI INTERESSE NEL GIUDIZIO DI ACCESSO DOPO L'OSTENSIONE DOCUMENTALE

Il processo amministrativo è informato al principio dispositivo, che consente alla parte ricorrente di disporre dell'interesse sostanziale dedotto in giudizio; pertanto, qualora il ricorrente manifesti la volontà di non avere più interesse alla tutela della propria posizione soggettiva, a seguito dell'avvenuta ostensione documentale in corso di causa, il giudice deve dichiarare l'improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse ai sensi dell'art. 35, comma 1, lett. c), c.p.a.

LEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER COLLEGAMENTO SOSTANZIALE DESUNTO DA INDIZI GRAVI PRECISI E CONCORDANTI (80.5)

In tema di esclusione dalle gare d'appalto per collegamento sostanziale, la stazione appaltante può legittimamente desumere l'esistenza di un unico centro decisionale da indizi quali la somiglianza testuale delle offerte tecniche, la presentazione di garanzie emesse dallo stesso istituto e l'identità dei legali rappresentanti o dei difensori, senza dover provare l'effettiva alterazione del risultato di gara, configurandosi una fattispecie di pericolo presunto a tutela della par condicio.

INSUSSISTENZA DELL'INTERESSE ALL'ACCESSO PER DOCUMENTI GIA' DISPONIBILI NEL FASCICOLO PROCESSUALE (53.5)

Il diritto di accesso agli atti di una gara d'appalto non può essere esercitato laddove la documentazione richiesta sia già stata acquisita e resa disponibile alla parte interessata nell'ambito di precedenti giudizi tra le stesse parti, operando il principio per cui la parte evocata in lite ha piena cognizione del fascicolo processuale. In tale ipotesi, l'interesse ostensivo risulta già integralmente soddisfatto, rendendo il ricorso contro il diniego di accesso infondato per carenza di un interesse attuale e concreto.

ACCESSO AGLI ATTI: SPETTA A SOGGETTI TITOLARI DI INTERESSI COLLEGATI AI DOCUMENTI DEI QUALI CHIEDONO VISIONE (53.1)

Questo collegio osserva preliminarmente che, l'art. 22 della legge 7 agosto 1990, n. 241, riconosce a chiunque vi abbia interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti il diritto di accesso ai documenti amministrativi, secondo le modalità stabilite dalla stessa legge.

Alla stregua della richiamata disciplina, i portatori di un interesse specifico hanno quindi diritto di accedere ai documenti amministrativi per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti, intendendo per tali le situazioni giuridiche soggettive che presentino un collegamento diretto e attuale con il procedimento amministrativo cui la richiesta di accesso si riferisce.

D'altra parte, il concetto di interesse giuridicamente rilevante, sebbene sia più ampio di quello di interesse all'impugnazione, non è tale da consentire a chiunque l'accesso agli atti amministrativi: il diritto di accesso ai documenti amministrativi non si atteggia, infatti, come una sorta di azione popolare diretta a consentire un controllo generalizzato sull'Amministrazione, giacché, da un lato, l'interesse che legittima ciascun soggetto all'istanza, da accertare caso per caso, deve essere personale e concreto e ricollegabile al soggetto stesso da uno specifico nesso, dall'altro, la documentazione richiesta deve essere direttamente riferibile a tale interesse, oltre che individuata o ben individuabile (Cons. Stato, VI Sez., 17 marzo 2000 n. 1414; 3 novembre 2000 n. 5930).

In definitiva, hanno titolo all'accesso tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso.

Con specifico riferimento al contesto normativo dei contratti pubblici, la giurisprudenza amministrativa ha ravvisato un interesse concreto e attuale, ai sensi dell'art. 22, l. n. 241 del 1990, e una conseguente legittimazione, ad avere accesso agli atti della fase esecutiva di un contratto pubblico da parte di un concorrente alla gara, in relazione a vicende che potrebbero condurre alla risoluzione per inadempimento dell'aggiudicatario e quindi allo scorrimento della graduatoria o alla riedizione della gara ovvero a pretese economiche risarcitorie/indennitarie, purché tale istanza non si traduca in una generica volontà da parte del terzo istante di verificare il corretto svolgimento del rapporto contrattuale inter alios.

In altri termini, l'accesso in materia di appalti, disciplinato dall'art. 53 d.lgs. 50/2016, richiede, quale presupposto imprescindibile, affinché il partecipante possa prendere visione di tutti i documenti di gara, comprese le offerte degli altri concorrenti contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali, la dimostrazione non già di un generico interesse alla tutela in giudizio dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità (da riguardarsi, restrittivamente, in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio, ovvero la sussistenza del concreto nesso di strumentalità tra la documentazione oggetto dell'istanza di accesso e la difesa in giudizio degli interessi dell'istante, quale partecipante alla procedura di gara pubblica il cui esito è controverso (T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 01/06/2023, n. 9373).

Applicando i menzionati principi all’odierna fattispecie, occorre rilevare come la resistente ASL abbia specificamente allegato e provato la conoscenza aliunde della documentazione oggetto dell’istanza ostensiva, essendo stata quest’ultima depositata nei diversi giudizi che avevano visto contrapposte le odierne parti.

È ben noto, difatti, come l'ordinamento ammetta la parte evocata in lite, sebbene contumace, di un giudizio amministrativo alla piena cognizione degli atti acquisiti al fascicolo processuale, anche in vista dell'eventuale proposizione dell’eventuale gravame. Il diritto di accedere al fascicolo processuale spetta alle parti evocate in giudizio anche prima e indipendentemente dalla loro costituzione, in base dell'art. 76 disp. att. c.p.c., modificata dall'art. 7 d.l. 7 ottobre 1994 n. 571, convertito con modificazioni dalla l. 6 dicembre 1994 n. 673. La modifica risulta, del resto, ispirata alla chiara ratio di dare piena attuazione al diritto di difesa di cui all'art. 24 Cost.; diritto che include di certo anche la facoltà di scegliere consapevolmente di non costituirsi in giudizio, che la parte deve poter esercitare dopo aver preso integrale visione del fascicolo processuale. Discende da quanto detto che la richiamata previsione dell'art. 76 disp. att. del c.p.c. reca una prescrizione normativa non solo compatibile con il c.p.a., ma che costituisce anche espressione del fondamentale canone di cui all'art. 24 cost.. Essa deve, pertanto, ritenersi applicabile al processo amministrativo, in virtù del rinvio esterno contenuto all'art. 39 c.p.a..

Pertanto, trattandosi di atti e documenti che già erano nella disponibilità giuridica dell'interessata, la ricorrente non ha motivo di dolersi di un diniego fondato sull'avvenuto loro deposito presso il giudice investito della controversia e sulla conseguente insussistenza di un persistente interesse, attuale e concreto, meritevole di tutela quanto alla pretesa ostensione degli stessi, che è stato, per quanto precede, già integralmente soddisfatto.

Del resto, ove anche una parte degli atti richiesti non fosse contenuta tra quelli presenti nel fascicolo processuale dei citati giudizi, sarebbe stato onere della ricorrente specificare di quali atti si trattasse, allegando e precisando la loro strumentalità rispetto all’ulteriore interesse difensivo sotteso alla proponenda azione, onde consentire al giudice adito di provvedere nei soli limiti in cui realmente sarebbe spettato il diritto di accesso.

In conclusione, il ricorso dev’essere respinto.

ACCESSO AGLI ATTI: CONSENTITO PURCHE' NON OREINTATO ALLA MERA CONOSCENZA DEI SEGRETI COMMERICALI ALTRUI (53.5)

Osserva questo collegio che, per evitare che l’interesse cd. difensivo diventi uno strumento solo per venire a conoscenza di segreti dei concorrenti, in altri termini, la giurisprudenza richiede un certo rigore nella verifica che sussista un nesso di utilità della documentazione richiesta per la tutela in giudizio di posizione giuridiche (cfr. Consiglio di Stato sentenza 1681 del 2024);

- è tuttavia evidente che, pur al fine di evitare abusi, non si può giungere a pretendere che la richiedente illustri le censure che intende formulare, prima ancora di venire a conoscenza della documentazione che potrebbe o meno disvelare eventuali vizi nell’attività della Stazione appaltante, sarebbe infatti un onere a oggetto impossibile;

- la decisione non può che avvenire dunque caso per caso, pur sulla scorta di tale principio ispiratore, verificando cioè in concreto se la documentazione richiesta potrebbe o meno essere utile a un possibile ricorso giurisdizionale e se vi è un attuale e tangibile, e non solo remoto, interesse della richiedente a proporlo;

- nel caso di specie, la ricorrente è seconda classificata è ha chiesto accesso alla documentazione tecnica e alle giustificazioni sulla verifica di anomalia della prima, dunque appare del tutto evidente il suo concreto e attuale interesse a visionare tale documentazione onde accertarsi se da essa non si disvelino vizi utili a ottenere una correzione del punteggio o una esclusione della prima classificata;

- la ricorrente, in altri termini, si trova in una posizione di interesse qualificato e differenziato che, di per sé, garantisce che la sua richiesta sia funzionale alla difesa dei propri diritti e non alla mera discovery di segreti imprenditoriali;

- del resto, la partecipazione alle gare di appalto implica la tacita accettazione delle regole di trasparenza, imparzialità e par condicio che sono elementi connaturali al principio della evidenza pubblica, e per questo in giurisprudenza viene più volte ribadito che la mera decisione di parteciparvi implica in nuce e ab initio la volontà di consentire il pieno disvelamento della domanda di partecipazione, delle caratteristiche della offerta formulata e financo di quelli che, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, costituiscono segreti tecnici o commerciali (Tar Napoli sentenza 4019 del 2020), purchè ovviamente, come già illustrato, le richieste di accesso non costituiscano abuso del diritto e dunque possano essere qualificate ex ante come funzionali solo a una mera conoscenza di segreti altrui; circostanza che, come già evidenziato, non ricorre nel caso di specie.

INAMMISSIBILE L'ACCESSO AGLI ATTI DI GARA PER L'OPERATORE NON PARTECIPANTE AL PROCEDIMENTO (53.1)

In materia di contratti pubblici, il diritto di accesso documentale agli atti di gara è strettamente correlato alla partecipazione alla procedura competitiva; pertanto, il soggetto non partecipante non vanta un interesse attuale all'ostensione di documenti successivi al bando, mancando il nesso di strumentalità difensiva. L'accesso civico generalizzato non è ammesso laddove la richiesta miri a acquisire informazioni coperte da segreto tecnico o commerciale, onde evitare pregiudizi agli interessi economici degli operatori concorrenti.

PREVALENZA DELL'ACCESSO DIFENSIVO SULLA TUTELA DEI SEGRETI TECNICI NON COMPROVATI (53.5)

Il limite all'ostensibilità degli atti di gara per ragioni di segretezza tecnica o commerciale è subordinato all'allegazione di una motivata e comprovata dichiarazione della controinteressata, che deve dimostrare l'effettiva sussistenza di un segreto industriale meritevole di salvaguardia. La Stazione Appaltante ha l'onere di valutare autonomamente le argomentazioni offerte, senza recepire acriticamente l'opposizione dell'operatore, garantendo comunque l'accesso difensivo qualora la documentazione sia indispensabile per la verifica della legittimità dell'aggiudicazione, specialmente in settori privi di elevata complessità tecnologica.

