LA STAZIONE APPALTANTE VALUTA AUTONOMAMENTE L'AFFIDABILITÀ ANCHE SE LA PRECEDENTE RISOLUZIONE È STATA ANNULLATA (98.1)

La valutazione dell'affidabilità e dell'integrità di un operatore economico rientra nel novero delle scelte di merito amministrativo della Stazione Appaltante; pertanto, la pendenza o l'esito di un giudizio civile relativo alla legittimità di una precedente risoluzione contrattuale non impedisce all'Amministrazione di apprezzare autonomamente i fatti storici e i comportamenti inadempienti del gestore uscente per escluderlo da una nuova procedura avente ad oggetto prestazioni identiche.

DIVIETO DI MODIFICA DELL'OFFERTA TECNICA DURANTE IL PROCEDIMENTO DI VERIFICA DELL'ANOMALIA (101.3)

In sede di verifica dell'anomalia, l'operatore economico non può modificare la consistenza numerica e professionale delle squadre di lavoro inizialmente proposte nell'offerta tecnica, poiché tali elementi costituiscono impegni vincolanti non surrogabili attraverso una diversa organizzazione del lavoro o l'impiego di tecnologie non previste, pena la violazione del principio di immodificabilità dell'offerta e del divieto di soccorso istruttorio correttivo.

LEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER PRODOTTO NON COMMERCIABILE CAUSA VIOLAZIONE BREVETTO

È legittima l'esclusione dalla gara del concorrente che offra prodotti la cui commercializzazione sia inibita da un accertamento giudiziale di contraffazione brevettuale, anche se non definitivo, in quanto l'amministrazione non può essere esposta al rischio di forniture precarie; in tale contesto, la sostituzione del bene originario con una versione aggiornata configura una modifica sostanziale dell'offerta tecnica, inammissibile nella fase di gara.

INTEGRA IL GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE LA PRODUZIONE (NEGLIGENTE) DI DOCUMENTAZIONE FALSA O FUORVIANTE FINALIZZATA ALL'OTTENIMENTO DI PUNTEGGI PREMIALI NELL'OFFERTA TECNICA (98)

L’esclusione per grave illecito professionale derivante dalla presentazione di dichiarazioni false o fuorvianti non richiede necessariamente il dolo, essendo sufficiente la negligenza dell’operatore economico. Quest'ultimo, in virtù del dovere di diligenza professionale, è tenuto a verificare preliminarmente l'effettiva validità dei titoli spesi in gara. Tale principio è applicabile non solo ai requisiti di partecipazione, ma anche ai titoli presentati per l'attribuzione di punteggi tecnici premiali.

"[...] “Tanto il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione”, quanto “l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione” sono considerati quali “gravi illeciti professionali” in grado di incidere sulla integrità o affidabilità dell'operatore economico; sicché in dette ipotesi è indispensabile una valutazione in concreto della stazione appaltante sulla rilevanza di tali fatti (…) per le quali non è consentita una automatica espulsione dalla gara (Cons. St., sez. V, n. 10504/22); “stante l’assenza di un automatismo espulsivo”, ai fini dell’eventuale estromissione dalla gara, “spetta solamente all’amministrazione – con valutazione prettamente connotata da discrezionalità tecnica – stabilire se l’informazione è effettivamente falsa o fuorviante; se inoltre la stessa era in grado di sviare le proprie valutazioni; ed infine se il comportamento tenuto dall’operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità” (Cons. St., sez. V, n. 7096/24).

Trattandosi di valutazione tecnico-discrezionale, al giudice è consentito soltanto un sindacato estrinseco di ragionevolezza sugli estremi della misura espulsiva, secondo le suindicate coordinate.

Nel caso di specie, sono indubbie la falsità delle informazioni fornite (validità delle certificazioni ISO; possesso effettivo dell’attestato formativo in capo al proprio dipendente) e l’idoneità intrinseca della produzione documentale a sviare la valutazione della stazione appaltante, in considerazione della sua valenza ai fini dell’attribuzione del punteggio per l’offerta tecnica e della riduzione della cauzione.

Quanto al parametro della diligenza, la cui sussistenza la ricorrente invoca a proprio discarico, non pare arbitraria né irragionevole la valutazione effettuata dalla stazione appaltante, giacché corrisponde a normalità che un operatore economico che partecipa ad una gara verifichi, preliminarmente, con tutti i mezzi a propria disposizione, la validità e l’efficacia della documentazione da produrre. Tale regola di condotta si desume proprio dalla disposizione di cui all’art. 1176, comma 2 c.c., invocata dalla ricorrente, norma che, invero, prescrive un onere di diligenza maggiore e adeguato all’esercizio dell’attività di impresa.

[...]

Dunque, le informazioni false o fuorvianti possono essere causalmente collegate anche a decisioni sulla “selezione” e non soltanto sulla partecipazione o esclusione."

ILLEGITTIMA L'OFFERTA CON CERTIFICAZIONI REVOCATE O FALSE ANCHE SE RIGUARDANO PUNTEGGI PREMIALI (98.3)

L'esclusione per grave illecito professionale non richiede un automatismo, ma una valutazione discrezionale della stazione appaltante sull'integrità del concorrente. La produzione di certificazioni revocate o non autentiche, pur se riferite a punteggi tecnici o riduzioni della cauzione, viola l'onere di diligenza professionale e giustifica l'estromissione dalla gara qualora sia idonea a sviare il processo decisionale dell'amministrazione.

LE MISURE DI SELF CLEANING NON VINCOLANO L'AMMINISTRAZIONE SE NON PROVANO UNA RADICALE SEPARAZIONE TRA L'OPERATORE ECONOMICO E IL SOGGETTO AUTORE DELL'ILLECITO (96)

In materia di contratti pubblici, la valutazione sulle cause di esclusione non automatiche impone alla Stazione Appaltante un onere istruttorio e motivazionale approfondito, pur godendo essa di un'ampia discrezionalità. L'adozione di misure di self cleaning non vincola l'Amministrazione laddove le stesse non comprovino una radicale separazione tra l'operatore economico e il soggetto autore dell'illecito.

"[...] il Collegio condivide la valutazione espressa dall’Ente appaltante secondo cui: ‘le misure di self cleaning adottate e prodotte in sede di contraddittorio sono da considerare mere azioni di monitoraggio e generici richiami al rispetto delle norme’, tenuto conto che ciò che rileva, per espressa ammissione dell’appellante, è che ‘nel dicembre 2022, il dott. -OMISSIS- si è dimesso dal Cda di -OMISSIS-, divenendo procuratore speciale e mantenendo le funzioni di Accountable Manager della stessa, senza assumere la qualità di institore, non essendo soggetto preposto all’esercizio dell’impresa, né di procuratore generale’, sicchè è corretto desumere che tali misure non costituiscono la prova della ‘intervenuta cesura tra l’operato del soggetto indagato e rinviato a giudizio e l’operatore economico partecipante alla procedura’.

Ne consegue che va respinta la doglianza secondo cui la Regione non avrebbe adeguatamente valutato le misure di self cleaning, tenuto conto che, al contrario, le suddette misure sono state oggetto di specifico accertamento con riferimento alle caratteristiche peculiari di ciascuna."

L'APPARTENENZA A UNA RETE-CONTRATTO NON COMPROVA L'UNICITÀ DEL CENTRO DECISIONALE (95.1)

Ai fini dell'esclusione per unicità di centro decisionale ex art. 95, comma 1, lett. d) del D.Lgs. 36/2023, la stazione appaltante deve accertare elementi strutturali o funzionali che provino un accordo volto a compromettere l'autonomia delle offerte. La mera partecipazione a una 'rete-contratto' o la sussistenza di pregressi rapporti professionali tra esponenti aziendali non integrano indizi gravi e concordanti, qualora le offerte presentino contenuti tecnici ed economici differenziati e non vi siano evidenze di uno scambio informativo sulla formulazione delle proposte.

VALUTAZIONE COMPLESSIVA DELL'AFFIDABILITÀ PROFESSIONALE E LIMITI DELLE MISURE DI SELF-CLEANING (98.3)

Nel sistema del D.Lgs. 36/2023, l'esclusione per grave illecito professionale non deriva automaticamente dall'omissione dichiarativa, ma dalla valutazione discrezionale della stazione appaltante sulla rilevanza dei fatti sottaciuti rispetto all'integrità del concorrente. Le misure di self-cleaning, per avere efficacia esimente, devono essere dimostrate dall'operatore come tempestive, concrete e idonee a prevenire la reiterazione delle inadempienze, non essendo sufficiente la mera allegazione di modelli organizzativi generici.

LEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER MANCATO RISPETTO DEL TERMINE PERENTORIO ASSEGNATO IN SEDE DI SOCCORSO ISTRUTTORIO (101.1)

In tema di gare pubbliche, il termine concesso dalla stazione appaltante per l'adempimento del soccorso istruttorio deve considerarsi perentorio. Ne consegue che l'invio tardivo della documentazione integrativa, anche se dovuto a difficoltà tecniche non oggettivamente provate, legittima l'esclusione del concorrente, non potendo l'amministrazione essere gravata di un obbligo di diligenza superiore a quello esigibile dal partecipante nella fase di confezionamento dell'offerta.

L'OMESSA DICHIARAZIONE DI PENALI CONTRATTUALI NEL DGUE NON HA AUTONOMA EFFICACIA ESPULSIVA (98)

In tema di cause di esclusione non automatica, l'applicazione di una penale contrattuale di modesta entità, non accompagnata dalla risoluzione del rapporto né da una condanna risarcitoria, non integra la fattispecie del grave illecito professionale per carenze esecutive ai sensi dell'art. 98, co. 3, lett. c) del D.Lgs. 36/2023, né costituisce mezzo di prova adeguato ai sensi del comma 6 della medesima norma.

L'omessa dichiarazione di tale penale nel DGUE non ha autonoma efficacia espulsiva qualora la condotta non sia stata espressamente qualificata dalla Stazione Appaltante come informativa falsa o fuorviante e non risulti idonea a influenzare le decisioni sulla selezione.

"La comparabilità richiesta dai commi 3 e 6 ha per oggetto la sanzione o la conseguenza prodottasi nel rapporto; la particolare gravità dell’inadempienza sottostante costituisce un ulteriore requisito della fattispecie. La serietà attribuita alla condotta non rende, pertanto, automaticamente comparabile qualsiasi misura adottata a seguito di essa, poiché, diversamente, la qualificazione del fatto finirebbe per assorbire il distinto requisito concernente la natura e la consistenza della reazione contrattuale.

Né potrebbe ricondursi alla previsione ogni misura sfavorevole applicata nel corso dell’esecuzione. Una simile esegesi dissolverebbe il limite normativo entro una nozione indeterminata di sanzione e consentirebbe di attrarre nell’art. 98 qualsiasi contestazione accompagnata da un effetto patrimoniale, ripristinando, attraverso l’interpretazione estensiva della clausola finale, quella struttura aperta che il vigente Codice ha inteso superare.

La penale di euro 500 (cinquecento/00) applicata a G. non presenta, nella concreta economia del rapporto, i caratteri richiesti dalla norma. Essa non ha determinato lo scioglimento del vincolo contrattuale, non è stata accompagnata da una condanna risarcitoria e non ha prodotto ulteriori effetti di consistenza assimilabile a quelli delle conseguenze espressamente contemplate dall’art. 98. La sua contenuta entità, pur non assumendo valore di per sé dirimente, concorre a definire la limitata intensità della reazione contrattuale concretamente adottata dall’Amministrazione.

Ciò non equivale ad affermare che una penale contrattuale sia, per sua natura, sempre estranea alla nozione di conseguenza comparabile. Una misura di particolare consistenza, applicata a fronte di inadempimenti reiterati e accompagnata da effetti incisivi sull’assetto del rapporto, potrebbe in concreto presentare la valenza richiesta dalla disposizione. Deve invece escludersi che la sua sola qualificazione formale consenta di prescindere dall’effettivo giudizio di comparabilità o che quest’ultimo possa risolversi nella gravità attribuita alla condotta che ne ha occasionato l’applicazione.

La giurisprudenza formatasi nel vigore del precedente Codice, pur non essendo direttamente trasponibile alla diversa struttura dell’attuale causa espulsiva, conserva rilievo nella parte in cui esclude che l’applicazione di una penale costituisca, di per sé, indice incontrovertibile di grave negligenza professionale, imponendo di considerarne l’entità, i presupposti e gli effetti prodotti sul rapporto (cfr. Cons. Stato, sez. III, 22 dicembre 2020, n. 8236; Cons. Stato, sez. V, 29 ottobre 2020, n. 6615). In particolare, è stato osservato che la penale non possiede automaticamente la medesima valenza sintomatica della risoluzione o della condanna risarcitoria, proprio perché la sua applicazione non presuppone necessariamente un inadempimento idoneo a compromettere la buona riuscita complessiva della prestazione.

Il medesimo criterio ha trovato conferma anche nel più recente quadro normativo, essendosi precisato che inesattezze esecutive non assurte a inadempimenti di consistenza tale da giustificare la risoluzione non possono essere indefinitamente proiettate sulle successive procedure di affidamento e che la mera applicazione di penali, in assenza di ulteriori elementi qualificanti, non dimostra una grave negligenza professionale (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 4 agosto 2025, n. 6882).

[...]

L’art. 96, comma 14, del d.lgs. n. 36 del 2023 impone all’operatore economico di comunicare alla stazione appaltante i fatti e i provvedimenti che possono costituire causa di esclusione ai sensi degli artt. 94 e 95, ove non menzionati nel fascicolo virtuale. La medesima disposizione precisa, tuttavia, che l’omissione della comunicazione o la sua non veridicità, pur potendo assumere rilievo ai sensi dell’art. 98, comma 4, non costituisce di per sé causa di esclusione."

OBBLIGO DICHIARATIVO SULLE IRREGOLARITÀ FISCALI E MOTIVAZIONE SUL DINIEGO DI SOSTITUZIONE DELLA MANDANTE DEL RAGGRUPPAMENTO

In materia di procedure ad evidenza pubblica, l'obbligo dichiarativo in capo all'operatore economico riveste carattere onnicomprensivo: la mancata dichiarazione di carichi tributari pendenti rileva come violazione del dovere di leale collaborazione e configura un grave illecito professionale, spettando in via esclusiva all'Amministrazione, e non all'operatore, valutarne l'incidenza concreta sull'affidabilità.

"Diversamente da quanto sostenuto dalla P., la predeterminazione della soglia del 10% ex art. 3 dell’Allegato II.10 non costituisce l’unico criterio di valutazione della violazione degli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse, atteso che la Stazione appaltante, nell’esercizio della propria attività discrezionale, conserva la prerogativa di valutare l’affidabilità e la correttezza dell’operatore economico a cui affidare la commessa.

L’obbligo dichiarativo non è circoscritto alle sole violazioni definitivamente accertate, ma si estende a tutte le pendenze fiscali in grado di incidere sulla valutazione di affidabilità e integrità dell’operatore economico, anche quando sia ancora pendente il termine per l’impugnazione o siano state attivate, come nella specie, iniziative difensive volte a evitarne il consolidamento (Cons. Stato, n. 1628 del 2025). L’omissione informativa riguardante carichi tributari, ancorchè non definitivamente accertati, integra un grave illecito professionale ex art. 95, comma 1, lett. e) del d.lgs. 36/2023, in quanto la condotta reticente incrina irrimediabilmente l’integrità e affidabilità dell’operatore, arrecando ‘un oggettivo intralcio allo svolgimento della procedura’.

La portata del principio nell’ambito della contrattazione pubblica si esprime in tutti gli obblighi per l’impresa di portare a conoscenza dell’Amministrazione i fatti rilevanti ai fini della valutazione da parte della Stazione appaltante e anche nell’obbligo di quest’ultima di informarsi per una completa valutazione dell’affidabilità dell’operatore economico.

In sostanza, diversamente da quanto ritenuto dall’appellante, ai fini dell’integrazione della fattispecie escludente, l’elemento rilevante non è la qualificazione giuridica definitiva della pendenza tributaria, bensì l’omissione informativa in quanto tale, idonea ad incidere sul processo decisionale della Stazione appaltante, a prescindere dal fatto che la pretesa fiscale fosse già consolidata ovvero ancora sub iudice.

Ciò in quanto, perché l’operatore economico, omettendo di dichiarare, viola l’obbligo di buona fede, correttezza e trasparenza nei confronti della Stazione appaltante, principi che, come si legge nel provvedimento impugnato, sono stati addotti a motivazione della disposta esclusione.

Sul punto, va richiamato l’art. 96, comma 14, del d.lgs. n. 36/2023, il quale pone a carico dell’operatore economico un obbligo generale e permanente di comunicazione della sussistenza di fatti e provvedimenti potenzialmente idonei a integrare cause di esclusione, ai sensi degli artt. 94 e 95 del Codice.

***

Per quanto concerne le modifiche soggettive del raggruppamento temporaneo in fase di gara, il diniego opposto dalla Stazione Appaltante alla richiesta di estromissione o sostituzione della mandante carente dei requisiti è illegittimo qualora non sia supportato da una motivazione rigorosa che espliciti compiutamente le ragioni per cui l'estromissione determinerebbe una modifica sostanziale dell'offerta.

"Il diniego di sostituzione deve essere supportato da una motivazione rigorosa (art. 97, comma 2), che spieghi perché la misura proposta è insufficiente o tardiva.

Invero, non emerge una adeguata motivazione sulle ragioni in base alle quali si è ritenuta l’impossibilità della sostituzione della mandante nel raggruppamento, soprattutto in ordine al fatto che l’offerta tecnica del RTI sarebbe stata sostanzialmente modificata dalla estromissione della mandante.

Ne consegue che il RUP, come argomenta l’appellante, avrebbe dovuto illustrare in maniera più approfondita sotto quale profilo la sostituzione della S. avrebbe inciso sulla valutazione dell’offerta, e in quali parti e in che misura l’offerta tecnica del RTI O. sarebbe stata modificata a seguito della estromissione della mandante, e soprattutto avrebbe dovuto chiarire in che modo l’apporto della mandante sarebbe stato ‘significativo, effettivo, funzionale e distintivo’, stante la dichiarata esperienza della mandataria [...]"

LA STAZIONE APPALTANTE NON PUÒ LIMITARE L'ATTIVAZIONE DELLA VERIFICA DI ANOMALIA ALLA SOLA MANCATA CONFERMA DEI COSTI DELLA MANODOPERA STIMATI (110)

È illegittima la previsione della lex specialis che assoggetta a verifica di anomalia le sole offerte che presentino un ribasso sul costo della manodopera stimato dalla stazione appaltante, ponendosi in contrasto con la finalità della disciplina codicistica volta ad accertare la complessiva affidabilità dell'offerta e determinando un effetto distorsivo. Tale obbligo sussiste indipendentemente da stime parziali della P.A., in forza del principio di eterointegrazione. Parimenti, sotto il profilo dei requisiti generali, incorre in difetto d'istruttoria il RUP che valuta positivamente le misure di self-cleaning adottate da un concorrente attinto da misura cautelare penale, basandosi esclusivamente sull'informativa di quest'ultimo senza acquisire l'ordinanza cautelare, precludendo una valutazione effettiva e consapevole.

"La previsione dettata dall'art. 22 della lettera d'invito è viziata per violazione degli artt. 108 e 110 del d.lgs. n. 36/2023, oltre che per manifesta irragionevolezza e illogicità.

Ai sensi dell'art. 22 della lettera d'invito, le offerte sono assoggettate a verifica di anomalia esclusivamente nell'ipotesi in cui l'operatore economico ribassi “anche il costo della manodopera stimato dalla Stazione Appaltante di cui al punto 3”.

La clausola si pone in contrasto con la disciplina codicistica della verifica di anomalia, la quale è finalizzata ad accertare la complessiva affidabilità dell'offerta e non già la sola sostenibilità dei costi della manodopera.

L'art. 108, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023 prevede infatti che la stazione appaltante valuti la congruità, la serietà, la sostenibilità e la realizzabilità delle offerte che appaiano anormalmente basse sulla base di elementi specifici, "inclusi i costi dichiarati ai sensi dell'articolo 108, comma 9". Il dato normativo è inequivoco nel chiarire che i costi della manodopera costituiscono soltanto uno degli elementi rilevanti ai fini del giudizio di anomalia e non possono essere elevati a criterio esclusivo per l'attivazione del relativo procedimento.

***

[...] con riferimento al procedimento penale r.g. n. -OMISSIS-, viene dato conto dell’ordinanza del G.I.P. di -OMISSIS- del 28 novembre 2025 soltanto nella parte in cui la stessa ha rigettato la richiesta di applicazione di una misura cautelare nei confronti della società. La comunicazione ha omesso, invece, di evidenziare che, con il medesimo provvedimento, sono state applicate nei confronti dell’allora presidente del consiglio di amministrazione, consigliere e amministratore delegato misure cautelari personali e del consulente, consistenti negli arresti domiciliari, nella sospensione dall’esercizio di pubblici uffici e nel divieto di esercitare attività d’impresa e di ricoprire uffici direttivi presso persone giuridiche. Del pari, nessuna indicazione viene fornita circa il contenuto delle contestazioni poste a fondamento di tali misure.

Il RUP ha basato la propria valutazione unicamente su tale comunicazione, come si evince dalla frettolosa rappresentazione dei fatti indicata in motivazione in cui - contrariamente a quanto affermato dalla difesa della ASST - non viene indicata alcun ulteriore atto o fonte da cui la stazione appaltante possa avere tratto informazioni.

Ne consegue che il giudizio espresso è stato formulato senza l’acquisizione di informazioni essenziali per l’apprezzamento della concreta rilevanza dei fatti e della loro incidenza sull’affidabilità professionale dell’operatore.

Né tale carenza istruttoria può ritenersi superata dalla circostanza che il soggetto destinatario delle misure cautelari abbia rassegnato le dimissioni e cessato il rapporto di lavoro con la società in data 10 novembre 2025, ovvero dal fatto che sia stato interrotto il rapporto di consulenza con l’altro soggetto coinvolto nelle indagini. Tali iniziative, pur astrattamente rilevanti ai fini della valutazione delle misure di self cleaning, presuppongono pur sempre una conoscenza adeguata e completa dei fatti ai quali esse intendono porre rimedio. Non possono, pertanto, giustificare l’omessa rappresentazione delle contestazioni formulate dall’autorità giudiziaria né esonerare la stazione appaltante dal dovere di acquisire gli elementi necessari per una valutazione effettiva e consapevole.

La mancanza di chiarezza dei contorni fattuali della vicenda, che vede coinvolto il vertice della società, palesa quindi il difetto di istruttoria e la manifesta illogicità del giudizio espresso dal RUP, con conseguente illegittimità del provvedimento con cui lo stesso ha concluso positivamente la verifica dei requisiti di integrità e affidabilità dell’operatore."

APPALTI A MISURA: I PREZZI UNITARI INDICATI NEL COMPUTO METRICO ESTIMATIVO ASSUMONO VALORE NEGOZIALE E VINCOLANTE

In tema di gare d'appalto, la commissione giudicatrice non può consentire al concorrente di rettificare i prezzi unitari indicati nel computo metrico estimativo per le lavorazioni "a misura" al fine di sanare la discrasia con il ribasso percentuale offerto, in quanto tali prezzi costituiscono un impegno negoziale in senso stretto e non un elemento meramente indicativo. Tale operazione si traduce in un'inammissibile manipolazione dell'offerta economica.

"[...] quantomeno per la quota di lavorazioni a misura i prezzi unitari indicati nei computi metrici assumevano valore negoziale in quanto destinati a incidere direttamente sulla determinazione del corrispettivo contrattuale in fase esecutiva. Il tutto con la ulteriore conseguenza per cui le difformità tra gli importi ivi indicati nel CME e quelli risultanti dalla applicazione del ribasso percentuale non potevano essere degradate a mere discordanze interne o ad errori materiali;

[...]

l'errore materiale emendabile è quello che può essere percepito o rilevato dal contesto stesso dell'atto e che può essere corretto sulla base di una volontà agevolmente individuabile (così Cons. St., sez. VI, 2 marzo 2017 n. 978)”;

- Si veda altresì quanto affermato nella sentenza n. 2101 del 4 marzo 2024 della sez. VII di questo Consiglio di Stato secondo cui, in particolare: “Considerata la necessità di salvaguardare la regolarità della procedura di gara e la par condicio fra i partecipanti, sono ammessi interventi della commissione di gara volti a correggere errori materiali solo quando i medesimi siano facilmente ed immediatamente rilevabili. A tale condizione, quindi, in un'ottica di massima partecipazione a una procedura di evidenza pubblica, va consentito al concorrente di emendare l'errore ostativo immediatamente percepibile (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, sent. 31 ottobre 2022, n. 9415), a maggior ragione se generato da clausole ambigue contenute nella lex specialis. In particolare giova richiamare la sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, sent. 28 giugno 2022, n. 5344 che così motiva: "come affermato da univoca giurisprudenza, l'errore materiale che non inficia l'offerta del concorrente "deve sostanziarsi in un mero refuso materiale riconoscibile ictu oculi dalla lettura del documento d'offerta; ... la sua correzione deve a sua volta consistere nella mera riconduzione della volontà (erroneamente) espressa a quella, diversa, inespressa ma chiaramente desumibile dal documento, pena altrimenti l'inammissibile manipolazione o variazione postuma dei contenuti dell'offerta, con violazione del principio della par condicio dei concorrenti; ... tale complessiva operazione deve fondarsi su elementi - identificativi dell'errore - desumibili dall'atto stesso, non già da fonti esterne (cfr. Cons. Stato, n. 5638 del 2021, cit.; cfr. anche Id., V, 5 aprile 2022, n. 2529)".

In definitiva, dinanzi ad un errore dell'operatore nella redazione dell'offerta, è necessario accertare la natura e rilevanza di detto errore, al fine di verificare se possa considerarsi un mero errore materiale immediatamente percepibile e come tale emendabile senza alcuna attività manipolativa (Consiglio di Stato, sez. III, sent. 21 marzo 2022, n. 2003) ovvero richieda un'attività integrativa da parte del RUP e, come tale, inammissibile e insuscettibile di soccorso istruttorio (Consiglio di Stato, sez. V, sent. 26 gennaio 2021, n. 804); non è invece esigibile da parte della stazione appaltante uno sforzo di ricostruzione logica dell'offerta esteso a più atti da inquadrare sinotticamente, men che meno se mediato. Neppure pare ragionevole gravare l'amministrazione di un obbligo di diligenza ricostruttiva addirittura maggiore di quello che ci si aspetta e si può esigere dallo stesso concorrente nella fase di compilazione e confezionamento della sua offerta (Consiglio di Stato sez. III, 7 luglio 2022, n. 5650)”;"

VIOLAZIONI TRIBUTARIE NON DEFINITIVAMENTE ACCERTATE: IL POTERE DELLA STAZIONE APPALTANTE SI SOSTANZIA IN UNA VALUTAZIONE DI DISCREZIONALITÀ TECNICA (95)

Nelle procedure di gara disciplinate dal D.Lgs. n. 36/2023, l'esclusione dell'operatore economico per violazioni fiscali non definitivamente accertate costituisce esercizio di discrezionalità tecnica. Qualora la violazione superi le soglie previste dall'Allegato II.10 e la Stazione Appaltante fornisca adeguata motivazione circa l'incidenza della stessa sull'affidabilità dell'impresa, il provvedimento espulsivo risulta legittimo.

Inoltre, l'omessa dichiarazione in sede di offerta di pendenze tributarie note al concorrente integra la fattispecie del grave illecito professionale rilevante ai sensi degli artt. 95, comma 1, lett. e) e 98, comma 3, lett. b) del Codice, a prescindere dalla prova di un intento fraudolento, in forza del principio di autoresponsabilità.

"Sul punto, questo Consiglio di Stato, nella Relazione allo schema definitivo del nuovo Codice dei contratti pubblici, in data 7 dicembre 2022, ha chiarito che: “Il proposto comma 1 dell’art. 95 prevede le cause di esclusione “non automatiche” (in passato in massima parte disciplinate al comma 5 dell’art. 80 del decreto legislativo n. 50/2016).

La ragione della modifica rispetto alla denominazione di “cause di esclusione facoltativa”, sino a questo momento invalsa, riposa nella constatazione che essa si prestava ad ingenerare l’equivoco per cui, pur in presenza di un motivo di esclusione (rientrante tra quelli “facoltativi”), la stazione appaltante potesse stabilire di non disporre l’esclusione dell’operatore economico.

In realtà, il Legislatore del 2016, nel trasporre l’art. 57 della direttiva n. 24/2014, aveva correttamente fatto riferimento alla previsione ivi contenuta secondo la quale “gli Stati membri possono esigere che le amministrazioni aggiudicatrici escludano” (cfr. la disposizione di cui al comma 6 dell’art. 80 del decreto legislativo n. 50/2016).

In sintesi, il “potere” demandato alla Stazione appaltante non riposa in una volizione, ma in un margine di apprezzamento della situazione concreta riconducibile al concetto di discrezionalità tecnica: apprezzata la sussistenza del presupposto enucleato nella disposizione di legge, la scelta espulsiva diviene necessitata.

È stato pertanto considerato che l’aggettivo “non automatiche” (peraltro a più riprese utilizzato dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale: cfr. Consiglio di Stato ad. plen., 27 maggio 2021, n. 9) meglio rendesse detto concetto, al contempo tracciando un confine chiaro rispetto alle cause di esclusione “automatica” annoverate nell’art. 94 (laddove nessun margine di apprezzamento è rimesso alla stazione appaltante, che deve limitarsi a riscontrarne la sussistenza)”.

Pertanto, la valutazione operata dalla stazione appaltante ai fini dell’esclusione – in caso di violazioni fiscali non definitivamente accertate – è espressione di discrezionalità tecnica, dovendo essa valutare la sussistenza o meno del superamento delle soglie indicate nell’All. II.10, che sono commisurate al valore dell’affidamento."

FALSA DICHIARAZIONE: OCCORRE UNA MOTIVAZIONE SPECIFICA SULL'IDONEITÀ A INFLUENZARE IL PROCESSO DECISIONALE E A COMPROMETTERE L'AFFIDABILITÀ DEL CONCORRENTE (98)

Sotto il vigore del D.Lgs. n. 36/2023, la presentazione di una dichiarazione non veritiera non costituisce causa di esclusione automatica, ma rileva quale potenziale grave illecito professionale solo ove sia oggetto di una condotta intesa all'alterazione consapevole o sia frutto di negligenza non giustificabile.

Qualora il contrasto tra le dichiarazioni integrative e il DGUE renda palese un mero errore materiale dell’operatore e la reale portata del requisito sia facilmente riscontrabile d’ufficio, deve escludersi la natura di illecito professionale e la legittimità della segnalazione all'ANAC.

"In via generale, va osservato che la giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di precisare che il nuovo codice dei contratti pubblici non contempla più, come desumibile dalla disamina dell’art. 94, tra le cause di esclusione automatica una fattispecie normativa assimilabile a quella del previgente art. 80, comma 5, lett. f-bis), del d.lgs. n. 50 del 2016.

La presentazione di falsa dichiarazione, al pari dell’informazione fuorviante in gara, rileva pertanto ai soli fini dell’eventuale integrazione del “grave illecito professionale”, ai sensi dell’art. 95, comma 1, lett. e), alle condizioni dettate dall’art. 98, comma 2, al verificarsi della situazione di cui allo stesso art. 98, comma 3, lett. b), che dà rilievo “anche” alla “negligenza” nel caso in cui l’operatore economico abbia fornito informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni della stazione appaltante (in terminis, Cons. di Stato, sez. V, 25 gennaio 2022 n. 491).

Per quanto qui d’interesse, il comma 3 dell’art. 98 individua le condizioni necessarie per integrare il grave illecito professionale (lett. a, comma 2) nell’idoneità del grave illecito professionale a incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore (lett. b).

Il comma 3, dunque, enumera e circoscrive le fattispecie rilevanti (Cons. di Stato, Sez. V sentenza del 7 novembre 2025, n. 8661).

In particolare, per quel che qui rileva, la lett. b), fa riferimento, come innanzi anticipato, quale elemento da cui l’Amministrazione può desumere la sussistenza di un grave illecito professionale, alla condotta dell’operatore economico che abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a proprio vantaggio oppure che abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione.

