DISTINZIONE TRA CONCESSIONE DI BENI E CONCESSIONE DI SERVIZI NELL’AFFIDAMENTO DI SPAZI PER BAR E CATERING PRESSO UN COMPLESSO IMMOBILIARE PUBBLICO (I.1)

Il criterio discriminante tra concessione di beni e concessione di servizi risiede negli obiettivi di fondo perseguiti dall'Amministrazione: se questi travalicano il mero utilizzo del bene secondo la sua destinazione ordinaria per imporre precisi standard di servizio, il rapporto deve essere ricondotto alla disciplina delle concessioni di servizi.

"Occorre [...] richiamare la costante giurisprudenza amministrativa, secondo la quale va qualificata come concessione di servizi il rapporto con cui una p.a. affida ad un privato la gestione di un servizio bar e ristorazione all’interno di un complesso immobiliare di proprietà demaniale. in quanto è reso ad un pubblico di utenti ed il rischio di gestione del servizio ricade sull'aggiudicatario, che non è dunque remunerato dall'amministrazione, ma si rifà sugli utenti. Né può indurre ad una diversa soluzione la circostanza sia previsto «il versamento, da parte del concessionario, di un canone annuo, come pure l'obbligo dello stesso di svolgere i lavori di predisposizione e di adeguamento funzionale dei locali», poiché l'attività economica esercitata costituisce comunque un pubblico servizio (Tar Emilia Romagna, Bologna, sezione II, 10 gennaio 2018, n. 18).

Di contro, sono residuali le ipotesi in cui la gestione dei locali di un bar all’interno di un'area pubblica può rientrare nello schema della concessione di beni. Essa, infatti, presuppone che l’obiettivo di fondo perseguito dall’amministrazione concedente «non travalichi il fine di concedere al privato l’utilizzo di un bene previo pagamento di corrispettivo, laddove, la natura pubblica della proprietà del bene, rende rilevanti le connotazioni qualitative dell’attività da svolgere nei locali, corrispondente alla, naturalmente vincolante, destinazione d’uso del bene oggetto della concessione» (Cons. Stato, sezione V, 16 giugno 2022, n. 4949).

Dunque, il criterio discriminante tra ‘componente beni’ e ‘componente servizi’ va individuato negli obiettivi di fondo perseguiti dall’Amministrazione concedente, i quali, se travalicano il mero utilizzo ordinario del bene (secondo la sua destinazione dichiarata negli atti di gara), collocandosi in una prospettiva più ampia, qualificano necessariamente il rapporto in termine di servizi (così Cons. Stato n. 4949/2022, cit.).

Nello specifico, nel caso di concessione di servizi saranno presenti, nella lex specialis, «precisi e specifici obblighi posti in capo al concessionario, al fine di conformarne l’attività a precise regole di efficienza, continuità e qualità, che travalicano la mera gestione del bene pubblico e connotano il rapporto in termini di servizio» (Tar Lombardia, Brescia, sezione I, 20 gennaio 2020, n. 4824).

[...]

Dunque, si è al cospetto di una concessione di servizi, in quanto al concessionario viene sì assegnata temporaneamente una porzione degli spazi dell’Auditorium, ma tale assegnazione ha «carattere accessorio e subordinato (oltre che necessitato) rispetto all’oggetto principale dell’affidamento» (così Cons. Stato, sezione VI, 29 gennaio 2015, n. 416), oggetto che si incentra sui predetti servizi di caffetteria e catering."

GIURISDIZIONE ORDINARIA PER LE LOCAZIONI PASSIVE DELLA P.A. INDETTE CON INDAGINI DI MERCATO (13)

È inammissibile per difetto di giurisdizione il ricorso proposto dinanzi al Giudice Amministrativo avverso gli atti di una procedura comparativa volta alla locazione passiva di immobili per finalità istituzionali dell'ente pubblico, poiché la P.A. agisce secondo le regole del diritto privato e non esercita poteri autoritativi, nemmeno in caso di autolimitazione mediante avviso pubblico.

"Le Sezioni unite della Corte di cassazione hanno recentemente ribadito, pur a fronte del diverso indirizzo talvolta affiorato nella giurisprudenza amministrativa, che “il procedimento negoziale volto alla stipula di un contratto di diritto comune (anche di locazione) non implica alcun esercizio di potere autoritativo da parte della pubblica amministrazione, ma pone quest'ultima su di un piano di posizione paritaria rispetto all'altro contraente, pur se l'individuazione di quest'ultimo, o meglio del bene di interesse, avvenga con modalità di selezione allargata e segua criteri di trasparenza e pubblicità (come avvenuto nel caso in esame)” (ord. n. 23453 del 2.9.2024).