PREVALENZA DELL'ACCESSO DIFENSIVO SULLA RISERVATEZZA TECNICA E COMMERCIALE DELLE OFFERTE (53.6)

Il diritto di accesso agli atti nelle procedure di gara, qualora esercitato per finalità difensive, non può essere automaticamente precluso dalla mera opposizione del controinteressato; spetta alla Stazione Appaltante l'onere di valutare e motivare l'effettiva sussistenza di segreti commerciali, garantendo l'ostensione integrale ove tale segretezza manchi di concretezza e attualità.

PREVALENZA DELL'ACCESSO DIFENSIVO SUI SEGRETI TECNICI CON OBBLIGO DI OSCURAMENTO (53.6)

Il diritto di accesso documentale difensivo ai sensi della l. n. 241/1990 prevale sulla tutela del segreto tecnico e commerciale del concorrente aggiudicatario qualora la conoscenza degli atti sia necessaria per curare o difendere interessi giuridici, ferma restando la necessità per la stazione appaltante di procedere all'oscuramento delle informazioni sensibili che non risultino strettamente indispensabili all'esercizio del diritto di difesa.

INAMMISSIBILE L'ACCESSO ESPLORATIVO SULL'ESECUZIONE DELL'APPALTO SENZA PROVE DI INADEMPIENTO

È illegittima l'istanza di accesso agli atti della fase esecutiva dell'appalto formulata dal secondo graduato qualora essa rivesta un carattere meramente esplorativo e ispettivo. In assenza di elementi probatori, anche solo indiziari, circa l'inadempimento dell'aggiudicataria, il diritto di accesso non può essere utilizzato per monitorare l'esecuzione nella speranza di ottenere la risoluzione del contratto e il conseguente subentro.

DIVIETO DI ACCESSO ESPLORATIVO PER VERIFICARE L'INADEMPIMENTO DELL'AGGIUDICATARIO NELL'ESECUZIONE DEL CONTRATTO

È inammissibile l'istanza di accesso agli atti documentale, ai sensi della Legge 241/1990, e civico, ai sensi del D.Lgs. 33/2013, che sia preordinata a un controllo ispettivo generalizzato sull'esecuzione delle prestazioni contrattuali dell'aggiudicatario; tale accesso, avendo finalità meramente esplorativa volta a costruire ex post i presupposti per la risoluzione del rapporto altrui, contrasta con il divieto di controllo generalizzato sull'attività della pubblica amministrazione.

DIVIETO DI ACCESSO ESPLORATIVO AGLI ATTI DELLA FASE ESECUTIVA SENZA INDIZI DI INADEMPIMENTO

È illegittimo l'accesso agli atti della fase esecutiva di un appalto pubblico richiesto dal concorrente secondo graduato qualora l'istanza abbia carattere meramente esplorativo, ovvero sia volta a verificare l'esistenza di eventuali inadempimenti dell'aggiudicatario al fine di sollecitare la risoluzione del contratto e lo scorrimento della graduatoria, senza che siano forniti elementi di prova o indizi specifici.

INAMMISSIBILE L’ACCESSO ESPLORATIVO AGLI ATTI NELLA FASE DI ESECUZIONE CONTRATTUALE

È illegittima l'istanza di accesso documentale presentata dal concorrente secondo classificato volta ad acclarare eventuali inadempimenti dell'aggiudicatario nella fase esecutiva laddove l'istante non offra alcun elemento di prova circa le violazioni contrattuali; tale richiesta assume carattere meramente esplorativo, finalizzato a un inammissibile ruolo di vigilanza sulla regolare esecuzione delle prestazioni e in contrasto con il divieto di controllo generalizzato sull'attività delle pubbliche amministrazioni.

ACCESSO AGLI ATTI E DOVERE DI VALUTAZIONE DEI SEGRETI TECNICI E COMMERCIALI (53.6)

In materia di appalti pubblici, il diritto di accesso del concorrente non può essere paralizzato dalla mera dichiarazione di riservatezza dell'aggiudicatario; spetta alla Stazione Appaltante l'onere di motivare puntualmente le ragioni di segretezza e di instaurare il contraddittorio con il richiedente. Il partecipante terzo classificato ha inoltre un interesse giuridicamente protetto all'ostensione della documentazione del secondo graduato, essendo tale conoscenza necessaria per una difesa efficace volta all'ottenimento del bene della vita.

ILLEGITTIMO IL DINIEGO DI ACCESSO AI SEGRETI TECNICI SENZA VALUTAZIONE CRITICA (53.6)

In tema di accesso agli atti di gara, la qualifica di segreto tecnico o commerciale deve essere riservata esclusivamente a elaborazioni specialistiche che differenziano il valore del servizio offerto e che, se conosciute, arrecherebbero un pregiudizio concreto alla capacit concorrenziale. Ne consegue che la Stazione Appaltante non pu negare l'accesso limitandosi a riportare le ragioni di riservatezza dichiarate dall'aggiudicataria, ma deve compiere un bilanciamento concreto tra il diritto alla difesa del richiedente e l'effettiva sussistenza del segreto industriale.

LA SEDE DELL'AUTORITÀ DETERMINA LA COMPETENZA TERRITORIALE NEL GIUDIZIO SULL'ACCESSO AGLI ATTI

Ai fini della determinazione della competenza territoriale nel giudizio sull'accesso agli atti, trova applicazione il criterio ordinario della sede dell'autorità emanante, poiché l'interesse alla conoscenza assicura un bene della vita autonomo, meritevole di tutela separatamente dalle posizioni sottostanti; la competenza non può essere spostata in base alla sede legale del ricorrente, trattandosi di criterio privo di valore selettivo nell'ordinamento processuale.

ACCESSO AGLI ELABORATI PROGETTUALI PREVALENTE SULLA RISERVATEZZA PER DIRITTO DI DIFESA

Il diritto di accesso ai documenti amministrativi deve essere garantito ogniqualvolta la conoscenza di essi sia necessaria per curare o difendere gli interessi giuridici del richiedente, operando come un'eccezione prevalente rispetto ai limiti derivanti dalla tutela della riservatezza o dei segreti tecnici. In particolare, nell'ambito dei concorsi di progettazione, la stazione appaltante non può negare l'ostensione degli elaborati progettuali dei concorrenti se tale accesso è funzionale all'esercizio del diritto di difesa e se non sono state specificamente comprovate ragioni di segretezza tecnica o commerciale ostative.

LIMITE ACCESSO RELAZIONI RISERVATE ESCLUDE ATTI FONDANTI LA RISOLUZIONE CONTRATTUALE (53.5)

Il regime di segretezza previsto per le relazioni riservate del direttore dell'esecuzione ha natura eccezionale e portata circoscritta alle sole relazioni concernenti le riserve formulate dall'appaltatore; non può dunque essere legittimamente opposto il diniego all'ostensione di note istruttorie del DEC richiamate nella motivazione della risoluzione contrattuale, prevalendo in tal caso l'interesse difensivo dell'operatore economico ai sensi dell'art. 24, co. 7, L. n. 241/1990.

PREVALENZA DEL DIRITTO DI DIFESA SULLA RISERVATEZZA DEI SEGRETI TECNICI NELL'ACCESSO AGLI ATTI (53.6)

In materia di appalti pubblici, l'esclusione dell'accesso basata sulla tutela dei segreti tecnici o commerciali non è opponibile al concorrente che richieda l'ostensione per esigenze di difesa in giudizio; la partecipazione a una procedura di evidenza pubblica comporta per l'operatore economico l'accettazione del rischio di divulgazione delle proprie soluzioni tecniche qualora ciò sia necessario per garantire l'effettività della tutela giurisdizionale degli altri partecipanti.

PERMANENZA DELL'INTERESSE A RICORRERE NELL'IMPUGNAZIONE DELL'AGGIUDICAZIONE DI SERVIZI CULTURALI

È improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse l'impugnazione degli atti di gara qualora, a seguito dell'ostensione documentale avvenuta in corso di giudizio, la parte ricorrente dichiari di non aver più utilità a ottenere una pronuncia nel merito, essendo emersi elementi che confermano la legittimità dell'operato dell'Amministrazione.

ACCESSO DIFENSIVO AI DOCUMENTI CONTABILI DELL'APPALTO PER L'EX COMPONENTE DEL RAGGRUPPAMENTO (24.7)

È legittimo l'esercizio del diritto di accesso documentale difensivo agli atti della fase esecutiva e alla contabilità di gara (SAL, certificati di pagamento) richiesto dall'impresa receduta da un raggruppamento aggiudicatario, qualora la documentazione risulti necessaria per accertare l'inadempimento contrattuale della mandataria superstite nell'ambito dei rapporti interni di liquidazione delle quote spettanti al recedente.

DIRITTO DI ACCESSO AGLI ATTI ESECUTIVI PER VERIFICA DEL SUBENTRO (53.1)

Sussiste il diritto del concorrente non aggiudicatario ad accedere alla documentazione della fase esecutiva riguardante adempimenti amministrativi specificamente individuati dalla disciplina di gara come cause di risoluzione del rapporto. L'interesse all'ostensione è configurabile come strumentale al subentro o alla riedizione della procedura evidenziale e non richiede la prova certa dell'inadempimento, essendo sufficiente che l'istanza miri a verificare vicende idonee a riattivare le chances di aggiudicazione.

ACCESSO CIVICO GENERALIZZATO SEMPRE ESPERIBILE SALVO MOTIVATI LIMITI OGGETTIVI O SOGGETTIVI (5.2)

L'istanza di accesso civico generalizzato non è sottoposta a limiti relativi alla legittimazione soggettiva o a oneri di motivazione specifica in capo all'istante, differenziandosi dall'accesso documentale di cui alla l. n. 241 del 1990; pertanto, la stazione appaltante è tenuta a consentire l'ostensione dei documenti richiesti salvo l'indicazione di specifici e motivati limiti oggettivi o soggettivi tassativamente previsti dalla legge.

OBBLIGO DI OSTENSIONE INTEGRALE DELL'OFFERTA SENZA PROVA DI SEGRETI TECNICI (53.5)

In tema di accesso agli atti di gara, l'Amministrazione non può limitarsi a recepire l'opposizione dell'aggiudicataria ma deve valutare autonomamente la congruenza delle ragioni di segretezza addotte. Qualora la prestazione oggetto dell'appalto non presenti un elevato contenuto tecnologico (come nel caso del servizio mensa) e la controinteressata non fornisca prove specifiche sul valore economico e sulla riservatezza del proprio know-how, l'ente ha l'obbligo di esibire l'offerta tecnica in modalità integrale al ricorrente che ne abbia interesse per fini difensivi.

