In merito alla legittimità della gratuità della prestazione il Consiglio di Stato, con sentenza del 3 ottobre 2017, n. 4614 prima e successiva del 9 novembre 2021, n. 7442 ha rilevato, in tema di procedure di affidamento di servizi, che “nel quadro costituzionale ed eurounitario vigente la prestazione lavorativa a titolo gratuito è lecita e possibile e che il ‘ritorno’ per chi la presta può consistere anche in un vantaggio indiretto (arricchimento curriculare, fama, prestigio, pubblicità) …”. La medesima giurisprudenza ha altresì precisato, con riguardo all’acquisizione del suddetto “vantaggio indiretto”, che l’Amministrazione deve comunque garantire “la par condicio dei potenziali contraenti, che va assicurata dalla metodologia di scelta tra le offerte. E’ infatti il caso di rilevare che è per questa essenziale ragione che un tale contratto pubblico, per quanto “gratuito” in senso finanziario (ma non economico), non può che rimanere nel sistema selettivo del d.lgs. n. 50 del 2016: altrimenti, se ne fosse fuori, portando alle conseguenze un diverso ragionamento, l’Amministrazione appaltante potrebbe scegliere il contraente a piacimento, con ciò ingenerando un’evidente lesione della par condicio dei potenziali interessati al contratto proprio per quell’utile immateriale e ledendo gli stessi principi di derivazione Eurounitaria del mercato concorrenziale che sono alla base delle commesse pubbliche. La gratuità finanziaria, anche se non economica, del contratto si riflette infatti sulla procedura di selezione, che non può non esservi in concreto adattata.” (Consiglio di Stato sent. del 3 ottobre 2017, n. 4614). Volendo aderire a tale orientamento la Stazione Appaltante, anche ove ritenga di accettare una prestazione finanziariamente (ma non economicamente per quanto sopra) gratuita, nel rispetto del principio di concorrenza e al fine di evitare una lesione della par condicio dei potenziali interessati al contratto, deve comunque effettuare una selezione dei potenziali offerenti applicando le regole dell’evidenza pubblica, secondo il sistema selettivo del d.lgs. n. 50 del 2016. Conseguentemente, anche al fine di individuare la corretta procedura di gara, l’Amministrazione deve procedere alla preventiva determinazione del corrispettivo o equo compenso calcolato ai sensi del DM 17/06/2016, così come indicato nelle linee guida n.1 di questa Autorità. A tale compenso il concorrente/contraente potrà, se consentito dal bando, eventualmente rinunciare offrendo gratuitamente la propria prestazione nella considerazione che il ‘ritorno’ per chi la presta può consistere anche in un vantaggio indiretto …” 1 . Sarà poi compito della Stazione Appaltante valutare se “la garanzia di serietà dell’offerta e di affidabilità dell’offerente – cui l’onerosità mira –può essere ragionevolmente assicurata da altri vantaggi economicamente apprezzabili anche se non direttamente finanziari potenzialmente derivanti dal contratto”. (Cons. di Stato sent. del 3 ottobre 2017, n. 4614).

Pare comunque opportuno osservare al riguardo che la recente legge delega in materia di contratti pubblici n. 78 del 21 giugno 2022, al fine di evitare eventuali abusi e distorte applicazioni in primo luogo del principio dell’equo compenso sopra richiamato, ha inteso restringere la possibilità di richiedere/offrire prestazioni professionali gratuite, prevedendo esplicitamente quale principio da adottare per la redazione della nuova disciplina sui contratti pubblici il “divieto di prestazione gratuita delle attività professionali, salvo che in casi eccezionali e previa adeguata motivazione”. (L. 21 giugno 2022, n. 78 art. 1 comma 2 lett. l).

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