Al fine della riconduzione delle informazioni (obiettivamente) “false” o anche solo “fuorvianti” tra le ipotesi di “gravi illeciti professionali” la giurisprudenza (Cons. Stato, sez. V, 8 maggio 2018, n. 2747, ha precisato che “per un verso, non si deve trattare di dichiarazione semplicemente erronea (in quanto non conforme alla verità dei fatti) o materialmente omessa (in quanto taciuta da parte del concorrente che era in possesso dei relativi dati e delle sottese informazioni), ma di dichiarazione propriamente falsa (in quanto oggetto di una condotta intesa alla alterazione, consapevole e volontaria o quanto meno frutto di non giustificabile negligenza, parimenti idonea a strutturare un giudizio di complessiva colpevolezza) o alterata dalla omissione di dati necessari (“informazioni dovute”)”."

TASSATIVITA' DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE: È NULLA LA CLAUSOLA CHE PREVEDE L'ESCLUSIONE DEL CONCORRENTE PER LA MANCATA EFFETTUAZIONE DEL SOPRALLUOGO (10)

Sotto la vigenza del D.Lgs. n. 36/2023, la clausola del bando di gara che impone il sopralluogo a pena di esclusione è affetta da nullità, ai sensi dell’art. 10, comma 2, e si considera come non apposta. La tassatività delle cause di esclusione, informata al principio del favor partecipationis e dell'accesso al mercato, preclude alle stazioni appaltanti di introdurre oneri formali espulsivi ulteriori rispetto a quelli previsti dagli artt. 94 e 95 del Codice. L'inosservanza di un termine per la richiesta di sopralluogo, specialmente se breve e di natura ordinatoria, non può legittimare l'esclusione dell'operatore economico che sia comunque in grado di formulare un'offerta consapevole.

"Come affermato già dal Consiglio di Stato, V, nella sentenza del 19 gennaio 2021, n. 575, infatti, “la giurisprudenza amministrativa ha attribuito all'obbligo di sopralluogo un ruolo sostanziale, e non meramente formale, per consentire ai concorrenti di formulare un'offerta consapevole e più aderente alle necessità dell'appalto essendo esso strumentale a garantire una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi e conseguentemente funzionale alla miglior valutazione degli interventi da effettuare in modo da formulare, con maggiore precisione, la migliore offerta tecnica ed economica (cfr. Cons. Stato, III, 12 ottobre 2020, n. 6033; VI, 23 giugno 2016, n. 2800; IV, 19 ottobre 2015, n. 4778) e, tuttavia, ha anche dubitato della correttezza della sua previsione a pena di esclusione dalla partecipazione alla gara nella vigenza del nuovo codice dei contratti pubblici, sia per la formulazione dell'art. 79, comma 2, che fa sì riferimento alle ipotesi in cui "le offerte possono essere formulate soltanto a seguito di una visita dei luoghi o dopo consultazione sul posto dei documenti di gara", ma solo per farne conseguire la necessità che i termini per la presentazione delle offerte siano calibrati in modo che gli operatori interessati "possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie per presentare le offerte", senza, dunque, derivarne effetti espulsivi automatici in caso di mancato compimento, e sia per possibile contrasto con i principi di massima partecipazione alle gare e divieto di aggravio del procedimento, ogni qualvolta, per le peculiarità del contratto da affidare, la sua inosservanza in alcun modo impediva il perseguimento dei risultati verso cui era diretta l'azione amministrativa, né il suo adempimento poteva dirsi funzionale a garantire il puntuale rispetto delle ulteriori prescrizioni imposte dalla legge di gara (cfr. Cons. Stato, V, 29 maggio 2019, n. 3581).

Per le predette considerazioni, allora, il disciplinare di gara - a tutto voler concedere, e cioè senza soffermarsi sulla compatibilità con il principio di tassatività delle cause di esclusione - andava inteso in senso restrittivo, oltre che reso coerente con il favor partecipationis alle procedure di affidamento di contratti pubblici, come comportante l'esclusione per il solo mancato sopralluogo e non anche in caso di sopralluogo ritardato, come avvenuto nel caso di specie”.

Entrato in vigore il d. lgs. n. 36/2023, la giurisprudenza ha tratto ulteriore argomento, nell’affermare che la mancata effettuazione del sopralluogo non possa essere causa di esclusione, proprio dell’espressa previsione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95, d. lgs. n. 36/2023.

È stato così, condivisibilmente, affermato che:

“- nessuna disposizione del d. lgs. n. 36/23 prevede il sopraluogo quale adempimento necessario per la formulazione dell’offerta;

- in questo senso, non può essere utilmente invocato l’art. 92 comma 1 d. lgs. n. 36/23, secondo cui “le stazioni appaltanti, fermi quelli minimi di cui agli articoli 71, 72, 73, 74, 75 e 76, fissano termini per la presentazione delle domande di partecipazione e delle offerte adeguati alla complessità dell’appalto e al tempo necessario alla preparazione delle offerte, tenendo conto del tempo necessario alla visita dei luoghi, ove indispensabile alla formulazione dell’offerta, e di quello per la consultazione sul posto dei documenti di gara e dei relativi allegati”;

- infatti, la disposizione non può essere interpretata nel senso di consentire alla stazione appaltante di prescrivere il sopralluogo a pena di esclusione dalla gara ma va intesa semplicemente come precetto indirizzato esclusivamente all’amministrazione al fine di vincolarla a parametrare i termini di partecipazione alla gara agli adempimenti propedeutici alla formulazione dell’offerta; [...]"

È INAMMISSIBILE LA CENSURA MOSSA DAL CONCORRENTE CONTRO UN VIZIO DI UN'OFFERTA ALTRUI CHE INFICIA PARIMENTI LA PROPRIA POSIZIONE GIURIDICA

È legittima l'indicazione dei costi della manodopera e degli oneri aziendali per la sicurezza effettuata tramite un documento separato, ancorché denominato dichiarazione integrativa, purché caricato sul portale contestualmente all'offerta economica, non essendo rilevante il 'luogo' documentale di specificazione se la legge di gara non lo prevede espressamente a pena di esclusione.

"Quello che si richiedeva ai concorrenti era ed è di specificare le voci di costi della manodopera e gli altri oneri.

Il luogo in cui tali voci dovessero essere specificate, ossia nell’offerta economica o altrove, è irrilevante poiché la legge di gara non prevedeva a pena di esclusione che la specificazione dovesse avvenire in uno specifico documento;

[...]

I principi di pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale e di ragionevole durata del processo (artt. 1 e 2, c.p.a.), nonché i principi di divieto di abuso del processo e la clausola generale di buona fede (art. 2 Cost.; artt. 1175, 1337, 1366, 1375, c.c.), danno oggi fondamento normativo al principio c.d. nemo potest venire contra factum proprium, volto a valorizzare i comportamenti coerenti e non contraddittori delle parti del giudizio. La parte che intende tutelare la propria posizione non può quindi porsi in contraddizione con una condotta da essa stessa posta in essere in precedenza (cfr., da ultimo, CGARS, Sez. giurisd., n. 801/2025, che ha applicato il principio nemo potest venire contra factum proprium proprio con riferimento ad una procedura ad evidenza pubblica; conf. Consiglio di Stato, nn. 10362/2024 e 10878/22).

Sotto il profilo processuale, l’applicazione di questo principio comporta che l’ordinamento non può dare cittadinanza a censure formulate in via strumentale per il sol fine di annientare la posizione altrui, laddove vi è consapevolezza che lo stesso vizio inficia in realtà anche la propria posizione."

VINCOLO DI AGGIUDICAZIONE, COLLEGAMENTO SOCIETARIO E OBBLIGHI DICHIARATIVI DELL’OPERATORE (95)

Le clausole del bando di gara che impongono un limite massimo di lotti aggiudicabili al medesimo concorrente non sono suscettibili di interpretazione estensiva volta a includere nel computo anche le aggiudicazioni ottenute da società collegate o controllate, qualora la norma di gara non faccia espresso riferimento ai legami societari o a forme di controllo ex art. 2359 c.c. Ciò in quanto le preminenti esigenze di certezza delle procedure concorsuali impongono di privilegiare il dato letterale della lex specialis, precludendo integrazioni ermeneutiche che aggiungano significati non chiaramente rintracciabili nel testo.

"La giurisprudenza, sia sotto il vigore del precedente Codice dei Contratti Pubblici che del nuovo, è unanime nel ritenere che non spetti all’operatore economico alcun “filtro valutativo” sui fatti da dichiarare, sussistendo, al contrario, un “principio di doverosa onnicomprensività della dichiarazione tale da consentire alla stazione appaltante di espletare, con piena cognizione di causa, le opportune valutazioni di sua competenza” (cfr. Cons. Stato, V, 25 luglio 2018, n. 4532).

Ed invero, l’omissione di informazioni rilevanti, come quella di specie, è idonea ad integrare pienamente la fattispecie del grave illecito professionale di cui all’art. 95, comma 1, lett. e), di cui al d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, atteso che, come statuito in maniera pienamente condivisibile dalla sentenza impugnata, tale condotta è riconducibile alla previsione dell’art. 98, comma 3, lett. b), che qualifica come illecito professionale la condotta dell’operatore che abbia “fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione”, atteso che l’aver taciuto una circostanza così rilevante ha impedito al Comune di compiere una corretta e completa valutazione sull’affidabilità dell’odierna appellante, e, dunque, ne ha indubbiamente influenzato il processo decisionale.

[...]

Come risulta dalla giurisprudenza eurounitaria e dai principi ribaditi anche dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 13 dicembre 2024, n. 17, il mero collegamento societario formale o la condivisione di figure apicali (soci/procuratori) non sono sufficienti a dimostrare l’esistenza di un unico centro decisionale in assenza di prove inconfutabili su “accordi collusivi” e “influenza reciproca”.

Sul punto, la giurisprudenza amministrativa, anche in virtù dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 36 del 2023, è ormai concorde nell’affermare che la riconduzione ad un “unico centro decisionale” (e/o la violazione del cosiddetto “vincolo di aggiudicazione”) di concorrenti che hanno partecipato a lotti diversi ma in “collegamento sostanziale, tale da essere riconducibili ad una medesima realtà imprenditoriale”, va sempre valutata sulla scorta della interpretazione letterale e sistematica della disposizione della lex specialis che impone il “vincolo di aggiudicazione”.

La giurisprudenza ha chiarito, invero, che l’interpretazione di tale tipo di disposizione deve conformarsi ai criteri letterale e sistematico, previsti dagli artt. 1362 e 1363 cod. civ., con la conseguenza che: “le preminenti esigenze di certezza, connesse allo svolgimento delle procedure concorsuali di selezione dei partecipanti, impongono pertanto in primo luogo di ritenere di stretta interpretazione le clausole del bando di gara: ne va perciò preclusa qualsiasi lettura che non sia in sé giustificata da un´obiettiva incertezza del loro significato letterale” e che “secondo la stessa logica, sono comunque preferibili, a garanzia dell´affidamento dei destinatari, le espressioni letterali delle varie previsioni, affinché la via del procedimento ermeneutico non conduca a un effetto, indebito, di integrazione delle regole di gara, aggiungendo significati del bando in realtà non chiaramente e sicuramente rintracciabili nella sua espressione testuale (cfr. Cons. Stato, V, 13 settembre 2024, n. 7570; cfr. anche, in precedenza all’approvazione del nuovo Codice degli appalti, Cons. Stato, V, 31 ottobre 2022, n. 9386; 31 marzo 2021, n. 2710)."

IMPROCEDIBILITÀ PER CARENZA DI INTERESSE E CRITERI DI SOCCOMBENZA VIRTUALE

In sede di giudizio amministrativo, la dichiarazione del ricorrente di non aver più interesse alla decisione comporta l'improcedibilità del ricorso per sopravvenuto difetto di interesse ai sensi dell'art. 35, comma 1, lett. c), c.p.a.

Ai fini della liquidazione delle spese, il giudice deve procedere secondo il criterio della soccombenza virtuale, potendo disporne la compensazione qualora la stazione appaltante abbia proceduto a una rivalutazione istruttoria dei provvedimenti impugnati su impulso della parte ricorrente, pur confermandone l'esito finale.

"“Nel giudizio amministrativo, il Giudice, al cospetto della dichiarazione della parte ricorrente concernente il venir meno dell’interesse al ricorso, che preclude la decisione nel merito della controversia, non può che dichiarare il gravame improcedibile per sopravvenuto difetto d’interesse ai sensi dell’art. 35, comma 1, lett. c), del D.Lgs. n. 104 del 2010” (T.A.R. Campania - Salerno, sez. II, n. 912 del 21.4.2023; di analogo tenore, Cons. Stato, sez. II, 23/03/2023, n.2961 secondo la quale, “In ossequio al principio dispositivo applicabile anche al giudizio amministrativo, il giudice deve prendere atto della dichiarazione di sopravvenuto difetto di interesse del ricorrente alla decisione della causa, applicando, per l’effetto, l’art. 35, comma 1, lett. c), c.p.a., che prevede che il giudice dichiara improcedibile il ricorso, tra altro, quando nel corso del giudizio sopravviene il difetto di interesse delle parti alla decisione”).

La declaratoria di sopravvenuto difetto di interesse alla decisione nel merito del ricorso non esime il Collegio dal pronunciare in ordine alle spese del presente giudizio (cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 4559/2021, secondo la quale, “Nel processo amministrativo quando il Giudice adotta una pronuncia di sopravvenuta carenza di interesse in senso ampio, la liquidazione delle spese va eseguita secondo il criterio della soccombenza virtuale, ovvero in base ad una sommaria valutazione dell’astratta fondatezza della domanda”) [...]"

DIVIETO DI COMMISTIONE: LA GRATUITÀ DI UNA MIGLIORIA NELL'OFFERTA TECNICA È LEGITTIMA SE NON CONSENTE DI RICOSTRUIRE LA COMPLESSIVA OFFERTA ECONOMICA (108)

Il divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica non preclude l'indicazione di elementi economici marginali o di proposte migliorative gratuite nella relazione tecnica, purché ciò non sveli anticipatamente il prezzo complessivo o il ribasso offerto, né alteri il calcolo di convenienza tecnica.

"La contestata dicitura, che si risolve nella dichiarazione di gratuità di una mera e singola proposta migliorativa, non è invero in alcun modo idonea, in primo luogo, a rivelare il ribasso offerto dall’aggiudicatario.

La rilevanza marginale della miglioria “free of charge” nella complessiva economia della proposta dell’aggiudicataria contribuisce, inoltre, a escludere che possa configurarsi una violazione del divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica. La contestata dicitura non consente, infatti, di per sé, di “ricostruire in via anticipata l'offerta economica nella sua interezza ovvero […] aspetti economicamente significativi, idonei a consentire potenzialmente al seggio di gara di apprezzare 'prima del tempo' la consistenza e la convenienza di tale offerta” (T.A.R. Campania, Salerno, sez. II, n. 2143/2025).

Deve soggiungersi, a ulteriore confutazione della doglianza, che in giurisprudenza è pacificamente ammessa la possibilità, verificatasi nella specie, della “[…] indicazione nell’offerta tecnica di alcuni elementi economici, resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché tali elementi economici non consentano di ricostruire la complessiva offerta economica o purché non venga anticipatamente reso noto il «prezzo» dell’appalto” (cfr. ex plurimis Cons. Stato, Sez. V, n. 919/2025).

Ciò in quanto “il divieto di commistione tra le offerte economiche e tecniche non va inteso in senso assoluto ma relativo, con riferimento al caso concreto, dovendosi verificare se l'anticipata conoscenza di un elemento dell'offerta economica già nell'ambito di quella tecnica abbia la capacità, anche solo potenziale, di influenzare la valutazione della commissione giudicatrice sulla preferenza da accordare all'una piuttosto che all'altra offerta” (Cons. Stato, Sez. V, n. 5006/2025)."

AFFIDAMENTI DIRETTI: LA VERIFICA DEI REQUISITI SU VIOLAZIONI FISCALI NON DEFINITIVAMENTE ACCERTATE NON PUÒ FONDARSI SU AUTOMATISMI RISOLUTIVI

Nelle procedure di affidamento di cui all'art. 50 del D.Lgs. 36/2023, la sussistenza di gravi violazioni tributarie non definitivamente accertate non determina di per sé la perdita del requisito generale, ma costituisce il presupposto per l'esercizio di una valutazione discrezionale che deve emergere da una motivazione puntuale e individualizzata.

È pertanto illegittimo il provvedimento di risoluzione del contratto che non offra contezza dell’apprezzamento circa la capacità economico-finanziaria della società, il rapporto tra debito tributario e valore dell'appalto e l'effettiva idoneità della violazione a compromettere l'affidabilità dell'operatore nell'esecuzione del servizio.

"Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza, il superamento della soglia di gravità prevista dall’Allegato II.10 costituisce soltanto il presupposto per l’esercizio del potere discrezionale attribuito alla stazione appaltante e non determina, di per sé, la perdita del requisito generale. Ne consegue che il provvedimento espulsivo richiede un’autonoma e motivata valutazione circa la concreta incidenza della violazione sull’integrità e sull’affidabilità dell’operatore economico (Cons. Stato, Sez. III, 24 luglio 2023, n. 7219).

Ciò risponde alla ratio della disciplina che attribuisce rilievo non solo alla violazione degli obblighi tributari quale indice di affidabilità morale del concorrente, ma anche all’effettiva capacità della stessa di eseguire il contratto, tenuto conto dell’entità dell’esposizione debitoria e della complessiva situazione economico-finanziaria dell’operatore (Cons. Stato, Sez. V, 14 maggio 2025, n. 4121).

L’oggetto della valutazione amministrativa non coincide, pertanto, con il fatto storico rappresentato dall’inadempimento tributario, bensì con il giudizio prognostico circa la futura affidabilità dell’operatore economico nell’esecuzione del contratto pubblico. Proprio perché tale giudizio implica l’esercizio di discrezionalità tecnica, esso deve emergere da una motivazione puntuale e individualizzata, non potendo essere sostituito da automatismi desunti dalla sola esistenza della violazione fiscale.

In questo senso depone la giurisprudenza - condivisa dal Collegio - secondo cui «la stazione appaltante, attraverso una piena valutazione del fatto storico, deve verificare che l’illecito professionale commesso dall’offerente sia grave e tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, fondandosi proprio su tali elementi il corredo motivazionale dell’esclusione» (in questi termini, Cons. Stato, Sez. V, 29 aprile 2025, n. 3610)."

L'OMESSA DICHIARAZIONE DI VICENDE PENALMENTE RILEVANTI NON COSTITUISCE UN'AUTONOMA E AUTOMATICA CAUSA DI ESCLUSIONE (98)

In tema di cause di esclusione non automatiche ex D.Lgs. 36/2023, il grave illecito professionale cessa di essere una fattispecie aperta per assumere confini rigidamente tipizzati dal legislatore. L'omissione dichiarativa di una vicenda penale non produce un effetto espulsivo immediato, imponendo alla Stazione Appaltante di valutare l'affidabilità dell'operatore alla luce del fatto omesso e delle misure di self-cleaning adottate. Il sindacato del giudice amministrativo su tale apprezzamento ha natura estrinseca ed è precluso laddove l'amministrazione abbia fornito una motivazione logica e aderente ai fatti.

"L’omessa dichiarazione di una circostanza rilevante concorre nel giudizio di affidabilità dell’operatore economico unitamente al fatto non dichiarato, purché si tratti di una circostanza non autonomamente desumibile dal fascicolo virtuale dell’operatore economico, sicché il discrimen tra omessa dichiarazione (comportamento omissivo) e falsa dichiarazione (comportamento attivo) si sfuma e perde rilevanza in tutte quelle fattispecie concrete in cui l’operatore economico riferisce circostanze non sufficienti, e soprattutto non idonee, a consentire alla stazione appaltante di svolgere correttamente la procedura di gara, nel rispetto della par condicio competitorum e soprattutto nel perseguimento del pubblico interesse. L'omissione dichiarativa non costituisce una fattispecie a immediata efficacia espulsiva, imponendo piuttosto alla stazione appaltante di compiere una valutazione discrezionale circa la complessiva affidabilità dell'operatore economico.

Il TAR ha correttamente affermato che la sussistenza del “grave illecito professionale” costituisce una causa di esclusione non automatica dell’operatore economico, la cui valutazione in termini di incidenza sull’affidabilità professionale del concorrente è interamente rimessa alla discrezionalità dell’Amministrazione [...]

L’illecito professionale grave è la causa di esclusione (non automatica) sulla quale il Codice dei contratti pubblici è intervenuto in modo più significativo, in attuazione del criterio di delega di cui all’art. 1 comma 2 lett. n) della L. n. 78 del 2022 che ha previsto la “razionalizzazione e semplificazione delle cause di esclusione, al fine di rendere le regole di partecipazione chiare e certe, individuando le fattispecie che configurano l’illecito professionale di cui all’articolo 57, paragrafo 4, della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014”.

La semplificazione della disciplina è passata, anzitutto, per una compiuta delimitazione del perimetro soggettivo della sua applicazione: il comma 1 dell’art. 98 del d.lgs., n. 36 del 2023 prevede che l’illecito professionale grave “rileva solo se compiuto dall’operatore economico offerente salvo quanto previsto dal comma 3, lettere g) ed h)”. La regola, quindi, è che ai fini dell’illecito professionale grave, i fatti riferibili alle persone fisiche non contagiano l’operatore economico. Le eccezioni alla regola sono individuate tassativamente: si tratta delle fattispecie contemplate dall’art. 98 comma 3, lett. g) e lett. h) e cioè nella contestata commissione dei medesimi reati che, ai sensi dell’art. 94, comma 1, sono causa di esclusione automatica e nella contestata o accertata commissione degli altri reati elencati alla lett. h). In relazione a tali fattispecie opera il contagio tra le persone fisiche di cui all’art. 94 comma 3 e l’operatore economico.

Anche il perimetro oggettivo è compiutamente delimitato. La stazione appaltante non può decidere cosa è grave illecito professionale, dato che lo stabilisce l’art. 98 comma 3, non può decidere quali prove siano idonee dato che lo stabilisce l’art. 98, comma 6, né può muoversi liberamente nel motivare l’esclusione per grave illecito professionale dato che, anche qui, essa deve attenersi al perimetro delineato dal legislatore (art. 98, commi 2, 4, 5, 7 e 8).

Era nella vigenza del d.lgs. n. 50 del 2016 che il grave illecito professionale costituiva una fattispecie aperta, una clausola generale, tanto da far venire in rilievo ogni possibile circostanza idonea a incidere sull’affidabilità del concorrente, purché attinente alla vita professionale dell’impresa.

Le stesse disposizioni sul self cleaning, divenuto istituto di carattere generale, conducono a ritenere che è bandita dal Codice dei contratti, al di là delle ipotesi tassativamente previste in attuazione dell’art. 57 della direttiva 24/2014/UE, l’applicazione di meccanismi espulsivi automatici mediante l’uso del potere discrezionale non supportato da adeguate valutazioni circa la gravità, la pertinenza agli interessi e la rilevanza temporale dei fatti contestati."

VIOLAZIONI TRIBUTARIE: L'OBBLIGO INFORMATIVO GRAVANTE SULL'OPERATORE ECONOMICO È FUNZIONALMENTE LIMITATO A FATTI O PROVVEDIMENTI IDONEI A COSTITUIRE CAUSA DI ESCLUSIONE (96)

La violazione degli obblighi dichiarativi non rileva in termini generali, ma unicamente in relazione ai quei fatti e circostanze che possono costituire causa di esclusione ai sensi degli articoli 94 e 95.

"Ai sensi dell’art. 96 comma 14 d. lgs. n. 36/23: “l’operatore economico ha l’obbligo di comunicare alla stazione appaltante la sussistenza dei fatti e dei provvedimenti che possono costituire causa di esclusione ai sensi degli articoli 94 e 95, ove non menzionati nel proprio fascicolo virtuale. L’omissione di tale comunicazione o la non veridicità della medesima, pur non costituendo di per sé causa di esclusione, può rilevare ai sensi del comma 4 dell’articolo 98”.

Discende pertanto da tale previsione normativa che la violazione degli obblighi dichiarativi non rileva in termini generali, ma unicamente in relazione ai quei fatti e circostanze “che possono costituire causa di esclusione ai sensi degli articoli 94 e 95”.

Rileva in particolare la previsione di cui all’art. 98 comma 3 lett. b) Codice, secondo cui l’illecito professionale si può desumere dalla: “condotta dell’operatore economico che abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a proprio vantaggio oppure che abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione”.

In particolare, per quel che attiene alle violazioni di carattere tributario (la cui omissione dichiarativa è oggetto del presente giudizio) le stesse rilevano nei termini seguenti:

a) violazioni gravi definitivamente accertate (causa di esclusione automatica): ai sensi dell’art. 94, co. 6 d. lgs. n. 36/2023, “è inoltre escluso l’operatore economico che ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni definitivamente accertate quelle indicate nell’Allegato II.10. Il presente comma non si applica quando l'operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o sanzioni, oppure quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l'estinzione, il pagamento o l'impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta”;

b) violazioni gravi non definitivamente accertate (causa di esclusione non automatica): ai sensi dell’art. 95, co. 2 d. lgs. n. 36/2023, “La stazione appaltante esclude altresì un operatore economico qualora ritenga, sulla base di qualunque mezzo di prova adeguato, che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali. Costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale quelle indicate nell’Allegato II.10. La gravità va in ogni caso valutata anche tenendo conto del valore dell’appalto. Il presente comma non si applica quando l'operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o sanzioni, oppure quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l'estinzione, il pagamento o l'impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta, oppure nel caso in cui l’operatore economico abbia compensato il debito tributario con crediti certificati vantati nei confronti della pubblica amministrazione”.

Così individuate le previsioni normative di riferimento, occorre ora indagarne la portata.

Sul punto, questo Consiglio di Stato ha chiarito che: “La presentazione di falsa dichiarazione, al pari dell’informazione fuorviante in gara, rileva pertanto ai soli fini dell’eventuale integrazione del “grave illecito professionale”, ai sensi dell’art. 95, comma 1, lett. e), alle condizioni dettate dall’art. 98, comma 2, al verificarsi della situazione di cui allo stesso art. 98, comma 3, lett. b), che dà rilievo “anche” alla “negligenza” nel caso in cui l’operatore economico abbia fornito informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni della stazione appaltante. … Pertanto l’informazione omessa o fuorviante, ove non destinata ad influenzare il processo decisionale della stazione appaltante, rileva non ex se, quale illecito professionale, ma ai soli fini della valutazione della gravità dell’illecito professionale, riferito alle altre ipotesi indicate nelle diverse lettere del comma 3” (C.d.S, V, 7.11.2025, n. 8661)."

ANNOTAZIONE ANAC: OBBLIGO DI CONTRADDITTORIO E COMPLETEZZA INFORMATIVA DEL CASELLARIO, CHE DEVE INCLUDERE I FATTI ESTINTIVI O RIABILITATIVI (222)

Ai fini della legittimità delle annotazioni nel Casellario informatico dei contratti pubblici, l’ANAC è tenuta ad assicurare una rappresentazione dei fatti chiara, completa e tendenzialmente autosufficiente. Pertanto, l'annotazione di un provvedimento interdittivo (ancorché revocato) deve essere integrata con le informazioni relative all'avvenuto pagamento dell’oblazione e alla conseguente estinzione della contravvenzione, onde permettere alle stazioni appaltanti una corretta valutazione dell’affidabilità dell’impresa. La garanzia di tale completezza informativa postula la preventiva instaurazione del contraddittorio con l'operatore economico ai sensi dell'art. 7 della legge n. 241 del 1990.

"Se, infatti, lo scopo dell’annotazione non è solo quello di lasciare traccia del periodo interdittivo (come si è detto, per i controlli ex post delle stazioni appaltanti sulla capacità negoziale dell’impresa) ma anche di offrire elementi di valutazione sull’affidabilità dell’impresa agli effetti dell’art. 95, co. 1, lett. a), del d.lgs. 36/2023, è necessario, allora, che l’informazione sia quanto più è possibile completa, in modo da mettere le stazioni appaltanti in condizione di disporre di tutti i dati occorrenti a formulare un giudizio ponderato.

L’annotazione nel casellario informatico dei contratti pubblici deve essere, infatti, tendenzialmente autosufficiente e fornire una rappresentazione chiara, ancorché sintetica, della vicenda, indicandone i tratti salienti, cioè quelli essenziali a farsi un’idea approssimativa delle posizioni dei vari soggetti interessati [...]

La giurisprudenza di questo T.a.r., del resto, richiama costantemente il dovere di completezza delle annotazioni aventi ad oggetto le risoluzioni contrattuali (cfr. T.a.r. Roma, I-quater, 6 giugno 2025, n. 11089; 5 novembre 2024, n. 19502; 5 gennaio 2024, n. 239; 10 ottobre 2023, n. 14944).

Lo strumento per assicurare la completezza dell’annotazione è la preventiva instaurazione del contraddittorio con l’operatore economico, che va, pertanto, informato – in tutti i casi in cui non lo sia stato già precedentemente (come accade nelle ipotesi di cui all’art. 94, co. 5, lett. e) ed f), del codice) – dell’avvio del procedimento, ai sensi dell’art. 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241."

RATING DI LEGALITA': L'IMPRESA E' OBBLIGATA A COMUNICARE LE VICENDE GIUDIZIARIE ANCHE PER FIGURE APICALI CESSATE DALL'INCARICO DOPO L'OTTENIMENTO DEL RATING

La revoca del rating di legalità, fondata sulla perdita dei requisiti di cui all'art. 2 del Regolamento AGCM o sull'omessa comunicazione di provvedimenti giudiziari, ha natura di atto oggettivo e non sanzionatorio.

L'operatore economico è gravato da un onere di leale collaborazione che impone un elevato standard di diligenza nel monitoraggio della permanenza dei requisiti, non potendo invocare l'ignoranza di fatti che abbiano avuto ampia eco mediatica o che riguardino condotte poste in essere da apicali in costanza di carica, ancorché successivamente cessati.

"La giurisprudenza amministrava di questa Sezione ha da tempo chiarito che “il rating di legalità rappresenta un mero beneficio premiale per le imprese” con la conseguenza che “la sua revoca non ha natura sanzionatoria” (Cons. Stato, sez. VI, 10 giugno 2025, n. 4996; più di recente anche Cons. Stato, sez. VI, 4 marzo 2026, n. 1700 e Cons. Stato, sez. VI, 10 giugno 2025, n. 4996 che ha pure messo all’uopo in evidenza che “La mancanza del rating non impedisce in nessun modo all’impresa di operare: semplicemente la stessa non potrà più avvalersi (per un periodo limitato di tempo) dei benefici che il possesso del rating consente di fruire”).

[...]

alla luce della ratio premiale dell’istituto, gli obblighi di comunicazione gravanti a carico dell’impresa beneficiaria assumono primario rilievo (costituendo il modo principale con cui le imprese ottemperano al dovere di leale collaborazione) sicché il loro corretto adempimento va valutato con particolare rigore dovendosi pretendere l’adibizione di un elevato standard di diligenza da parte dell’operatore economico. Questi, in particolare, deve monitorare, anche attraverso accorgimenti organizzativi aziendali interni, la permanenza nel tempo dei requisiti di mantenimento del rating.

Ne discende che l’impresa non può limitarsi ad invocare la circostanza che il fatto ostativo sopravvenuto riguardi una persona fisica ormai cessata dall’incarico."

GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI E CONTINUITA' AZIENDALE: LA STAZIONE APPALTANTE NON PUÒ LIMITARSI A UNA VERIFICA CARTOLARE DELLE RISULTANZE DEL REGISTRO DELLE IMPRESE (98)

La verifica dei requisiti di ordine generale e dell'affidabilità professionale di un operatore economico, ai sensi degli artt. 95 e 98 del D.Lgs. 36/2023, impone alla Stazione Appaltante di andare oltre il dato formale-cartolare qualora siano dedotti indizi di continuità aziendale con soggetti coinvolti in condotte illecite.

L’omessa indagine sulla figura dell’amministratore di fatto e sulla riferibilità sostanziale di vicende penali pregresse alla compagine dell’aggiudicataria integra il vizio di eccesso di potere per difetto di istruttoria.