CESSAZIONE DELLA MATERIA DEL CONTENDERE PER OSTENSIONE DEGLI ATTI SUCCESSIVA AL RICORSO

Nel giudizio avverso il silenzio-rifiuto in materia di accesso agli atti, l'adempimento spontaneo dell'amministrazione avvenuto dopo la notifica del ricorso comporta la dichiarazione di cessazione della materia del contendere. Tuttavia, le spese di lite sono regolate secondo il principio della soccombenza virtuale, ponendole a carico dell'amministrazione che abbia dato causa alla lite con la propria inerzia protrattasi oltre i termini di legge.

ILLEGITTIMO L'ACCESSO DOCUMENTALE ESPLORATIVO SULL'ESECUZIONE CONTRATTUALE FINALIZZATO A SOLLECITARE LA RISOLUZIONE DEL RAPPORTO

È illegittima l'istanza di accesso agli atti presentata da un operatore economico non aggiudicatario riguardante la fase esecutiva del contratto qualora la richiesta sia finalizzata esclusivamente a un controllo ispettivo generalizzato e non supportato da elementi indiziari di inadempimento contrattuale, configurandosi come accesso esplorativo vietato dalla legge.

LEGITTIMO IL RIUTILIZZO DEL FRESATO D'ASFALTO QUALE SOTTOPRODOTTO NELLE PROPOSTE MIGLIORATIVE (59.3)

In tema di appalti pubblici di lavori stradali, il fresato d'asfalto è qualificabile come sottoprodotto ai sensi della normativa ambientale e può essere legittimamente proposto come miglioria tecnica per il riutilizzo in situ. Il divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica non è violato qualora l'indicazione di oneri economici relativi a specifiche migliorie sia di entità talmente ridotta, rispetto all'importo totale dell'appalto, da non consentire la ricostruzione dell'offerta economica complessiva.

PREVALENZA DELL'ACCESSO DIFENSIVO SUI SEGRETI TECNICI NON SPECIFICATAMENTE COMPROVATI DALL'AGGIUDICATARIO (53.6)

Il diritto di accesso agli atti della procedura di gara per finalità difensive impone alla Stazione Appaltante un vaglio critico sull'effettiva sussistenza dei segreti tecnici invocati dal controinteressato. L'Amministrazione non può limitarsi a recepire acriticamente l'opposizione dell'aggiudicatario, ma deve motivare autonomamente le ragioni del diniego, specialmente quando l'oscuramento riguarda la quasi totalità dell'offerta tecnica e impedisce al concorrente non aggiudicatario di prendere cognizione delle ragioni sottese all'attribuzione dei punteggi.

ONERE DI SPECIFICAZIONE PER L'ACCESSO E CALCOLO CONGRUITÀ SULLA DURATA COMPLESSIVA (53.5)

In tema di accesso agli atti nelle gare pubbliche, l’istanza volta a ottenere l'ostensione di documenti coperti da segreti tecnici o commerciali deve contenere una motivata e comprovata dichiarazione che ne dimostri l'effettiva necessità per l'esercizio del diritto di difesa; in assenza di tale specificazione, l'istanza è inidonea a superare il vaglio di strumentalità. Parallelamente, la verifica di anomalia dell'offerta deve essere condotta sulla base dell'intera durata massima possibile del rapporto contrattuale prevista dal bando, e non solo sulla durata minima iniziale, qualora la lex specialis richieda che l'offerta economica sia formulata sull'intero periodo potenziale.

IL DIRITTO DI ACCESSO DEL SECONDO CLASSIFICATO PREVALE SULLA RISERVATEZZA (53.1)

In tema di appalti pubblici, sussiste il diritto di accesso documentale del concorrente classificato al secondo posto in graduatoria quando la conoscenza degli atti dell'aggiudicataria sia funzionale all'esercizio del diritto di difesa. Tale interesse legittimante, di rango prevalente rispetto alla riservatezza altrui, non presuppone l'attuale pendenza di un processo, essendo sufficiente che l'istanza sia strumentale alla verifica della legittimità della procedura e dei punteggi assegnati, onde evitare la proposizione di ricorsi giurisdizionali privi di puntuale cognizione documentale.

CARENZA DI INTERESSE ALL'ACCESSO SE L'AGGIUDICAZIONE È DEFINITIVAMENTE CONFERMATA (53.6)

È legittimo il diniego di accesso agli atti opposto dall'amministrazione quando il richiedente, già concorrente in una gara d'appalto, abbia visto respingere definitivamente in sede giurisdizionale i propri ricorsi avverso l'aggiudicazione. In tale scenario, viene meno l'interesse diretto, concreto e attuale all'ostensione della documentazione tecnica della controinteressata, poiché non sussiste più alcuna possibilità di conseguire l'aggiudicazione o di contestare utilmente la fase esecutiva su basi già escluse nel giudizio di merito.

ACCESSO AGLI ATTI - NON CONCORRENTE - OSTENSIONE P.A.

I concorrenti alla gara sono (fra loro) nella stessa posizione, cioè ognuno di loro assume il rischio che comporta la comunicazione di informazioni riservate alla stazione appaltante, consapevoli che lo sono anche gli altri concorrenti, avendo un comune (seppur antagonista) obiettivo, l’aggiudicazione.

Ciascun partecipante alla gara quindi spende il proprio patrimonio informativo nella speranza di vedersi affidare la commessa e sapendo che gli altri concorrenti si muovono nella stessa prospettiva: gli oneri che ogni operatore affronta per partecipare alla gara in termini di impegno delle risorse necessarie contribuiscono, in uno che gli obblighi gravanti sulle Amministrazioni, a tutelare i partecipanti da iniziative emulative. In altre parole la spendita del proprio patrimonio informativo è, da un lato, giustificata dal risultato atteso e, dall’altro lato, garantita dalla parità di posizione (e di spendita di risorse) rispetto agli altri partecipanti alla gara e dai doveri imposti all’Amministrazione in punto di riservatezza.

La Corte di giustizia ha definito il rapporto che si instaura tra gli operatori economici e le Amministrazioni come “rapporto di fiducia”, tale per cui “questi ultimi devono poter comunicare a tali amministrazioni aggiudicatici qualsiasi informazione utile nell’ambito della procedura di aggiudicazione, senza temere che esse rivelino a terzi elementi di informazione la cui divulgazione potrebbe recare pregiudizio a tali operatori” (Cgue, sez. III, 14 febbraio 2008, C450/06 e Grande Sezione, 15 luglio 2021, C584/20 P e C621/20 P, oltre che Grande Sezione, 7 settembre 2021, C927/19).

Nel caso in cui, come in quello in esame, un soggetto che non è concorrente chieda di visionare gli atti di gara, non può ritenersi che la diversità di posizione non incida sulla composizione delle relative posizioni.

Il soggetto esterno non è infatti partecipe della suddetta dinamica.

Egli non ha assunto alcun rischio relativo alla propria attività imprenditoriale (non comunicando alcuna informazione relativa alla stessa) e non spende alcuna risorsa (non partecipando alla gara). La relativa posizione non è quindi paragonabile a quella dei concorrenti.

Inoltre il non concorrente, nel caso di specie, neppure si relaziona in prospettiva antagonista nei confronti degli altri concorrenti in quanto, per i motivi già illustrati sopra, non aspira (neppure potendolo fare) al risultato che il preteso annullamento porta con sé, cioè l’ottenimento dell’aggiudicazione.

Egli è piuttosto portatore di un interesse che lo pone in posizione avversa all’Amministrazione e alla politica pubblica che questa ha inteso perseguire.

Ciò comporta che un’eventuale ostensione al non concorrente delle informazioni comunicate dai partecipanti all’Amministrazione è idonea a incrinare la fiducia riposta dal concorrente nell’Amministrazione, in quanto esorbita dal rischio assunto da quest’ultimo quando ha reso partecipe la stazione appaltante dei dati afferenti alla propria attività, cioè quello che le informazioni imprenditoriali possano essere comunicate agli altri candidati, esposti al medesimo rischio.

In tale prospettiva la non confrontabilità della posizione del non concorrente con quella degli offerenti in punto di rischio di divulgazione delle informazioni imprenditoriali rileva sull’”apertura alla concorrenza non falsata in tutti gli Stati membri”, in vista della quale la Corte di giustizia ritiene che sia “necessario che le amministrazioni aggiudicatrici non divulghino informazioni relative a procedure di aggiudicazione di appalti pubblici il cui contenuto potrebbe essere utilizzato per falsare la concorrenza, vuoi in una procedura di aggiudicazione in corso, vuoi in procedure di aggiudicazione successive” (Cgue, Grande Sezione, 7 settembre 2021, C927/19).

Ne deriva che quanto meno deve essere valutato con rigore il sopra richiamato requisito della necessità dell’ostensione ai fini della difesa in giudizio (Ad. plen. 25 settembre 2020 n. 20), necessità non sussistente, come già sopra illustrato, rispetto all’interesse alla non realizzazione dell’intervento pubblico programmato.

Il giudizio valutativo di tipo comparativo fra gli interessi confliggenti facenti capo al richiedente e, rispettivamente, al controinteressato non si compone quindi a favore del primo, così neppure potendo censurare il diniego in riferimento all’opposizione del controinteressato (e ciò senza necessità di approfondire i termini dell’opposizione).

In ragione di quanto sopra non può quindi essere censurato, sulla base dei mezzi proposti, il diniego impugnato, trovando conferma, nelle sopra esposte considerazioni, il percorso motivazionale seguito da Rome Capitale allorquando ha ritenuto mancante l’interesse diretto, concreto e attuale all’accesso per omessa presentazione dell’offerta e mancante l’interesse alla difesa in giudizio dal momento che le esigenze difensive sono funzionali all’annullamento della gara e non all’aggiudicazione, oltre che per quanto attiene all’opposizione del controinteressato.

In conclusione, l’appello va accolto per quanto di ragione e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, va respinto il ricorso introduttivo.

ONERE DI PROVA PER L'OPPOSIZIONE ALL'ACCESSO PER SEGRETI TECNICI E COMMERCIALI (35.4)

È illegittimo il parziale diniego di accesso all'offerta tecnica basato su una motivazione generica circa l'esistenza di un know-how aziendale, qualora l'operatore non dimostri concretamente quali specifici elementi dell'offerta siano meritevoli di protezione come segreti tecnici; la tutela della riservatezza deve inoltre operare su singoli passaggi e non può tradursi nell'oscuramento massivo di intere sezioni documentali.

ACCESSIBILITÀ DEL COMPUTO METRICO INTERNO PRESUPPOSTO AI DATI DEL CAPITOLATO (22.2)

È illegittimo il diniego di accesso al computo metrico estimativo interno di una Stazione Appaltante qualora tale atto costituisca il presupposto logico delle quantificazioni economiche inserite nel capitolato speciale; l'accessibilità degli atti interni è garantita dal principio di trasparenza e dalla definizione estensiva di documento amministrativo, che prescinde dalla natura ufficiale dell'atto e dal supporto utilizzato.

