Va premesso in punto di diritto che la stazione appaltante può escludere dalla gara il concorrente che abbia commesso “un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, dimostrato dalla stazione appaltante con mezzi adeguati. All'articolo 98 sono indicati, in modo tassativo, i gravi illeciti professionali, nonché i mezzi adeguati a dimostrare i medesimi” (cfr. articolo 95 comma 1, lett. e); a sua volta il terzo comma dell’articolo 98 individua le fattispecie (a carattere tipico) da cui è consentito desumere l’illecito professionale; per quanto qui interessa, la lettera c) del comma 2 individua la “condotta dell'operatore economico che abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento oppure la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili, derivanti da inadempienze particolarmente gravi o la cui ripetizione sia indice di una persistente carenza professionale”; infine il comma 6 alla lettera c) dispone, ai fini della prova dell’illecito (che è richiesta dalla lettera c) del comma 1), che tale prova è costituita da: “intervenuta risoluzione per inadempimento o condanna al risarcimento del danno o ad altre conseguenze comparabili”.

Ciò premesso, è evidente che il comportamento addebitato alla ricorrente non soddisfi le condizioni richieste dagli articoli 95 e 98; e infatti il preteso contestato inadempimento – che comunque si colloca nel quadro di una non riuscita trattativa avente a oggetto la revisione del contratto per l’alterazione del suo equilibrio determinato dall’emergenza COVID - non risulta da intervenuta risoluzione del contratto per inadempimento né da condanna al risarcimento dei danni o ad altre conseguenze comparabili; quindi non è integrata oggettivamente alcuna delle fattispecie previste della lettera c) del comma 2 dell’articolo 98 citato; non potrebbe obiettarsi in contrario che dalla risoluzione o dalla condanna al risarcimento dei danni o conseguenza comparabile potrebbe nella fattispecie all’esame prescindersi, avendo la ricorrente riconosciuto il debito allorché ne chiese la rateazione.

In ogni caso, a prescindere da come debba ricostruirsi la vicenda relativa alla rinegoziazione, sta di fatto che nella fattispecie all’evidenza non risulta integrata l’ipotesi della lettera c) del comma 2 dell’articolo 98 e ciò rende illegittima l’esclusione impugnata che va quindi annullata.

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