"A fronte di un tale quadro, nel quale sussistono indizi sia per affermare sia la continuità aziendale dell’aggiudicataria con la società -OMISSIS-, sia la sussistenza di circostanze che possono rilevare ai fini dell’affidabilità professionale della -OMISSIS-, il Comune non avrebbe potuto limitarsi alla verifica cartolare che ha espletato. A tal proposito va rilevato che l’art. 95 contempla tra i soggetti nei confronti dei quali vanno eseguite le verifiche dei requisiti di ordine generale anche l’amministratore di fatto, ossia il soggetto che, pur non risultando formalmente investito di ruoli gestori, li abbia di fatto esercitati.

Con tale previsione il legislatore ha introdotto una clausola di chiusura, che apre a un’indagine più approfondita rispetto al mero riscontro cartolare sui precedenti dei legali rappresentanti.

Il Comune, pertanto, avrebbe dovuto verificare, anche acquisendo atti e informazioni alla procura competente, chi fossero i soggetti nei cui confronti sono stati adottati i provvedimenti cautelari, l’esito del procedimento penale, l’eventuale ruolo svolto dai soggetti coinvolti nel procedimento penale nell’ambito della compagine societaria aggiudicataria, al fine di accertare sia i fatti che si sono verificati, sia la loro riferibilità alla società controinteressata."

GRAVI VIOLAZIONI FISCALI NON DEFINITIVAMENTE ACCERTATE: AL VERIFICARSI DEI PRESUPPOSTI DEL CODICE, LA SCELTA ESPLUSIVA E' D'OBBLIGO (95)

Ai sensi dell'art. 95, comma 2, del D.Lgs. 36/2023 e dell'Allegato II.10, la violazione fiscale grave non definitivamente accertata costituisce causa di esclusione qualora l'operatore non fornisca prova della sospensione dell'efficacia dell'atto impositivo o della regolarizzazione della posizione debitoria, restando precluso alla Stazione Appaltante ogni apprezzamento discrezionale circa la fondatezza della pretesa erariale o la solvibilità del concorrente.

"[...] in primo luogo, non si può legittimamente pretendere che l’amministrazione che gestisce la gara si faccia carico di verificare la fondatezza o meno della pretesa impositiva formulata dall’amministrazione finanziaria: questo non è previsto dal Codice dei contratti ed è peraltro compito esclusivo dei giudici tributari. La stazione appaltante neppure è tenuta a valutare aspetti discrezionali diversi dai presupposti normativi, aspetti quali la serietà, l’affidabilità e la capacità finanziaria dell’operatore economico; anzi è a questo scopo che il Codice dei contratti predispone una serie di regole per delimitare il perimetro oggettivo degli accertamenti che la stazione appaltante deve compiere qualora emerga una violazione fiscale grave e non definitivamente accertata a carico di un concorrente.

In particolare, l’art. 95, comma 2 del d.lgs. 36/2023, e le disposizioni dell’Allegato II.10 stabiliscono tassativamente i casi in cui la violazione finanziaria, pur grave, ma non definitiva, non costituisca impedimento alla partecipazione alla gara; ovvero quando sia intervenuta pronuncia giurisdizionale favorevole anche se non definitiva ovvero un provvedimento di sospensione dell’esecutività in via giurisdizionale o amministrativa (art. 4, comma 2 dell’All. II.10).

Invero è proprio l’esecutività di un debito erariale superiore ad una determinata soglia, che pur non costituendo espressamente la causa di esclusione, ne è la ragione sostanziale, in quanto fatto evidentemente in grado di pregiudicare la solvibilità e quindi la continuità aziendale dell’appaltatore.

[...] nessuna disposizione di legge prevede che, in presenza di una violazione fiscale non definitivamente accertata, la stazione appaltante debba valutare in concreto la capacità economica del concorrente o la sua affidabilità e moralità.

Dunque, secondo il testo dell’art. 95, comma 2, del d.lgs. n. 36 del 2023, ciò che la stazione appaltante deve “ritenere”, sulla base di mezzi di prova adeguati, è che il concorrente abbia commesso gravi violazioni non definitivamente accertate, che siano tali secondo i parametri indicati dalla stessa disposizione di legge (mediante rimando all’Allegato II.10) e che non siano irrilevanti stante la presenza delle circostanze esimenti sempre ivi indicate; senza che ciò comporti, in capo alla stazione appaltante, margini di apprezzamento ulteriori rispetto alla ricostruzione degli elementi di fatto individuati dal legislatore.

Come si legge sul punto nella relazione al Codice: “in sintesi il potere demandato alla stazione appaltante non riposa in una volizione ma in un margine di apprezzamento della situazione concreta riconducibile al concetto di discrezionalità tecnica: apprezzata l’esistenza del presupposto enucleato nella disposizione di legge, la scelta espulsiva diviene necessitata”."

L'ANNULLAMENTO DELLA (TARDIVA) ANNOTAZIONE NEL CASELLARIO ANAC NON ESONERA IL CONCORRENTE DALL'OBBLIGO DI DICHIARARE L'ILLECITO PROFESSIONALE (98)

Il termine di 180 giorni per la conclusione del procedimento di annotazione presso il Casellario informatico ANAC ha natura perentoria, atteso che "l’esercizio di una potestà sanzionatoria non può restare esposta sine die all’inerzia dell’autorità preposta al procedimento", neutralizzando altrimenti la garanzia per l'operatore economico di non subire effetti pregiudizievoli oltre un tempo ragionevole. Ne consegue che il provvedimento adottato oltre tale scadenza (calcolata dalla comunicazione di avvio e tenuto conto delle sole sospensioni tipizzate dall'art. 16 del Regolamento) è illegittimo e va annullato.

"Il Consiglio di Stato, a tal proposito, ha a sua volta avuto modo di affermare e statuire quanto segue: “benché l’art. 17 del Regolamento ANAC cit. non qualifichi espressamente come ‘perentorio’ il termine di conclusione del procedimento, non appare concludente l’argomento, valorizzato nella sentenza impugnata, per cui nel silenzio della legge non vi sarebbe perentorietà del termine, dovendosi rilevare che l’esercizio di una potestà sanzionatoria non può restare esposta sine die all’inerzia dell’autorità preposta al procedimento. Ciò in quanto, seguendo tale tesi, si rimetterebbe alla discrezionalità del Dirigente la possibilità di allungare sine die il procedimento, consentendogli, in ipotesi, anche di attendere oltremodo di assumere la decisione, così di fatto neutralizzando la perentorietà del termine di chiusura del procedimento, perentorietà che, in quanto collegata all’iscrizione nel casellario, che causa effetti pregiudizievoli all’operatore economico, va desunta dai principi del procedimento amministrativo ispirati all’interesse pubblico.” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 giugno 2022, n. 5189).

[...]

Occorre, tuttavia, svolgere ulteriori chiarimenti in ordine alle conseguenze derivanti da tale annullamento.

In primo luogo, deve essere chiarito che l’annullamento del provvedimento di annotazione adottato tardivamente dall’Autorità resistente non fa venir meno il dovere dell’operatore economico di segnalare alle stazioni appaltanti in sede di partecipazione alle gare il fatto annotabile ove persistano i presupposti per una sua valutazione ex art. 95, e 98, co. 1, lett. c, d.lgs. n. 36/2023(con riferimento alle risoluzioni sub iudice, cfr. Consiglio di Stato, VI, 16 febbraio 2022, n. 1153 e V, 30 settembre 2020, n. 5732).

Infatti, tale obbligo è specificato dall’art. 11 delle Linee Guida Anac n. 6 (secondo cui “il concorrente rende la dichiarazione sostitutiva avente ad oggetto tutti i provvedimenti astrattamente idonei a porre in dubbio la sua integrità o l’affidabilità che siano utili alle valutazioni di competenza della stazione appaltante e si siano verificati nel triennio antecedente la pubblicazione dell’avviso o del bando di gara.

In particolare, l’operatore economico è tenuto a rappresentare le pregresse vicende professionali in cui, per varie ragioni, gli è stata contestata una condotta illecita o, comunque, si è verificata la rottura del rapporto di fiducia con altre stazioni appaltanti”).

Del resto, tale obbligo dichiarativo non può reputarsi limitato al fatto che la vicenda risolutoria sia o meno oggetto di annotazione, considerato che – a ritenere diversamente – si arriverebbe alla paradossale conclusione secondo cui un operatore economico resosi protagonista di un grave, conclamato e incontestato illecito sarebbe esonerato dal dichiararlo alle stazioni appaltanti fino al momento in cui lo stesso non risulta inserito nel Casellario (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 22 luglio 2019, n. 5171)."

ESCLUSIONE DISCREZIONALE PER VIOLAZIONI FISCALI NON DEFINITIVAMENTE ACCERTATE E PRINCIPIO DELLA FIDUCIA (2)

L'esclusione di un operatore economico per violazioni fiscali non definitivamente accertate, ai sensi dell'art. 95, comma 2, del D.Lgs. 36/2023, è legittima qualora la stazione appaltante fornisca adeguata motivazione circa la perdita del rapporto fiduciario, fondata sulla gravità del debito tributario e sulla condotta dichiarativa dell'impresa. In particolare, la reticenza informativa del concorrente in ordine a contestazioni tributarie pendenti, ancorché sub iudice, configura una violazione dei doveri di correttezza e buona fede che giustifica il giudizio di inaffidabilità professionale.

"d) il legislatore ha lasciato all’amministrazione il potere di valutare in concreto se la violazione sia tale da realizzare un'interruzione del rapporto di fiducia che lega aggiudicatario e Stazione appaltante, potere di valutazione e di scelta che deve necessariamente essere esercitato coinvolgendo il diretto interessato e dando conto, nella motivazione del provvedimento, delle ragioni che hanno indotto l'Amministrazione a decidere in un senso; [...]

[...]

f) il TAR ha correttamente osservato che emerge per tabulas “come la stazione appaltante - piuttosto che appiattirsi su una mera constatazione delle violazioni non definitivamente contestate alla ricorrente, quantitativamente superiori alla soglia di gravità stabilita dal legislatore - abbia eseguito una specifica e motivata valutazione espressa (resa necessaria dalla natura facoltativa della causa di esclusione fatta valere nei confronti di -OMISSIS- e del conseguente carattere discrezionale del provvedimento all’uopo adottato) in ordine alla loro incidenza negativa sull’integrità ed affidabilità del concorrente, dando adeguatamente atto della concreta incidenza delle stesse sul rapporto fiduciario con l’operatore economico interessato”;

REQUISITI DI CAPACITÀ TECNICA NEI RAGGRUPPAMENTI TEMPORANEI DI IMPRESE NEGLI APPALTI DI SERVIZI E FORNITURE E VALUTAZIONE DI EQUIVALENZA DEL CCNL

In materia di appalti pubblici, il giudizio sull'equivalenza delle tutele economiche e normative del CCNL indicato dall'operatore economico rispetto a quello individuato dalla stazione appaltante costituisce un apprezzamento di discrezionalità tecnica, sindacabile dal giudice amministrativo solo se affetto da errori macroscopici o illogicità manifesta. Tale valutazione deve basarsi sulla retribuzione annua complessiva, comprensiva delle indennità fisse della contrattazione territoriale, e non su un mero raffronto formale dei minimi tabellari o del numero di mensilità.

"Al pari della verifica dell'anomalia, il giudizio di equivalenza delle tutele, per pacifica giurisprudenza, è un giudizio globale e sintetico, espressione della discrezionalità tecnica della s. a. e, come tale, sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente affetto da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti" (v. T.A.R. Piemonte - Torino, sez. II, 18 aprile 2025, n. 689), sicché "compito del Collegio è quello di valutare se l'attività istruttoria condotta dal RUP sia complessivamente corretta e se il risultato al quale egli è pervenuto non sia irragionevole, illogico o viziato da travisamento dei fatti" (T.A.R. Lazio Roma, sez. II bis, 18 giugno 2025, n. 12007). Ne consegue che, visto il rinvio fatto dal legislatore all'art. 110 (verifica di anomalia dell’offerta), si ritengono estendibili anche alla verifica della dichiarazione di equivalenza delle tutele di cui al più volte citato art. 11 d. lgs. n. 36 del 2023 i principi di diritto espressi dalla giurisprudenza, e cioè: a) il potere di valutazione tecnica, caratterizzante il giudizio di anomalia e l'esame delle giustificazioni (e quindi anche la verifica della dichiarazione di equivalenza delle tutele), può essere sindacato dal giudice amministrativo solo se le valutazioni ad esso sottese siano abnormi, manifestamente irragionevoli, illogiche o affette da errori di fatto; b) il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della pubblica amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza e adeguatezza dell'istruttoria, ma non può procedere ad una autonoma verifica della congruità dell'offerta e delle singole voci, in quanto ciò costituirebbe un'inammissibile invasione della sfera di azione propria della pubblica amministrazione (lo stesso vale anche per quanto riguarda il sindacato sulla verifica della dichiarazione di equivalenze delle tutele) (v., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 2 dicembre 2015 n. 5450; Cons. Stato, sez. IV, 26 febbraio 2015 n. 963; Cons. Stato, sez. V, 28 maggio 2019, n. 3502; T.A.R. Piemonte, sez. I, 22 febbraio 2021, n. 178)."

***

"Negli appalti di servizi e forniture la giurisprudenza consolidata afferma che “non vige ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, essendo la relativa disciplina rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara”; rientra pertanto nella discrezionalità della stazione appaltante sia stabilire il fatturato necessario per la qualificazione delle imprese, sia la fissazione delle quote che devono essere possedute dalle imprese partecipanti ai raggruppamenti (ex multis, Cons. Stato Ad. plen. 28 aprile 2014, n. 27).

Quindi, ove non sia stata espressamente richiesta dalla lex specialis la corrispondenza tra le quote di qualificazione e quelle di esecuzione, si verte in una situazione nella quale i requisiti di capacità tecnica sono previsti per l'intero raggruppamento, senza alcuna distinzione in relazione ai componenti, di talché “in mancanza di una specifica previsione contenuta nella lex specialis, e in assenza di una norma imperativa con valenza eterointegrativa”, non può disporsi l'esclusione della concorrente (Cons. Stato, III, 16 novembre 2018, n. 6471, Cons. Stato, III, 21 gennaio 2019, n. 491).

Nella Relazione Illustrativa al codice dei contratti pubblici il Consiglio di Stato, nel commentare il comma 11 dell’art. 68 , menziona il proprio precedente secondo cui “per l’appalto di servizi (e di forniture) non vige ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa componente il raggruppamento e la quota di prestazione di rispettiva pertinenza, ma la relativa disciplina è rimessa alla lex specialis […] questo perché la regola della necessaria corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento temporaneo di imprese, a loro volta collimanti con le percentuali di esecuzione, e percentuale del possesso dei requisiti di qualificazione, deriva, dall’art. 92 d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 [oggi trasfuso all’Allegato II.12] norma che disciplina gli appalti di lavori” (Consiglio di Stato, Sez. V, del 31 marzo 2022, n. 2367)."

LA SOVRAPPONIBILITÀ PARZIALE DELLE OFFERTE TECNICHE NON COSTITUISCE PROVA DI UN UNICO CENTRO DECISIONALE TRA IMPRESE, SE MANCANO LEGAMI STRUTTURALI O PERSONALI (95)

In tema di gare d'appalto, la prova dell'unico centro decisionale tra due operatori economici deve fondarsi su elementi di fatto univoci, non essendo a tal fine sufficiente la mera similitudine di parti delle relazioni tecniche, specialmente se riferite a prodotti di mercato standardizzati.

"La giurisprudenza amministrativa è univoca nel ritenere che la mera somiglianza o sovrapponibilità delle offerte tecniche non sia bastevole, di per sé, a configurare l'unicità del centro decisionale; la prova deve fondarsi su elementi di fatto univoci, non suscettibili di letture alternative o dubbie; la mera similitudine di parte delle offerte tecniche presentate non costituisce prova sufficiente del collegamento sostanziale (cfr.: Cons. Stato, Sez. V, n. 1906/2024).

Nella medesima direzione, il T.a.r. Lazio Roma ha statuito che la mera somiglianza o sovrapponibilità delle offerte tecniche, anche se significativa e riscontrabile in molteplici sub-criteri di valutazione, non è sufficiente a configurare una situazione di controllo o di relazione che comporti l'imputabilità delle offerte a un unico centro decisionale (cfr.: T.a.r. Lazio Roma, sent. n. 2819/2023; in termini, si è espresso anche il T.a.r. Campania Napoli, n. 3672/2023, il quale ha chiarito che la sovrapponibilità parziale delle relazioni tecniche, quando sia spiegabile con pratiche professionali comuni, costituisce elemento indiziario dubbio e non univoco)."

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La ratifica di un provvedimento affetto da incompetenza relativa è legittima anche in pendenza di gravame e determina la sanatoria del vizio con effetto ex tunc.

"La delibera richiama espressamente l'art. 6 legge n. 249/1968 e l'art. 21-nonies, comma 2, legge n. 241/1990, e dà atto che “la presente ratifica sana il vizio di incompetenza relativa consistente nell'assenza di previa deliberazione dell'organo collegiale di governo”.

La giurisprudenza ha costantemente affermato l'ammissibilità della ratifica in pendenza di giudizio, statuendo che la ratifica di un atto viziato da incompetenza relativa costituisce ipotesi speciale di convalida, trovando il proprio fondamento normativo nell'art. 6 della legge 18.03.1968, n. 249, tutt'ora vigente e non incompatibile con l'art. 21-nonies, comma 2, legge n. 241/1990.

Il Consiglio di Stato, Sez. VI, con sentenza n. 2840/2009, ha precisato che l'art. 6 legge n. 249/1968 consente la convalida “anche in pendenza di gravame in sede amministrativa e giurisdizionale”, atteggiandosi a previsione specificativa dell'art. 21-nonies per la particolare ipotesi dell'incompetenza relativa (cfr., anche: T.a.r. Lombardia Milano, n. 334/2020; Cons. Stato, Sez. III, n. 2523/2024 e Sez. IV, n. 4170/2022)."

L’ATTRIBUZIONE DEL SOLO PUNTEGGIO NUMERICO È ILLEGITTIMA PER DIFETTO DI MOTIVAZIONE SE IL BANDO DI GARA NON PREVEDE SUB-CRITERI O UNA GRIGLIA DI PARAMETRI (108)

In tema di valutazione delle offerte tecniche, il voto numerico esprime un giudizio che presuppone, ma non integra, una valutazione; pertanto, la Commissione deve esplicitare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione, specialmente quando la lex specialis non tipizzi parametri di graduazione del punteggio.

"La giurisprudenza amministrativa (per tutte Consiglio di Stato sez. VI, 14/10/2025, n. 8036; T.A.R. L’Aquila Abruzzo sez. I, 12/04/2024, n. 184) si è ripetutamente interrogata sulla sufficienza della motivazione espressa sinteticamente con un voto numerico, all’esito della valutazione di prove concorsuali, per il conferimento di incarchi pubblici, o di offerte tecniche, per l’aggiudicazione dei contratti pubblici, ed è pervenuta ad affermare il principio secondo il quale il voto numerico esprime un giudizio che non integra, ma presuppone una valutazione; insomma, la valutazione deve spiegare il “perché” del voto e non potrebbe essere altrimenti posto che l’art. 3 l. 241/1990 prescrive di «indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria»”.

Solo attraverso l’enunciazione degli aspetti concreti di ciò che deve essere valutato - previa sussunzione nel criterio astratto di valutazione - e del motivo per il quale ad essi viene attribuito un certo valore numerico, attraverso o il rinvio a formule esplicative corrispondenti a ciascun valore convenzionale, o una esplicita esternazione ex post del processo decisionale, è possibile comprendere perché è stato attribuito un certo voto numerico, non potendosi trascurare che solo attraverso l’esternazione dei “presupposti di fatto” della motivazione, certamente non desumibili dal voto numerico, si ha certezza che l’amministrazione ha effettivamente esaminato l’oggetto da valutare."

UNICO CENTRO DECISIONALE E LEGAMI FAMILIARI TRA CONCORRENTI NEGLI APPALTI PUBBLICI (95)

L'accertamento della sussistenza di un unico centro decisionale ai sensi dell'art. 95, comma 1, lett. d) del D.Lgs. 36/2023 non può basarsi su presunzioni semplici o su fatti sopravvenuti alla presentazione delle offerte, quali operazioni di riorganizzazione aziendale o subentri soggettivi. Il rapporto coniugale tra i legali rappresentanti di due imprese concorrenti è privo di autonoma efficacia probatoria se non accompagnato da anomalie oggettive nel contenuto delle offerte o della documentazione di gara che rivelino una matrice decisionale comune.

"L’art. 95, comma 1, lett. d), del d.lgs. n. 36 del 2023 consente l’esclusione dell’operatore economico quando la stazione appaltante accerti la riconducibilità dell’offerta a un unico centro decisionale sulla base di elementi univoci. La fattispecie, in linea di continuità con il previgente art. 80, comma 5, lett. m), del d.lgs. n. 50 del 2016, è preordinata alla tutela dell’autonomia, della segretezza e dell’indipendenza delle offerte. Non è richiesta la prova dell’effettiva alterazione dell’esito della gara; è tuttavia necessario un accertamento indiziario serio, ancorato a elementi oggettivi, gravi, precisi e concordanti, riferibili alla comune matrice decisionale delle offerte (Cons. Stato, sez. V, 9 maggio 2024, n. 4165; Cons. Stato, sez. V, 25 settembre 2024, n. 7799; Cons. Stato, sez. V, 2 maggio 2022, n. 3440).

L’accertamento deve investire la fase genetica di formazione delle offerte. La stazione appaltante è, pertanto, tenuta a verificare, in primo luogo, l’eventuale sussistenza di un rapporto di controllo societario ai sensi dell’art. 2359 c.c.; in difetto, deve accertare la presenza di relazioni di fatto idonee ad aprire la via a un reciproco condizionamento e, quindi, collegare tali relazioni alla concreta predisposizione delle offerte mediante elementi strutturali, funzionali o contenutistici dotati di effettiva capacità dimostrativa (Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2017, n. 39; Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2024, n. 353; Cons. Stato, sez. V, 9 maggio 2024, n. 4165).

[...]

Il rapporto coniugale tra il legale rappresentante di C. e la legale rappresentante di M. è, da solo, privo di autonoma efficacia probatoria. I rapporti familiari possono concorrere alla formazione del quadro indiziario, ma non valgono a surrogare la prova, pur solo presuntiva, dell’incidenza del legame sulla formulazione delle offerte. La riconducibilità di imprese a soggetti legati da vincoli familiari non comporta, di per sé, l’imputazione delle offerte a un unico centro decisionale, occorrendo pur sempre elementi di fatto univoci dai quali desumere la concreta riferibilità delle offerte a una medesima determinazione imprenditoriale (Cons. Stato, sez. V, 14 agosto 2025, n. 7041; Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, 29 dicembre 2022, n. 1322)."

IL POTERE DI ANNOTAZIONE DELL'ANAC NEL CASELLARIO INFORMATICO NON HA NATURA SANZIONATORIA, MA ASSOLVE A UNA FUNZIONE DI PUBBLICITÀ-NOTIZIA (213)

In tema di contratti pubblici, il potere di annotazione dell'Autorità Nazionale Anticorruzione nel Casellario Informatico non ha natura sanzionatoria, ma assolve a una funzione di pubblicità-notizia finalizzata a garantire alle stazioni appaltanti un quadro informativo completo sull'affidabilità professionale degli operatori. Pertanto, l'Autorità è tenuta esclusivamente a verificare la non manifesta infondatezza della segnalazione e l'utilità della notizia rispetto alle finalità istituzionali del Casellario, rimanendo escluso un sindacato sostitutivo rispetto a quello del giudice competente sul merito dell'inadempimento o sulla gravità della risoluzione.

"Secondo il costante orientamento della giurisprudenza amministrativa, nell'esercizio di tale potere l'Autorità è tenuta ad apprezzare la non manifesta infondatezza dei fatti oggetto di segnalazione, ossia a verificare – con uno standard probatorio del «più probabile che non» tipico del procedimento amministrativo non sanzionatorio – la plausibilità della ricostruzione fattuale operata dalla stazione appaltante, alla luce delle controdeduzioni dell'operatore economico (cfr. TAR Lazio, Roma, Sez. I-quater, 28 novembre 2024, n. 21445; id., 10 marzo 2025, n. 5005), nonché a valutare la conferenza e anacl'utilità della notizia rispetto alle finalità istituzionali del Casellario, quale indice rivelatore dell'inaffidabilità professionale dell'operatore, essendo invece escluso che l'Autorità possa sostituirsi al giudice competente a valutare nel merito la sussistenza dell'inadempimento o dell'illecito contestato (Cons. Stato, Sez. V, 7 giugno 2021, n. 4299; id., Sez. V, 30 luglio 2024, n. 6836).

È altresì consolidato che la risoluzione del contratto disposta da una stazione appaltante costituisce un'ipotesi tipica di annotazione, rispetto alla quale può riconoscersi all'ANAC un'attenuazione dell'obbligo di motivazione in ordine all'utilità della notizia, salvo che la fattispecie concreta sia connotata da evidenti elementi di straordinarietà tali da consentire di escludere ogni utilità in concreto della notizia per la valutazione delle stazioni appaltanti in ordine all'affidabilità dell'operatore economico (TAR Lazio, Roma, Sez. I-quater, 9 marzo 2023, n. 3945; id., 7 aprile 2025, n. 6929)."

L'ENTE CHE RIESERCITA IL POTERE DI ESCLUSIONE A SEGUITO DI UN RIESAME DISPOSTO DAL GIUDICE DEVE ESTERNARE TUTTE LE RAGIONI OSTATIVE IN UN'UNICA SOLUZIONE (96)

In tema di esclusione per grave illecito professionale ex artt. 95, 96 e 98 del D.Lgs. 36/2023, la stazione appaltante non gode di una libertà assoluta nella qualificazione dell'illecito o nella valutazione delle prove, dovendo attenersi rigorosamente al perimetro legale e garantendo all'operatore economico il diritto al contraddittorio per dimostrare l'efficacia delle misure di self-cleaning. Qualora, a seguito di un ordine giudiziale di riesame, l'amministrazione riemetta un provvedimento di esclusione fondato su ragioni diverse e non coordinate con l'esito dell'istruttoria disposta, essa viola il principio del "one shot temperato", il quale impone un limite alla reiterazione infinita del potere amministrativo sfavorevole.

"[...] l’illecito professionale non può essere mai fonte di esclusione automatica ma soltanto di estromissione disposta a seguito di contraddittorio procedimentale, nel corso del quale l’impresa accusata di illecito professionale deve essere ammessa a provare di avere adottato efficaci misure di self cleaning – che debbono riguardare sia i comportamenti contrattualmente scorretti ma anche quelli proceduralmente sleali - da valutarsi non solo per le gare future ma anche per quelle in corso; il contraddittorio procedimentale è diretto a valutare, infatti, se il comportamento sleale nei confronti della stazione appaltante sia da ascrivere soltanto al precedente assetto organizzativo decisionale (Consiglio di Stato, Sez. V, 29 aprile 2024, n. 3858);

[...] la riproposizione di un provvedimento sfavorevole a seguito di una chiarissima ordinanza di remand, con motivazioni diverse e totalmente eccentriche rispetto alle questioni in contestazione, indica un evidente vizio della funzione [...]"

CONFLITTO D’INTERESSI PER PARENTELA TRA PROGETTISTA E IL RAPPRESENTANTE DELL'OPERATORE ECONOMICO: L'OMESSA DICHIARAZIONE NEL DGUE CAUSA L’ESCLUSIONE (16)

"Con specifico riferimento alla posizione del progettista, la giurisprudenza ha del resto già evidenziato che il suo ruolo, consistente nella partecipazione alla redazione del progetto esecutivo posto poi a base di gara, lo pone, “obiettivamente, nella condizione di avere accesso ad informazioni privilegiate relative alla procedura di gara, ovvero di essere ben informato dei desiderata dell’amministrazione sul servizio da realizzare e, quindi, di possedere conoscenza degli elementi avrebbero potuto condurre a conferire maggior peso e pregio all’uno o all’altro elemento dell’offerta” (Consiglio di Stato sez. III, 20/08/2020, n. 5151; conf. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 16 maggio 2024, n. 3159; T.A.R. Sardegna, 3 aprile 2003, n. 397).

Ciò premesso in chiave di ricostruzione generale, non pare possibile dubitare che nel caso di specie la parentela -OMISSIS- tra il legale rappresentante della società ricorrente e il capo progettista -OMISSIS- integrasse una situazione di conflitto di interessi rilevante ai sensi del citato art. 16 d.lgs. n. 36 del 2023.

[...]

La pericolosità della condizione verificatasi in concreto è poi ulteriormente avvalorata dalla omissione dichiarativa in cui è incorso il rappresentante legale di -OMISSIS-, il quale, nella domanda di partecipazione e nel DGUE, pur potendo ben essere a conoscenza del riferito rapporto di parentela (i nominativi dei progettisti apparivano negli elaborati di gara), ha dichiarato l’assenza di ragioni di conflitto di interesse.

È poi appena il caso di aggiungere che il rapporto di parentela -OMISSIS- tra il progettista ed il rappresentante legale della società poi partecipante alla gara, e infine ricorrente, sarebbe potenzialmente sussumibile anche tra le ipotesi di conflitto di interesse c.d. tipizzato ai sensi dell’articolo 7 del d.P.R. n. 62 del 2013 (Regolamento recante codice di comportamento dei dipendenti pubblici).

In quest’ottica, non assume alcuna rilevanza l’assenza di dolo o connivenza in capo al progettista: il conflitto di interessi accertato dall’Università resistente non si fonda, infatti, su un giudizio di riprovevolezza o su un presunto accordo collusivo (che infatti non è stato contestato al-OMISSIS-), bensì sul mero dato oggettivo del descritto legame parentale, di per sé idoneo a far insorgere, a seguito della partecipazione del parente alla successiva gara, il pericolo di un pregiudizio per la par condicio dei concorrenti.

Correttamente, inoltre, l’Ateneo ha ritenuto tale conflitto “non diversamente risolvibile” ai sensi dell’art. 95, co. 1, lett. b) del d.lgs. n. 36 del 2023: essendo la circostanza del legame parentale emersa solo a seguito dell’anonima segnalazione, in una fase procedimentale ormai avanzata (con le offerte già valutate e la graduatoria provvisoria già stilata), l’espulsione dell’operatore costituiva l’unica misura proporzionata possibile per emendare il vulnus alla concorrenza, non potendo certo essere rimedio idoneo l’astensione del progettista, che aveva già operato, quando, oltretutto, anche le successive offerte erano poi state, infine, già presentate e valutate.

L’esclusione impugnata è giustificata poi anche dalla omissione dichiarativa con riguardo all’esistenza del descritto legame parentale, contestata alla ricorrente, in ragione dell’art. 95, co. 1, lett. e) e dell’art. 98, co. 2 e 3, lett. b), d.lgs. n. 36 del 2023.

Risulta invero per tabulas che la -OMISSIS-, nel DGUE, abbia barrato l’opzione “NO” in corrispondenza del quesito sulla sussistenza di cause di conflitto di interessi, e abbia reso analoga dichiarazione nella domanda di partecipazione, in questo modo sottacendo l’esistenza dello stretto legame di parentela con il capo progettista.

Né convince la giustificazione, addotta dalla ricorrente, secondo cui l’omissione dichiarativa sarebbe conseguenza di una interpretazione in buona fede in merito alla ritenuta non configurabilità della parentela con il progettista quale motivo di conflitto di interesse.

Va infatti osservato che, anche alla luce del principio di reciproca fiducia e buona fede (artt. 2 e 5 del d.lgs. n. 36/2023), l’operatore economico non può essere ammesso, sulla base della propria individuale e arbitraria interpretazione, a ritenere irrilevanti i propri vincoli parentali con i dipendenti della Stazione appaltante, ma è tenuto semmai a un obbligo di massima trasparenza dichiarativa al riguardo, affinché sia l’Amministrazione, e non il dichiarante, a operare le valutazioni del caso sulla rilevanza del fatto dichiarato.

[...]

Non convince, infine, nemmeno la difesa della ricorrente secondo cui il motivo escludente del conflitto di interessi non sussisterebbe in quanto il nome del progettista era chiaramente indicato sul frontespizio degli elaborati tecnici, onde non sarebbe stato configurabile alcun intento di celare il rapporto di parentela. Infatti. la omonimia del cognome non esimeva certo l’operatore economico dall’obbligo di rendere dichiarazioni veritiere e non fuorvianti."

GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE, OMISSIONE DICHIARATIVA E VALUTAZIONE DELL'IDONEITA' DELLE MSURE DI SELF-CLEANING (98)

In tema di appalti pubblici, la valutazione sulla sussistenza del grave illecito professionale ha natura non automatica e richiede un vaglio discrezionale della stazione appaltante sull'affidabilità e integrità del concorrente, potendo trarre elementi di prova anche da procedimenti penali non definitivi, purché supportati da atti giudiziari che confermino la serietà dell'impianto indiziario (quali la richiesta di rinvio a giudizio). Le misure di "self-cleaning" adottate dall'operatore economico devono essere comunicate tempestivamente e devono risultare concretamente idonee a garantire la rottura del rapporto fiduciario leso, non risultando sufficienti interventi organizzativi o espulsivi che non assicurino la completa estromissione sostanziale dei soggetti coinvolti.

"Ai sensi dell’art. 96 comma 10 lett. c) n. 1 del d.lgs. 36/2023 il triennio decorre dal momento in cui viene esercitata l’azione penale [...], che nel caso di specie è stata esercitata, ex art. 407-bis comma 1 c.p.p. [...].

R. ha infatti ritenuto che le misure di self cleaning “non sono idoneee a determinare la necessaria rottura dei rapporti, richiesta dalla norma di matrice comunitaria, fra la società e il soggetto imputato” e quindi “non può ritenersi ricostituito il rapporto fiduciario con l’Impresa, necessario alla corretta e regolare prosecuzione dell’affidamento in oggetto, anche alla luce dei principi del risultato e della fiducia”.

Pertanto esse sono state considerate e ritenute inidonee in ragione del fatto che non sono atte a determinare la rottura dei rapporti fra la società e il soggetto imputato.

Pertanto la stazione appaltante ha motivato l’inidoneità delle misure a superare la causa escludente, individuandone la ragione nel fatto che esse non determinano la rottura dei rapporti. E ciò anche considerando il principio della “fiducia nell'azione legittima, trasparente e corretta” degli operatori economici (art. 2 del d. lgs. n. 36 del 2023), così richiamando il principio che RFI ritiene non assicurato, in base a un margine di apprezzamento riconosciuto alla stazione appaltante nei termini già sopra illustrati."

RINVIO A GIUDIZIO PER REATI PROFESSIONALI: DISCREZIONALITA' DELL'ENTE E NON CONTRADDITTORIETA' DELL'AMMISSIONE IN GARA IN CASO DI COSTITUZIONE DI PARTE CIVILE (95)

In tema di cause di esclusione non automatica ex artt. 95 e 98 del D.Lgs. 36/2023, la valutazione del grave illecito professionale è rimessa alla discrezionalità tecnica della stazione appaltante, il cui sindacato giurisdizionale è limitato all'assenza di macroscopici vizi motivazionali o irragionevolezza. Il rinvio a giudizio dell'amministratore dell'operatore economico non determina l'esclusione vincolata, dovendo l'amministrazione ponderare la gravità dei fatti e la loro attualità rispetto all'esecuzione del contratto.

Non sussiste contraddittorietà tra la costituzione di parte civile dell'amministrazione nel processo penale a carico dell'operatore e la decisione di non escluderlo dalla gara, trattandosi di decisioni fondate su presupposti e standard giuridici differenti (risarcimento del danno vs. affidabilità professionale).

"Il sistema delineato dagli artt. 95, comma 1, lett. e), e 98 del d.lgs. n. 36 del 2023 configura il grave illecito professionale come causa di esclusione non automatica, che presuppone un giudizio concreto e motivato della stazione appaltante sull'idoneità dei fatti a incidere sull'affidabilità e sull'integrità dell'operatore economico. L'esclusione ricorre solo quando sussistano congiuntamente tutte le condizioni enumerate dall'art. 98, comma 2, quali gli elementi sufficienti a integrare il grave illecito, l’idoneità dello stesso a incidere sull'affidabilità e integrità dell'operatore e gli adeguati mezzi di prova. Il rinvio a giudizio, pur rientrando tra i mezzi di prova idonei a dimostrare l'illecito ai sensi dell'art. 98, comma 3, lett. g), ha natura meramente indiziaria e non automaticamente escludente: la stazione appaltante è tenuta a valutarne la rilevanza concreta e attuale sull'affidabilità dell'operatore, senza che possa attribuirsi ad esso un effetto costitutivo automatico.

Il legislatore del nuovo Codice ha inteso superare ogni forma di automatismo espulsivo, affidando alla stazione appaltante un giudizio complesso che tenga conto della gravità e dell'attualità dei fatti, nonché della loro incidenza sulla capacità di eseguire correttamente il contratto."

[...]

Quanto alla costituzione di parte civile del Ministero della Giustizia nel procedimento penale, il Collegio condivide la distinzione operata dall'Avvocatura Generale dello Stato tra piani giuridici distinti e non comunicanti.

La costituzione di parte civile è un istituto processual-penalistico che consente alla persona offesa di esercitare nel processo penale l'azione civile per il risarcimento del danno patito, in caso di accertamento della responsabilità dell'imputato. Essa presuppone la titolarità di una pretesa risarcitoria potenziale, non un giudizio anticipato di colpevolezza né, tanto meno, una valutazione tecnico-amministrativa dell'affidabilità professionale dell'impresa nel settore degli appalti. I due piani — quello della tutela risarcitoria in sede penale e quello del giudizio di affidabilità in sede di gara — rimangono strutturalmente distinti: dallo svolgimento del primo non discendono automaticamente conseguenze sul secondo.

La contraddittorietà che la ricorrente individua tra la costituzione di parte civile del Ministero della giustizia e l'ammissione alla gara della Ditta Ventura non sussiste: le due decisioni perseguono finalità diverse (tutela patrimoniale nel primo caso, selezione del miglior contraente nel secondo) e sono fondate su presupposti e standard giuridici radicalmente differenti."

LIMITE TEMPORALE DELL’ILLECITO PROFESSIONALE: ESONERA LA STAZIONE APPALTANTE DALL'OBBLIGO DI ISTRUTTORIA SU FATTI PIÙ RISALENTI (96)

In tema di esclusione per grave illecito professionale, il periodo di rilevanza delle condotte non automatiche è limitato a tre anni decorrenti dalla commissione del fatto (coincidente con l'adozione del provvedimento risolutorio); decorso tale termine, la Stazione Appaltante non è tenuta né a valutare l'incidenza dell'evento sull'affidabilità dell'operatore, né a esaminare eventuali misure di self-cleaning.

Nell'ambito della verifica di anomalia dell'offerta, l'obbligo di motivazione analitica sussiste esclusivamente in caso di esito negativo, mentre in caso di esito positivo è legittima la motivazione che richiami sinteticamente l'attendibilità complessiva dell'offerta e le giustificazioni fornite dal concorrente.

"L'esclusione ricorre solo quando sussistano congiuntamente tutte le condizioni enumerate dall'art. 98, comma 2, del Codice: la presenza di elementi sufficienti a integrare il grave illecito, l'idoneità dello stesso a incidere sull'affidabilità e sull'integrità dell'operatore, l'esistenza di adeguati mezzi di prova. Il legislatore del nuovo Codice ha inteso superare ogni forma di automatismo espulsivo, affidando alla stazione appaltante un giudizio complesso che tenga conto della gravità e dell'attualità dei fatti, nonché della loro concreta incidenza sulla capacità di eseguire correttamente il contratto.

Rispetto a tale ampio margine di discrezionalità tecnico-amministrativa, il sindacato del giudice amministrativo è estrinseco e limitato alla verifica dell'assenza di travisamento dei fatti, di macroscopici vizi motivazionali o di assoluta irragionevolezza del giudizio. Non è consentito al giudice sostituire alla valutazione della stazione appaltante una propria diversa interpretazione degli stessi fatti (Cons. Stato, sez. V, 17 luglio 2025, n. 6267)."

[...]

"Il self-cleaning è uno strumento che l'operatore può attivare per rimediare alle conseguenze di un grave illecito già accertato dalla stazione appaltante: esso rileva nella fase in cui l'amministrazione abbia già ritenuto integrati i presupposti dell'esclusione e debba valutare se le misure adottate siano idonee a ripristinare l'affidabilità dell'operatore.

Laddove invece la stazione appaltante escluda a monte che ricorra il presupposto del grave illecito – come è avvenuto nel caso in esame, sulla base di un'istruttoria completa – essa non è tenuta a esaminare le misure di rimedio a una patologia che ha accertato insussistente. Diversamente opinando, ogni precedente risoluzione contrattuale pregressa, ancorché al di fuori del triennio normativamente rilevante, genererebbe un automatico obbligo istruttorio sul self-cleaning, il che ricreerebbe per via procedimentale quell'automatismo espulsivo che il legislatore del d.lgs. n. 36 del 2023 ha inteso definitivamente superare.

La tesi della ricorrente, secondo cui la «particolarità dell'oggetto della procedura» – concernente la fornitura di alimenti per istituti penitenziari – legittimerebbe un ampliamento dei limiti temporali di rilevanza della causa di esclusione ovvero un aggravamento degli obblighi istruttori della stazione appaltante, è priva di qualsivoglia riscontro normativo. L'art. 96, comma 10, del Codice stabilisce in modo inequivocabile e senza ammettere deroghe o eccezioni di sorta il periodo di rilevanza temporale dei mezzi di prova dell'illecito professionale. Né la natura sensibile dell'appalto può giustificare l'applicazione di parametri escludenti ulteriori rispetto a quelli tassativamente previsti dal Codice, pena la violazione del principio di certezza delle regole di gara sancito dall'art. 10 del d.lgs. n. 36 del 2023."

[...]

"Come accertato dal R.U.P. nel verbale n. 8 del 4 febbraio 2026, gli episodi dichiarati dall'ausiliaria si collocano nel periodo 2017–2019, al di fuori dell'arco temporale rilevante individuato dall'art. 96, comma 10, del Codice. [...]

All'esito del soccorso istruttorio attivato ai sensi dell'art. 101 del d.lgs. n. 36 del 2023, la stazione appaltante ha accertato: la cancellazione di tutte le pregresse annotazioni ANAC per decorso del termine di pubblicità; l'assenza di annotazioni nel triennio antecedente la pubblicazione del bando; l'insussistenza di penali significative, risoluzioni contrattuali o provvedimenti interdittivi nel medesimo periodo; la natura priva di esiti definitivi sfavorevoli dei procedimenti penali richiamati, non accompagnati da misure interdittive in corso di validità. Su tali basi, la stazione appaltante ha correttamente concluso per l'insussistenza di un grave illecito professionale attuale in capo all'ausiliaria, con valutazione adeguatamente istruita, coerente con i parametri normativi e sorretta da motivazione logica e completa.

In ogni caso, anche a voler ammettere per mera ipotesi che la R. S.r.l. fosse incisa da una causa di esclusione non automatica – il che non è – la stessa avrebbe potuto essere sostituita da un'altra impresa in possesso dei requisiti necessari ai sensi dell'art. 104, comma 6, del d.lgs. n. 36 del 2023. La giurisprudenza ha chiarito che «nessun automatismo espulsivo in casi come questi può essere ammesso, tantomeno per un motivo di esclusione non automatico e neppure imputabile direttamente all'operatore offerente: l'offerente deve poter, in tal caso, essere autorizzato dalla stazione appaltante a procedere alla sostituzione di tale soggetto» (Cons. Stato, sez. V, 3 giugno 2025, n. 4814)."

CALCOLO DELLA SOGLIA DI GRAVITÀ DELLE VIOLAZIONI TRIBUTARIE NELLE GARE SUDDIVISE IN LOTTI E DEFINITIVITÀ DELL'ACCERTAMENTO FISCALE (II.10)

In materia di procedure di affidamento di contratti pubblici, l'istanza di rateizzazione del debito tributario manifesta la piena conoscenza dell'atto impositivo da parte del contribuente; ne consegue che il decorso del termine di impugnazione dalla data di tale istanza determina la definitività della violazione ai sensi dell'art. 94, comma 6, D.Lgs. 36/2023, restando irrilevante la proposizione di un ricorso tributario tardivo. Con riferimento alle violazioni non definitive ex art. 95, comma 2, la soglia di gravità del 10% del valore dell'appalto deve essere calcolata sul valore dei lotti rispetto ai quali l'operatore abbia utilmente concorso.

"[...] ad avviso del Collegio, la dizione secondo cui, in caso di appalti suddivisi in lotti: “la soglia di gravità è rapportata al valore del lotto o dei lotti per i quali l'operatore economico concorre”, va intesa non nel senso voluto dall’appellante – vale a dire, tutti i lotti per i quali essa ha presentato l’offerta – ma nel senso dei soli lotti rispetto ai quali l’operatore economico abbia utilmente concorso, collocandosi primo in graduatoria."

GARA IN LOTTI: LA SOGLIA DI GRAVITA DEL 10% PER VIOLAZIONI FISCALI DEFINITIVAMENTE ACCERTATE E' CALCOLATA SUL VALORE DEI LOTTI OVE L'OE E' 1° CLASSIFICATO (II.10)

In tema di cause di esclusione ex artt. 94 e 95 del d.lgs. n. 36/2023, la violazione fiscale diviene definitiva laddove il contribuente presenti istanza di rateizzazione senza tempestivamente impugnare l'atto impositivo, stante l'intervenuta piena conoscenza dello stesso. Negli appalti suddivisi in lotti, il limite del 10% stabilito dall'Allegato II.10 per la rilevanza delle violazioni non definitive deve essere rapportato al solo valore dei lotti per cui l'operatore risulti potenziale aggiudicatario, e non all'ammontare globale dei lotti per cui vi è stata mera partecipazione.

“la presentazione di una richiesta di rateizzazione delle somme indicate in un avviso di accertamento è incompatibile con l’affermazione del contribuente di non avere ricevuto la notificazione dell’atto e, comunque, implica la conoscenza dello stesso [...] non avendo l'istanza di rateizzazione effetto sospensivo del termine per impugnare la cartella di pagamento, il decorso di questo ne comporta comunque l'inoppugnabilità, con conseguente definitività della relativa pretesa tributaria” (C.d.S, V, 3.9.2024, n. 7378).

“[...] in caso di appalti suddivisi in lotti: “la soglia di gravità è rapportata al valore del lotto o dei lotti per i quali l'operatore economico concorre”, va intesa [...] nel senso dei soli lotti rispetto ai quali l’operatore economico abbia utilmente concorso, collocandosi primo in graduatoria. [...] A opinare diversamente, sarebbe sufficiente per l’operatore economico che voglia “abbassare” la soglia di gravità delle contestate infrazioni, presentare artificiosamente offerte per tutti indistintamente i lotti di cui si compone l’appalto [...]. Tale modo di operare confligge con i principi di fiducia, lealtà, correttezza, ecc, posti a base delle procedure concorsuali”

TASSATIVITA' DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE: E' NULLA LA CLAUSOLA CHE PREVEDE L'ESCLUSIONE AUTOMATICA PER DEBITI DI NATURA CIVILISTICA (10)

Le cause di esclusione dagli appalti pubblici sono tassative e non possono essere integrate dalle stazioni appaltanti con fattispecie di inadempimento contrattuale civilistico estranee al perimetro degli artt. 94 e 95 del D.Lgs. 36/2023.

“[...] pretendere che il mancato pagamento del corrispettivo per la fornitura di energia elettrica – costituente senza alcun dubbio un’obbligazione pecuniaria di natura civilistica discendente dal contratto di somministrazione di energia elettrica (cfr. Cass. civ., sez. III, ord. n. 20267/2023– rientri nel novero delle imposte, tasse o contributi previdenziali la cui grave violazione definitivamente accertata costituisce causa di esclusione dalle procedure ad evidenza pubblica ai sensi dell’art. 94, comma 6, del d.lgs. n. 36/2023 è conclusione che appare, quantomeno, ardito sostenere [...]".

TASSATIVITÀ DEI MEZZI DI PROVA NELL'ILLECITO PROFESSIONALE PER BANCAROTTA (98)

Ai sensi del combinato disposto degli artt. 95, comma 1, lett. e) e 98, comma 6, lett. h) del D.Lgs. 36/2023, la stazione appaltante non può fondare l’esclusione dell’operatore economico (o la revoca dell'aggiudicazione) sulla mera esistenza di una sentenza di applicazione della pena su richiesta ex art. 444 c.p.p. per il reato di bancarotta fraudolenta, in quanto tale provvedimento non è annoverato tra i mezzi di prova tipizzati dal legislatore per tale fattispecie, restando preclusa ogni integrazione analogica dell’elenco normativo.

"La fattispecie dell’illecito professionale grave è stata oggetto di profonda modifica in senso tassativizzante da parte del d.lgs. n. 36 del 2023, al fine di eliminare gli elementi di incertezza che avevano generato un considerevole contenzioso nella vigenza della precedente normativa (cfr. Relazione del Consiglio di Stato sullo schema definitivo del nuovo codice dei contratti pubblici).

L’illecito professionale è stato, così, trasformato da fattispecie “aperta” (che attribuiva rilievo ad ogni possibile circostanza idonea a incidere sull’affidabilità del concorrente, purché attinente alla vita professionale dell’impresa), come precedentemente disciplinata dall’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016, in una fattispecie “tipica”, puntualmente circoscritta nei suoi elementi costitutivi dall’art. 98 cit. (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 28 maggio 2025, n. 4635).

L’art. 98 reca, infatti, una disciplina puntuale dell’illecito professionale che individua, al comma 1, l’ambito soggettivo di applicazione, specificando che esso rileva solo ove compiuto direttamente dall’operatore economico partecipante alla gara, salve le ipotesi eccezionali desumibili dalla commissione di reati ex art. 98, comma 3, lett. g) e h), per le quali opera il c.d. “contagio”.

Sotto il profilo oggettivo, l’art. 98 indica, in modo tassativo, gli elementi da cui le stazioni appaltanti possono desumere l’esistenza del grave illecito professionale (comma 3), i mezzi di prova adeguati a dimostrare i medesimi (comma 6) e l’onere motivazionale da rispettare nel disporre l’esclusione dell’operatore (commi 4, 5, 7 e 8).

L’art. 98 chiarisce, inoltre, al comma 2, che l’esclusione dell’offerente possa essere disposta solamente allorché ricorrano cumulativamente tutte e tre le condizioni sopra menzionate.

[...] Tra i vari elementi dai quali si può desumere il grave illecito professionale, l’art. 98, comma 3, menziona, alla lett. h), talune specifiche condotte penalmente rilevanti, tra le quali figura anche il reato di bancarotta fraudolenta, che viene in rilievo nel presente giudizio.

[...] La lett. h) del comma 6 dell’art. 98, come supra visto, contempla quali mezzi di prova idonei a dimostrare un illecito professionale grave connesso alla condotta illecita di bancarotta fraudolenta unicamente: (i) la sentenza di condanna definitiva, (ii) il decreto penale di condanna irrevocabile, (iii) la sentenza di condanna non definitiva e (iv) i provvedimenti cautelari reali o personali, ove emessi dal giudice penale.

Non, invece, la sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 c.p.p.

Conseguentemente, quest’ultima non può essere utilizzata dalla stazione appaltante quale mezzo di prova per dimostrare la sussistenza di un illecito professionale grave connesso alla commissione di un fatto di bancarotta fraudolenta.

A ciò appunto osta, come sopra anticipato, il carattere tassativo, e dunque “chiuso”, dell’elenco dei mezzi di prova individuati dal comma 3 dell’art. 98."

CONFLITTO D'INTERESSI PER PARENTELA COL PROGETTISTA E RETICENZA DICHIARATIVA: L'ESCLUSIONE E' LEGITTIMA (16)

La configurazione del conflitto di interessi ai sensi dell'art. 16 del D.Lgs. n. 36/2023 prescinde dalla partecipazione del soggetto alla fase di aggiudicazione stricto sensu, rilevando anche l'intervento nella fase di progettazione esecutiva in quanto idoneo a determinare una condizione di potenziale supremazia conoscitiva. L'omissione di tale circostanza nel DGUE da parte del concorrente configura una dichiarazione oggettivamente falsa o gravemente fuorviante, idonea a minare l'affidabilità professionale dell'operatore economico.

"Con specifico riferimento alla posizione -OMISSIS-, la giurisprudenza ha del resto già evidenziato che il suo ruolo, consistente nella partecipazione alla redazione del progetto esecutivo posto poi a base di gara, lo pone, “obiettivamente, nella condizione di avere accesso ad informazioni privilegiate relative alla procedura di gara, ovvero di essere ben informato dei desiderata dell’amministrazione sul servizio da realizzare e, quindi, di possedere conoscenza degli elementi avrebbero potuto condurre a conferire maggior peso e pregio all’uno o all’altro elemento dell’offerta” (Consiglio di Stato sez. III, 20/08/2020, n. 5151; conf. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 16 maggio 2024, n. 3159; T.A.R. Sardegna, 3 aprile 2003, n. 397).

Ciò premesso in chiave di ricostruzione generale, non pare possibile dubitare che nel caso di specie la -OMISSIS- integrasse una situazione di conflitto di interessi rilevante ai sensi del citato art. 16 d.lgs. n. 36 del 2023.

Sul punto non è dirimente che il richiamato professionista fosse solo uno degli otto componenti del team di progettisti, o che gli impianti elettrici avessero valenza asseritamente secondaria: la sua partecipazione alla stesura del progetto esecutivo ha comunque oggettivamente determinato, in potenziale vantaggio della -OMISSIS-, una condizione di possibile asimmetria informativa, ponendo tale operatore economico, di conseguenza, in una situazione di potenziale supremazia conoscitiva rispetto agli altri competitori, e così alterando la parità delle armi nella ricerca della formulazione della migliore offerta.

Né coglie nel segno l’argomento, contenuto nel ricorso, secondo cui l’Amministrazione avrebbe dovuto fornire la prova della effettiva e concreta trasmissione di informazioni a vantaggio della -OMISSIS- tramite il richiamato progettista. L’art. 16 in commento non integra difatti una fattispecie di violazione con evento di danno, ma di semplice pericolo, con funzione, cioè, precipuamente preventiva della alterazione della concorrenza. Sul punto la condivisibile giurisprudenza ha osservato che le cause di incompatibilità servono a tutelare “la credibilità e la fiducia dell’Amministrazione, e scattano a fronte di situazioni di mero pericolo”, a prescindere dall’effettivo concretizzarsi di un pregiudizio, tutelando così già l’immagine stessa di imparzialità dell’Amministrazione (cfr. T.A.R. Veneto, Sez. II, 9 luglio 2021, n. 908). Ne deriva che, al fine della sussistenza di una situazione di conflitto di interesse, è sufficiente, come nella fattispecie, il carattere anche solo potenziale dell’asimmetria informativa di cui abbia potuto beneficiare il concorrente tramite l’acquisizione di informazioni non conosciute dagli altri partecipanti per il tramite di un soggetto in rapporto diretto con la stazione appaltante, ed è altresì sufficiente il carattere anche solo potenziale dell’indebito vantaggio competitivo.

La pericolosità della condizione verificatasi in concreto è poi ulteriormente avvalorata dalla omissione dichiarativa in cui è incorso il rappresentante legale di -OMISSIS-, il quale, nella domanda di partecipazione e nel DGUE, pur potendo ben essere a conoscenza del riferito rapporto di parentela (i nominativi dei progettisti apparivano negli elaborati di gara), ha dichiarato l’assenza di ragioni di conflitto di interesse.

È poi appena il caso di aggiungere che il rapporto di parentela di terzo grado tra il progettista ed il rappresentante legale della società poi partecipante alla gara, e infine ricorrente, sarebbe potenzialmente sussumibile anche tra le ipotesi di conflitto di interesse c.d. tipizzato ai sensi dell’articolo 7 del d.P.R. n. 62 del 2013 (Regolamento recante codice di comportamento dei dipendenti pubblici).

In quest’ottica, non assume alcuna rilevanza l’assenza di dolo o connivenza in capo al progettista: il conflitto di interessi accertato dall’Università resistente non si fonda, infatti, su un giudizio di riprovevolezza o su un presunto accordo collusivo (che infatti non è stato contestato al-OMISSIS-), bensì sul mero dato oggettivo del descritto legame parentale, di per sé idoneo a far insorgere, a seguito della partecipazione del parente alla successiva gara, il pericolo di un pregiudizio per la par condicio dei concorrenti.

Correttamente, inoltre, l’Ateneo ha ritenuto tale conflitto “non diversamente risolvibile” ai sensi dell’art. 95, co. 1, lett. b) del d.lgs. n. 36 del 2023: essendo la circostanza del legame parentale emersa solo a seguito dell’anonima segnalazione, in una fase procedimentale ormai avanzata (con le offerte già valutate e la graduatoria provvisoria già stilata), l’espulsione dell’operatore costituiva l’unica misura proporzionata possibile per emendare il vulnus alla concorrenza, non potendo certo essere rimedio idoneo l’astensione -OMISSIS-, che aveva già operato, quando, oltretutto, anche le successive offerte erano poi state, infine, già presentate e valutate.

L’esclusione impugnata è giustificata poi anche dalla omissione dichiarativa con riguardo all’esistenza del descritto legame parentale, contestata alla ricorrente, in ragione dell’art. 95, co. 1, lett. e) e dell’art. 98, co. 2 e 3, lett. b), d.lgs. n. 36 del 2023."

SOSPENSIONE DAL SISTEMA QUALIFICAZIONE PER INADEMPIMENTO IN CONTRATTI DI DIRITTO PRIVATO (168)

In tema di sistemi di qualificazione, la stazione appaltante può legittimamente disporre la sospensione di un operatore economico qualora accerti una condotta tale da turbare gravemente la normalità dei rapporti, anche se tale condotta si è manifestata nell'esecuzione di contratti affidati all'esito di procedure estranee all'ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici. Il provvedimento di sospensione ha natura cautelare e transeunte e trova il proprio parametro oggettivo nelle cause di esclusione non automatica per illecito professionale grave.

"assumono certamente rilievo anche il contegno assunto dagli operatori economici qualificati nella esecuzione di contratti d’appalto di stampo non pubblicistico" [...] "le carenze e gli inadempimenti occorsi nella esecuzione di qualsiasi contratto d’appalto assumono rilievo ai fini della verifica dei presupposti richiesti per mantenere la qualificazione conseguita, non rilevando il fatto che i contratti presi in considerazione siano stati affidati o meno mediante una procedura rientrante nell’ambito oggettivo di applicazione del codice dei contratti pubblici" (cfr. T.A.R. Lazio, sez. III, sent. n. 13647/2020; T.A.R. Lazio, sez. III, sent. n. 4691/2023).

OBBLIGO DI MOTIVAZIONE SPECIFICA DA PARTE DELLA STEAZIONE APPALTANTE IN CASO DI GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE CONTESTATO IN GARA (95)

In presenza di contestazioni specifiche formulate da un concorrente circa la sussistenza di un grave illecito professionale in capo all'aggiudicatario, la Stazione Appaltante è gravata da un onere di motivazione puntuale e analitica in ordine alla valutazione di affidabilità dell'operatore, non potendo la determinazione di ammissione considerarsi legittimamente motivata in forma implicita.

"Quanto [...] alla circostanza che la stazione appaltante non abbia espresso alcuna valutazione in ordine al riferito grave illecito professionale, per escluderne la rilevanza quale causa di esclusione, la controinteressata richiama il principio giurisprudenziale secondo cui “qualora la stazione appaltante non ritenga che la pregressa vicenda professionale – qui peraltro non ricorrente secondo quanto dianzi indicato - abbia inficiato la moralità professionale, essa non è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia con l'ammissione alla gara dell'impresa (mentre è il provvedimento di esclusione, fondato sulla valutazione di gravità tale da elidere l'affidabilità del concorrente, che richiede l'assolvimento di un particolare onere motivazionale). In sintesi, la stazione appaltante deve motivare puntualmente le esclusioni, e non anche le ammissioni, se su di esse non vi è, in gara, contestazione (Cons. Stato, sez. V, 5 maggio 2020, n. 2850; sez.VI, 18 luglio 2016, n. 3198; C.G.A.R.S., 23 gennaio 2015, n. 53; Cons. Stato, sez. VI, 21 maggio 2014, n. 2622; sez. III, 24 dicembre 2013, n. 6236; sez. V, 30 giugno 2011, n. 3924; sez. III, 11 marzo 2011, n.1583; sez. VI, 24 giugno 2010, n. 4019)” (Cons. Stato, V, 7 novembre 2025, n.8661/2025).

[...]

Dagli atti e dai documenti di causa, risulta infatti che la ricorrente, nel corso della gara, con memoria del 16 ottobre 2025, avesse richiamato l’attenzione della stazione appaltante sull’esistenza del grave illecito professionale in capo alla controinteressata, invitandola a valutare la sussistenza di una causa di esclusione, in quanto gravemente incidente sulla moralità professionale dell’operatore economico.

Sicché era sorta contestazione sul punto e, secondo il richiamato insegnamento giurisprudenziale, la stazione appaltante avrebbe dovuto dare conto, con motivazione puntuale, delle ragioni per le quali ha ritenuto che i fatti contestati all’operatore economico, poi aggiudicatario, non integrassero un’ipotesi di grave illecito professionale, imponendo, quindi, l’esclusione.

Di contro, a fronte della riferita contestazione specifica, la stazione appaltante non ha fornito motivazione alcuna, essendosi limitata a rappresentare, solo genericamente, di aver svolto la verifica dei requisiti di ordine generale, con dichiarazione peraltro riferita indistintamente a tutti i lotti della gara."

REGOLARITÀ FISCALE E CERTIFICAZIONI DELL'AGENZIA DELLE ENTRATE CONTRASTANTI: PREVALE L'ATTESTAZIONE PIÙ RECENTE (95)

Nelle procedure di affidamento di contratti pubblici, il contrasto tra certificazioni fiscali emesse da diverse sedi dell'Agenzia delle Entrate va risolto in favore dell'attestazione più recente, la quale, essendo atto pubblico munito di fede privilegiata, esonera la stazione appaltante da ulteriori accertamenti istruttori.

"L’antinomia non può che essere risolta in favore della certificazione proveniente dall’Agenzia delle Entrate [...] in quanto attestante una situazione più recente di quella contenuta nella certificazione proveniente dalla sede di Roma. [...] Tale certificazione attesta dunque la bontà dell’agere della stazione appaltante, che avendo riscontrato il puntuale adempimento [...] ha dato corso agli ulteriori adempimenti previsti dalla legge di gara. [...] Nondimeno, la questione è irrilevante in questa sede, dovendo il conflitto in esame risolversi nel senso della prevalenza della certificazione contenente attestazioni più attuali, rispetto a quella avente ad oggetto attestazioni più risalenti nel tempo."

AVVALIMENTO PREMIALE PURO, LIMITI ALLA MOTIVAZIONE DELLE AMMISSIONI E DIVIETO DI COMMISTIONE TRA OFFERTA TECNICA ED ECONOMICA

L'obbligo di motivazione aggravata in capo alla stazione appaltante sussiste solo per i provvedimenti di esclusione e non per quelli di ammissione, i quali possono essere motivati implicitamente attraverso l'atto di aggiudicazione, anche con riferimento all'idoneità delle misure di self-cleaning adottate dall'operatore. L'offerta economica che, comprensiva di costi della manodopera e oneri di sicurezza, ecceda la base d'asta fissata dalla lex specialis deve essere dichiarata inammissibile per violazione del principio della par condicio.

"La stazione appaltante è tenuta a motivare puntualmente le esclusioni, ma non anche le ammissioni [...] la valutazione di non gravità delle circostanze dichiarate può risultare anche implicitamente, per facta concludentia, dall’ammissione alla gara dell’operatore economico".

"La lex specialis vietava espressamente l’inserimento di elementi economici nell’offerta tecnica, prevedendo l’esclusione in caso di violazione.

Nel caso in esame, -OMISSIS- ha inserito nella relazione tecnica dati (monte ore, livelli retributivi e costi orari) idonei a rendere conoscibile il costo complessivo della manodopera, poi coincidente con quello indicato nell’offerta economica.

Secondo un costante orientamento giurisprudenziale, il principio di segretezza dell’offerta economica tutela non solo l’effettiva lesione, ma anche il mero rischio di condizionamento dell’attività valutativa (Cons. Stato, III, 26 febbraio 2019, n. 1335; V) e cioè è sufficiente che la contaminazione «abbia la capacità, anche solo potenziale, di influenzare la valutazione della commissione giudicatrice sulla preferenza da accordare all’una piuttosto che all’altra offerta» (Cons. Stato, sez. V, 28 giugno 2021, n. 4871)."