REGOLARIZZABILE LA MANCATA ALLEGAZIONE DEL PATTO DI INTEGRITÀ MEDIANTE SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

La mancata produzione del protocollo di legalità o del patto di integrità non costituisce causa di esclusione automatica se la lex specialis richiede la sola accettazione delle clausole ivi contenute, potendo l'Amministrazione acquisire il documento sottoscritto tramite soccorso istruttorio, trattandosi di elemento che non attiene all'offerta tecnica o economica.

ONERE DELLA PROVA PER L'ACCESSO DIFENSIVO AI SEGRETI TECNICI (53.6)

In tema di appalti pubblici, l'accesso difensivo ai segreti tecnici o commerciali di un concorrente richiede un rigoroso vaglio sul nesso di strumentalità necessaria tra il documento richiesto e la difesa in giudizio. Non è sufficiente un generico riferimento a esigenze probatorie o la volontà di verificare l'operato della stazione appaltante, dovendo l'istante dimostrare che l'ostensione sia l'unico mezzo per tutelare i propri interessi in relazione a profili di illegittimità specificamente individuati.

LEGITTIMA LA SCELTA DI UN CCNL COERENTE CON L'APPALTO ANCHE SE MENO ONEROSO (97.5)

Al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l'offerta deve essere considerata anomala, potendo anche un utile modesto comportare un vantaggio significativo in termini di qualificazione, referenze e curriculum per l'operatore economico.

SUSSISTE IL DIRITTO DI ACCESSO AI PROGETTI TECNICI PER LA DIFESA IN SEDE DI APPELLO (53.1)

In tema di appalti pubblici, sussiste l'obbligo per l'amministrazione detentrice dei documenti di consentire l'accesso integrale ai progetti tecnici presentati dall'aggiudicatario al concorrente secondo classificato, anche qualora il ricorso di merito di primo grado sia stato respinto. La pendenza del termine per l'appello conserva l'interesse strumentale del richiedente, precludendo alla pubblica amministrazione o al giudice dell'accesso di formulare valutazioni prognostiche negative sull'utilità dei documenti per la difesa, spettando tale vaglio unicamente al giudice competente per il gravame.

ACCESSO AI LOG DI SISTEMA PER COMPROVARE IL MALFUNZIONAMENTO DELLA PIATTAFORMA TELEMATICA (53.6)

È illegittimo il diniego di accesso ai log di sistema della piattaforma telematica richiesti dal concorrente che intenda dimostrare, in sede di giudizio, il malfunzionamento del sistema durante la presentazione delle offerte; tale istanza è sorretta da un interesse concreto e attuale alla difesa dei propri interessi e non ricade nelle ipotesi di segreto tecnico o commerciale.

SUSSISTE IL DIRITTO DI ACCESSO DIFENSIVO AGLI ATTI DELLA VARIANTE IN CORSO D'OPERA (53.1)

L'accesso documentale di tipo difensivo ex art. 22 e ss. della legge n. 241 del 1990 può essere legittimamente esercitato dall'appaltatore per acquisire documenti relativi a varianti in corso d'opera non ancora approvate, al fine di valutare azioni di risoluzione contrattuale o recupero crediti; tale diritto opera indipendentemente dai poteri di esibizione istruttoria spettanti al giudice civile, spettando esclusivamente all'autorità giudiziaria investita della questione di merito la valutazione sulla pertinenza del documento.

SUSSISTE IL DIRITTO DI ACCESSO DOCUMENTALE AGLI ATTI DELLA FASE DI ESECUZIONE CONTRATTUALE (35.1)

Ai sensi della disciplina generale sull'accesso documentale e delle norme speciali in materia di contratti pubblici, il diritto di accesso è pienamente esercitabile anche rispetto alla documentazione contabile prodotta durante la fase di esecuzione del rapporto negoziale. Tale accessibilità non può essere negata sulla base della natura privatistica degli atti esecutivi, essendo la condotta dell'Amministrazione comunque preordinata al perseguimento di interessi pubblici e, pertanto, soggetta al regime di trasparenza.

SEGRETO TECNICO/COMMERCIALE - RTI - CONFRONTO TRA O.E. DELLO STESSO SETTORE

Nel caso di cui trattasi, parte ricorrente ritiene che il RTI controinteressato avrebbe dovuto essere escluso, per aver “copiato” una parte dell’offerta tecnica, presentata dalla ricorrente nella gara precedente, poi annullata ex art. 21-nonies della legge 241/90.

Tale circostanza sarebbe comprovata dalla circostanza che vi sarebbe persino una coincidenza testuale nella formulazione dell’offerta (“l’attivazione di un APP per dispositivi mobili”; “l’apertura di n.1 ufficio esterno al Cimitero di Poggioreale”; “la dotazione di tablet e di veicoli elettrici per le squadre operative”).

Ritiene il Collegio di dover confermare quanto già espresso nell’ordinanza cautelare. Va infatti sottolineato che l’originalità dell’offerta tecnica relativa al servizio in concessione di illuminazione cimiteriale non costituiva un elemento oggetto di valutazione. In ogni caso, dalla prospettiva della parte, il cui diritto di esclusiva intellettuale sarebbe stato leso, non è stata dimostrata la sussistenza dei presupposti di “segreti tecnici o commerciali” nel cui ambito non può ricadere qualsiasi elemento di originalità dello schema tecnico-organizzativo del servizio offerto; deve, anzi, ritenersi fisiologico della dinamica concorrenziale che ogni operatore economico, pur avendo una specifica organizzazione, propri contatti commerciali e idee differenti da applicare alle esigenze della clientela, possa arricchirle, anche grazie al confronto con gli altri operatori del settore, elaborando le passate esperienze.

La qualifica di segreto tecnico o commerciale, e quindi la meritevolezza della tutela, anche al fine di escludere la legittimità di “copie” da parte di altri, deve invece essere riservata a “elaborazioni e studi ulteriori, di carattere specialistico, che trovano applicazione in una serie indeterminata di appalti, e sono in grado di differenziare il valore del servizio offerto solo a condizione che i concorrenti non ne vengano mai a conoscenza. per la tutela di produzioni dell’ingegno meritevoli di tutela giuridica” (T.A.R. Lombardia Brescia, Sez. I, 13 giugno 2022, n. 598); tanto che, anche in sede di accesso nell’ambito dei contratti pubblici, sia ai sensi dell’art. 53 comma 5, lett. a), del D. Lgs. n. 50 del 2016, applicabile ratione temporis, sia ai sensi del vigente art. 35 comma 4 lett. a) del D. lgs. 36/2023, spetta alla parte che oppone il segreto, eventualmente al fine di evitare il rischio di successivo plagio (come viene di fatto motivata nelle fattispecie concreta l’opposizione), fornire una “motivata e comprovata” dichiarazione in tal senso, ovvero dimostrare l'effettiva sussistenza di un segreto industriale o commerciale meritevole di tutela giuridica (cfr. Cons. Stato, III, 11 ottobre 2017, n. 4724; cfr. anche T.A.R. Lazio, Roma, sez. II-bis, 21 dicembre 2021, n. 13253; Cons. Stato, sez. V, 29 novembre 2022, n. 10498). Peraltro è doveroso precisare, essendo rilevante anche ai fini della presente controversia, che in caso di accesso l’ambito di esclusione non riguarda tutta l’offerta, ma solo la parte delle informazioni in essa contenuta che possano essere considerate “segreti tecnici o commerciali”, come si desume dal testo letterale della disposizione; cosicchè spetta a chi intenda avvalersi del diritto alla “riservatezza aziendale” indicare anche le parti dell’offerta coperte dal segreto tecnico o commerciale, accettando altrimenti che essendo conoscibile, entri poi nel patrimonio di conoscenza del concorrente.

PREVALENZA DELL'ACCESSO DIFENSIVO SULLA RISERVATEZZA DELL'OFFERTA TECNICA E COMMERCIALE (53.6)

In materia di appalti pubblici, il diritto di accesso agli atti garantito al concorrente per la difesa dei propri interessi prevale sulla tutela del segreto tecnico o commerciale dell'aggiudicataria qualora quest'ultima non fornisca una motivata e comprovata dimostrazione dell'effettiva sussistenza di un segreto industriale. La stazione appaltante è tenuta a valutare in concreto la rilevanza della riservatezza addotta, non potendo negare l'accesso sulla base di una mera opposizione generica, specialmente nei confronti del secondo classificato il cui interesse difensivo è diretto e attuale.

ISTITUTO DELL'ACCESSO AGLI ATTI - APPLICAZIONE ANCHE AGLI ATTI DELLA FASE ESECUTIVA (53.1)

Con specifico riferimento all’accesso agli atti relativi alla fase esecutiva del contratto, è stato reiteratamente rilevato dai giudici amministrativi che l'istituto dell'accesso ai documenti amministrativi trova piena esplicazione, non solo rispetto al rapporto tipicamente amministrativo che lega i protagonisti di una procedura di gara e che trova definizione nell'atto di aggiudicazione, ma anche rispetto alla fase di esecuzione del rapporto contrattuale, in cui la natura delle posizioni soggettive che scaturiscono dal perfezionamento della fattispecie negoziale viene declinata secondo schemi privatistici nell'ambito del diverso binomio che contrappone diritti ad obblighi contrattuali, non potendo comunque essere negata, anche in siffatta evenienza, la strumentalità degli atti adottati dall'Amministrazione - indipendentemente dalla relativa forma utilizzata - alle indefettibili finalità di interesse pubblico che ontologicamente connotano le sue prerogative istituzionali (T.A.R. Potenza n. 851/2021; T.A.R. Ancona n. 58/2022.

In particolare, il Consiglio di Stato ha avuto modo di evidenziare che: “Se esiste l'interesse ad una conoscenza diffusa dei cittadini nell'esecuzione dei contratti pubblici, volta a sollecitare penetranti controlli da parte delle autorità preposte a prevenire e a sanzionare l'inefficienza, la corruzione o fenomeni di cattiva amministrazione e l'adempimento delle prestazioni dell'appaltatore deve rispecchiare l'esito di un corretto confronto in sede di gara, a maggior ragione gli operatori economici, che abbiano partecipato alla gara, sono interessati a conoscere illegittimità o inadempimenti manifestatisi dalla fase di approvazione del contratto sino alla sua completa esecuzione, non solo per far valere vizi originari dell'offerta nel giudizio promosso contro l'aggiudicazione, ma anche con riferimento alla sua esecuzione, per potere, una volta risolto il rapporto con l'aggiudicatario, subentrare nel contratto od ottenere la riedizione della gara con chance di aggiudicarsela; ma tale interesse alla trasparenza, di tipo conoscitivo, che non esige una motivazione specifica, deve palesarsi non in modo assolutamente generico e destituito di un benchè minimo elemento di concretezza”(cfr. C. di St. n. 3842/2021).