In particolare, ad avviso del giudice della giurisdizione:

- “in tale ipotesi l'Amministrazione agisce sempre iure privatorum allorquando procede alla stipula del contratto con la necessaria conseguenza che nella vicenda giuridica vengono in gioco diritti soggettivi”;

- in senso contrario non può essere valorizzato l’argomento relativo al fatto che le locazioni passive sono contratti esclusi e non estranei rispetto al Codice dei contratti pubblici, in quanto “[i]l sottile distinguo tra estraneità ed esclusione […] per giungere a sostenere che sebbene esclusi dalla disciplina degli appalti, i contratti di locazione non siano estranei e facciano comunque parte del genus appalti e, dunque, poiché inclusi in tale generale contesto, siano assoggettati alla giurisdizione amministrativa, non sembra sostenuto da alcuna positiva determinazione legislativa e neppure da una lettura di sistema che, come sopra evidenziato, determina conseguenze opposte a quelle propugnate dal giudice amministrativo”;

- “[a]nche l'oggetto del contratto milita per la conferma dell'orientamento sin qui adottato da queste Sezioni Unite se si osserva che il contratto stipulato dalla P.A. per il reperimento di immobili da adibire alla propria attività istituzionale rientra nella fattispecie tipica della locazione e non è riconducibile ai ‘contratti di fornitura’ di cose delle P.A., poiché la ‘res’ locata rimane nel patrimonio del proprietario locatore e la causa del contratto, rappresentata dal godimento della cosa per un tempo determinato dietro il pagamento di un canone, non è riconducibile alla fornitura di servizi attesa l'assenza di una prestazione di attività del proprietario in favore del destinatario (SU n. 5051/2022). A tale assetto contrattuale consegue che ogni controversia attinente a tale contratto, anche nella fase precontrattuale, poiché concerne diritti soggettivi, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario”.

[...]

Soccorrono dunque ancora una volta i principi affermati dalle Sezioni unite in materia, e in particolare il rilievo che “[p]er consolidato insegnamento di questa Corte regolatrice, dunque, spettano, in base ai criteri generali del riparto di giurisdizione, alla giurisdizione ordinaria l'accertamento di ogni comportamento illecito posto in essere in tale contesto in quanto si atteggia in termini di lesione della libertà negoziale dei soggetti coinvolti ovvero di pregiudizio dell'affidamento nella correttezza dell'azione amministrativa, inquadrabile nella responsabilità di tipo contrattuale (secondo lo schema della responsabilità relazionale o da "contatto sociale qualificato", inteso come fatto idoneo a produrre obbligazioni ex art. 1173 c.c.: così Cass., Sez. Un., n. 14185/2015 cit.; Cass., Sez. Un., 15 gennaio 2021 n. 615), per il principio secondo cui «La pubblica amministrazione che procede alla locazione di immobili da adibire alla propria attività istituzionale agisce secondo le regole del diritto privato, anche nel caso in cui facoltativamente indica una gara per individuare gli immobili stessi» (in termini, Cass., Sez. Un., n. 14185/2015 cit.), giacché si è in presenza di diritti soggettivi che, come tali, rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario” (ord. n. 5051 del 16.2.2022)."

CONTRATTO PER LA DISPONIBILITA' DEL MAGAZZINO IMPOSTO A PENA DI ESCLUSIONE: ONERE SPROPORZIONATO IN SEDE DI GARA. LA CLAUSOLA E' NULLA (113)

La regolazione dei requisiti di esecuzione nell’alveo dei requisiti di partecipazione è legittima solo laddove non imponga agli offerenti oneri eccessivi tali da dissuadere la partecipazione. È illegittima la clausola che obbliga il concorrente a formalizzare un vincolo negoziale preliminare (locazione, acquisto o comodato) già in sede di offerta, poiché espone l'operatore al rischio di assumere obbligazioni verso terzi indipendentemente dall'aggiudicazione. La disponibilità di un bene strumentale può essere garantita da modelli organizzativi differenti, inclusi accordi commerciali atipici, la cui idoneità deve essere valutata concretamente dalla Stazione Appaltante senza imposizioni di forme contrattuali tassative.

"L’imposizione, già in sede di gara, di un vincolo negoziale preliminare integra un aggravio non necessario e restrittivo della concorrenza, in quanto espone il concorrente, in modo irragionevole, non solo all’assunzione di obblighi economici e giuridici verso terzi indipendentemente dall’esito della gara, ma anche al rischio di dover stipulare il contratto definitivo [...] pur in assenza di aggiudicazione"; "la clausola del disciplinare non solo appare ingiustificatamente restrittiva della concorrenza, ma impone altresì un vincolo giuridico anticipato e potenzialmente dannoso per il concorrente, in contrasto con i principi di proporzionalità e di massima partecipazione" (cfr. Cons. Stato n. 2079/2026; Corte di Giustizia UE n. 428/2021).