PARTECIPAZIONE CONTESTUALE DI UN CONSORZIO STABILE E DI UNA CONSORZIATA (NON ESECUTRICE): NON INTEGRA DI PER SE' UN UNICO CENTRO DECISIONALE (95)

Ai sensi dell’art. 67, comma 4 del d.lgs. n. 36 del 2023, la partecipazione alla gara di una società consorziata non designata per l'esecuzione dal consorzio stabile di appartenenza (pure partecipante) non costituisce elemento indiziario di un unico centro decisionale, né fa sorgere in capo alla consorziata oneri dichiarativi circa l'appartenenza al consorzio.

"Giova ricordare che, ai sensi dell’art. 67, comma 4 del d.lgs. n. 36 del 2023, applicabile alla fattispecie in esame, i consorzi stabili di cui agli articoli 65, comma 2, lettera d), e 66, comma 1, lettera g), premesso che “eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante”, sono tenuti ad indicare “in sede di offerta per quali consorziati il consorzio concorre. La partecipazione alla gara in qualsiasi altra forma da parte del consorziato designato dal consorzio offerente determina l’esclusione del medesimo se sono integrati i presupposti di cui all’articolo 95, comma 1, lettera d), sempre che l’operatore economico non dimostri che la circostanza non ha influito sulla gara, né è idonea a incidere sulla capacità di rispettare gli obblighi contrattuali, fatta salva la facoltà di cui all’articolo 97”.

Orbene, da tanto “consegue, a contrario, che il sol fatto della contestuale partecipazione alla medesima gara di un consorzio e di una società consorziata – ove la stessa non sia stata designata dal consorzio quale esecutrice dell’appalto, come nel caso di specie – non implica alcuna ipotesi di conflitto di interesse o di collegamento sostanziale, né – per contro e di conseguenza – fa sorgere in capo alla consorziata alcun onere (o obbligo) dichiarativo circa l’appartenenza ad un consorzio” (Cons. Stato, Sez. V, 2 gennaio 2025, n. 3).

Ne deriva l’infondatezza del motivo di ricorso sub [...], dovendo “concludersi che, a differenza della “designazione” per l’esecuzione, la semplice partecipazione ad un consorzio stabile di per sé sola non integra un elemento indiziario dell'esistenza di un unico centro decisionale, potenzialmente idoneo a compromettere la genuinità del confronto concorrenziale ai sensi dell’art. 67, comma 4 d.lgs. n. 36 del 2023” (Cons. Stato, Sez. V, n. 3/2025, cit.)."

***

La valutazione di sostenibilità dell'offerta temporale rientra nel potere discrezionale della Commissione giudicatrice, la quale può legittimamente ritenere attendibile un ribasso del tempo di esecuzione anche dell'80% qualora l'offerente vanti una capacità produttiva e un numero di professionisti impiegati notevolmente superiore rispetto a quella ipotizzata dalla stazione appaltante.

UNICO CENTRO DECISIONALE: NON RICORRE SE L'UNIFORMITA' DEGLI SCHEMI MATEMATICI DELLE OFFERTE DERIVA DA LISTINI DI PUBBLICO DOMINIO (95)

In tema di appalti pubblici, non è illegittimo il provvedimento con cui la Stazione Appaltante esclude la sussistenza di un unico centro decisionale tra due concorrenti, nonostante un rapporto matematico costante tra i prezzi offerti, qualora tale circostanza appaia giustificata dall'impiego di un medesimo prezzario di mercato utilizzato come base di calcolo in modo autonomo.

"La valutazione circa la ricorrenza delle cause facoltative di esclusione dalle gare pubbliche (...) rientra nell'ambito della ampia discrezionalità della P.A. ed è sindacabile solo in caso di manifesta pretestuosità (Cons. St., sez. III, n. 1719/23)"; "l’inesistenza di un’asimmetria informativa quanto al prezzo costituisce un indice idoneo a smentire la presunzione di concertazione delle offerte quale pratica collusiva, in mancanza della dimostrazione di un accordo".

LE PRESCRIZIONI DEL CAPITOLATO NON POSSONO INTEGRARE CAUSE DI ESCLUSIONE IMPLICITE SE IL BANDO NON OPERA UN RINVIO ESPRESSO (82)

"[...] la totale omissione di una indicazione - o anche solo rinvio - all’interno del Bando-Disciplinare alle disposizioni del Capitolato con riferimento alla presenza e alle caratteristiche del referente unico (ma tale assunto pare in verità potersi estendere, in generale, a tutte le figure di coordinamento in contestazione) portano a negare, nella già evidenziata prospettiva di una gerarchia differenziata dei vari documenti di gara, la possibilità di una sanzione escludente in relazione a un’offerta tecnica in ipotesi priva, in parte qua, dei caratteri indicati dall’art. 11 del Capitolato, imponendo invece alla Commissione giudicatrice, in coerenza con quanto disposto dall’art. 19.1. del Bando, di limitarsi ad assegnare un punteggio valutativo discrezionale in funzione della “qualità del personale”, come “desumibile dall’organigramma presentato e dai curricula allegati”, che l’operatore si era impegnato a destinare all’esecuzione del servizio in appalto con la propria offerta.

Una simile conclusione, peraltro, oltre ad apparire del tutto coerente con una lettura combinata degli artt. 19.1, n. 3, del Bando e 13 del Capitolato speciale (norma che individua in modo essenzialmente generico i “Requisiti del personale”), risulta anzi imposta dall’art. 82, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023 (che, non solo in caso di un vero e proprio “contrasto” testuale tra disposizioni dei diversi documenti di gara, ma anche di mera “contraddittorietà” sul piano concettuale tra le stesse, comporta la prevalenza della disciplina recata dal Bando), non potendo invece essere smentita, come ritenuto da parte ricorrente, dalle conclusioni accolte dal Consiglio di Stato con la pronuncia n. 2789/2025, dalla motivazione di tale statuizione ricavandosi una diversa fattispecie sottoposta a vaglio, nella quale la figura di coordinamento era comunque espressamente contemplata e individuata all’interno del Disciplinare di gara (cfr., in particolare, il punto 15 della motivazione).

Va inoltre evidenziato che anche la specifica collocazione sistematica delle previsioni delineate dall’art. 11 del Capitolato porta a ricondurre la disciplina in questione a una fase diversa e successiva rispetto a quella di valutazione dell’offerta tecnica dell’operatore.

Conclusione, questa, che trova conferma sia nel dato testuale della disposizione de qua - operante un costante riferimento, non già all’operatore economico tout court, ma alla “ditta aggiudicataria”, ponendo così l’accento sul soggetto già individuato all’esito della procedura - sia in quello dell’art. 15 del medesimo Capitolato - parimenti invocato dalla ricorrente a sostegno della propria tesi e ai sensi del quale “La Ditta aggiudicataria si impegna ad assicurare la piena, corretta ed efficiente esecuzione del servizio oggetto dell’appalto, nel rispetto di tutte le disposizioni contenute nel presente Capitolato e nella normativa vigente, nazionale e regionale” - anche in questo caso incentrato su un momento successivo rispetto all’espletamento della gara e proiettato sulla fase esecutiva del contratto stipulando."

PROJECT FINANCING: LIMITI ALL'INCOMPATIBILITÀ TRA IL PROGETTISTA DEL CONCESSIONARIO E L'AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO DI DIREZIONE LAVORI (15)

In tema di appalti di servizi di architettura e ingegneria, l'incompatibilità prevista dall'art. 15, comma 8, d.lgs. n. 36/2023 non può essere interpretata estensivamente fino a comprendere qualunque collaboratore o consulente del soggetto aggiudicatario del partenariato pubblico-privato, poiché "al di fuori dei casi espressamente previsti, le incompatibilità non si estendono per semplice contatto professionale", dovendo invece rinvenirsi un rapporto di collegamento societario ai sensi dell'art. 2359 c.c. o una capacità della collegante di orientare significativamente l'attività della collegata. L’attività di progettazione, infatti, "non implica alcun collegamento con l’organizzazione del committente", configurandosi quale prestazione d’opera professionale di un soggetto che "non entra a far parte della struttura societaria che si avvale della sua opera" (richiamo a Cons. Stato, Ad. Plen. n. 13/2020 e Consiglio di Stato sez. V, 30 settembre 2025 n. 7613).

RICORSO PROPOSTO DAL 3° CLASSIFICATO: VI E' CARENZA DI INTERESSE SE NON RISULTANO FONDATE LE CENSURE RIVOLTE AL 2° GRADUATO

In tema di gare pubbliche, il ricorso del terzo classificato è inammissibile per carenza di interesse qualora non risultino fondate le censure rivolte contro il secondo graduato, poiché l'eventuale esclusione della sola aggiudicataria comporterebbe lo scorrimento a favore della seconda e nessuna utilità per il ricorrente.

"[...] per consolidato orientamento giurisprudenziale si è affermato che l’interesse all’aggiudicazione del terzo classificato sussiste solo ove risultino fondate sia le censure proposte avverso la prima classificata sia quelle spese nei confronti della seconda graduata (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 7 gennaio 2020, n. 83; Cons. Stato, sez. III, 2 marzo 2017, n. 972).

In tale ottica, “è invece inammissibile per carenza di interesse il ricorso per l’impugnazione degli atti di gara, con il quale la terza classificata lamenti profili di illegittimità limitatamente alla posizione dell’aggiudicatario (ipotesi alla quale è assimilabile quella in cui le censure investano le posizioni sia del primo che del secondo classificati, ma siano fondate solo nei confronti di uno dei due), in quanto l’accoglimento delle suddette censure determinerebbe uno scorrimento della graduatoria a favore dell’impresa seconda classificata, senza recare una concreta utilità al ricorrente, non essendo ravvisabile in capo al medesimo soggetto neppure un interesse strumentale all’annullamento degli atti ai fini della rinnovazione della gara, nella misura in cui i vizi dedotti non si caratterizzino per una generalità tale da determinare l’illegittimità e il travolgimento dell’intera procedura” (v. Cons. Stato, sez. V, 2 gennaio 2024 n. 29, con richiamo a Cons. Stato, sez. III, 8 maggio 2023, n. 4584 e Cons. Stato, sez. VI, 16 novembre 2020, n. 7065)."

***

L'esclusione per falsa dichiarazione o illecito professionale non è automatica ma richiede un potere amministrativo discrezionale non ancora esaurito se la Stazione Appaltante ha applicato l'inversione procedimentale.

"[...] giova innanzitutto evidenziare che nella nuova sistematica del d.lgs. 36 del 2023 l’esclusione per falsa dichiarazione in ordine ai gravi illeciti professionali disposta ai sensi degli artt. 95 e 98 non è automatica (a differenza del previgente art. 80, comma 5, lett. f-bis) del d.lgs. n. 50 del 2016 non trasfuso nell’art. 94 del d.lgs. 36/2023), ma discrezionale e rileva solo se idonea e concretamente incidente sul procedimento di gara e in grado di influenzare la stazione appaltante."

COSTO DEL LAVORO E TABELLE MINISTERIALI, OFFERTA CONDIZIONATA E ILLECITO PROFESSIONALE NEGLI APPALTI (98.3)

Non configura un'offerta tecnica condizionata la proposta che preveda l'utilizzo di strutture alternative subordinate ad autorizzazioni preventive, qualora l'operatore assuma l'obbligo contrattuale di garantire la continuità del servizio mediante strumenti già nella propria disponibilità giuridica. In tema di costo della manodopera, l'eventuale scostamento dalle tabelle ministeriali non determina l'anomalia automatica dell'offerta, spettando alla Stazione Appaltante valutare la sostenibilità economica complessiva in relazione all'affidabilità della proposta.

"L’obbligo contrattuale di garantire una continuità di servizio deve ritenersi rispettato, non essendo subordinato ad un evento incerto riferibile ad un soggetto terzo [...] Non può poi essere dichiarato il carattere anomalo di un'offerta per il solo fatto che il costo del lavoro sia stato indicato secondo valori in ipotesi inferiori rispetto a quelli risultanti dalle tabelle ministeriali, essendo per converso consentiti scostamenti dalle voci di costo nelle stesse riassunte, spettando alla stazione appaltante valutare se si tratti discostamenti talmente significativi e, comunque, del tutto ingiustificati, da poter compromettere la complessiva affidabilità dell'offerta" (Cons. Stato, Sez. III, n. 1630/2026).

ESCLUSIONE PER ILLECITO PROFESSIONALE: RILIEVO AUTONOMO DELLE INADEMPIENZE DEL CONSORZIO (95.1.E)

Ai fini dell'esclusione per grave illecito professionale ex artt. 95 e 98 del D.Lgs. 36/2023, la Stazione Appaltante esercita una valutazione discrezionale che non richiede una ponderazione puramente quantitativa tra inadempimenti e fatturato globale, potendo desumere l'inaffidabilità dell'operatore anche da risoluzioni di modesta entità economica. Qualora la causa escludente colpisca direttamente il consorzio, quale autonomo offerente, risulta irrilevante la richiesta di sostituzione della consorziata designata, non essendo tale misura idonea a sanare la perdita di affidabilità del soggetto che partecipa alla gara.

«Il consorzio […] deve autonomamente dimostrare il possesso dei requisiti di ordine generale»; «la sostituzione di questa [consorziata] non sarebbe stata sufficiente a evitare l’esclusione dell’offerente».

ESCLUSIONE PER ILLECITO PROFESSIONALE: RETICENZA DEL CONCORRENTE NEL DGUE, RILEVANZA DELLA CONDANNA NON DEFINITIVA E MISURE DI SELF-CLEANING INADEGUATE (98)

È legittimo il provvedimento di esclusione motivato dalla sussistenza di un grave illecito professionale desunto da una sentenza penale di condanna, ancorché non definitiva, per reati incidenti sulla moralità professionale (nella specie, art. 356 c.p. in ambito di refezione scolastica), unitamente all'omessa dichiarazione della stessa in sede di gara. La non definitività della condanna è irrilevante a fronte dell'accertamento della condotta materiale e della stretta inerenza del titolo di reato al tipo di servizio. In tale contesto, "il richiamo al principio di fiducia, ove mai rilevante [...] non può comunque avere rilievo esimente rispetto ad una difformità del provvedimento dal relativo paradigma normativo avuto riguardo non alla mera divaricazione formale, ma proprio alla tutela – sul piano sostanziale – degli interessi protetti". Inoltre, le misure di self-cleaning sono inidonee qualora vi sia la "mancata rimozione del Presidente del C.d.A., legale rappresentante della società, condannato per il reato".

INDAGINI PENALI NON DICHIARATE: L'OMESSA DICHIARAZIONE COSTITUISCE UN TENTATIVO DI INFLUENZARE INDEBITAMENTE IL PROCESSO DECISIONALE (98.3.B)

Deve ritenersi anzitutto che l’omissione dichiarativa rientri senza dubbio tra le condotte idonee a costituire un illecito professionale ai sensi degli artt. 95, comma 1, lett. e), e 98 del D. Lgs. n. 36/2023 (si veda, in proposito, T.A.R. Puglia, Lecce, II, n. 1324/2024, poi confermato da Cons. Stato, V, n. 7282/2025), potendo più precisamente essere ricondotta nell’ambito della fattispecie “elastica” delineata dall’art. 98, comma 3, lett. b), integrando una “condotta dell’operatore economico che abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante”.

Si osserva infatti che lo stesso Consiglio di Stato, nel dare conto del sostanziale intervenuto superamento della struttura rigorosamente tipica dell’illecito disciplinare in grado di determinare l’esclusione di un operatore da una gara, ha in tempi recenti sottolineato che “L’intero sistema dei contratti pubblici si ispira al principio della ‘buona fede’, espressamente codificato dall’art. 5 del d.lgs. n. 36 del 2023; una disposizione che, mediante il ricorso alle categorie dell’affidamento e della buona fede precontrattuale, si preoccupa di distribuire i rischi dell’invalidità degli atti del procedimento di evidenza pubblica, collegandoli ad oneri informativi”, tanto che “Nelle trattive precontrattuali il comportamento contrario a buona fede, cioè sleale o scorretto, dà luogo a responsabilità (art. 1337 c.c.), e può pregiudicare la validità del consenso prestato dall’Amministrazione alla stipula di un negozio, con la conseguenza che il principio di buona fede consente di riconoscere, a carico delle parti, doveri di comportamento ulteriori rispetto a quelli tipizzati, anche se molti obblighi derivanti dall’applicazione di questo principio sono stati tipizzati dal legislatore” (cfr. Cons. Stato, n. 7282/2025 cit.).

Ne discende che “l’omissione di informazioni che non possano consentire all’Amministrazione di valutare adeguatamente la scelta di contrarre o meno con un operatore economico, sono comportamenti contrari al principio di buona fede codificato dal codice dei contratti”, che impone al privato di “fornire all’Amministrazione ogni elemento potenzialmente rilevante ai fini della valutazione della sua affidabilità (Adunanza Plenaria, sentenza n. 16 del 2020)”, dovendosene pertanto concludere che “Gli obblighi informativi sanciti dagli artt. 1337 e 1338 c.c. hanno per oggetto elementi rilevanti in funzione degli illeciti professionali di cui la stazione appaltante dovrà poi valutare la gravità e la rilevanza rispetto al giudizio di integrità e affidabilità” (ibidem).

OMISSIONE DICHIARATIVA DEL PROCEDIMENTO PENALE A CARICO DELL'AMMINISTRATORE DI FATTO: L'ESCLUSIONE E' LEGITTIMA (95.1.E)

Gli obblighi dichiarativi imposti ai concorrenti sono strumentali alla valutazione dell'integrità e affidabilità dell'operatore economico e devono necessariamente includere ogni dato o informazione rilevante ai fini di tale valutazione. La violazione di tali obblighi può costituire un grave illecito professionale, soggetto alla valutazione discrezionale della stazione appaltante. Tale discrezionalità è delimitata soltanto dall'idoneità dei fatti a minare l'integrità del concorrente; ne consegue che il sindacato giurisdizionale è limitato alla verifica dell'insussistenza di evidenti travisamenti della realtà o di macroscopica irragionevolezza.

Inoltre:

“L’omissione si qualifica ulteriormente in quanto investe anche l’emissione della richiesta di rinvio a giudizio […] che l’operatore economico ha l’onere di comunicare alla stazione appaltante, al fine di consentire una valutazione completa ed esaustiva da parte del RUP, non rilevando la circostanza che [la Stazione Appaltante] fosse a conoscenza del procedimento, in quanto, da un lato, trattasi di procedure diverse, dall’altro, non sussiste alcun onere in capo alla stazione appaltante di seguire passo per passo gli sviluppi di un’indagine penale risalente nel tempo.”

(in questo senso: Cons. St., sez. V, n. 167/25; Cons. St., sez. V, n. 6275/25; Cons. St., sez. III, n. 7188/25).

REVOCA DELL'AGGIUDICAZIONE PER INIDONEITA' DEL POS NEI LAVORI DI PRONTO INTERVENTO E SOSPENSIONE NELL'ALBO FORNITORI (98.3.C)

È legittima la revoca dell'aggiudicazione disposta dalla Stazione Appaltante a fronte della mancata produzione o inidoneità della documentazione attinente alla fase esecutiva e di apertura del cantiere, quale il Piano Operativo di Sicurezza (POS), la cui conformità deve essere verificata al momento dell'inizio dei lavori.

"Il comportamento assunto dall’aggiudicataria tra la fase di aggiudicazione e quella di verifica dei requisiti e di acquisizione della documentazione propedeutica alla stipula è chiaro indice di inaffidabilità della stessa, con la conseguenza che anche i lamentati ritardi nelle attività preliminari alla stipula del contratto di appalto su cui attualmente si verte potevano in linea di principio giustificare, da sé soli, la revoca dell’aggiudicazione" (Cita giurisprudenza conf.: Cons. Stato, Sez. V, 29/7/2019, n. 5354).

ATTESTAZIONE DI REGOLARITÀ FISCALE DELL'AGGIUDICATARIA: PER CONTESTARNE IL CONTENUTO, IL COMPETITOR DEVE ADIRE LA GIURISDIZIONE ORDINARIA (7)

Al Giudice Amministrativo è precluso statuire in via principale in merito alla correttezza o meno dell'attestazione della regolarità fiscale, potendo conoscere di tale elemento esclusivamente incidenter tantum nell'ambito delle procedure di evidenza pubblica.

"In subiecta materia, infatti, il G.A. può conoscere esclusivamente incidenter tantum, id est senza efficacia di giudicato, del certificato unico di regolarità finanziaria (c.d. d.u.r.f.), cioè solo in quanto il regolare adempimento dei debiti tributari da parte dei concorrenti è un elemento che deve essere necessariamente valutato dalle stazioni appaltanti nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica dalle stesse indette, ma al di fuori di tale limitato e specifico ambito, al G.A. è precluso di statuire in via principale in merito alla correttezza o meno dell’attestazione della c.d. regolarità fiscale." (Cfr. Cass. Sez. Un. n. 10665/2024).

VERIDICITÀ DELLE DICHIARAZIONI SU REQUISITI TECNICI FUTURI E IMPEGNI NEGOZIALI (95)

In tema di appalti pubblici, l’impegno assunto da un concorrente nell’offerta tecnica, qualora proiettato nel futuro arco di vigenza del contratto, costituisce un’obbligazione negoziale e non una dichiarazione di scienza suscettibile di falsità.

"La falsità, infatti, può predicarsi esclusivamente rispetto a dati di realtà, ovvero a situazioni fattuali per le quali possa porsi l’alternativa logica “vero/falso” rispetto alle quali valutare la dichiarazione resa dall’operatore [...]. Un’obbligazione assunta, invece, al più potrà essere (variamente) invalida o rimanere inadempiuta, ma certo non può dirsi che nell’assumere un impegno l’operatore possa incorrere in falsità dichiarativa." (cfr. TAR Lazio – Roma, III-ter, 20.11.2025, n. 20732).

LEGITTIMA L'ATTRIBUZIONE DI PUNTEGGIO ZERO ALL'OFFERTA TECNICA VALUTATA COME SEMPLICEMENTE ADEGUATA (108.1)

È legittima la clausola della lex specialis che prevede l'attribuzione di un punteggio pari a zero per le offerte tecniche valutate come meramente adeguate, rientrando nella discrezionalità della stazione appaltante premiare esclusivamente le proposte che offrano un valore aggiunto rispetto alle prestazioni minime richieste.

CESSAZIONE DELLA MATERIA DEL CONTENDERE PER ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA DELL'AGGIUDICAZIONE

In pendenza di un ricorso giurisdizionale avverso l'aggiudicazione di un appalto, l'adozione da parte della stazione appaltante di un provvedimento di annullamento in autotutela dell'atto gravato comporta la cessazione della materia del contendere ai sensi dell'art. 34, comma 5, c.p.a., atteso che tale determinazione rimuove l'oggetto della controversia e realizza pienamente l'interesse del ricorrente alla caducazione del provvedimento lesivo.

NECESSARIO APPROFONDIMENTO ISTRUTTORIO SULLA PREGRESSA RISOLUZIONE CONTRATTUALE SE CONTESTATA DALL'OPERATORE (98.3)

È illegittima l'esclusione di un concorrente per grave illecito professionale fondata su una risoluzione contrattuale annotata dall'ANAC qualora la Stazione Appaltante ometta di istruire e valutare specificamente la documentazione prodotta dall'operatore attestante la precedente risoluzione unilaterale del medesimo contratto per inadempimento della PA; tale circostanza fattuale è idonea a dequotare la rilevanza dell'illecito e richiede una motivazione autonoma che vada oltre il mero richiamo alla condotta di abbandono del cantiere.

L'INTERPRETAZIONE DELLA LEX SPECIALIS SI FONDA SUL TENORE LETTERALE DELLE CLAUSOLE

Le clausole di un bando di gara devono essere interpretate secondo il significato immediatamente evincibile dal tenore letterale delle parole utilizzate e dalla loro connessione; solo in presenza di ambiguità testuale deve essere preferito il significato più favorevole al concorrente, in ossequio al principio del favor participationis. I chiarimenti resi dalla stazione appaltante durante la gara non possono avere portata integrativa o modificativa della lex specialis, ma solo una funzione chiarificatrice delle previsioni già esistenti.

RISERVA PROFESSIONALE AGLI INGEGNERI PER PROGETTAZIONE DI RETI FOGNARIE

È illegittima l'aggiudicazione in favore di un operatore la cui offerta tecnica contenga varianti o migliorie progettuali relative a opere fognarie e idrauliche sottoscritte da architetti, in quanto tali prestazioni sono riservate dalla legge professionale alla competenza esclusiva degli ingegneri, salvo che non siano strettamente funzionali e connesse a singoli fabbricati civili.

INSUFFICIENZA DELLE MISURE DI SELF CLEANING INTEMPESTIVE E INCOMPLETE AI FINI DELL'AFFIDABILITÀ (96.6)

Ai fini dell'esclusione per grave illecito professionale, la stazione appaltante gode di un'ampia discrezionalità tecnica nella valutazione delle misure di self-cleaning. Tali misure devono essere adottate tempestivamente e devono dimostrare un cambiamento radicale nell'organizzazione dell'operatore economico. Non sono idonee misure meramente formali o incomplete, come l'adozione parziale di modelli organizzativi o la mancata estromissione della consorziata esecutrice responsabile degli inadempimenti che hanno causato le risoluzioni dei precedenti contratti.

CONTINUITÀ REQUISITI E DURC NEGATIVO PER ERRORE DELL'ENTE PREVIDENZIALE (94.6)

Ai fini della verifica dei requisiti di partecipazione ex art. 94 comma 6 del D.Lgs. 36/2023, la produzione di un DURC negativo nel corso della procedura non comporta l'esclusione automatica del concorrente qualora quest'ultimo dimostri che la segnalazione è frutto di un errore dell'ente previdenziale e che la regolarità sostanziale è stata mantenuta per tutta la durata della gara, senza necessità di ricorrere a pagamenti sananti successivi alla scadenza dei termini.

IL CRONOPROGRAMMA NELL'OFFERTA TECNICA NON COMPORTA COMMISTIONE TRA ELEMENTI ECONOMICI E TECNICI (95.1)

In tema di gare pubbliche, il divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica non impedisce l'inserimento del cronoprogramma delle lavorazioni nell'offerta tecnica, in quanto tale documento rappresenta lo sviluppo temporale e organizzativo dell'appalto e non costituisce di per s un'anticipazione di elementi economici idonei a influenzare la valutazione discrezionale della Commissione o a svelare il ribasso offerto.

INAPPLICABILITÀ DELLO STANDSTILL NEI SETTORI SPECIALI SOTTO SOGLIA EUROPEA (18.4)

In materia di contratti pubblici nei settori speciali, il termine di standstill di cui all'art. 18 del D.Lgs. 36/2023 non è applicabile qualora l'importo dell'appalto sia inferiore alle soglie di rilevanza europea stabilite per tali settori. Relativamente ai requisiti di certificazione sociale (SA 8000), il principio di equivalenza impone alla stazione appaltante di valutare l'idoneità della documentazione prodotta dal concorrente che attesti il rispetto degli standard internazionali, impedendo l'esclusione basata esclusivamente sulla mancanza di uno specifico accreditamento nazionale se l'ente certificatore è internazionalmente riconosciuto.

LEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER ILLECITO PROFESSIONALE ANCHE SE LA RISOLUZIONE PRECEDENTE È SUB IUDICE (98.3)

Ai fini della configurabilità della causa di esclusione non automatica del grave illecito professionale, l'art. 98 del D.Lgs. 36/2023 attribuisce alla stazione appaltante un ampio potere discrezionale nella valutazione dell'inaffidabilità dell'operatore, potendo valorizzare condotte inadempienti pregresse accertate tramite risoluzione contrattuale o indagini penali. Non occorre il passaggio in giudicato della sentenza civile sulla risoluzione per fondare il giudizio di inaffidabilità, essendo sufficiente una motivazione congrua che evidenzi il pregiudizio all'integrità dell'operatore economico in relazione alle prestazioni oggetto di gara.

PROCEDIMENTO PENALE PENDENTE PER FATTI GRAVI E INERENTI ALL'OGGETTO DELL'APPALTO: L'ENTE E' TENUTO A VALUTARE IN MODO RIGOROSO L'AFFIDABILITA' DELL'OFFERENTE (95.1.E)

Il Collegio ritiene che occorra richiamare il consolidato indirizzo giurisprudenziale, secondo il quale:

- “la stazione appaltante, che non ritenga la pregressa vicenda professionale dichiarata dal concorrente incisiva della sua moralità professionale, non è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia con l’ammissione alla gara dell’impresa”, diversamente da quanto necessario per escludere il concorrente (cfr., ex plurimis, Consiglio di Stato, sez. V, 16 gennaio 2023 n. 526);

- tale regola è destinata a “subire eccezione nel caso in cui la pregressa vicenda professionale dichiarata dal concorrente presenti una pregnanza tale che la stazione appaltante non possa esimersi da rendere esplicite le ragioni per le quali abbia comunque apprezzato l’impresa come affidabile” (Consiglio di Stato, sez. V, 19 febbraio 2021, n. 1500 e sez. III, 20 febbraio 2023, n. 1700), con la precisazione che “spetta alla parte che contesta il provvedimento (quanto meno) allegare che si trattasse di vicenda professionale particolarmente significativa, meritevole di maggior sforzo motivazionale da parte della stazione appaltante per dar giustificazione, già in sede procedimentale, dell’ammissione” (Consiglio di Stato, sez. V, 16 gennaio 2023, n. 526);

- in ogni caso, “il sindacato che il giudice amministrativo è chiamato a compiere sulle motivazioni di tale apprezzamento deve essere mantenuto sul piano della "non pretestuosità" della valutazione degli elementi di fatto compiuta (nella specie, la non manifesta abnormità, contraddittorietà o contrarietà a norme imperative di legge nella valutazione degli elementi di fatto) e non può pervenire ad evidenziare una mera "non condivisibilità" della valutazione stessa” (Consiglio di Stato, sez. V, 16 febbraio 2023, n. 1645).

IMPROCEDIBILITÀ DEL RICORSO PER SOPRAVVENUTA CARENZA DI INTERESSE A SEGUITO DI ACCORDO

Nel processo amministrativo, deve essere dichiarata l'improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse qualora la parte ricorrente dichiari formalmente di non aver più interesse alla definizione del giudizio, in ragione di un intervenuto accordo con l'amministrazione resistente che rende inutile la prosecuzione della controversia.

IMPROCEDIBILITA' DEL RICORSO PER SOPRAVVENUTA CARENZA DI INTERESSE DICHIARATA DALLA PARTE

Il ricorso giurisdizionale amministrativo deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse qualora la parte ricorrente dichiari formalmente di non aver più interesse alla definizione nel merito del giudizio e la controparte accetti tale impostazione, anche ai fini della regolazione delle spese di lite.

DICHIARAZIONI RETICENTI E/O FALSE DEL CONCORRENTE: IL CONTRADDITTORIO NECESSARIO NON E' INVOCABILE (95.1.E)

Il TAR – dopo aver sottolineato l’omessa menzione, nella dichiarazione resa ai sensi degli artt. 46 e 47 del D.P.R. n. 445/2000 dal legale rappresentante della ricorrente in data 27 dicembre 2024, della sentenza di condanna penale già pronunciata in pubblica udienza il 23 ottobre 2024 – ha affermato che il delitto di cui all’art. 356 c.p. nel caso di specie rileva ai sensi degli artt. 95, comma 1, lett. e) e 98, commi 2 e 3, ed assume particolare pregnanza negativa sia perché espressamente contemplato dall’art. 94, comma 1 lett. b) tra i delitti automaticamente ostativi alla partecipazione alla gara, ove accertati in via definitiva; e sia perché le violazioni contestate al legale rappresentante della ricorrente erano state commesse nell’ambito di appalti della stessa natura (servizi di refezione scolastica) di quella oggetto di gara.

Per quanto concerne l'asserita violazione della regola del contraddittorio (v. Linee guida ANAC n. 6 punto 13.1 e Cons. Stato, sez. V. n. 489/2022 e 5730/2020) – deve ritenersi che, ai sensi dell'art. 21-octies, L. n. 241/1990, neppure sotto questo profilo il provvedimento amministrativo può ritenersi affetto da invalidità, avendo la Pubblica amministrazione dimostrato in giudizio che il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

In ogni caso rileva considerare che non è consentito invocare il principio del contraddittorio quando l’impresa abbia reso dichiarazioni false o reticenti al fine di eludere l’esclusione, poiché ciò contrasterebbe con i principi di lealtà e trasparenza che devono permeare la procedura di evidenza pubblica (cfr. Cons. Stato, Sez. V, nn. 1412/2016 e 5589/2025; Sez. III, n. 4192/2017).