Nello stesso senso, l’Adunanza Plenaria n. 10/2020, ha rilevato che sussiste “una rilevanza pubblicistica (anche) della fase di esecuzione del contratto, dovuta alla compresenza di fondamentali interessi pubblici (…)”; ciò in quanto l’attuazione in concreto dell’offerta risultata migliore, all’esito della gara, e l’adempimento delle connesse prestazioni dell’appaltatore o del concessionario devono “essere lo specchio fedele di quanto risultato all’esito di un corretto confronto in sede di gara, perché altrimenti sarebbe facile aggirare in sede di esecuzione proprio le regole del buon andamento, della trasparenza e, non da ultimo, della concorrenza, formalmente seguite nella fase pubblicistica anteriore e prodromica all’aggiudicazione”.

OBBLIGO DI OSTENSIONE DELL'OFFERTA TECNICA IN ASSENZA DI PROVA DEL SEGRETO COMMERCIALE (53.5)

L'opposizione all'ostensione dell'offerta tecnica fondata sulla tutela del segreto commerciale richiede che il controinteressato individui specificamente gli elementi meritevoli di protezione e ne dimostri l'effettiva valenza economica; in assenza di tale prova rigorosa, e specialmente in settori privi di elevata complessità tecnica, prevale il diritto di accesso difensivo del concorrente che intende verificare l'operato della stazione appaltante.

IMPROCEDIBILITÀ DEL RICORSO PER ACCESSO SE LA PA DICHIARA L'INESISTENZA DOCUMENTALE

In tema di accesso agli atti ex art. 116 c.p.a., la dichiarazione resa dall'amministrazione in corso di giudizio circa l'inesistenza della documentazione richiesta non determina la cessazione della materia del contendere, bensì l'improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse, poiché l'accertata mancanza fisica degli atti preclude il soddisfacimento della pretesa ostensiva e rende inutile l'ulteriore esame del merito della causa.

ACCESSO DIFENSIVO PREVALENTE SUI SEGRETI TECNICI SE INDISPENSABILE PER LA DIFESA IN GIUDIZIO (53.6)

In tema di appalti pubblici, l'accesso difensivo previsto dall'art. 53, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016 prevale sulle esigenze di riservatezza dei segreti tecnici e commerciali laddove l'ostensione sia strettamente indispensabile per la difesa degli interessi del concorrente. La stazione appaltante ha l'onere di motivare l'eventuale oscuramento non attraverso un mero rinvio alle dichiarazioni dell'offerente, ma tramite un apprezzamento in concreto della reale ricorrenza di elementi di know-how aziendale, specialmente con riferimento alle parti dell'offerta tecnica che hanno generato punteggi qualitativi.

INAMMISSIBILE LA RICHIESTA DI CHIARIMENTI SE IL GIUDICATO SULL'ACCESSO INTEGRALE È CHIARO (112.5)

È inammissibile il ricorso per chiarimenti proposto dalla stazione appaltante che, a fronte di una sentenza di condanna all'esibizione integrale dell'offerta tecnica, tenti di riaprire il sub-procedimento in contraddittorio per valutare nuovamente i segreti commerciali. Qualora il giudicato abbia già accertato l'insussistenza di tali segreti o la loro soccombenza rispetto alle esigenze difensive, l'amministrazione è tenuta all'ostensione immediata, senza alcun margine di discrezionalità residua.

PARERI LEGALI: VANNO RESI VISIBILI SOLO SE HANNO FUNZIONE ENDOPROCEDIMENTALE (53.5)

La posizione della ricorrente non incontra il limite della non ostensibilità del parere legale – alla quale in udienza il difensore del Comune ha genericamente fatto riferimento – in quanto, in base al consolidato orientamento giurisprudenziale in tema di limiti all’accessibilità ai pareri legali, quale limite pure evincibile dall’art. 53, co. 5, lett. b), del d. lgs. n. 50/2016:

- “…possono essere sottratti all'accesso, in virtù del segreto professionale e dell'esigenza di tutelare la riservatezza nei rapporti tra difensore e parte interessata, i pareri legali resi in relazione ad una lite potenziale o in atto, la inerente corrispondenza e gli atti defensionali.

Evidente è la ratio di salvaguardia della strategia processuale della parte pubblica, che non è tenuta a rivelare ad alcun soggetto, e tanto meno al proprio contraddittore attuale o potenziale, gli argomenti in base ai quali intende confutare in giudizio le pretese avversarie.

Tenuto conto del principio anzidetto, la giurisprudenza amministrativa ammette il rilascio se il parere legale ha una funzione endoprocedimentale ed è quindi correlato ad un procedimento amministrativo che si conclude con un provvedimento ad esso collegato anche solo in termini sostanziali e, quindi, pur in assenza di un richiamo formale ad esso (Cons. Stato, ord., VI, 24 agosto 2011, n. 4798); nega invece l’accesso se il parere è espresso al fine di definire una strategia una volta insorto un determinato contenzioso, ovvero una volta iniziate situazioni potenzialmente idonee a sfociare in un giudizio (Cons. Stato, V, 5 maggio 2016, n. 1761, Cons. Stato, III, 15 maggio 2018, n. 2890 e Cons. Stato, III, 10 febbraio 2022, n. 991, già citata)…” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, ordinanza 14 marzo 2023, n. 2676);

- “…“La giurisprudenza costante del giudice amministrativo, con riferimento alla richiesta di accesso dei pareri legali, ne riconosce l’ostensione in accoglimento dell’istanza d’accesso quando tale parere ha una funzione endoprocedimentale ed è quindi correlato ad un procedimento amministrativo che si conclude con un provvedimento ad esso collegato anche solo in termini sostanziali e, quindi, pur in assenza di un richiamo formale ad esso (Cons. St., ord., sez. VI, 24 agosto 2011, n. 4798); nega invece l’accesso quando il parere viene espresso al fine di definire una strategia una volta insorto un determinato contenzioso, ovvero una volta iniziate situazioni potenzialmente idonee a sfociare in un giudizio (Cons. St., sez. V, 5 maggio 2016, n. 1761; id., sez. VI, 13 ottobre 2003, n. 6200)”... (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 15 maggio 2018, n. 2890, richiamata da Consiglio di Stato, Sez. III, 31 gennaio 2020, n. 808);

- pertanto – mentre non sono accessibili i pareri legali acquisiti in relazione ad una lite in atto o ad una fase evidentemente precontenziosa – sono invece pienamente ostensibili i pareri richiesti ed acquisiti in relazione alla fase istruttoria del procedimento amministrativo ed esplicitamente richiamati nel provvedimento finale, in quanto costituenti un passaggio procedimentale istruttorio dell’iter.

Nel caso di specie deve osservarsi che dall’esame della deliberazione della Giunta comunale n. 67 del 21 novembre 2023 – impugnata davanti a questa Sezione con ricorso R.G. n. 1976/2023 – si evince che:

- la richiesta di parere legale è inserita nell’iter procedimentale volto all’arresto della procedura di aggiudicazione, finalizzata a valutare l’opportunità di iniziare tale iter di revoca degli atti di gara;

- l’incarico di redigere il parere, giusta deliberazione della Giunta n. 35/2023, è stato conferito “per valutare l’opportunità di iniziare l’iter procedimentale per revocare gli atti relativi alla procedura di gara e, conseguentemente, procedere alla non aggiudicazione dei lavori relativi al Templio Crematorio” (cfr. premesse della deliberazione n. 67/2023);

- il parere è, del resto, espressamente richiamato nelle premesse di tale delibera quale parte della motivazione per relationem della disposta revoca delle deliberazioni n. 4 e n. 5 del 2022 (di approvazione del progetto di fattibilità), e di approvazione della proposta al Consiglio comunale di revocare la deliberazione n. 4/2022 (in atti, di approvazione del progetto e dichiarazione di pubblica utilità dell’opera).

Conseguentemente, il parere legale si è inserito, quale atto endoprocedimentale, in una più ampia sequenza procedimentale al fine di orientare la suddetta azione amministrativa, ed è stato recepito nella deliberazione della Giunta comunale n. 67/2023; e la conoscenza anche di tale atto endoprocedimentale si rivela pure funzionale ad una completa difesa delle ragioni della parte ricorrente, la quale – come accennato – ha promosso avverso tale deliberazione il ricorso R.G. n. 1976/2023 pendente davanti a questa Sezione (v. istanza di trattazione congiunta, in atti).

ACCESSO AGLI ATTI - DECORSO TERMINE PER IMPUGNARE - VA COMUNQUE ACCOLTA LA RICHIESTA (53.2)

La ricorrente ha chiesto l’accesso agli atti della procedura controversa, e ciò “relativamente ad alcune delle domande presentate da altri operati economici che la precedono in graduatoria …………”.

Alla luce dei principi stabili da Consiglio di Stato, Ad. Plen., 18 marzo 2021, n. 4 e ancora di recente sottolineati da Consiglio di Stato, IV, 22 novembre 2022, n. 10277, per accogliere le cd. istanze di accesso difensive (ovvero motivate dalla necessità dell'istante di articolare le proprie difese in un procedimento giurisdizionale) è necessario che:

a) sussista un interesse ostensivo diretto, concreto ed attuale alla cura in giudizio di determinate fattispecie;

b) sussista un certo "collegamento" tra atti richiesti e difese da apprestare;

c) la richiesta ostensiva sia adeguatamente motivata dall'istante;

Ciò in quanto "l'ostensione del documento passa attraverso un rigoroso vaglio circa l'appena descritto nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale controversa" (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen., n. 4/2021).

È noto poi che la giurisprudenza amministrativa ha anche espressamente delineato il rapporto tra "accesso difensivo" e tutela della "riservatezza", distinguendo tra dati e informazioni caratterizzati da una cd. riservatezza "semplice" (ad es. dati finanziari ed economici), in ordine ai quale l'interesse difensivo è ritenuto tendenzialmente prevalente, e dati e informazioni caratterizzati da una riservatezza "rafforzata" (dati "sensibili" e "supersensibili", come ad esempio i dati relativi a vicende giudiziarie, alla salute o all'orientamento sessuale), rispetto ai quali l'interesse difensivo deve di volta in volta essere bilanciato secondo criteri di necessari età, indispensabilità e parità di rango (cfr. ancora Consiglio di Stato, IV, n. 10277/2022).

In quest’ultima direzione “è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti” quanto, piuttosto, la “stretta indispensabilità” della ridetta documentazione per apprestare determinate difese all’interno di in uno specifico giudizio”.

La valutazione di “stretta indispensabilità”, in altre parole, costituisce il criterio che regola il rapporto tra accesso difensivo e tutela della segretezza industriale e commerciale.

Una simile valutazione va effettuata in concreto e verte, in particolare, “sull’accertamento dell’eventuale nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e le censure formulate”.

Ha errato il primo Giudice a dichiarare inammissibile il ricorso per l’avvenuto decorso del termine di impugnazione della graduatoria.