INCOMPATIBILITÀ DEL RINNOVO DIRETTO DELLE CONCESSIONI DEMANIALI CON IL DIRITTO UNIONALE

In tema di concessioni demaniali marittime, il modulo procedimentale dell'art. 37 del Codice della Navigazione non è idoneo a garantire il rispetto dei principi di trasparenza e concorrenzialità imposti dall'art. 12 della Direttiva 2006/123/CE. Pertanto, è legittimo il diniego dell'Amministrazione all'istanza di rinnovo diretto presentata dal concessionario uscente, dovendosi procedere all'indizione di una gara pubblica che assicuri la parità di trattamento e una pubblicità adeguata a livello nazionale ed europeo.

INDISPONIBILITÀ DEI PROFESSIONISTI VALUTATI NELL'OFFERTA TECNICA E INATTENDIBILITÀ DELLA PROPOSTA PROGETTUALE (95.1)

In una procedura di gara da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, se il disciplinare prevede la valutazione qualitativa dei curricula di specifiche figure professionali, l'indisponibilità originaria di tali soggetti rende l'offerta tecnica inattendibile nel suo complesso. Tale carenza non può essere qualificata come un ordinario adeguamento esecutivo del contratto, ma rappresenta una modifica sostanziale dell'offerta tecnica che priva la proposta degli elementi qualificanti sui quali è stata basata la valutazione della Commissione, violando i principi di veridicità, affidabilità e par condicio.

SELF-CLEANING E MODIFICHE SOGGETTIVE: LA VALUTAZIONE DELLE MISURE ADOTTATE DAL CONCORRENTE ATTENGONO ALLA DISCREZIONALITA' DELL'ENTE (96.6)

La giurisprudenza ha precisato che, ai sensi dell’art. 57, paragrafo 6 della direttiva 2014/24/UE, la Stazione appaltante è tenuta a lasciare all’operatore la possibilità di adottare la misura di self cleaning quale spiraglio per ripristinare l’affidabilità vulnerata. Come la valutazione dell’integrazione del grave illecito professionale, anche la valutazione di ripristino dell’affidabilità per effetto dell’adozione delle misure di self cleaning è caratterizzata da discrezionalità tecnica, secondo una strutturazione speculare rispetto alla valutazione dell’integrazione del punto di rottura dell’affidabilità.

“L’Amministrazione svolge detto accertamento sulla base di un giudizio di verosimiglianza basato, sul piano probatorio, sul criterio del “più probabile che non”, che non richiede di attingere un livello di certezza oltre ogni ragionevole dubbio (Cons. St., sez. III, 21 luglio 2023 n. 7163).

L’attività espressione di discrezionalità tecnica è sindacabile da questo Giudice quanto alla sussistenza dei presupposti di fatto e al percorso logico-giuridico seguito, appunto basato sul criterio del “più probabile che non”, con il limite di non poter sostituire una valutazione opinabile con altra valutazione opinabile. Sicché, in presenza di due valutazioni opinabili, entrambe verosimili, questo Giudice non può preferire una valutazione rispetto all’altra (prescelta dalla stazione appaltante)” (Cons. Stato, Sez V, 11 marzo 2025 n. 1992).

Come sottolineato dal Consiglio di Stato nella richiamata sentenza, il d.lgs. n. 36/2023 si allontana dalla c.d. ‘teoria del contagio’, secondo cui l’operatore economico poteva essere escluso dalla gara per effetto di vicende relative non all’operatore stesso, ma a persone fisiche ricoprenti ruoli rappresentativi nella stessa società od all’interno di altra società.

L'AMMISSIONE ALLA GARA NON RICHIEDE MOTIVAZIONE ANALITICA SULL'AFFIDABILITÀ PROFESSIONALE IN ASSENZA DI CONTESTAZIONI

In tema di gravi illeciti professionali, l'ammissione alla gara di un operatore economico che abbia dichiarato pendenze penali non richiede una motivazione analitica da parte della stazione appaltante, potendo quest'ultima manifestarsi implicitamente attraverso l'atto di ammissione, salvo che le vicende dichiarate siano di tale gravità da imporre un onere motivazionale rafforzato o siano state oggetto di specifica contestazione endoprocedimentale.

POTENZIALI GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI: L'ENTE CHE AMMETTE IL CONCORRENTE NON E' TENUTO A FORNIRE UNA MOTIVAZIONE ANALITICA (95.1)

Va richiamato il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui, con specifico riferimento alla decisione di ammettere alla gara l’offerente in presenza di situazioni astrattamente riconducibili al grave illecito professionale:

- in assenza di contestazioni durante la gara, “la stazione appaltante, che non ritenga la pregressa vicenda professionale dichiarata dal concorrente incisiva della sua moralità professionale, non è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia con l’ammissione alla gara dell’impresa”, diversamente da quanto necessario per escludere il concorrente (cft., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 16 gennaio 2023 n. 526);

- tale regola è destinata a “subire eccezione nel caso in cui la pregressa vicenda professionale dichiarata dal concorrente presenti una pregnanza tale che la stazione appaltante non possa esimersi da rendere esplicite le ragioni per le quali abbia comunque apprezzato l’impresa come affidabile” (Cons. St., sez. V, 19 febbraio 2021, n. 1500 e sez. III, 20 febbraio 2023, n. 1700), con la precisazione che “spetta alla parte che contesta il provvedimento (quanto meno) allegare che si trattasse di vicenda professionale particolarmente significativa, meritevole di maggior sforzo motivazionale da parte della stazione appaltante per dar giustificazione, già in sede procedimentale, dell’ammissione” (Cons. St., sez. V, 16 gennaio 2023, n. 526);

- in ogni caso “il sindacato che il giudice amministrativo è chiamato a compiere sulle motivazioni di tale apprezzamento deve essere mantenuto sul piano della "non pretestuosità" della valutazione degli elementi di fatto compiuta (nella specie, la non manifesta abnormità, contraddittorietà o contrarietà a norme imperative di legge nella valutazione degli elementi di fatto) e non può pervenire ad evidenziare una mera "non condivisibilità" della valutazione stessa” (Cons. St., sez. V, 16 febbraio 2023, n. 1645).

Da tali principi si ricava che l’obbligo in capo alla stazione appaltante – la quale non ritenga la pregressa vicenda professionale (e/o la relativa omissione dichiarativa) incisiva della moralità professionale del concorrente – di motivare puntualmente le determinazioni di ammissione ricorre in due ipotesi specifiche:

- in presenza di contestazioni in gara mosse da altro concorrente;

- nell’ipotesi in cui l’illecito professionale presenti “una pregnanza tale, per la rilevanza qualitativa e la consistenza quantitativa delle violazioni addebitate, che la stazione appaltante non possa esimersi dal rendere esplicite le ragioni per le quali abbia comunque apprezzato l’impresa come affidabile” (cft. Cons. St., sez. V, 29 luglio 2022, n. 6703).

GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE: RILEVA ANCHE UNA SINGOLA RISOLUZIONE CONTRATTUALE (ANCHE SE CON GIUDIZIO ANCORA PENDENTE) (98.3.C)

Ai sensi dell’art. 95, comma 1, lett. e), la Stazione appaltante esclude dalla gara l’operatore economico qualora accerti che l’offerente abbia commesso un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità.

Tra gli elementi sufficienti a integrare il grave illecito professionale, l'art. 98, comma 3, lett. c), cit., individua tutte quelle condotte dell’operatore economico, che dimostrino significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione, che ne abbiano causato la risoluzione per inadempimento.

Del resto, il Codice dei contratti pubblici, nell'individuare i presupposti per l’esclusione dalla partecipazione alla procedura di gara, riconosce che anche un singolo episodio può rendere dubbia l'integrità o l'affidabilità dell'operatore economico.

Conseguentemente, la valutazione di inaffidabilità del Comune di B. (Stazione appaltante nel caso in esame) non può dirsi viziata per il sol fatto che essa trovi fondamento nella sola determinazione di risoluzione per inadempimento del Comune di P., dovendosi, invece, ritenere che la risoluzione contrattuale del Comune di L. - di per sé sola irrilevante ai fini dell'esclusione della società ricorrente (in quanto intervenuta oltre tre anni prima dall'indizione della gara) - sia stata richiamata dall’Amministrazione resistente soltanto ad ulteriore conforto della decisione amministrativa così come assunta.

Tale conclusione non può essere revocata in dubbio dalla circostanza per cui il predetto scioglimento contrattuale è oggetto di contestazione in sede giurisdizionale, dal momento che la risoluzione non deve avere il carattere della definitività.

***

Sotto altro profilo, la ricorrente censura il provvedimento di esclusione, asserendo che nessun obbligo dichiarativo incombeva su di essa, dal momento che la risoluzione disposta dal Comune di P. era già inserita, alla data della scadenza del termine per la partecipazione, nel Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico (FVOE).

A tal proposito il TAR rileva che la ricorrente non ha fornito alcuna prova che l'annotazione relativa alla risoluzione disposta dal Comune di P. fosse effettivamente presente nel FVOE.

In secondo luogo, data la rilevanza della vicenda sottaciuta sia nel Documento di Gara Unico Europeo sia nella relativa dichiarazione allegata allo stesso, risulta evidente che la condotta omissiva della società ricorrente ha costituito violazione dei principi della fiducia, buona fede e correttezza, sanciti dagli artt. 1, 2 e 5 del nuovo Codice dei contratti pubblici.

Pertanto, la violazione dell’obbligo dichiarativo che incombeva sulla ricorrente è tale di per sé da connotare in termini di gravità la condotta dell’operatore economico, ai sensi dell’art. 96, comma 14, cit., venendo in considerazione una condotta omissiva e fuorviante dell’operatore dolosamente preordinata a influenzare il processo decisionale della Stazione appaltante in merito alla sussistenza o meno dei requisiti di partecipazione.

Vicende penali dell'amministratore e obblighi dichiarativi: prevale il giudizio sull'affidabilità concreta dell'impresa (96.14)

Ritiene il Collegio che la vicenda in cui è incorso l'Amministratore Delegato dell'impresa aggiudicataria controinteressata assuma astratta rilevanza ai sensi del combinato disposto dagli artt. 95, comma 1, lett. e), 94 e 98, comma 3, lett. g) del d.lgs. n. 36/2023, trattandosi della contestazione di reati nei confronti dell’amministratore della società partecipante alla gara, per i quali l’indagato è stato sottoposto alla misura cautelare del divieto temporaneo di contrattare con la pubblica amministrazione.

Occorre valutare se alla controinteressata possa essere addebitata una omissione dichiarativa, per non aver comunicato alla stazione appaltante le vicende penali in cui è incorso il soggetto citato (e la conseguente adozione delle misure di self cleaning), se non in seguito alla proposizione del ricorso. A tale quesito deve essere data risposta positiva.

Ai sensi dell’art. 96, comma 4, del d.lgs. n. 36/2023, «se la causa di esclusione si è verificata successivamente alla presentazione dell’offerta, l’operatore economico adotta e comunica le misure di cui al comma 6».

L’art. 96, comma 14, del d.lgs. n. 36/2023 stabilisce inoltre che «[l]’operatore economico ha l’obbligo di comunicare alla stazione appaltante la sussistenza dei fatti e dei provvedimenti che possono costituire causa di esclusione ai sensi degli articoli 94 e 95, ove non menzionati nel proprio fascicolo virtuale. L’omissione di tale comunicazione o la non veridicità della medesima, pur non costituendo di per sé causa di esclusione, può rilevare ai sensi del comma 4 dell’articolo 98».

Anche il principio di buona fede sancito all’art. 5 del d.lgs. n. 36/2023 fa sorgere un dovere dell’operatore economico di fornire all’Amministrazione ogni elemento potenzialmente rilevante ai fini della valutazione della sua affidabilità.

Dunque, alla luce della normativa sopra richiamata, oltre che del generale principio di continuità nel possesso dei requisiti di partecipazione alla gara – può ritenersi che l'aggiudicataria abbia illegittimamente omesso di comunicare alla Stazione appaltante le vicende sopravvenute riguardanti l'Amministratore Delegato, una volta venutane a conoscenza.

Tuttavia, l’omessa comunicazione di una circostanza rilevante ai fini della partecipazione alla gara è priva di autonoma rilevanza escludente, ma può concorrere nel giudizio di affidabilità dell’operatore, unitamente al fatto non dichiarato (cfr. in questi termini Cons. Stato, 11 settembre 2025, n. 7282).

In primo luogo, i fatti ascritti all'Amministratore Delegato non risultano di gravità tale da incidere ex se sull’affidabilità e integrità dell'impresa, considerato che le vicende penali in questione, non definitivamente accertate, attengono a condotte rispetto alle quali l’aggiudicataria è del tutto estranea e, inoltre, che la misura cautelare è stata revocata una volta trascorso un lasso temporale non particolarmente significativo.

In secondo luogo, le misure di self cleaning adottate dalla stazione appaltante devono essere oggetto di una positiva valutazione (immediata cessazione dal ruolo aziendale; adozione del modello organizzativo ex D.Lgs. 231/2001; verifica sulle prassi interne nel settore giuslavoristico).

REVOCA LEGITTIMA PER GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE ANCHE SENZA CONDANNA DEFINITIVA (98.6)

Ai fini della configurabilità del grave illecito professionale, la Stazione Appaltante dispone di un potere discrezionale di valutazione di circostanze di potenziale rilievo penale che non richiede la definitività dell'accertamento. L'applicazione di una misura cautelare personale per reati di corruzione e turbativa d'asta costituisce idoneo mezzo di prova, la cui rilevanza non viene meno in caso di annullamento del provvedimento cautelare per motivi meramente procedurali o di competenza territoriale, persistendo il vulnus al rapporto fiduciario tra Amministrazione e operatore.

LEGITTIMA RIVALUTAZIONE E ESCLUSIONE PER GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE ANCHE DOPO L'AMMISSIONE (96.1)

Le stazioni appaltanti hanno il potere di escludere un operatore economico in qualunque momento della procedura di gara qualora emerga la carenza di requisiti o la sussistenza di cause di esclusione, ivi compresa la rivalutazione di fatti già noti all'atto dell'ammissione. Poiché gli atti di ammissione sono di natura endoprocedimentale, il loro riesame non soggiace ai limiti previsti dall'art. 21-nonies della Legge 241/1990 in materia di autotutela, essendo sufficiente una motivazione idonea a sorreggere la valutazione di inaffidabilità professionale derivante, ad esempio, da un rinvio a giudizio per frode in forniture pubbliche.

LEGITTIMO IL RITIRO DELLA GARA PER PERICOLO DI COLLUSIONE (1.2)

In tema di appalti pubblici, la stazione appaltante può legittimamente annullare in autotutela l'intera procedura di gara qualora riscontri indici gravi e precisi di collegamento sostanziale tra i concorrenti idonei a generare un pericolo di turbativa concorrenziale; in tale ipotesi, l'interesse pubblico al ripristino della legalità e al corretto impiego dei finanziamenti prevale sull'interesse del privato alla stabilità del provvedimento favorevole, specie se quest'ultimo ha concorso a determinare l'illegittimità con condotte non trasparenti.

EQUIVALENZA FUNZIONALE E PROROGA AUTOMATICA DELLE CERTIFICAZIONI CE NEI DISPOSITIVI MEDICI (79.1)

In sede di gara d'appalto, la stazione appaltante deve operare il giudizio di equivalenza sulle specifiche tecniche dei prodotti offerti non già attenendosi a riscontri formalistici, ma sulla base di criteri di conformità sostanziale e funzionale delle soluzioni tecniche, accertando che le esigenze del bando siano comunque soddisfatte. In ordine ai dispositivi medici, la vigenza della certificazione CE deve essere valutata alla luce delle proroghe automatiche previste dalla normativa europea, non potendosi escludere un concorrente per la mancata produzione di documenti integrativi non richiesti dalla lex specialis.

ESCLUSO L'OBBLIGO DI DICHIARARE PREGRESSI ILLECITI PROFESSIONALI OLTRE IL LIMITE DEL TRIENNIO (96.10)

In tema di gravi illeciti professionali, l'operatore economico non è tenuto a dichiarare episodi di risoluzione contrattuale avvenuti oltre i tre anni precedenti la pubblicazione del bando di gara, atteso che il decorso del triennio estingue la rilevanza della condotta ai fini del giudizio di affidabilità professionale. La stazione appaltante non può legittimamente escludere il concorrente per omessa informazione su fatti ormai privi di rilevanza giuridica nel contesto della procedura di affidamento.

ILLEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER ILLECITO PROFESSIONALE SENZA VALUTARE IL SELF-CLEANING (98.2)

Il provvedimento di esclusione per grave illecito professionale deve essere motivato in ordine alla gravità del fatto, all'idoneità a incidere sull'affidabilità dell'offerente e all'adeguatezza dei mezzi di prova. Qualora l'operatore economico adotti misure di self-cleaning, la stazione appaltante non può limitarsi a un diniego generico, ma deve motivare analiticamente l'insufficienza delle stesse rispetto alla specifica causa escludente, specialmente in pendenza di contenziosi civili sulla legittimità delle risoluzioni poste a base della decisione.

LEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER IRREGOLARITÀ FISCALE DEFINITIVA SE LA RATEIZZAZIONE È SUCCESSIVA ALLA CONOSCENZA DEL DEBITO (94.6)

In sede di gara pubblica, la definitività dell'accertamento tributario sussiste qualora l'operatore economico abbia presentato istanza di rateizzazione del debito senza riserve, in quanto tale condotta implica la piena conoscenza legale dell'atto impositivo e sana eventuali vizi della notifica, rendendo la violazione fiscale preclusiva alla partecipazione se il termine per l'impugnazione è inutilmente decorso.

IL MENDACIO CURRICULARE COMPORTA LA DECADENZA SE DETERMINANTE PER L'AGGIUDICAZIONE O L'INCLUSIONE (94.4)

Nelle procedure selettive, la falsa dichiarazione o l'omissione informativa non determina l'esclusione automatica del concorrente qualora non risulti determinante ai fini dell'aggiudicazione o del possesso dei requisiti di partecipazione. In presenza di un errore curriculare che incida solo parzialmente sul punteggio, senza alterare l'esito della graduatoria finale in termini di ammissibilità, l'Amministrazione è tenuta al solo riesercizio del potere di valutazione mediante rideterminazione del punteggio corretto, fermi restando i limiti della rilevanza causale del mendacio.

POTERE DI ESCLUSIONE ESERCITABILE IN OGNI MOMENTO DELLA PROCEDURA DI GARA (96.1)

In tema di appalti pubblici, la stazione appaltante può legittimamente procedere all'esclusione di un concorrente in ogni fase della gara, anche dopo l'iniziale ammissione, qualora accerti la sussistenza di gravi illeciti professionali idonei a compromettere il legame fiduciario. Il rinvio a giudizio per il reato di frode in pubbliche forniture costituisce prova adeguata per fondare tale valutazione discrezionale, restando irrilevanti l'eventuale possesso del rating di legalità o le differenti valutazioni operate da altre amministrazioni.

ESCLUSIONE LEGITTIMA PER VIOLAZIONE FISCALE DEFINITIVA DOPO RATEIZZAZIONE TARDIVA (94.6)

Nei raggruppamenti temporanei di imprese, la soglia di gravità per violazioni fiscali non definitive è parametrata alla quota di partecipazione del singolo operatore; la richiesta di rateizzazione senza riserve operata dopo la scadenza del bando rende la violazione definitiva e comporta l'esclusione automatica.

GRAVI VIOLAZIONI NON DEFINITIVAMENTE ACCERTATE: LA SOGLIA DEL 10% VA RAPPORTATA AL VALORE DELLA PARTECIPAZIONE DELL'IMPRESA NEL RTI (95.2)

Si osserva, innanzitutto, che la censura relativa al parametro da tenere in considerazione ai fini della determinazione della soglia di gravità rilevante ai sensi dell’art. 95, comma 2, risulta infondata alla luce del dato letterale di cui all’art. 3 dell’Allegato II.10 al D.lgs. n. 36/2023.

Tale disposizione prevede, infatti, testualmente che “Ai sensi e per gli effetti dell’articolo 95, comma 2, del codice la violazione si considera grave quando comporta l’inottemperanza a un obbligo di pagamento di imposte o tasse per un importo che, con esclusione di sanzioni e interessi, è pari o superiore al 10 per cento del valore dell’appalto. Per gli appalti suddivisi in lotti, la soglia di gravità è rapportata al valore del lotto o dei lotti per i quali l’operatore economico concorre. In caso di subappalto o di partecipazione in raggruppamenti temporanei o in consorzi, la soglia di gravità riferita al subappaltatore o al partecipante al raggruppamento o al consorzio è rapportata al valore della prestazione assunta dal singolo operatore economico”.

Dalla lettura della norma emerge chiaramente che in caso di partecipazione in raggruppamenti temporanei la soglia di gravità (pari al 10% del valore dell’appalto) deve essere rapportata al valore della partecipazione del singolo operatore economico.

Nel caso di specie, dunque, correttamente la Regione ha considerato gravi le violazioni commesse da K. S.p.A. per un importo superiore a euro 3.958.270,00.

Infatti, il valore complessivo a base d’asta dei lotti (nn. 4, 5, 10 e 11) per i quali ha concorso l’RTI ricorrente è pari a euro 77.613.142,50 e, rapportando tale importo alla quota di partecipazione di K. al raggruppamento (51%), il valore di riferimento è di euro 39.582.702,68. Il 10% di tale importo, corrispondente alla soglia di gravità, ammonta quindi a euro 3.958.270,27.

È evidente, dunque, il superamento della soglia di gravità definita dall’art. 3 dell’Allegato II.10 al D.lgs. n. 36/2023.

Né può essere preso in considerazione, contrariamente a quanto dedotto dalla ricorrente, quanto disposto dall’art. 15 del DPR n. 602/1973 secondo cui le imposte, i tributi e i premi corrispondenti agli imponibili accertati dall’ufficio, ma non ancora definitivi, nonché i relativi interessi, devono essere considerati e iscritti a ruolo per un terzo dell’ammontare degli imponibili.

Tale disposizione non è, infatti, richiamata dall’Allegato II.10, che definisce la soglia di gravità in relazione all’importo della violazione senza assegnare alcuna rilevanza agli importi iscritti a ruolo ai sensi della suddetta normativa.

GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE: RISOLUZIONE CONTRATTUALE E MISURE SELF CLEANING INSUFFICIENTI LEGITTIMANO L'ESCLUSIONE DEL CONCORRENTE (98.3.C)

Secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato, il vigente Codice “ben ricomprende, ai fini della valutazione dell’integrità e affidabilità dell’operatore, la sua condotta pregressa nell’ambito di altri affidamenti, e che individua in via tipica nella «intervenuta risoluzione per inadempimento» uno dei mezzi di prova dell’illecito professionale, in relazione alla fattispecie delle «significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione», che, appunto, ne abbiano «causato la risoluzione per inadempimento» (art. 98, comma 3, lett. c), cit.). Il che, se consente di orientare e indirizzare la valutazione dell’amministrazione attraverso la tipizzazione di fattispecie e mezzi di prova, non vale al contempo a eliderne la natura e il portato discrezionale: lo stesso art. 98, comma 4, d.lgs. n. 36 del 2023, nel richiamare la valutazione di gravità rimessa alla stazione appaltante, indica dei parametri (la valutazione «tiene conto del bene giuridico e dell’entità della lesione inferta dalla condotta integrante uno degli elementi di cui al comma 3 e del tempo trascorso dalla violazione, anche in relazione a modifiche intervenute nel frattempo nell’organizzazione dell’impresa») il cui concreto apprezzamento spetta esclusivamente alla stessa amministrazione, chiamata a esprimere un giudizio di “gravità” e conseguente incidenza sulla “affidabilità e integrità dell’operatore” (art. 98, comma 2, lett. a) e b)), su cui è perciò richiesta apposita, specifica motivazione (art. 98, comma 8, d.lgs. n. 36 del 2023).

Non risponde poi al vero che il Comune intimato si sia appiattito sul rinvio a giudizio del rappresentante legale della società attrice, avendo anzi evidenziato le specifiche condotte pericolose ascritte al predetto operatore economico nell’esecuzione dell’appalto presso il Comune e tenuto altresì conto che il reato contestato (frode nelle pubbliche forniture ex art. 356 c.p.) rientra quelli elencati nell’art. 94, comma 1 lett. b) del Codice dei contratti, assumendo così una specifica pregnanza dalla quale l’Amministrazione non avrebbe comunque potuto prescindere.

Sotto altro profilo, il Comune intimato ha espressamente considerato le misure di self-cleaning che la ricorrente adduce di aver adottato, ritenendole insufficienti a recuperare il necessario rapporto fiduciario, esprimendo una valutazione che il Collegio ritiene ragionevole, tenuto conto che non risulta sia stato sostituito il rappresentante legale della società, competente ad orientare le scelte strategiche della ricorrente, oltre ad essere il soggetto destinatario del provvedimento di rinvio a giudizio di cui sopra.

Nemmeno persuade l’argomento per il quale il contestato giudizio di inaffidabilità non terrebbe conto della complessiva struttura della società, tenuto conto che la gravità dell’inadempimento è tale da giustificare la frattura del rapporto fiduciario con la stazione appaltante e che comunque l’ambito territoriale sul quale insiste l’appalto oggetto del presente giudizio è il medesimo di quello oggetto della revoca operata dal Comune.

AMPIA DISCREZIONALITA' NELLA VALUTAZIONE DELLE MISURE DI SELF CLEANING E DELL'AFFIDABILITA' (98.3)

La valutazione dell'affidabilità professionale dell'operatore economico, comprensiva dell'apprezzamento delle misure di ravvedimento operoso, costituisce espressione di ampia discrezionalità amministrativa non sindacabile nel merito, se non per evidenti travisamenti fattuali o macroscopica irragionevolezza della decisione.

AMMINISTRATORE DI FATTO: L'ENTE DEVE PROVARE LO SVOLGIMENTO DEGLI ATTI GESTORI CONTESTATI PER ESCLUDERE LEGITTIMAMENTE L'IMPRESA (94.3.H)

È utile riportare sinteticamente la disciplina sulla causa di esclusione non automatica dalla gara rappresentata dall’ipotesi del grave illecito professionale [art. 95, comma 1, lett. e)] che colpisce l’amministratore di fatto e che si trasmette, per contagio, all’operatore economico (art. 98, comma 1).

Sotto il profilo soggettivo, ai sensi dell’art. 98, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023 «l’illecito professionale grave rileva solo se compiuto dall’operatore economico offerente, salvo quanto previsto dal comma 3, lettere g) ed h)».

L’art. 94, comma 3, lett. h), del d.lgs. n. 36/2023, individua tra i soggetti cui può riferirsi la «contestata commissione» dei reati tipici di cui all’art. 94, comma 1, cit., l’«amministratore di fatto».

Sotto il profilo probatorio, l’art. 98, comma 6, lett. g) e lett. h), cit., indicano che mezzi di prova idonei a dimostrare la sussistenza del grave illecito professionale commesso dall’amministratore di fatto sono, per le ipotesi di cui alla lett. g) del comma 3, «gli atti di cui all’articolo 407-bis, comma 1, del codice di procedura penale, il decreto che dispone il giudizio ai sensi dell’articolo 429 del codice di procedura penale, o eventuali provvedimenti cautelari reali o personali emessi dal giudice penale, la sentenza di condanna non definitiva, il decreto penale di condanna non irrevocabile, la sentenza non irrevocabile di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale» e, per le ipotesi di cui alla lett. h) del comma 3, «la sentenza di condanna definitiva, il decreto penale di condanna irrevocabile, e la condanna non definitiva, i provvedimenti cautelari reali o personali, ove emessi dal giudice penale».

Il codice dei contratti pubblici non definisce tuttavia la nozione di amministratore di fatto.

La lacuna può essere colmata facendo riferimento alla nozione di amministratore di fatto contenuta nel codice civile che all’art. 2639, comma 1, c.c., ai fini del giudizio di responsabilità penale per gli illeciti commessi nel corso della gestione della impresa, stabilisce che al «soggetto formalmente investito della qualifica o titolare della funzione prevista dalla legge civile» è equiparato «chi esercita in modo continuativo e significativo i poteri tipici inerenti alla qualifica o alla funzione».

In linea con il quadro normativo sulle cause di esclusione non automatiche, sopra descritto, l’onere di provare il grave illecito professionale compiuto dall’amministratore di fatto, che si trasmette all’operatore, grava sulla stazione appaltante che può attivare gli strumenti istruttori o i mezzi di ricerca della prova consentiti dall’ordinamento.

La stazione appaltante è quindi tenuta ad individuare la figura dell’amministrare di fatto che ricorre in presenza di atti di gestione in concreto svolti dal soggetto agente, tali per cui possa ritenersi che questi sia in grado di guidare o influenzare l’attività sociale.

A tal fine la stazione appaltante può avvalersi dei c.d. «elementi sintomatici di gestione» della società in relazione al tipo di compagine societaria che viene in rilievo, quali a titolo esemplificativo: a) il compimento delle operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale; b) la valutazione dell’adeguatezza degli assetti organizzativi, amministrativi e contabili della società; c) l’esame dei piani strategici, industriali e finanziari (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 4863/2025).

Non è dunque la commissione (o il tentativo) di un reato che avvantaggia la società a rendere l’agente amministratore di fatto di quella società, ma è la tipologia di attività che il soggetto compie, lecitamente o illecitamente, che denota il suo ruolo di amministratore in via di fatto.

IDENTITÀ DELL'ORGANO DI VERTICE COMPORTA ESCLUSIONE PER UNICITÀ DEL CENTRO DECISIONALE (95.1)

In tema di appalti pubblici, la comunanza degli organi di amministrazione e rappresentanza tra due imprese partecipanti alla medesima gara costituisce un indice presuntivo grave e sufficiente a configurare un unico centro decisionale. L'accertamento di tale collegamento sostanziale non richiede la prova di un artificioso condizionamento degli esiti della gara, essendo sufficiente l'idoneità della relazione a incidere sull'indipendenza delle offerte, integrando così una causa di esclusione finalizzata alla tutela della concorrenza e della parità di trattamento.

L'OFFERTA TECNICA È ESCLUSA SE NON RISPETTA IL MONTE ORE MINIMO DI PERSONALE

In tema di appalti pubblici, l'offerta tecnica che preveda l'impiego di personale per un numero di ore complessivamente inferiore al limite minimo (monte ore) stabilito tassativamente dai documenti di gara è affetta da una carenza essenziale che ne comporta l'esclusione, rappresentando una violazione delle caratteristiche minime stabilite dalla stazione appaltante per la corretta esecuzione del servizio.

INSUFFICIENZA CERTIFICAZIONI PREESISTENTI QUALE MISURA DI SELF CLEANING (96.6)

Ai fini del giudizio di affidabilità dell'operatore economico, la stazione appaltante non può valorizzare come misure di self-cleaning certificazioni di qualità già possedute dall'impresa prima della commissione dell'illecito professionale, essendo necessaria la dimostrazione di interventi correttivi e organizzativi postumi, concreti e specificamente diretti a prevenire reati della stessa specie.

CONTINUITA' REQUISITI SOA NEI CONSORZI STABILI E VERIFICA TRIENNALE (100.1)

In tema di consorzi stabili, la regola della continuità nel possesso dei requisiti deve essere interpretata in senso sostanziale e non meramente formalistico; pertanto, se il declassamento della classifica SOA è causato dalla scadenza intermedia di una consorziata e la verifica triennale viene successivamente superata con esito positivo, il requisito si considera posseduto senza soluzione di continuità fin dal momento della presentazione dell'offerta.

ILLEGITTIMA LA SOSPENSIONE DELLA QUALIFICAZIONE PER CERTIFICAZIONI FALSE PRODOTTE DA TERZI SENZA PROVA DI COMPARTECIPAZIONE DOLOSA (94.5)

È illegittimo il provvedimento con cui la stazione appaltante sospende la qualificazione di un operatore economico per la produzione di certificazioni tecniche false qualora la contraffazione sia imputabile esclusivamente a un'impresa terza incaricata della manutenzione. I legami familiari e societari tra le imprese coinvolte non sono sufficienti a dimostrare la compartecipazione al falso o la lesione del rapporto fiduciario, specialmente laddove l'operatore dimostri di aver adottato misure di self-cleaning attraverso la sostituzione del fornitore e l'esecuzione di nuovi controlli certificati.

SOMIGLIANZA REDAZIONALE OFFERTE TECNICHE NON È NECESSARIAMENTE UN SEGNALE DI UN UNICO “CENTRO DECISIONALE” –NECESSITA' DI CONTRADITTORIO (95.1.d)

Il conferimento, da parte dei due operatori economici, dell’incarico di predisposizione della proposta al medesimo soggetto, è un elemento ambivalente, in quanto, pur potendo essere sintomatico di un collegamento tra i due operatori, giustifica la somiglianza redazionale e stilistica delle due proposte e, dunque, ridimensiona la rilevanza di alcuni degli indici sintomatici dell’imputabilità delle offerte al medesimo centro decisionale valorizzati nel provvedimento impugnato.

l’art. 6, comma 3, del disciplinare di gara espressamente prevede che “la sussistenza delle circostanze di cui all’art. 95 del codice è accertata previo contraddittorio delle parti”, senza alcuna distinzione tra le diverse lettere o tra i diversi commi dell’art. 95 e senza alcun riferimento alla strumentalità del contraddittorio all’eventuale adozione di misure di self-cleaning. Piuttosto il disciplinare distingue, dal punto di vista procedimentale, le cause di esclusione automatica di cui all’art. 94 del d.lgs. n. 36 del 2023, il cui accertamento è solo documentale, da quelle di esclusione non automatica di cui all’art. 95 del d.lgs. n. 36 del 2023, il cui accertamento richiede valutazioni di discrezionalità tecnica.

Pertanto, in presenza di tale auto-vincolo procedurale, che la stessa Amministrazione si è posta, l’esclusione disposta, senza la previa attivazione del contraddittorio, risulta illegittima se non per violazione di legge, quantomeno per eccesso di potere (oggetto di denuncia, da parte dell’appellata originaria ricorrente, proprio nel secondo motivo oggetto di accoglimento da parte della sentenza impugnata).

In proposito è opportuno soffermarsi sulla utilità del contraddittorio procedimentale relativamente alla causa di esclusione in esame, di cui all’art. 95, comma 1, lett. d, del d.lgs. n. 36 del 2023 (la stazione appaltante esclude dalla partecipazione alla procedura un operatore economico qualora accerti sussistere rilevanti indizi tali da far ritenere che le offerte degli operatori economici siano imputabili ad un unico centro decisionale a cagione di accordi intercorsi con altri operatori economici partecipanti alla stessa gara) - disposizione sostanzialmente corrispondente all’art. 80, comma 5, lett. m, del d.lgs. n. 50 del 2016 e riconducibile all’art. 57, comma 4, lett. d, della direttiva dell’Unione europea n. 24 del 2014).

Come anticipato si tratta di una causa di esclusione non automatica. La non automaticità è connessa non al momento volitivo, ma solo ed esclusivamente a quello dell’accertamento del presupposto dell’esclusione, che richiede un giudizio di carattere tecnico, caratterizzato da margini di opinabilità. Difatti, nel testo della disposizione in esame, è previsto che la stazione appaltante “escluda” e non che possa escludere all’esito di una valutazione discrezionale. Parimenti, nella relazione al d.lgs. n. 36 del 2023, si è evidenziato che la locuzione “cause di esclusione non automatiche”, in luogo di quella “cause di esclusione facoltative”, è stata utilizzata per mettere in luce che il potere attribuito alla stazione appaltante non implica valutazioni di discrezionalità vera e propria, ma piuttosto apprezzamenti riconducibili alla discrezionalità tecnica. Una volta accertata la sussistenza del presupposto individuato dal legislatore, la scelta espulsiva è necessitata, come consentito dall’art. 57, comma 5, secondo periodo, della direttiva 24/2014 in cui si legge, con riferimento alle cause non automatiche, che “gli Stati membri possono esigere che le amministrazioni aggiudicatrici escludano”.

Tuttavia, proprio i margini di opinabilità dell’accertamento rendono il contraddittorio procedimentale un adempimento, in linea di massima, non solo utile, ma necessario, salvi i casi eclatanti di assoluta evidenza della riconducibilità delle offerte ad un unico centro decisionale, per cui l’art. 6, comma 3, del disciplinare (peraltro, non impugnato) costituisce puntuale applicazione dei principi costituzionali di buon andamento ed imparzialità della Pubblica Amministrazione e di quelli generali dell’art. 1 della legge n. 241 del 1990.

APPLICAZIONE DEL PRINCIPIO DI EQUIVALENZA ALLE CERTIFICAZIONI PREMIALI NON AUTONOMAMENTE CERTIFICABILI (79.1)

In tema di criteri di valutazione dell'offerta tecnica, la stazione appaltante ha l'obbligo di applicare il principio di equivalenza qualora la lex specialis richieda, ai fini dell'attribuzione di punteggio premiale, il possesso di norme tecniche (come la ISO 45004) che costituiscono mere linee guida non certificabili; in tal caso, l'amministrazione deve verificare se i requisiti sostanziali di tali linee guida siano garantiti dal possesso di certificazioni internazionali equivalenti (come la ISO 45001).

LEGITTIMITÀ DEL PUNTEGGIO TECNICO PER MIGLIORIE CON INCREMENTI DIMENSIONALI MINIMI E TOLLERANZE EDILIZIE

In tema di appalti pubblici, la clausola della lex specialis che subordina l'attribuzione di punteggio tecnico alla circostanza che l'offerta migliorativa non comporti modifiche progettuali o autorizzative deve essere interpretata nel senso di escludere solo quelle varianti sostanziali che impongano la rielaborazione dei titoli abilitativi o degli elaborati principali, non potendo invece riferirsi a minimi incrementi dimensionali (nella specie, circa 27 mm di isolamento) compatibili con le tolleranze costruttive di cui all'art. 34-bis del d.P.R. n. 380/2001.

ILLEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER MANCATA ATTUALITÀ DELLA FILIERA SE NON PREVISTA DAL BANDO (98.3)

Nelle gare per la fornitura di beni, è illegittimo escludere un operatore economico per presunta falsità delle dichiarazioni sulla filiera qualora l'amministrazione pretenda l'attualità dei rapporti contrattuali con i fornitori al momento dell'offerta senza che tale requisito sia previsto dal bando; la conformità ai criteri ambientali minimi può essere validamente comprovata tramite mezzi di prova alternativi basati su dati storici per attestare la capacità tecnica del concorrente.

IMPROCEDIBILE IL RICORSO INCIDENTALE SE MANCA L'IMPUGNAZIONE DELL'AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA

L'aggiudicazione definitiva non è un atto meramente esecutivo della riammissione del concorrente, ma un provvedimento autonomo; ne consegue che l'omessa impugnazione della stessa determina l'improcedibilità del ricorso incidentale proposto avverso la riammissione, in quanto l'eventuale accoglimento di quest'ultimo non scalfirebbe la stabilità dell'aggiudicazione non gravata.

LEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE BASATA SU PLURIME RISOLUZIONI CONTRATTUALI ANCHE SE PENDENTI (98.3)

Ai fini dell'integrazione del grave illecito professionale, costituisce mezzo di prova adeguato l'intervenuta risoluzione per inadempimento di precedenti contratti di appalto, anche se non definitiva o contestata in giudizio, qualora la stazione appaltante ravvisi nelle condotte dell'operatore elementi concreti e attuali di inaffidabilità, desunti da relazioni tecniche peritali o atti di altre amministrazioni, che evidenzino la ripetizione di inadempienze gravi in prestazioni simili.

DISCREZIONALITÀ TECNICA E LIMITI AL SINDACATO GIURISDIZIONALE SUI PUNTEGGI NUMERICI NELLA VALUTAZIONE DELLE OFFERTE

In tema di appalti pubblici, la valutazione tecnica delle offerte è espressione di un potere discrezionale riservato alla Pubblica Amministrazione, il cui sindacato giurisdizionale è limitato alla verifica della logicità e della completezza dell'istruttoria. Il punteggio numerico espresso opera alla stregua di congrua motivazione quando l'apparato delle voci e sottovoci fornito dalla lex specialis, unitamente ai corrispondenti punteggi, si presenta sufficientemente chiaro e articolato da rendere comprensibile l'iter logico seguito. È inoltre inammissibile, per violazione del divieto di abuso del diritto e del principio del venire contra factum proprium, la censura con cui si lamenti la mancata conformità dell'offerta altrui a standard non richiesti dal bando o che lo stesso ricorrente non ha rispettato.

LEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE FONDATA SU RISOLUZIONI PREGRESSE ANCHE SE CONTESTATE (98.3)

In tema di appalti pubblici, la valutazione di grave illecito professionale ai sensi degli artt. 95 e 98 del D.Lgs. 36/2023 rientra nell'ampia discrezionalità della stazione appaltante. Tale valutazione può basarsi su pregresse risoluzioni contrattuali, le quali integrano mezzi di prova adeguati circa la carenza di affidabilità del concorrente. La mera contestazione giudiziale delle risoluzioni dinanzi al giudice civile non preclude l'effetto escludente, poiché l'amministrazione deve compiere un apprezzamento autonomo e non necessita di un accertamento definitivo in sede giurisdiziale per legittimare la rottura del vincolo fiduciario.

VALORE DELLE DICHIARAZIONI ALLEGATE E AFFIDABILITÀ DELL'OPERATORE ECONOMICO USCENTE (98.3)

L'ammissione alla gara del concorrente che ha dichiarato pregressi illeciti professionali non richiede una motivazione analitica se la stazione appaltante, anche alla luce della pregressa e corretta esecuzione di servizi analoghi in proprio favore, matura un giudizio implicito di affidabilità. La pretesa di sanzionare l'altrui omissione informativa è inoltre inammissibile per abuso del processo se il ricorrente ha tenuto un comportamento identico o più grave omettendo fatti analoghi relativi alla propria posizione.

DECRETO DI RINVIO A GIUDIZIO: PUO' COSTITUIRE "ADEGUATO MEZZO DI PROVA" AI FINI DELLA RILEVANZA DEL GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE (98.3.G)

Al riguardo va osservato, in termini generali, come nella nuova formulazione dell’illecito professionale, quale causa di esclusione non automatica, ora delineata all’art. 98 c.c.p., permane l’esigenza comune rispetto al vecchio codice di verificare l’affidabilità complessivamente considerata dell’operatore economico che andrà a contrarre con la p.a., per evitare che quest’ultima entri in contatto con soggetti privi di affidabilità morale e professionale e, dunque, al fine di assicurare alla stazione appaltante un aggiudicatario affidabile e corretto, secondo un giudizio espresso non in chiave sanzionatoria, ma piuttosto fiduciaria, di selezione preventiva nella scelta del possibile contrante per il contratto in formazione (cfr. in termini Cons. di Stato, Sez. V, 6 aprile 2020, n. 2260 e 12 aprile 2019, n. 2407; Sez. IV, 11 luglio 2016, n. 3070).

Ciò posto, quanto al caso di specie, ritiene il Collegio che l’amministrazione abbia enucleato chiaramente gli elementi ritenuti idonei nella specie ad integrare l’illecito professionale, in relazione a condotte che ben rientrano nel perimetro della previsione normativa astratta, venendo in rilievo reati contestati con decreto che dispone il giudizio, che, ove definitivamente accertati, sono di per sé suscettibili di esclusione automatica. Dunque, ben ha potuto l’amministrazione, anche senza una pronuncia definitiva, trarre elementi ostativi ad un giudizio di piena affidabilità e integrità morale della concorrente dagli elementi indiziari chiaramente descritti dalle corpose argomentazioni poste a sostegno dell’accusa e riportati nel provvedimento che dispone il giudizio a carico del legale rappresentante della società ricorrente, tra cui delitti contro il patrimonio mediante frode oltre che associativi (rilevando in particolare i delitti di cui agli artt. 110 c.p., 81 c.p., 512 bis, 648 ter 1 c.p. e 416 bis 1 c.p.), tali da giustificare la sanzione espulsiva, anche tenuto conto della natura e dell’oggetto dell’affidamento (cfr. Cons. Stato, V, 2 ottobre 2020, n. 5782).

Invero, parte ricorrente si è limitata ad invocare genericamente la presunzione di non colpevolezza e ad insistere sulla pendenza del procedimento penale e, dunque, sulla assenza di una pronuncia di condanna, senza fornire tuttavia validi elementi argomentativi (quali, a titolo esemplificativo, l’adozione di misure organizzative interne idonee ad ostacolare l’eventuale commissione in futuro di reati della specie di quelli contestati) per invocare, nella sostanza, la possibilità di una diversa positiva valutazione da parte dell’amministrazione o per disvelare l’irragionevolezza o sproporzione della formulata prognosi negativa, a cui la S.A., per quanto esposto, del tutto ragionevolmente, è giunta, alla stregua di tale grave e lineare quadro indiziario.

Le superiori considerazioni, dunque, consentono al Collegio di ritenere che il provvedimento di esclusione sia stato sufficientemente motivato, in forza di una valutazione sistematica e logica delle fonti di prova acquisite nel corso dell’articolata istruttoria, da cui la S.A. ha tratto il convincimento dell’assenza dei requisiti di affidabilità.

LEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER VIOLAZIONI FISCALI NON DEFINITIVAMENTE ACCERTATE SOPRA LA SOGLIA DI GRAVITÀ (95.2)

È legittima l'esclusione di un operatore economico per gravi violazioni tributarie non definitivamente accertate qualora l'ammontare dei debiti superi la soglia del 10% del valore dell'appalto e la Stazione Appaltante, all'esito di un adeguato contraddittorio, fornisca una motivazione congrua circa l'incidenza negativa di tali pendenze sull'affidabilità professionale del concorrente.

DISCREZIONALITÀ DELLA PA NELLA VALUTAZIONE DEL GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE (98.3)

La valutazione in ordine al grave illecito professionale spetta in via esclusiva alla Stazione Appaltante, il cui giudizio è sindacabile dal giudice amministrativo solo per manifesta illogicità o errore di fatto. Non è necessaria l'identità tra il servizio oggetto di risoluzione e quello messo a gara, essendo centrale la verifica dell'affidabilità complessiva dell'operatore, desumibile dal rispetto dei doveri di lealtà e buona fede nell'esecuzione dei rapporti contrattuali precedenti.

OMESSA DICHIARAZIONE DEL RINVIO A GIUDIZIO PER REATI NON RIENTRANTI NELL'ART. 94: OBBLIGO VALUTATIVO DELLA STAZIONE APPALTANTE (98)

In tema di procedure ad evidenza pubblica, l'operatore economico è gravato da un obbligo informativio e dichiarativo onnicomprensivo, informato al principio di buona fede. La mancata dichiarazione di una pendenza penale (quale un rinvio a giudizio per reati afferenti l'attività d'impresa), pur non integrando una causa di esclusione automatica, preclude l'esistenza di alcun "filtro valutativo" in capo al privato, imponendo alla Stazione Appaltante di esercitare i propri poteri discrezionali per soppesare l'incidenza dell'omissione sul patto fiduciario.

Come precisato dal Collegio: "In sostanza, l’omissione dichiarativa di pendenze penali a carico dell’operatore economico, per reati non ricompresi nell’elencazione tassativa indicata dal nuovo codice dei contratti pubblici, può determinare l’esclusione dalla gara, se incidente sulla integrità ed affidabilità dell’operatore economico. [...] A fronte di fattispecie idonee a essere configurate come illeciti professionali non è pertanto configurabile in capo all’impresa alcun filtro valutativo o facoltà di scelta circa i fatti da indicare, sussistendo, al contrario, un principio di doverosa onnicomprensività della dichiarazione tale da consentire alla stazione appaltante di espletare, con piena cognizione di causa, le opportune valutazioni di sua competenza (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 luglio 2018, n. 4532 [...])."

IMPROCEDIBILITÀ DEL RICORSO PER SOPRAVVENUTA CARENZA DI INTERESSE

Il ricorso avverso i provvedimenti di esclusione e aggiudicazione di una gara d'appalto deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse qualora la Stazione Appaltante annulli in autotutela gli atti impugnati e successivamente revochi l'intera procedura di gara, e la parte ricorrente dichiari esplicitamente di non avere più interesse alla pronuncia giurisdizionale.

I DEBITI ATTESTATI DALL'AGENZIA DELLE ENTRATE VINCOLANO LA STAZIONE APPALTANTE A PROCEDERE CON L'ESCLUSIONE DEL CONCORRENTE (94.6)

La Corte Costituzionale (cfr. Corte cost., Sent., 28/07/2025, n. 138), dopo aver ricostruito il quadro normativo succedutosi nel tempo per regolare la materia in esame, ha precisato che «come costantemente rilevato dalla giurisprudenza amministrativa, l’esclusione dell’operatore che ha commesso gravi violazioni definitivamente accertate degli obblighi fiscali ha lo scopo di assicurare l’integrità, la correttezza e l’affidabilità dei concorrenti con cui l’amministrazione è chiamata a contrattare nonché quello di indurre indirettamente gli operatori economici ad assolvere ai propri obblighi fiscali integralmente e nei tempi di legge (Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenze 23 febbraio 2023, n. 1890 e27 luglio 2021, n. 5563).

La deroga all’esclusione, come detto, opera nel caso in cui il debito fiscale sia inferiore alla menzionata soglia di 5.000 euro. La determinazione di tale importo fisso risponde a un duplice obiettivo: da un lato, garantire la massima partecipazione alle gare di appalto, evitando l’esclusione di operatori economici che hanno commesso violazioni fiscali “bagatellari”; dall’altro, favorire la tra i partecipanti alle par condicio gare, ancorando a un importo predefinito l’esclusione dalla gara, di modo che tutti gli offerenti siano consapevoli delle conseguenze connesse alla commissione di una violazione fiscale definitivamente accertata che superi la soglia legislativa.

La disposizione censurata persegue anche finalità di tutela della concorrenza, in quanto garantisce la “parità delle armi” degli operatori economici, che sanno di poter confidare nella esclusione dalla gara del concorrente che non ha adempiuto correttamente agli obblighi fiscali. Ciò coerentemente con la giurisprudenza europea, secondo la quale «[i] principi di trasparenza e di parità di trattamento che disciplinano tutte le procedure di aggiudicazione di appalti pubblici richiedono che le condizioni sostanziali e procedurali relative alla partecipazione ad un appalto siano chiaramente definite in anticipo e rese pubbliche, in particolare gli obblighi a carico degli offerenti, affinché questi ultimi possano conoscere esattamente i vincoli procedurali ed essere assicurati del fatto che gli stessi requisiti valgono per tutti i concorrenti» (Corte di giustizia dell’Unione europea, 26 settembre 2024, cause riunite C-403/23 e C-404/23,Luxone srl e Sofein spa».

Tanto chiarito, il Collegio ritiene che sia evidente come gli esiti del procedimento di verifica della regolarità fiscale e contributiva degli operatori economici, di pertinenza dell’amministrazione finanziaria, non possano essere soggetti ad alcun sindacato o valutazione da parte della stazione appaltante e pertanto “si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto” (cfr. arg. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n. 8/2012; Consiglio di Stato, Sez. V, n. 2682/2013), residuando, semmai, il potere/dovere di chiedere chiarimenti, laddove emergano dubbi interpretativi in ordine alla certificazione rilasciata.

In altri termini (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 12 febbraio 2018, n. 856), «a fronte dell’attestazione dell’Agenzia delle entrate . . ., che segnalava a carico della . . . due violazioni fiscali “definitivamente accertate”, la stazione appaltante non aveva altra possibilità che di escludere detta società dalla gara, essendole preclusa un’autonoma valutazione della questione (ex multis, Cons. Stato, V, 21 giugno 2012, n. 3663; V, 18 gennaio 2011, n. 789)».

LEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE IN ASSENZA DI TEMPESTIVO SELF-CLEANING (98.3)

È legittimo il provvedimento di esclusione fondato sulla pendenza di un procedimento penale per turbata libertà del procedimento di scelta del contraente a carico dei vertici aziendali, qualora l'operatore economico non abbia tempestivamente comunicato alla stazione appaltante le misure riparatorie intraprese, la cui efficacia e opponibilità devono sussistere al momento dell'adozione dell'atto lesivo secondo il principio tempus regit actum.

NECESSARIO IL CONTRADDITTORIO PROCEDIMENTALE PRIMA DELL'ESCLUSIONE PER GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE (96.6)

Ai sensi degli artt. 95 e 96 del D.Lgs. 36/2023, la stazione appaltante ha l'obbligo di instaurare il contraddittorio procedimentale con l'operatore economico prima di disporne l'esclusione per grave illecito professionale, dovendo garantire al concorrente la possibilità di dimostrare la propria affidabilità o l'adozione di efficaci misure di self-cleaning, senza che i principi di risultato ed economicità possano giustificare l'omissione di tale garanzia partecipativa.

SOSTANZIALISMO NELLE DICHIARAZIONI DEL DIRETTORE TECNICO E REVISIONE PUNTEGGI (94.3)

In tema di appalti pubblici, l'omessa dichiarazione del direttore tecnico circa l'insussistenza di cause di esclusione automatica all'interno del modulo principale non comporta l'esclusione dell'operatore economico qualora la stessa sia stata resa in un altro modello documentale allegato alla domanda, dovendo la Stazione Appaltante privilegiare il dato sostanziale e il principio del soccorso istruttorio rispetto a carenze meramente formali.

AMMISSIBILE IL SOCCORSO ISTRUTTORIO PER COMPROVARE IL POSSESSO DEI REQUISITI TECNICI (101.1)

In tema di soccorso istruttorio ex art. 101 del D.Lgs. 36/2023, è legittimo consentire all'operatore economico di comprovare il possesso dei requisiti di capacità tecnica e professionale producendo certificati relativi a servizi diversi da quelli originariamente indicati in sede di gara, qualora tale integrazione miri a correggere una rappresentazione documentale incompleta a fronte di un requisito sostanzialmente già posseduto.

DIVIETO DI PARTECIPARE A PIU' LOTTI: NON RILEVANO MERI RAPPORTI DI PARTENIARITO (58 - 95)

Va affermato che due imprese, autonomamente operanti nel mercato di riferimento, legate da un rapporto di partenariato (finalizzato alla partecipazione congiunta a future gare in a.t.i. o all’affidamento in subappalto all’una di lavori aggiudicati all’altra), quando una delle due imprese sia rimasta estranea alla partecipazione ed aggiudicazione di uno dei due lotti in contestazione di una gara divisa in lotti, non versano in una situazione di collegamento tale da poter essere considerate operatore economico unico ai fini dell’esclusione comminata dalla clausola del bando di gara all’operatore economico che, presente in qualsiasi modalità tra i concorrenti di un lotto, abbia presentato offerta anche per un altro lotto.

Va dato atto che la partnership è idonea a dare luogo alla reiterazione da parte delle due imprese partners di condotte coordinate di collaborazione, tenute nel comune interesse nel mercato di riferimento delle commesse pubbliche.

Tuttavia per avere incidenza nella procedura di gara de qua, come preteso dalla parte ricorrente, la “relazione” così instaurata - in disparte la fattispecie escludente dell’art. 80, comma 5, lett. m), del d.lgs. n. 50 del 2016 - dovrebbe essere riconducibile al divieto di partecipazione a più lotti.

Invero, si tratta di un rapporto di partenariato, che, allo stato impedisce di ritenere che i due concorrenti siano operatori economici “collegati” contestualmente aggiudicatari dei due lotti della medesima procedura.

VALUTAZIONE DISCREZIONALE DELLA STAZIONE APPALTANTE SUL GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE (95.1)

In tema di grave illecito professionale, l'omessa segnalazione di una precedente risoluzione contrattuale non produce effetti escludenti automatici, spettando alla Stazione Appaltante l'apprezzamento discrezionale sulla gravità del fatto e sulla persistenza del rapporto fiduciario. In sede di verifica dell'anomalia, l'offerta economica è legittima se l'operatore dimostra di poter fronteggiare l'aumento dei costi della manodopera o il venir meno di sgravi contributivi mediante l'impiego di margini operativi di riserva, non essendo possibile imporre una soglia minima di utile d'impresa.

NECESSARIO IL CONTRADDITTORIO PROCEDIMENTALE PRIMA DELL'ESCLUSIONE PER GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE (96.6)

L'illecito professionale grave non può costituire fonte di esclusione automatica dalla procedura di gara, dovendo la Stazione Appaltante instaurare un contraddittorio procedimentale specifico per consentire all'operatore di provare la propria affidabilità. Tale interlocuzione è obbligatoria e funzionalmente distinta dal contraddittorio eventualmente svoltosi in sede di risoluzione del precedente rapporto contrattuale, in quanto volta a valutare l'idoneità delle misure di self-cleaning e la persistenza dei requisiti di integrità dell'offerente per la nuova commessa.

NECESSARIO IL CONTRADDITTORIO PROCEDIMENTALE PRIMA DI ESCLUDERE L'OPERATORE PER GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE (96.6)

Ai sensi dell'art. 96, comma 6, del D.Lgs. 36/2023, l'esclusione di un concorrente per grave illecito professionale richiede obbligatoriamente l'instaurazione di un previo contraddittorio tra stazione appaltante e operatore economico. Tale passaggio procedimentale è necessario per consentire all'impresa di fornire la prova dell'adozione di efficaci misure di self-cleaning e non può ritenersi surrogato dal contraddittorio svoltosi nel corso del procedimento di risoluzione per inadempimento di precedenti contratti, stante la diversa funzione e portata dei due istituti partecipativi.

PREVALENZA DELL'INTERPRETAZIONE LETTERALE DELLA LEX SPECIALIS SUL RINVIO GENERICO A REGOLAMENTI ESTERNI

In tema di procedure di affidamento, le clausole della lex specialis dotate di significato univoco devono essere intese secondo il criterio dell'interpretazione letterale, restando precluso alla stazione appaltante di integrare il bando ex post attraverso rinvii generici a regolamenti comunali per escludere un concorrente. Non è configurabile il grave illecito professionale per falsità dichiarativa qualora la contestazione dell'amministrazione verta non su un dato di fatto oggettivo, ma su una valutazione giuridica opinabile circa l'interpretazione di clausole ambigue del bando.

LEGITTIMO IL DIVIETO A CONTRARRE NONOSTANTE LA REVOCA DELLA SOSPENSIONE DELL'ATTIVITÀ IMPRENDITORIALE (95.1)

La sopravvenuta revoca della sospensione dell'attività imprenditoriale per violazioni antinfortunistiche non preclude l'adozione del decreto ministeriale di interdizione a contrarre, in quanto atto accessorio e meramente ricognitivo volto a formalizzare una circostanza oggettiva rilevante ai fini della tracciabilità delle condotte professionali; trattandosi di attività vincolata, non è richiesto il preventivo avviso di avvio del procedimento.

SUSSISTE L'INTERESSE AD IMPUGNARE LA RISOLUZIONE PER IL PREGIUDIZIO ALLA REPUTAZIONE COMMERCIALE (98.2)

Sussiste l'interesse dell'operatore economico a contestare in sede giurisdizionale la legittimità della risoluzione contrattuale per inadempimento disposta dall'Amministrazione, anche qualora il rapporto sia già cessato per effetto del recesso esercitato dall'operatore stesso. Tale interesse si correla al pregiudizio reputazionale e ai conseguenti oneri dichiarativi imposti dalla disciplina dei gravi illeciti professionali, i quali possono interferire con la partecipazione a future gare d'appalto a prescindere dall'eventuale archiviazione della segnalazione nel casellario informatico dell'ANAC.

CONDANNA PER REATI URBANISTICI: RILEVA COME ILLECITO PER L'AFFIDAMENTO DI SERVIZI DI INGEGNERIA E ARCHITETTURA (95 - 98)

A norma dell’articolo 98, comma 3, lettera h), n. 4, del codice l’illecito professionale grave, suscettibile di costituire causa di esclusione non automatica ai sensi del precedente articolo 95, comma 1, lettera e), può desumersi anche dalla pendenza di un procedimento penale per “reati urbanistici di cui all’articolo 44, comma 1, lettere b) e c), del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di edilizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, con riferimento agli affidamenti aventi ad oggetto lavori o servizi di architettura e ingegneria”.

L’ultimo inciso della predetta disposizione, contrariamente all’avviso di parte appellante, va inteso non nel senso che possano rilevare solo i procedimenti per abusi edilizi commessi nell’esecuzione di contratti pubblici, bensì, come è del tutto evidente, nel senso che la pendenza di un procedimento per reato urbanistico può assumere rilevanza escludente soltanto nell’ambito di gare aventi a oggetto lavori o servizi di architettura e ingegneria.

A norma del comma 6, lettera h), del medesimo articolo 98, in relazione ai reati de quibus possono costituire mezzi di prova adeguati “la sentenza di condanna definitiva, il decreto penale di condanna irrevocabile, la condanna non definitiva, i provvedimenti cautelari reali o personali, ove emessi dal giudice penale”.

Nel caso di specie, ancorché non richiamato nell’iniziale contestazione mossa dalla stazione appaltante al RTI -OMISSIS- nell’ambito del procedimento di verifica, nei confronti dell’amministratore unico della società appellante, oltre al decreto di citazione a giudizio, sussisteva anche un sequestro penale (e, quindi, una misura cautelare reale) del quale è stata la stessa odierna appellante a mettere a conoscenza l’Amministrazione nella fase del contraddittorio che ha preceduto l’esclusione, e che era certamente pendente al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla procedura, essendo stato revocato solo in epoca successiva (di tale circostanza la ricorrente ha prodotto documentazione soltanto durante il giudizio di primo grado); conseguentemente, non è condivisibile l’avviso dell’appellante circa l’insussistenza di un obbligo di dichiarare la pendenza del procedimento penale in questione, atteso che al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara sussistevano tutte e tre le condizioni richieste dal comma 2 dell’articolo 98, del codice.

D’altra parte, l’obbligo in questione non può essere escluso né in ragione degli sviluppi successivi della vicenda penale (revoca del sequestro, assoluzione nel merito etc.), che ovviamente non erano noti né prevedibili al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla procedura, né in ragione delle ulteriori circostanze richiamate nell’appello (imminenza della prescrizione, quasi certa maturazione del triennio di rilevanza della vicenda ai fini dell’illecito professionale) al fine di ridimensionare l’incidenza della stessa sull’affidabilità dell’impresa, dal momento che tale valutazione competeva in via esclusiva alla stazione appaltante e non può essere compiuta ex post dopo averla preclusa alla stessa, con ciò sollecitando al giudice una pronuncia su poteri amministrativi non esercitati in violazione del divieto di cui all’articolo 34, comma 2, c.p.a.

VIOLAZIONI FISCALI A CARICO DELLA MANDATARIA PRIMA DELLA PRESENTAZIONE DELL'OFFERTA: OBBLIGO DI COMUNICARE IL MOTIVO ESCLUDENTE (97.2)

Nella specie non può trovare applicazione il meccanismo sostitutivo disciplinato dall’art. 97, comma 2, D. Lgs. n. 36/2023, atteso che, in base a ciò che emerge dal provvedimento di esclusione impugnato e da quanto sinora rappresentato, il raggruppamento ricorrente non ha comunicato la sussistenza del motivo escludente in sede di presentazione dell’offerta (pur essendosi esso verificato in data sicuramente anteriore, come visto), neppure quindi ha comprovato di avere adottato misure rimediali prima di quella data ai sensi della lett. a) del comma 1 dell’art. 97 del D. Lgs. n. 36 del 2023, che è appunto connotata dal fatto che la causa escludente si verifichi “prima della presentazione dell’offerta” (mentre non è invocabile, nella specie, come pure vorrebbe il R.T.I. ricorrente, ancorchè in maniera del tutto infondata perché smentita dalle risultanze documentali, la fattispecie di cui alla lett. b) del comma 1 dell’art. 97 cit.).

L’art. 97 del D. Lgs. n. 36 del 2023 ammette infatti, a certe condizioni, che il raggruppamento concorrente possa sostituire o estromettere i propri componenti, nella prospettiva comunque dell’unitarietà e dell’immodificabilità dell’offerta (è “fatta salva l'immodificabilità sostanziale dell'offerta presentata”, così il comma 2).