Il punto è stato di recente ripreso dal Consiglio di Stato, il quale ha ribadito che: "l'avvenuto decorso del termine per impugnare gli atti della procedura non incide sull'attualità dell'interesse all'accesso; non spetta all'amministrazione che detiene il documento valutare le modalità di tutela dell'interesse del richiedente e negare l'accesso per il caso in cui ritenga talune di esse non più praticabili; è solo del privato richiedente, una volta ottenuto il documento, la decisione sui rimedi giurisdizionali da attivare ove ritenga lesa la sua situazione giuridica soggettiva e se per taluni di essi (o per quelli unicamente esperibili) siano già spirati i termini di decadenza (o, eventualmente, di prescrizione) l'eventuale pronuncia di inammissibilità non può, certo, essere anticipata dall'amministrazione destinataria della richiesta di accesso allo scopo di negare l'ostensione del documento" (Consiglio di Stato, Sez. V, 27 giugno 2018, n. 3953).

Il Giudice amministrativo, adito nel giudizio di accesso, non deve svolgere alcuna ulteriore valutazione sull'ammissibilità, sull'influenza o sulla decisività del documento richiesto nell'eventuale giudizio instaurato, poiché un simile apprezzamento compete, se del caso, solo all'autorità giudiziaria investita della questione e non certo alla pubblica amministrazione detentrice del documento o al giudice amministrativo nel giudizio sull'accesso (cfr. Cons).

Si osservi, inoltre che - sulla scorta dei principi affermati dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato - "la proposizione dell'istanza di accesso agli atti di gara comporta la ‘dilazione temporale' quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l'offerta dell'aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell'ambito del procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta" (Cons. Stato, Ad. Plen., 2 luglio 2020, n. 12).

In sintesi, la citata decisione chiarisce che qualora l'Amministrazione aggiudicatrice si avvalga del potere di differire l'accesso - il cui esercizio è imposto dall'art. 53, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 con riferimento a specifici atti al fine di evitare che l'ostensione in corso di gara alteri il fisiologico dispiegarsi della competizione - il termine per l'impugnazione degli atti stessi comincia a decorrere solo da quando l'interessato ne acquisti piena conoscenza. Ciò in quanto il predetto dies a quo - come ora si ricava dall'art. 120, comma 2, cod. proc. amm., nella versione introdotta dall'art. 209, comma 1, lettera a), del d.lgs. del 31 marzo 2023, n. 36 - dipende dall'accertamento di una data oggettivamente riscontrabile, la quale a sua volta è riconducibile al rispetto delle disposizioni normative volte ad assicurare informazioni dettagliate ai partecipanti alla gara. Del resto, tale assunto è conforme all'interpretazione resa dalla Corte di Giustizia in sede di interpretazione della direttiva 89/665/CEE del 21 dicembre1989, la quale ha evidenziato che i termini imposti per proporre i ricorsi avverso gli atti delle procedure di affidamento cominciano a decorrere solo quando "il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della pretesa violazione" (Corte di Giustizia, Sez. IV, 14 febbraio 2019, in C-54/18).

Alla luce delle riportate coordinate interpretative, deve ritenersi che non possa opporsi a un'istanza di accesso finalizzata ad acquisire le offerte tecniche valutate in sede di gara, quale automatica causa ostativa al suo accoglimento, la mancata impugnazione nei termini di rito del provvedimento di esclusione della stessa richiedente.

Sul punto, è opportuno ribadire che la consumazione del termine decadenziale di impugnazione e il consolidamento degli atti di gestione della gara potrebbero non verificarsi laddove risulti pendente un'istanza di accesso tempestivamente presentata e concretamente idonea a determinare una dilazione temporale, la quale si verifica nel caso in cui i motivi di ricorso conseguano effettivamente alla conoscenza dei documenti richiesti (cfr., in questo senso, Cons. Stato, Sez. III, 1 agosto 2022, n. 6750).

PREVALENZA DELL'ACCESSO DIFENSIVO SULLA TUTELA DEI SEGRETI TECNICI E COMMERCIALI (53.6)

In materia di appalti pubblici, la limitazione al diritto di accesso ai documenti di gara finalizzata alla tutela dei segreti tecnici o commerciali è recessiva rispetto all'esigenza del concorrente di esercitare il proprio diritto di difesa in giudizio. Qualora i controinteressati, ritualmente evocati, non si oppongano espressamente indicando la presenza di segreti nelle proprie offerte, la stazione appaltante è tenuta a garantire l'ostensione integrale della documentazione richiesta dopo l'aggiudicazione.

DECADENZA DEL TERMINE PER L'IMPUGNAZIONE DEL DINIEGO DI ACCESSO

In tema di accesso agli atti di gara, il ricorso deve essere esperito nel termine decadenziale di trenta giorni dalla conoscenza del diniego. Qualora l'Amministrazione abbia già manifestato la volontà di non ostendere determinati atti, l'omessa impugnazione nei termini rende inammissibile il gravame contro successivi atti confermativi. Tuttavia, la Stazione Appaltante non può legittimamente negare l'accesso a verbali di verifica o contratti allegandone genericamente l'indisponibilità fisica, qualora tali atti rappresentino passaggi obbligatori dell'iter procedurale.

RESTRITTIVITÀ DELL'ACCESSO DIFENSIVO ALLE OFFERTE TECNICHE PER TERZI ESTRANEI (53.6)

In materia di accesso agli atti nelle procedure di affidamento di contratti pubblici, la disciplina speciale prevista dall'art. 53 del d.lgs. n. 50/2016 risulta più restrittiva rispetto a quella generale ex art. 24 della l. n. 241/1990. Per il soggetto terzo estraneo alla gara, l'ostensione delle migliorie progettuali e delle offerte tecniche è consentita solo previa dimostrazione del rapporto di stretta indispensabilità tra la documentazione richiesta e le esigenze difensive, da valutarsi in concreto e in relazione a una specifica iniziativa giudiziaria, ferma restando la protezione del segreto industriale e commerciale dell'aggiudicatario.

ACCESSO AGLI ATTI - RISOLUZIONE DEL CONTRATTO - SUBENTRO DELLA SECONDA CLASSIFICATA (53)

Rilevato che l’interesse di E. ad accedere alla documentazione è diretto, concreto e attuale, essendosi la stessa classificata al secondo posto in graduatoria con uno scarto di soli 5,63 punti rispetto all’aggiudicataria e il maggior punteggio tecnico era stato attribuito alla controinteressata proprio in forza delle migliorie offerte in gara che si assume non siano state eseguite, deducendo che se i gravi inadempimenti fossero confermati il C. dovrebbe procedere alla risoluzione contrattuale con conseguente subentro della deducente nell’esecuzione del servizio.

Ritenuto che, nel caso di specie, il silenzio serbato dall’amministrazione sull’istanza di accesso della ricorrente - in quanto fondato su un interesse diretto concreto e attuale alla conoscenza della corretta esecuzione della procedura di gara de qua, essendo la stessa collocata al secondo posto in graduatoria, vantando quindi, in caso di risoluzione del rapporto contrattuale con l’odierna aggiudicataria, il diritto al subentro nel relativo contratto – debba ritenersi illegittimo, ai sensi dell’art. 53, co. 6, del d.lgs. n. 50/2016.

DIRITTO DI ACCESSO AGLI ATTI ESECUTIVI PER IL SECONDO CLASSIFICATO (53.6)

Sussiste il diritto di accesso agli atti della fase esecutiva dell'appalto in capo al concorrente secondo graduato, poiché questi vanta un interesse diretto, concreto e attuale alla conoscenza della corretta esecuzione del contratto, essendo tale conoscenza finalizzata a prospettare una risoluzione per inadempimento dell'aggiudicataria e il proprio subentro nell'esecuzione del servizio.

CESSAZIONE MATERIA DEL CONTENDERE PER OSTENSIONE DEGLI ATTI IN CORSO DI GIUDIZIO

In tema di accesso agli atti di gara, l'esibizione dei documenti precedentemente negati avvenuta in corso di causa determina la cessazione della materia del contendere per carenza di interesse alla decisione di merito; in tal caso l'amministrazione tenuta alla rifusione del contributo unificato in favore della parte ricorrente, stante la soccombenza virtuale determinata dall'iniziale diniego.

PREVALENZA DELL'ACCESSO DIFENSIVO SUI SEGRETI TECNICI E COMMERCIALI NEGLI APPALTI (53.6)

In tema di appalti pubblici, il diritto di accesso difensivo del concorrente che intende impugnare l'aggiudicazione prevale sulla tutela dei segreti tecnici e commerciali delle controinteressate, qualora l'ostensione sia necessaria per la cura degli interessi giuridici del richiedente. La stazione appaltante non può limitarsi a recepire passivamente l'opposizione delle controinteressate, ma deve svolgere un autonomo apprezzamento motivato sull'effettiva sussistenza e rilevanza dei segreti tecnici asseritamente contenuti nell'offerta.

IMPROCEDIBILITA DEL RICORSO PER ACCESSO AGLI ATTI DOPO L'OSTENSIONE INTEGRALE (53.6)

Nel rito sull'accesso agli atti, l'esibizione integrale dei documenti da parte dell'amministrazione nel corso del giudizio comporta l'improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse; tuttavia, qualora l'ostensione sia stata indotta esclusivamente dalla pendenza della lite, le spese processuali seguono il criterio della soccombenza virtuale a carico della stazione appaltante.

OBBLIGO DI MOTIVAZIONE SPECIFICA SULL'EFFETTIVA SUSSISTENZA DEI SEGRETI TECNICI COMMERCIALI (53.5)

In tema di accesso agli atti di gara, è illegittimo l'oscuramento dell'offerta tecnica effettuato dalla stazione appaltante sulla base della mera opposizione dei controinteressati, in assenza di una motivata valutazione sull'effettiva sussistenza di segreti tecnico-commerciali idonei a paralizzare il diritto del ricorrente alla conoscenza dei documenti necessari alla difesa dei propri interessi.

ACCESSO ATTI - TERMINE RICORSO - 30 GIORNI DALLA PIENA DISPONIBILITA' DEI DOCUMENTI

Con motivi aggiunti notificati e depositati il 6 dicembre 2023, la ricorrente, premesso di avere impugnato gli atti di gara con ricorso n.15152/2023 r.g., ha dato atto che “Se è cessata la materia del contendere con riguardo all’accesso alla documentazione amministrativa e all’offerta economica di C., permane l’interesse alla definizione del ricorso ex art. 116 cpa sia con riguardo all’accesso integrale all’offerta tecnica di C., che è stata rilasciata in modalità quasi interamente oscurata, sia con riferimento all’accesso integrale agli atti e/o documenti relativi al sub-procedimento relativo all’anomalia dell’offerta.”

Ha, pertanto, proposto un motivo rubricato “1.- Violazione ed erronea applicazione dell’art.53, D. Lgs. n.50/2016. Violazione ed erronea applicazione degli artt. 22 e ss., L. n.241/1990 e dell’art. 5, D. Lgs. n.33/2013. Violazione dei principi generali in tema di accesso agli atti delle procedure selettive. Eccesso di potere per erronea presupposizione, illogicità manifesta, travisamento, carente ed erronea istruttoria, carente ed erronea motivazione. Sviamento.”

Successivamente, la Stazione appaltante, con nota prot. n.199004 dell’11.12.2023, ha comunicato quanto segue: <<in riscontro all’istanza in oggetto, ad integrazione di quanto inviato con ns Pec del 19/10/2023, prot. 167487, si trasmette in allegato l’offerta tecnica della società H. trasmessa dalla stessa parzialmente oscurata in quanto contenente informazioni riservate aventi carattere industriale e commerciale>>.

Pertanto, con motivi aggiunti notificati e depositati il 18 dicembre 2023, Stadler ha di chiarato di “impugnare, tuzioristicamente, anche la predetta nota A.C dell’11.12.2023, nella parte in cui si è negato l’accesso integrale all’offerta tecnica di H.i”

Il ricorso è passato in decisione alla camera di consiglio del 23 gennaio 2024.

Esso è improcedibile quanto al ricorso ex art. 116 comma II c.p.a. introduttivo, essendo intervenute more tempore le ostensioni documentali di cui alle note A.C del 19 ottobre 2023 e del 5 dicembre 2023 per sopravvenuto difetto di interesse.

IMPROCEDIBILITA' DEL RICORSO PER RINUNCIA E SOPRAVVENUTA CARENZA DI INTERESSE

In sede di processo amministrativo, la rinuncia al gravame principale manifestata irritualmente a verbale dal difensore, qualora rifletta un comportamento concludente delle parti volto a definire la lite, comporta la dichiarazione di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse ai sensi dell'art. 35, comma 1, lett. c), c.p.a., con conseguente improcedibilità del ricorso incidentale avente natura accessoria.

ACCESSO AGLI ATTI: SOLO SE STRETTAMENTE INDISPENSABILE PUO' RIGUARDARE IL KNOW -HOW AZIENDALE (53)

Una lettura evolutiva della nozione di “segreto tecnico e commerciale” contenuta nell’art. 53, co.5, lett. a), del d.lgs. n. 50/2016 (e, oggi, nell’art. 35, co.4, lett. a), del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36) non può non tener conto, da un lato, del valore patrimoniale ormai riconosciuto alla contigua categoria dei “dati personali” in ambito consumeristico (vds. art. 135-octies, co.4, del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206, introdotto dal d.lgs. 4 novembre 2021, n. 173, in attuazione della Direttiva (UE) 2019/770) e, dall’altro, del rafforzamento della tutela del know-how per effetto del d.lgs. 11 maggio 2018, n. 63, di attuazione della Direttiva (UE) 2016/943, che ha, tra l’altro, sia previsto la fattispecie colposa dell’illecita acquisizione o utilizzazione dei segreti industriali sia arricchito gli strumenti di tutela processuale del segreto mediante l’attribuzione al giudice del potere di inibirne la divulgazione ad ogni soggetto a vario titolo coinvolto nel giudizio (vds. i nuovi artt. 99 e 121-ter del d.lgs. 10 febbraio 2005, n. 30). Una puntuale ricostruzione della nozione di know-how è stata compiuta dalla Corte di Cassazione, che lo ha definito come quel “patrimonio cognitivo e organizzativo necessario per la costruzione, l'esercizio, la manutenzione di un apparato industriale (Sez. 5, n. 25008 del 18/05/2001, Rv. 219471). Ci si riferisce, con tale espressione, a una tecnica, o una prassi o, oggi, prevalentemente, a una informazione, e, in via sintetica, all'intero patrimonio di conoscenze di un'impresa, frutto di esperienze e ricerca accumulatesi negli anni, e capace di assicurare all'impresa un vantaggio competitivo, e quindi un'aspettativa di un maggiore profitto economico. Si tratta di un patrimonio di conoscenze il cui valore economico è parametrato all'ammontare degli investimenti (spesso cospicui) richiesti per la sua acquisizione e al vantaggio concorrenziale che da esso deriva, in termini di minori costi futuri o maggiore appetibilità dei prodotti. Esso si traduce, in ultima analisi, nella capacità dell'impresa di restare sul mercato e far fronte alla concorrenza. L'informazione tutelata dalla norma in questione è, dunque, un'informazione dotata di un valore strategico per l'impresa, dalla cui tutela può dipendere la sopravvivenza stessa dell'impresa” (Cass. pen., Sez. V, 4 giugno 2020, n. 16975).

D’altra parte, nella trama del d.lgs. n. 50/2016, si rinvengono diverse disposizioni che chiamano la stazione appaltante a valutare “d’ufficio” i rischi per “i legittimi interessi commerciali” degli operatori economici o per la “leale concorrenza tra questi” connessi alla divulgazione di determinate informazioni (art. 76, co. 4, ma, nello stesso senso, vds. anche gli artt. 98, co.5, 153, co.2, nonché, nel vigente d.lgs. n. 36/2023, gli artt. 90, co.3, 111, co.5, 184, co.6), a dimostrazione della presenza, all’interno del sistema di tutela della riservatezza commerciale, di interessi che trascendono quelli, privati, del detentore, e assumono una connotazione pubblicistica, a garanzia della libertà di concorrenza.

Nella vicenda all’esame di questo Collegio, il ricorrente ha partecipato alla procedura per l’affidamento del servizio di contact center bandito dall’A.n.a.c., considerato “ad alta intensità di manodopera” e, quindi, aggiudicato con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. All’interno del Capitolato d’oneri allegato alla lettera d’invito, la stazione appaltante ha previsto l’attribuzione di un massimo di 70 punti all’offerta tecnica, sulla base di sub-criteri sia tabellari che discrezionali, questi ultimi previa valutazione di “una proposta tecnico-organizzativa”, contenuta in un’apposita “relazione tecnica” illustrativa, tra l’altro, del modello della struttura organizzativa, di gestione della forza lavoro, delle modalità di valutazione della customer satisfaction, di formazione del personale, di erogazione di servizi aggiuntivi e opzionali, di valutazione e controllo dei livelli e della qualità del servizio e delle soluzioni di sostenibilità ambientale.

Dal confronto tra la griglia di valutazione delle offerte tecniche contenuta nel capitolato d’oneri e lo schema di offerta tecnica che le imprese partecipanti erano chiamate a compilare, la conoscenza integrale delle informazioni riportate nei paragrafi A “organizzazione e modalità di erogazione dei servizi di governo”, C “formazione del personale”, D “organizzazione e modalità di erogazione dei servizi principali e opzionali” ed E “strumenti e funzionalità a supporto dell’erogazione dei servizi” appare idonea a rivelare, tramite una loro lettura “reticolare”, la precipua identità di un’impresa operante in quel settore e, quindi, quella “precisa configurazione e combinazione dei loro elementi” che consente di considerare “segrete” “le informazioni aziendali e le esperienze tecnico-industriali”, ai sensi dell’art. 98 del d.lgs. n. 30/2005, indipendentemente dalla natura “tabellare” o “discrezionale” della capacità professionale che il singolo dato esprime.

In un sistema definito “a doppia mandata” (Cons. Stato, Sez. V, 18 settembre 2023, n. 8382), in cui l’autorità (amministrativa o giudiziaria) investita dell’istanza di accesso deve contemporaneamente accertare l’interesse del richiedente e quello dell’opponente e stabilirne la rispettiva meritevolezza, l’indagine sulla posizione del primo si concentra, invece, sul grado di utilità che il “documento al quale è chiesto l'accesso” è in grado di portare a beneficio di “una situazione giuridicamente tutelata”, previo riscontro di un “collegamento” tra l’uno e l’altra (art. 22, co.1, lett. b), della legge n. 241/1990).

Nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica, quando l’accesso interferisce con segreti tecnici o commerciali, cioè con beni dai quali dipende, come sopra ricordato, l’effettività della stessa libertà di iniziativa economica, riconosciuta dall’art. 41 della Costituzione, l’interesse del concorrente non aggiudicatario non ottiene una tutela assoluta e indiscriminata, ma subordinata all’esistenza di un rapporto di “stretta indispensabilità” tra l’accesso ai documenti contenenti segreti tecnici e commerciali e le sue esigenze difensive, nel senso che la mancata conoscenza dei primi deve paralizzare completamente le seconde.

Il Consiglio di Stato, nella sua più autorevole composizione, ha, infatti, affermato che “L’eccezione di cui alla lett. a) è posta a tutela della riservatezza aziendale, al fine di evitare che gli operatori economici in diretta concorrenza si servano dell’accesso per acquisire informazioni riservate sul know-how del concorrente, costituenti segreti tecnici e commerciali, e ottenere così un indebito vantaggio e ha una natura assoluta perché, nel bilanciamento tra gli opposti interessi, il legislatore ha privilegiato quello, prevalente, della riservatezza, a tutela di un leale gioco concorrenziale, delle caratteristiche essenziali dell’offerta quali beni essenziali per lo sviluppo e per la stessa competizione qualitativa, che sono prodotto patrimoniale della capacità ideativa o acquisitiva della singola impresa (Cons. St., sez. V, 7 gennaio 2020, n. 64), salva la necessità, per un altro concorrente, di difendersi in giudizio, unica eccezione all’eccezione ammessa (art. 53, comma 6, del d. lgs. n. 50 del 2016” (Cons. Stato, Ad. Pl., 2 aprile 2020, n. 10).

Laddove il richiedente non provi, anche in via indiziaria, che non è possibile difendere i propri interessi se non con la disponibilità delle informazioni riservate, il presupposto in questione non può dirsi integrato, in quanto il pregiudizio inferto alla segretezza del know-how risulterebbe ingiustificato.

Conseguentemente, la giurisprudenza esclude che generici riferimenti “a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive” siano sufficienti per entrare in possesso del know-how altrui (Cons. Stato, Sez. V, ord. 24 gennaio 2023, n. 787). In tal caso, infatti, esisterebbe un chiaro segnale della natura “esplorativa” dell’accesso, che l’ordinamento non ammette, se non nei limiti dell’accesso civico, di cui si dirà infra.

Nel caso di specie, il Consorzio ricorrente non ha fornito neanche un principio di prova circa la propedeuticità della parte di documentazione non conosciuta all’esercizio del proprio diritto di difesa.

Se, infatti, il decorso dei termini per la proposizione della domanda di annullamento non vale a privare il ricorrente della legittimazione ed all’interesse ad agire, in quanto, come si è detto, sono astrattamente ipotizzabili forme alternative di tutela dei propri interessi, è anche vero che la decadenza in cui è incorso ai fini della contestazione dell’aggiudicazione aggrava l’onere di dimostrare, in concreto, l’utilità dell’accesso integrale alle offerte tecniche delle concorrenti rispetto alla dichiarata intenzione di difendersi, indicando, almeno a grandi linee, l’ipotesi di illegittimità o di errore in cui ritiene che sia incappata la commissione giudicatrice, per aver, ad esempio, acquisito aliunde indizi circa l’incapacità di un’impresa classificatasi in posizione migliore in graduatoria ad onorare proposte commerciali più competitive della propria.