Pertanto nel caso, come quello di specie, in cui la causa escludente si è pacificamente verificata “prima della presentazione dell'offerta”, e risulta quindi integrata la fattispecie di cui alla lett. a del comma 1 dell’art. 97 del D. Lgs. n. 36 del 2023, il raggruppamento è tenuto a comunicare alla Stazione appaltante, in sede di presentazione dell’offerta, la causa escludente e il soggetto che ne è interessato (n. 1), e a comprovare le misure adottate ai sensi del comma 2, cioè l’estromissione o la sostituzione con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata, o l’impossibilità di adottarle prima della presentazione dell’offerta (n. 2).

*** *** ***

Il R.T.I. ricorrente, poi, sempre con il primo mezzo di gravame, contesta la prefata richiesta della S.A. di: “fornire una analitica e motivata relazione in capo alla solidità societaria patrimoniale, economica e finanziaria per far fronte agli oneri economici connessi all'esecuzione dell’appalto”, ritenendo che, in tal modo, la S.A. avrebbe surrettiziamente introdotto un requisito di capacità economico-finanziaria non previsto quale condizione di partecipazione nel Disciplinare di gara.

Si tratta, tuttavia, di doglianza destituita di fondamento, posto che deve ravvisarsi proprio nella posizione di grave irregolarità fiscale della S.E.A. S.r.l. – a oggi accertata con avviso che è stato reputato fondato nell’ambito di ben due gradi di giudizio – la ragione della prudente e condivisibile richiesta della S.A. rivolta alla medesima Società di dimostrare il possesso di mezzi patrimoniali e finanziari tali da consentirle, comunque, di espletare adeguatamente e puntualmente il servizio oggetto dell’affidamento di che trattasi, anche a tutela dell’interesse pubblico soddisfatto da quest’ultimo.

Inoltre, in merito vi è giurisprudenza sia del Consiglio di Stato sia di merito (cfr., ex plurimis, Consiglio di Stato, Sezione III, sentenza del 24 luglio 2023, n. 7219; T.A.R. Catania, Sezione III, 9 novembre 2023, n. 3322), che afferma la correttezza dell’operato della S.A. che, a fronte di una violazione fiscale grave ancorchè non definitivamente accertata, si attivi, in sede di soccorso istruttorio, a chiedere ulteriori rassicurazioni all’operatore economico interessato.

ILLECITO PROFESSIONALE: NON SUSSISTE DISCREZIONALITA' SUI FATTI CHE LO POSSONO INTEGRARE E SUI MEZZI DI PROVA (98)

La discrezionalità che connota il giudizio della stazione appaltante in merito all’idoneità della condotta dell’operatore economico a comprometterne l’affidabilità e l’integrità è stata ripetutamente affermata dalla giurisprudenza nel vigore del precedente codice dei contratti.

Con la disciplina sul grave illecito professionale del d.lgs. n. 36 del 2023 detta discrezionalità è stata delimitata, sia quanto all’ambito soggettivo dell’applicazione della fattispecie (art. 98, comma 1), sia quanto all’ambito oggettivo, dato che - come da ultimo ampiamente argomento nella sentenza della Sezione, 4 giugno 2025, n. 4863, cui è sufficiente fare rinvio - la stazione appaltante non può decidere cosa è grave illecito professionale (essendo le ipotesi tipizzate dall’art. 98 comma 3), né può decidere quali prove siano idonee dato che lo stabilisce l’art. 98, comma 6, né può muoversi liberamente nel motivare l’esclusione per grave illecito professionale dato che, anche qui, essa deve attenersi al perimetro delineato dal legislatore (art. 98, commi 2, 4, 5, 7 e 8).

ILLEGITTIMA LA REVOCA DELL'AUTORIZZAZIONE SE IL DEBITO FISCALE È RATEIZZATO E PAGATO (95.2)

È illegittimo il provvedimento di revoca dell'autorizzazione alla vendita di gas naturale motivato esclusivamente dall'esposizione debitoria tributaria dell'operatore, qualora quest'ultimo abbia ottenuto la rateizzazione del debito e ne stia regolarmente eseguendo i pagamenti. La condizione di correntezza tributaria derivante dall'adempimento del piano di ammortamento esclude la qualifica di inaffidabilità fiscale, coerentemente con i principi generali di tutela del legittimo affidamento e di regolarità fiscale stabiliti anche dal Codice dei Contratti Pubblici.

UNICO CENTRO DECISIONALE: NECESSITA' DI RILEVANTI INDIZI, NON E' SUFFICIENTE IL RAPPORTO DI CONTROLLO O COLLEGAMENTO (95.1)

I fatti segnalati dall’appellante vanno inquadrati nella norma di cui all’art. 95, primo comma, lett. d) del Codice dei contratti pubblici, che ha introdotto una fattispecie diversa rispetto alla norma previgente descritta dall’art. 80, comma 5, lett. m), del d.lgs. n. 50 del 2016: i fatti da provare sono più precisamente indicati e si fa riferimento, al fine di provare l’esistenza di un unico centro decisionale, a «rilevanti indizi» dai quali si possano desumere gli «accordi intercorsi con altri operatori economici partecipanti alla medesima gara» (a differenza della norma del 2016 che in termini molto ampi prendeva in considerazione «qualsiasi relazione, anche di fatto […]» idonea a dimostrare che «le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale»). I rilevanti indizi, quindi, devono essere univocamente diretti a dimostrare l’esistenza di accordi tra i concorrenti.

Non è quindi sufficiente l’esistenza di un rapporto di controllo o di collegamento ai sensi dell’art. 2359 c.c. (situazioni che, invece, ai sensi dell’art. 58, comma 4, del Codice dei contratti pubblici, possono giustificare la regola di gara che limiti il numero massimo di lotti che il medesimo concorrente può aggiudicarsi, oppure la previsione, nel bando di gara, di un limite al numero di lotti cui poter partecipare).

Nel caso di specie, gli indizi che dovrebbero provare l’unicità del centro decisionale non sono né gravi né concordanti né univoci (dovendo sciogliersi con il riferimento alle condizioni poste dall’art. 2729 il dubbio intorno al significato da attribuire alla formula dei «rilevanti indizi»), essendo incentrati esclusivamente sull’intreccio tra i diversi soci o amministratori degli operatori economici chiamati in causa, senza tuttavia allegare elementi (anche indiziari o presuntivi) che rivelino l’esistenza di accordi.

In ogni caso, il disciplinare di gara, come condivisibilmente rilevato anche dal primo giudice, limita il rilievo della causa di esclusione al singolo lotto (art. 4 del disciplinare, secondo cui «il concorrente che partecipa alla gara in una delle forme di seguito indicate è escluso nel caso in cui la stazione appaltante accerti la sussistenza di rilevanti indizi tali da far ritenere che le offerte degli operatori economici siano imputabili ad un unico centro decisionale a cagione di accordi intercorsi con altri operatori economici partecipanti al singolo lotto»; si osservi che la norma di gara si conforma pienamente all’art. 95, primo comma, lett. d) del Codice dei contratti pubblici, il quale circoscrive la rilevanza della causa di esclusione ai «partecipanti alla medesima gara»), mentre i fatti allegati dall’appellante riguardano rapporti tra operatori economici che hanno partecipato a lotti diversi.

UNICO CENTRO DECISIONALE: L'ONERE DELLA PROVA RICADE SULLA STAZIONE APPALTANTE (95.1)

La giurisprudenza da tempo si è concentrata sulla verifica degli indici presuntivi che consentono di ritenere che le due offerte provengano da un “unico centro decisionale” (tra le tante: quanto alla comunanza dell'organo di vertice tra due imprese Cons. Stato, sez. V, 22 ottobre 2018, n. 6010, III, 10 maggio 2017, n. 2173; in caso di pressoché integrale identità delle migliorie proposte, Cons. Stato, sez. V, 1 agosto 2015, n. 3768; in caso di coincidenza del giorno di spedizione del plico contenente l'offerta dal medesimo ufficio postale con le medesime modalità, Cons. Stato, sez. II, 29 maggio 2014, n. 440).

Come chiarito dal Consiglio di Stato nella sentenza della sez. V, 10 gennaio 2017, n. 39, l’accertamento dell’unico centro decisionale passa attraverso un preciso sviluppo istruttorio:

a) la verifica della sussistenza di situazione di controllo sostanziale ai sensi dell'art. 2359 Cod. civ.;

b) esclusa tale forma di controllo, la verifica dell'esistenza di una relazione tra le imprese, anche di fatto, che possa in astratto aprire la strada ad un reciproco condizionamento nella formulazione delle offerte;

c) ove tale relazione sia accertata, la verifica dell'esistenza di un “unico centro decisionale” da effettuare ab externo e cioè sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle società, ovvero, ove per tale via non si pervenga a conclusione positiva, mediante un attento esame del contenuto delle offerte dal quale si possa evincere l'esistenza dell'unicità soggettiva sostanziale.

Il Giudice di primo grado, nella verifica richiesta dalla controinteressata è giunto a una conclusione che il Collegio non condivide: gli indici presuntivi richiamati non permettono di affermare l’esistenza di un “unico centro decisionale” tra gli operatori economici concorrenti.

Esclusa la situazione di controllo di cui all’art. 2359 Cod. civ. "Società controllate e società collegate", la "relazione di fatto" tra le imprese concorrenti è stata individuata nell'esistenza di legami di parentela intercorrenti tra le socie.

Ma gli elementi di fatto, richiamati dal Giudice di primo grado, non appiano per nulla univoci nel senso dell'esistenza di un unico centro decisionale e, anzi, si prestano a letture alternative che appaiono di maggior consistenza presuntiva rispetto a quella proposta nella sentenza impugnata.

In definitiva, l’onere della prova del collegamento tra imprese ricade sulla stazione appaltante o, comunque, sulla parte che ne affermi l'esistenza, al fine della loro esclusione dalla gara, dimostrazione che deve necessariamente fondarsi su elementi di fatto univoci — non suscettibili cioè di letture alternative o dubbie — desumibili sia dalla struttura imprenditoriale dei soggetti coinvolti (ossia dal loro assetto interno, personale o societario — cd. aspetto formale), sia dal contenuto delle offerte dalle stesse presentate (cd. aspetto sostanziale); non è sufficiente una generica ipotesi di collegamento di fatto, essendo necessario che per tale via risulti concretamente inciso l’interesse tutelato dalla norma, volta ad impedire un preventivo concerto delle offerte, tale da comportare un vulnus al principio di segretezza delle stesse (Consiglio di Stato sez. V, 4 gennaio 2018, n. 58).

Nel caso che qui occupa il Collegio, gli intrecci societari esistono e non sono neppure contestati ma di certo non bastano da soli in un caso come questo a provare un collegamento sostanziale. Dalla ricostruzione del primo Giudice emerge un sospetto di collegamento ma nulla più. Si legge nella sentenza (pagina 10) che sussiste un “intreccio tale da far presumere un’interferenza vicendevole ed un coordinamento delle strategie imprenditoriali”. Il passaggio motivazionale è chiarificatore. Il primo Giudice ha individuato una generica ipotesi di collegamento di fatto senza riferire di un minimo indizio circa la lesione dell’interesse tutelato dalla norma.

ILLEGITTIMO IL SOCCORSO ISTRUTTORIO PER LA POLIZZA FIDEIUSSORIA RISULTATA CONTRAFFATTA (101.1)

In tema di contratti pubblici, la presentazione di una garanzia provvisoria materialmente falsa non è suscettibile di soccorso istruttorio ai sensi dell'art. 101, comma 1, lett. a), del D.Lgs. n. 36/2023, atteso che la contraffazione determina l'assenza del vincolo fideiussorio al momento della scadenza del termine di gara, rendendo l'offerta priva di un elemento essenziale non regolarizzabile postumo attraverso la produzione di una nuova polizza con decorrenza successiva.

NON COMPORTA ESCLUSIONE AUTOMATICA LA DICHIARAZIONE NON VERITIERA PRIVA DI DECISIVITA' SULL'ESITO DELLA GARA (98.4)

In tema di gravi illeciti professionali, la falsità dichiarativa non determina l'automatica esclusione del concorrente, dovendo la stazione appaltante procedere a una valutazione discrezionale circa la gravità della condotta. Se la correzione del dato falso non altera la posizione in graduatoria dell'aggiudicatario, la condotta può essere ritenuta non decisiva e priva di rilevanza escludente ai sensi dell'art. 98 del D.Lgs. 36/2023.

IMPROCEDIBILITÀ DEL RICORSO PER ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA DELL'AGGIUDICAZIONE CAUSA MANCANZA REQUISITI (94.6)

Deve essere dichiarata l'improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse qualora, successivamente alla notifica del gravame, la Stazione Appaltante proceda all'annullamento in autotutela del provvedimento di aggiudicazione impugnato, avendo accertato l'effettiva mancanza dei requisiti di onorabilità e di regolarità fiscale in capo al raggruppamento aggiudicatario.

LA SCELTA DELLA P.A. IN ORDINE ALL'AMMISSIONE/ESCLUSIONE DEL CONCORRENTE DURA FINO ALLA FASE DI AGGIUDICAZIONE

Il Collegio evidenzia come anche il presente ricorso si riveli infondato e, come tale, meritevole di reiezione.

Con il primo motivo di gravame parte ricorrente assume, in via di estrema sintesi, che l’amministrazione avrebbe illegittimamente rimeditato l’iniziale decisione, assunta all’esito della disamina della documentazione amministrativa, di ammissione della ricorrente alla procedura. In particolare, la Stazione Appaltante avrebbe ingiustificatamente disposto una regressione del procedimento alla fase di verifica della documentazione amministrativa e avrebbe, senza condurre un’adeguata istruttoria e senza un doveroso “quid pluris” motivazionale, ritenuto inaffidabile l’operatore economico ricorrente. Tale “modus procedendi”, ad avviso della -OMISSIS-, si sarebbe rivelato, tuttavia, illogico e contraddittorio in quanto il primo giudizio di affidabilità - emesso a conclusione della disamina della documentazione amministrativa - e il secondo vaglio che, viceversa ha condotto a una declaratoria di inaffidabilità e non integrità dell’esponente, con conseguente provvedimento espulsivo, avrebbero tratto spunto dalla medesima dichiarazione integrativa allegata al DGUE.

Il motivo è infondato e va respinto.

Va, infatti, osservato che l’argomentazione sviluppata dalla parte ricorrente presuppone una radicale e sostanziale cesura tra la fase di ammissione dei concorrenti e le fasi successive, il che non trova invece riscontro nel complessivo quadro normativo e appare, al contrario, smentito dal dato normativo recato dall’art. 96, che stabilisce che “Salvo quanto previsto dai commi 2, 3, 4, 5 e 6, le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura d’appalto, qualora risulti che questi si trovi, a causa di atti compiuti od omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95”.

Tale previsione è funzionale a chiarire che la fase di ammissione (e/o regolarizzazione e/o esclusione) si estende per tutta la durata della procedura, a nulla rilevando che nelle more si sia proceduto alla apertura delle buste contenenti l'offerta economica, venendo la procedura definita soltanto con l'aggiudicazione (cfr. Cons. Stato, sez. III, 27 aprile 2018, n. 2579; TAR Lazio, Roma, 7 dicembre 2022, n. 16345; T.A.R. Sicilia Catania, Sez. IV, Sent., 11/09/2024, n. 3009).

D’altronde, tale assunto è coerente con il principio (su cui v., “ex multis”, Cons Stato, V, 29 ottobre 2019, n. 8514/19, Cons. Stato, III, 13 giugno 2018, n. 3628) - operante in diretta coerenza con l'obbligo di mantenere i requisiti per tutta la durata del procedimento e successivamente alla sua conclusione (cfr. Cons Stato, VI, 25 settembre 2017, n. 4470) - che impone ai partecipanti alle procedure d'appalto della pubblica amministrazione di comunicare a quest'ultima, nel corso della gara, tutte le vicende, anche sopravvenute, attinenti allo svolgimento della propria attività professionale, al fine di consentire alla stazione appaltante di valutare l'eventuale incidenza di tali precedenti sulla reale affidabilità, morale e professionale, dei concorrenti. (v. T.A.R. Lazio - Roma, Sez. V quater, Sent., 14/10/2024, n. 17666).

In via generale, la procedura di gara si svolge attraverso una serie di subprocedimenti che si collocano in una successione logico-giuridica che conduce all'aggiudicazione.

Alla fase di ammissione segue la fase di esame dell'offerta (tecnica ed economica) attraverso cui la stazione appaltante seleziona il concorrente che ha presentato la migliore proposta negoziale e che sarà pertanto individuato dapprima come aggiudicatario e quindi quale contraente. Il potere di accertare il possesso della capacità di partecipazione è un potere immanente in capo alla stazione appaltante e non incontra preclusioni temporali o procedimentali o negoziali, potendosi manifestare in ogni tempo e fase della procedura ad evidenza pubblica.

Durante il sub-procedimento (o fase) di ammissione dei concorrenti, la stazione appaltante compie un accertamento preliminare sulla capacità generale di partecipazione. Sotto il profilo soggettivo l'accertamento che si compie in questa fase (di ammissione) riguarda indistintamente tutti coloro che presentano domanda di partecipazione. Sotto il profilo oggettivo l'accertamento è, invece, circoscritto al possesso dei requisiti generali di partecipazione in base alla documentazione allegata o trasmessa dal concorrente e comunque in possesso della stazione appaltante al momento della verifica.

L'esito dell'accertamento si conclude con l'ammissione o con l'esclusione.

Laddove si conclude con l'ammissione, il concorrente può partecipare alle successive fasi della procedura, fermo restando che la stazione appaltante può comunque escludere in seguito il concorrente ove dovessero emergere circostanze idonee a giustificarne l'esclusione. Ciò in quanto l'atto di accertamento dei requisiti - come atto ad esito provvisorio e quindi instabile- può sempre essere modificato dalla stazione appaltante nel corso della procedura mediante un distinto atto amministrativo (T.A.R. Lazio Roma, Sez. II, Sent., 07/12/2022, n. 16345).

IMPROCEDIBILITÀ DEL RICORSO PER ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA DELL'AGGIUDICAZIONE

In tema di appalti pubblici, sussiste l'improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse quando la stazione appaltante, esercitando il potere di autotutela, annulli l'aggiudicazione gravata disponendo lo scorrimento della graduatoria; in tal caso, il sindacato giurisdizionale sulle spese di lite deve seguire il criterio della soccombenza virtuale, imputando gli oneri al soggetto che ha dato causa all'instaurazione del giudizio.

SINDACATO GIURISDIZIONALE LIMITATO SULLA DISCREZIONALITÀ DELLA PA NELLA VALUTAZIONE DEGLI ILLECITI PROFESSIONALI (98.2)

In tema di gravi illeciti professionali, la stazione appaltante dispone di un'ampia discrezionalità nel valutare se un rinvio a giudizio per fatti di rilevanza penale mini l'integrità o l'affidabilità dell'operatore economico; tale valutazione è sindacabile dal giudice amministrativo solo sotto il profilo della manifesta illogicità o irragionevolezza, fermo restando che l'atto di ammissione alla gara non richiede la medesima motivazione analitica necessaria per il provvedimento di esclusione.

L'OBBLIGO DI MOTIVAZIONE ANALITICA SUSSISTE SOLO PER LE ESCLUSIONI E NON PER LE AMMISSIONI (95.1)

In materia di gare d'appalto, l'obbligo della stazione appaltante di motivare puntualmente riguarda esclusivamente i provvedimenti di esclusione e non anche quelli di ammissione, a meno che non vi sia stata una specifica contestazione in sede di gara. La valutazione di non gravità di fatti potenzialmente configurabili come gravi illeciti professionali può essere implicitamente desunta dall'ammissione alla procedura, non configurando un difetto di istruttoria o di motivazione se l'amministrazione non ritiene le circostanze dichiarate incisive della moralità professionale del concorrente.

LEGITTIMA LA PROROGA DELLA SOSPENSIONE DALL'ALBO FORNITORI PER SOPRAVVENUTE INDAGINI PENALI (169.1)

In materia di sistemi di qualificazione nei settori speciali, l'ente aggiudicatore ha il potere di sospendere cautelamente l'operatore economico e di prorogare tale sospensione qualora emergano nuovi elementi istruttori penali incidenti sulla sua integrità professionale. Tale provvedimento, avendo natura transeunte, non richiede una sentenza di condanna definitiva ma un apprezzamento amministrativo sull'affidabilità dell'impresa, trovando applicazione il limite della proroga unica previsto dall'art. 21-quater, comma 2, della Legge n. 241/1990.

LEGITTIMA LA DECADENZA PER GRAVI INADEMPIENZE E INAFFIDABILITÀ PROFESSIONALE DELL'OPERATORE (95.1)

Il potere della stazione appaltante di disporre la decadenza dall’aggiudicazione è ancorato all’interesse all’esecuzione affidabile della commessa e alla sussistenza dei requisiti di affidabilità professionale. Inadempienze non marginali riguardanti elementi essenziali della prestazione, dotate di potenziale lesivo per la salute pubblica, unite a dichiarazioni non veritiere e pendenze penali del legale rappresentante per reati professionali commessi in danno della stessa PA, legittimano l'esercizio del potere discrezionale di esclusione e decadenza.

LEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER ILLECITO PROFESSIONALE FONDATA SUL RINVIO A GIUDIZIO (98.3)

In tema di appalti pubblici, l'esclusione dell'operatore economico per grave illecito professionale può legittimamente fondarsi sul rinvio a giudizio dei suoi esponenti apicali per reati gravi, quale la frode in pubbliche forniture, costituendo tale atto un mezzo di prova adeguato ai sensi del codice dei contratti. La stazione appaltante esercita un potere tecnico-discrezionale a carattere fiduciario, valutando autonomamente l'incidenza della condotta criminosa sull'affidabilità dell'operatore in relazione allo specifico appalto, senza essere vincolata da precedenti aggiudicazioni o certificazioni di terzi.

ILLECITO PROFESSIONALE: VALUTAZIONE AUTONOMA DELLA STAZIONE APPALTANTE (65 - 98)

ciascun soggetto aggiudicatore, valuta in piena autonomia, la sussistenza dei requisiti di ammissione alla gara, in particolare laddove il giudizio implichi, come nella specie, l’esercizio di un potere connotato da ampi margini di discrezionalità tecnica, sindacabile dal giudice amministrativo solo sul piano della non pretestuosità della valutazione degli elementi di fatto compiuta; in altre parole il controllo giurisdizionale ha valenza estrinseca, essendo limitato alla verifica dell'insussistenza di evidenti travisamenti della realtà, di macroscopici vizi di motivazione, o di manifesta irragionevolezza dell'opzione espulsiva rispetto alla gravità dei fatti valutati, così come apprezzati dalla stazione appaltante, spettando a quest’ultima fissare il “punto di rottura” dell'affidamento nel futuro contraente (Cons. Stato, Sez. V, 21/10/2024, n. 8431; 14/6/2024, n. 5355; 23/2/2024, n. 1804; 30/5/2022, n. 4362; 21/4/2022, n. 3051; 27/10/2021, n. 7223; Sez. VI, 29/11/2022, n. 10483).

L’ apprezzamento della ricorrenza del grave illecito professionale è connotato da un significativo contenuto fiduciario, da intendersi nel senso che assume particolare rilevanza la condotta dell’operatore rispetto allo specifico contratto stipulando e alla posizione della singola stazione appaltante.

Il giudizio sull’incidenza del grave illecito professionale sull’integrità e l’affidabilità dell’operatore economico è, quindi, espresso non in chiave sanzionatoria, ma piuttosto fiduciaria, il che implica che due stazioni appaltanti, chiamate a valutare le medesime pregresse vicende professionali di uno stesso operatore economico, possano pervenire a giudizi opposti, l’una ritenendo affidabile quel che l’altra reputi non affidabile, senza che, per ciò solo, l’uno o l’altro di tali giudizi risulti viziato da eccesso di potere (Cons. Stato, Sez. V, 28/5/2025, n. 4635; 4/7/2022, n. 5569).

CAUSE DI ESCLUSIONE NON AUTOMATICHE - OBBLIGO MOTIVAZIONE - VALE PER LE ESCLUSIONI NON PER LE AMMISSIONI (95)

Per questo collegio, costituisce regola generale – da ritenersi valida anche nel vigore del d.lgs. n. 36/2023 - quella secondo cui la stazione appaltante che sia venuta a conoscenza di condotte astrattamente ascrivili alle cause non automatiche di esclusione deve motivare puntualmente le esclusioni, e non anche le ammissioni, se su di esse non vi è, in gara, contestazione (Cons. Stato, sez. V, 14 aprile 2025, n. 3191; Cons. Stato, V, 5 maggio 2020, n. 2850; VI, 18 luglio 2016, n. 3198; C.G.A.R.S., 23 gennaio 2015, n. 53; Cons. Stato, VI, 21 maggio 2014, n. 2622; III, 24 dicembre 2013, n. 6236; V, 30 giugno 2011, n. 3924; III, 11 marzo 2011, n.1583; VI, 24 giugno 2010, n. 4019; Tar Lombardia, Milano, sez. IV, sent. n. 2001/2021; T.A.R. Campania, Napoli sez. V, 07/04/2021, n.2294; Tar Toscana, sent. n. 291/2022; Tar Lazio, Roma, sent. n. 9984/2025).

Per giurisprudenza costante, dunque, la stazione appaltante che non ritenga le condotte dichiarate dal concorrente incisive della sua moralità professionale, non è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione di non gravità delle relative circostanze risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia con l'ammissione alla gara dell'impresa; è la valutazione di gravità, semmai, che richiede l’assolvimento di un particolare onere motivazionale, con la conseguenza che la stazione appaltante deve motivare puntualmente le esclusioni, e non anche le ammissioni (Cons. Stato, sez. V, n. 2580/2020; sez. VI, 6 dicembre 2021, n. 8081; n. 3198/2016; C.G.A.R.S., n. 53/2015; Cons. Stato, sez. VI, n. 2622/2014; sez. III, n. 6236/2013; sez. V, n. 3924/2011; sez. III, n. 1583/2011; sez. VI, n. 4019/2010).

Questa regola incontra un’eccezione nelle ipotesi, obiettivamente diverse da quella in esame, in cui le questioni siano di rilevante pregnanza e sorgano sul punto specifiche contestazioni nella fase procedimentale con la conseguenza che la stazione appaltante non può esimersi da rendere esplicite le ragioni per le quali abbia comunque apprezzato l’impresa come affidabile (Cons. Stato, Sez. III, 21 ottobre 2022, n. 9002; n. 10607 del 2022; Cons. Stato, V, n. 1500 del 2021; n. 6520/2024).

Anche con specifico riferimento alle misure c.d. di self cleaning, un obbligo di motivazione sussiste solamente nel caso in cui esse sia ritenute “intempestive o insufficienti”, così come previsto all’art. 96, c. 6, d.lgs. n. 36/2023.

La carenza di motivazione del provvedimento di ammissione a una gara pubblica di un concorrente, pertanto, non può, pertanto, di per sé implicare un difetto di istruttoria e di motivazione in ordine alla rilevanza delle circostanze dichiarate dal concorrente: a ciò consegue che chi dissente dalla valutazione dell'amministrazione non può limitarsi ad addurre il difetto di motivazione, ma deve contestarla adducendo elementi concreti e puntuali, idonei a dimostrare l'inattendibilità del giudizio tecnico-discrezionale avversato, cosa che, nel caso di specie, la ricorrente non ha fatto.

EPISODI PROFESSIONALI O.E. RILEVANTI AI FINI DELLA SUA ESCLUSIONE: OBBLIGO DICHIARATIVO

Dalle risultanze documentali emerge la violazione del preciso obbligo dichiarativo che incombeva sull’appellante in relazione alle predette circostanze, violazione che fa venire in considerazione una condotta omissiva e fuorviante dell’operatore preordinata ad influenzare il processo decisionale della stazione appaltante in merito alla sussistenza, o meno, dei requisiti di partecipazione e, quindi, ad incidere oggettivamente sull’integrità e affidabilità dell’operatore economico.

Né valgono a scriminare e sterilizzare l’omessa dichiarazione le considerazioni dell’appellante in merito al contenuto delle due annotazioni, alla loro risalenza nel tempo (peraltro considerata in relazione all’accadimento dei fatti e non alla data del loro accertamento) e alla esistenza di contenziosi pendenti.

Come affermato dalla consolidata giurisprudenza anche di questa Sezione “i concorrenti, quindi, devono dichiarare ogni episodio della vita professionale astrattamente rilevante ai fini della esclusione, pena la impossibilità per la stazione appaltante di verificare l’effettiva rilevanza di tali episodi sul piano della integrità professionale dell’operatore economico; sicché non è configurabile in capo all’impresa alcun filtro valutativo o facoltà di scegliere i fatti da dichiarare, sussistendo l’obbligo della onnicomprensività della dichiarazione, in modo da permettere alla stazione appaltante di espletare, con piena cognizione di causa, le valutazioni di sua competenza. In quest’ottica, non è possibile che la relativa valutazione sia eseguita, a monte, dalla concorrente la quale autonomamente giudichi irrilevanti i propri precedenti negativi, omettendo di segnalarli con la prescritta dichiarazione, così da nascondere alla stazione appaltante situazioni pregiudizievoli, rendendo false o incomplete dichiarazioni al fine di evitare possibili esclusioni dalla gara” (Cons. Stato, V, n. 3151 del 2024).

LEGITTIMA LA GARA AL TERMINE DEL BREVETTO SUL PRINCIPIO ATTIVO NONOSTANTE BREVETTI D'USO RESIDUI

In tema di appalti per la fornitura di medicinali, la Stazione Appaltante è tenuta a indire nuove procedure di gara a seguito della scadenza del brevetto sul principio attivo e dell'inserimento dei corrispondenti farmaci generici nella lista di trasparenza. L'eventuale titolarità di un brevetto d'uso (cosiddetto brevetto secondario) in capo all'azienda produttrice del farmaco originatore non preclude l'attivazione del confronto concorrenziale, potendo la lesione dei diritti di proprietà industriale essere invocata esclusivamente dinanzi al giudice ordinario e non rilevando ai fini della legittimità degli atti di gara.

L'EFFETTO ESTINTIVO DEL DEBITO PREVIDENZIALE PER COMPENSAZIONE RICHIEDE UNA MANIFESTAZIONE DI VOLONTÀ (94.6)

In tema di requisiti generali di partecipazione alle procedure di evidenza pubblica, l'estinzione del debito contributivo mediante compensazione con crediti IVA non opera retroattivamente al momento del sorgere del credito, ma richiede una specifica dichiarazione del contribuente. Ne consegue che la regolarizzazione della posizione contributiva intervenuta successivamente alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte non sana la mancanza del requisito di regolarità contributiva, necessario al momento della partecipazione alla gara.

CAMPIONATURA E TERMINI PERENTORI: LEGITTIMA ESCLUSIONE

Per questo collegio, la motivazione dell’esclusione è ben comprensibile sin dal provvedimento di esclusione, poiché la motivazione resa in merito “all’omessa campionatura” già consentiva di comprendere, ad un operatore economico diligente, che tale è la fattispecie che la stazione appaltante ha ritenuto inverata per effetto della presentazione tardiva della campionatura rispetto al termine perentorio indicato dalla lex specialis: per la stazione appaltante, d’altronde, la presentazione della campionatura oltre il termine perentorio è da considerarsi tamquam non esset.

Il riscontro all’istanza di autotutela espone in termini maggiormente estesi quanto era invero già desumibile dal contenuto del verbale e della comunicazione di esclusione, posto che la ricorrente era ben consapevole di aver presentato la campionatura oltre il termine espressamente qualificato perentorio dal disciplinare, coincidente con il termine di presentazione dell’offerta.

ONERE DI IMPUGNAZIONE IMMEDIATA DELLE CLAUSOLE ESCLUDENTI SUI REQUISITI DI IDONEITA' (10.2)

Nelle gare pubbliche, le clausole del bando che prescrivono requisiti di idoneità professionale o capacità tecnica per la partecipazione, ove ritenute illegittime o sproporzionate, non sono affette da nullità ai sensi del principio di tassatività delle cause di esclusione, ma sono meramente annullabili. Ne consegue che l'operatore economico che non possieda tali requisiti ha l'onere di impugnare immediatamente il bando di gara, poiché la lesione della propria sfera giuridica si perfeziona con la pubblicazione della lex specialis che ne preclude la partecipazione.