L’istanza di accesso, con la quale il ricorrente ha richiesto indistintamente la trasmissione di tutta la documentazione della gara (verbali, documentazione amministrativa, copia delle offerte tecniche ed economiche “comprensiva di eventuali allegati”, documentazione probatoria del possesso dei requisiti di partecipazione, relazioni giustificative dell’anomalia dell’offerta, chiarimenti resi in fase di soccorso istruttorio), appare effettivamente preordinata a quel “controllo generalizzato dell’operato delle pubbliche amministrazioni” che l’art. 24, co. 3, della legge n. 241/1990 intende sottrarre alle finalità legittimamente perseguibili con l’accesso documentale, in quanto intestato agli organi di controllo interno delle pubbliche amministrazioni, nonché al giudice contabile.

Non può ritenersi esaustivo dichiarare, nell’istanza, che “l’ostensione degli atti è certamente necessaria ed imprescindibile per la formulazione delle censure che si andranno a proporre nelle apposite sedi” ovvero esprimere, nel ricorso ex art. 116 c.p.a., l’intendimento di voler “contestare le modalità di attribuzione dei punteggi tecnici e dunque il complessivo operato della Commissione di gara”, in quanto si tratta di affermazioni che disvelano un uso improprio dell’accesso documentale. Tale strumento postula, infatti, richieste “mirate”, finalizzate a verificare la possibilità di un esito alternativo del procedimento evidenziale per effetto di una diversa valutazione delle offerte, che sia, però, suffragata pur sempre da “tracce” preesistenti rispetto alla domanda di accesso.

La genericità (e onnicomprensività) dell’istanza di accesso formulata recide, in conclusione, quel legame tra il documento e l’interesse che l’art. 22, co.1, lett. b), della legge n. 241/1990 eleva a condizione generale per l’esercizio del diritto di accesso, ancor di più al cospetto di segreti tecnici e commerciali.

Né convince la tesi che l’art. 36, co.2, del d.lgs. n. 36/2023, comunque non applicabile alla vicenda in esame, abbia rimosso ogni ostacolo alla conoscenza integrale delle reciproche offerte da parte delle imprese che occupano i primi cinque posti in graduatoria. La norma in questione si inserisce, infatti, all’interno di una più articolata disposizione che detta le regole procedimentali (e processuali) dell’istituto delineato dal nuovo codice dei contratti pubblici, imponendone una lettura sistematica, che armonizzi l’indubbia semplificazione procedimentale determinata dall’utilizzo delle piattaforme telematiche di negoziazione con un’invariata tutela dei segreti tecnici e commerciali, alla quale sono dedicati i successivi commi. L’accoglimento delle eventuali “richieste di oscuramento di parti delle offerte” produce, evidentemente, effetti nei confronti di tutti i concorrenti e, quindi, anche per i primi cinque in graduatoria, ancorché ciascuno di essi goda di un canale più veloce per l’accesso alla documentazione degli altri quattro, ma pur sempre “al netto” dei segreti tecnici e commerciali.

A ben vedere, il medesimo art. 36 richiamato dal ricorrente, all’ultimo comma, prevedendo che il dies a quo per impugnare l’aggiudicazione decorre “comunque” dalla comunicazione di cui all’art. 90, offre anche argomenti per un ridimensionamento dell’interesse all’accesso una volta che siano spirati i termini per contestare in giudizio l’aggiudicazione, così superando definitivamente la tesi, fatta propria dal ricorrente nella memoria di replica, che “la consumazione del termine decadenziale di impugnazione e il consolidamento degli atti di gestione della gara potrebbero non verificarsi laddove risulti pendente un’istanza di accesso tempestivamente presentata e concretamente idonea a determinare una dilazione temporale, la quale si verifica nel caso in cui i motivi di ricorso conseguano effettivamente alla conoscenza dei documenti richiesti”.

Non appaiono, pertanto, condivisibili interpretazioni atomistiche dei singoli commi, che restituiscono solo una visione parziale dell’istituto, dotato di una fisionomia ben più complessa.

NECESSARIA PROVA DELLA STRETTA INDISPENSABILITÀ PER L'ACCESSO AI SEGRETI (53.6)

In materia di appalti pubblici, l'interesse del concorrente non aggiudicatario all'accesso agli atti non gode di una tutela assoluta quando interferisce con segreti tecnici o commerciali; l'ostensione è subordinata alla dimostrazione di un rapporto di stretta indispensabilità, gravando sul richiedente l'onere di indicare, almeno in via indiziaria, la specifica utilità della documentazione per la linea difensiva, al fine di evitare usi emulativi dell'accesso volti ad acquisire il know-how della concorrenza.

PREVALENZA DELL'INTERESSE DIFENSIVO SULLA RISERVATEZZA TECNICA NELL'ACCESSO AGLI ATTI (53.6)

In materia di contratti pubblici, l'interesse difensivo alla conoscenza dell'offerta tecnica prevale sulle esigenze di riservatezza dell'aggiudicataria qualora l'accesso sia strumentale alla tutela giurisdizionale. Non può considerarsi meramente confermativo il diniego di accesso adottato all'esito di una rinnovata istruttoria, anche se stimolata dall'intervento del difensore civico. L'amministrazione non può negare l'accesso agli atti adducendo la definitività dell'esclusione del concorrente se il relativo giudizio è ancora pendente, essendo la valutazione sulla procedibilità dell'azione principale riservata esclusivamente al giudice investito di quel merito.

PREVALENZA DELL'ACCESSO DIFENSIVO SUL SEGRETO TECNICO NELL'OFFERTA TECNICA (53.6)

In tema di accesso agli atti di gara, l'eccezione di riservatezza per segreti tecnici o commerciali non può riguardare la descrizione generica del modello organizzativo o dei sistemi di comunicazione tra personale e PA, dovendo la stazione appaltante assolvere a un rigoroso onere di specifica individuazione delle parti riservate; il diritto del concorrente all'accesso difensivo prevale sulla tutela del know-how quando la conoscenza dell'offerta tecnica è necessaria per verificare la correttezza dei punteggi attribuiti dalla commissione.

PREVALENZA DELL'ACCESSO DIFENSIVO SULLA GENERICA TUTELA DEL SEGRETO TECNICO (53.6)

In materia di accesso agli atti di gara, l'eccezione di segreto tecnico o commerciale non può essere opposta in modo generico e deve essere comprovata dall'offerente con una motivata dichiarazione; tale tutela non opera per descrizioni di modelli organizzativi privi di carattere innovativo o quando l'accesso sia finalizzato alla difesa in giudizio di interessi derivanti dalla procedura di affidamento, prevalendo in tal caso l'esigenza di trasparenza e difesa del ricorrente.

L'ANNULLAMENTO DELL'ESCLUSIONE NON TRAVOLGE AUTOMATICAMENTE L'AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA NON IMPUGNATA

L'annullamento giurisdizionale del provvedimento di esclusione di un concorrente da una gara d'appalto non determina la caducazione automatica dell'aggiudicazione definitiva disposta in favore di altro operatore, qualora quest'ultima non sia stata oggetto di impugnazione. L'effetto dell'accertamento dell'illegittimità dell'esclusione è limitato a un atto infraprocedimentale e non è idoneo ad attribuire al ricorrente alcun effetto utile se l'aggiudicazione è divenuta inoppugnabile; ne consegue che la Stazione Appaltante può procedere a una nuova aggiudicazione solo previo annullamento d'ufficio della precedente ai sensi dell'art. 21-nonies della L. 241/1990.

ACCESSO DELL'APPALTATORE AGLI STUDI TECNICI PROPEDEUTICI ALLA PROGETTAZIONE ESECUTIVA (22.1)

Gli studi tecnici di caratterizzazione del sito richiamati nella relazione generale di progetto sono ostensibili all'operatore economico coinvolto nella procedura, anche se formati da soggetti terzi, in quanto rientrano nella nozione di documenti amministrativi detenuti dalla pubblica amministrazione e sono necessari per consentire la corretta esecuzione dei lavori e la valutazione della realizzabilità del progetto.

IL DIRITTO DI ACCESSO DIFENSIVO PREVALE SULL'ACCETTAZIONE DEL PROGETTO IN GARA

Il diritto di accesso agli atti per finalità difensive prevale sulle limitazioni derivanti dalla mera conoscenza dei documenti tecnici acquisita durante la gara. La Stazione Appaltante non può legittimamente negare l'ostensione degli atti necessari alla tutela giurisdizionale dell'appaltatore adducendo l'accettazione del progetto in fase di offerta, dovendo invece motivare il diniego esclusivamente sulla base delle eccezioni tassative previste dalla legge o dalla disciplina speciale in materia di appalti.

INAMMISSIBILE L'ACCESSO DIFENSIVO AI NOMINATIVI DEL PERSONALE SENZA PROVA DELLA STRUMENTALITÀ NECESSARIA

In materia di accesso ai documenti amministrativi per finalità difensive, il diritto all'ostensione non è assoluto ma subordinato a un rigoroso vaglio del nesso di strumentalità necessaria. Non è sufficiente una generica prospettazione di esigenze probatorie, dovendo l'istante dimostrare il collegamento diretto tra il documento richiesto e la difesa di una specifica situazione giuridica; i meri nominativi di dipendenti o collaboratori terzi non integrano la nozione di documento amministrativo accessibile se non sono strettamente funzionali alla prova necessaria nel giudizio principale.

L'INESISTENZA MATERIALE DEI DOCUMENTI RICHIESTI COMPORTA L'IMPROCEDIBILITÀ DEL RICORSO PER ACCESSO (53.1)

Il ricorso volto all'accertamento del diritto di accesso deve essere dichiarato improcedibile qualora, in corso di causa, l'Amministrazione dimostri l'inesistenza materiale dei documenti richiesti; tuttavia, qualora tale comunicazione avvenga solo dopo la notifica del ricorso e in ritardo rispetto ai termini di legge, l'Amministrazione soccombente virtuale è tenuta al pagamento delle spese processuali.

DIVIETO DI STIPULA DEL CONTRATTO PER TUTELA CAUTELARE MONOCRATICA D'URGENZA (32.11)

Ai sensi dell'art. 56 c.p.a., sussiste il presupposto dell'estrema gravità e urgenza che giustifica l'inibitoria monocratica alla stipulazione del contratto d'appalto quando l'imminente subentro di un nuovo operatore rischia di rendere irreversibile il pregiudizio per il ricorrente, specialmente se quest'ultimo è gestore uscente in regime di proroga e il differimento della stipula non compromette la continuità del servizio.

DINIEGO PARZIALE DI ACCESSO E DECORRENZA DEI TERMINI DI IMPUGNAZIONE

In tema di accesso ai documenti amministrativi, qualora l'amministrazione fornisca un riscontro che non esaurisca l'istanza del privato, tale atto può configurarsi come diniego parziale implicito; ne consegue che il termine di trenta giorni per proporre ricorso ex art. 116 c.p.a. decorre dalla piena conoscenza di tale determinazione negativa, indipendentemente dalla successiva formazione del silenzio-rifiuto.