CONTRATTI ATTIVI: LIMITI APPLICATIVI DEL CODICE E DISCREZIONALITA' NELLE GARANZIE (13)

In tema di concessione di beni pubblici per spazi pubblicitari (contratto attivo), la Stazione Appaltante gode di ampia discrezionalità nella determinazione della garanzia provvisoria, potendo derogare ai limiti percentuali previsti dall'art. 106 del D.Lgs. 36/2023, in quanto tale tipologia contrattuale è soggetta solo ai principi generali del Codice e non alle sue disposizioni di dettaglio.

"L’art. 13 del D.lgs. n. 36/2023, dopo aver stabilito, al comma 2, la non applicabilità delle norme del codice ai contratti attivi, dispone, al comma 5, che 'l’affidamento dei contratti di cui al comma 2 che offrono opportunità di guadagno economico, anche indiretto, avviene tenendo conto dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3'. Pertanto, la gravata procedura ad evidenza pubblica è sottratta all’applicazione del Codice dei contratti pubblici, con la sola eccezione dell’applicazione dei suoi principi generali" (TAR Sicilia, Palermo, n. 687/2026).

APPLICABILITÀ DELL'ESCLUSIONE AUTOMATICA PER VIOLAZIONI FISCALI ANCHE AI CONTRATTI ATTIVI (94.6)

È legittima l'esclusione di un concorrente da una gara per la concessione di beni immobili qualora, pur in presenza di un contratto attivo, la lex specialis richiami i requisiti di regolarità fiscale del Codice dei Contratti Pubblici; la regolarizzazione del debito tributario mediante rateizzazione rileva solo se la domanda è presentata e approvata prima del termine di presentazione delle offerte.

GIURISDIZIONE ORDINARIA SULLE CONTROVERSIE RELATIVE ALLA DETERMINAZIONE DEL CANONE NELLE LOCAZIONI PASSIVE DELLA PA

In tema di locazioni passive della Pubblica Amministrazione, la procedura volta all'individuazione dell'immobile e alla determinazione del canone congruo non costituisce una procedura di evidenza pubblica in senso tecnico, ma un'attività negoziale di diritto privato. Pertanto, le contestazioni relative alla congruità della stima operata dall'Agenzia del Demanio coinvolgono diritti soggettivi e ricadono nella giurisdizione del Giudice Ordinario, non assumendo rilievo la qualificazione della locazione come contratto escluso ai sensi del Codice dei contratti pubblici.

ESCLUSO L'OBBLIGO DI SEDUTA PUBBLICA PER L'APERTURA OFFERTE NEI CONTRATTI ATTIVI (13.2)

I contratti attivi della Pubblica Amministrazione, ai sensi dell'art. 13 comma 2 del D.Lgs. 36/2023, non soggiacciono alle disposizioni di dettaglio del Codice dei contratti pubblici relative alle sedute pubbliche obbligatorie, ma sono retti dai soli principi generali; ne consegue che è legittima l'apertura delle offerte tecniche ed economiche in seduta riservata, purché sia garantita l'integrità dei plichi e la trasparenza sia assicurata mediante idonea verbalizzazione delle operazioni.

GARE PER LA CONCLUSIONE DI "CONTRATTI ATTIVI": SONO SOGGETTE AI SOLI PRINCIPI DEL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI (13.2)

L’esclusione impugnata dalla ricorrente si base sulla sussistenza di collegamento ai sensi dell’art. 95 comma 1 lettera d) del Dlgs n. 36/2023: ha infatti verificato l’Amministrazione Comunale, sulla base delle visure camerali, che le società C. e P. risulterebbero costituite dagli stessi soci, le offerte sono state sottoscritte dalla medesima persona e che la Cooperativa P. “risulta proprietaria della quota maggioritaria dei capitali delle altre due società e quindi in posizione di controllo tale da far presumere la unicità del centro decisionale”.

Parte ricorrente prospetta l’illegittimità dell’esclusione, in quanto nella selezione in esame non può trovare applicazione la disciplina codicistica e quindi l’Amministrazione avrebbe erroneamente applicato l’art. 95, comma 1, lett. d).

Il motivo è fondato, in quanto l’art. 13, comma 2, D.Lgs. n. 36/2023 stabilisce che “le disposizioni del codice non si applicano ai contratti esclusi, ai contratti attivi e ai contratti a titolo gratuito, anche qualora essi offrano opportunità di guadagno economico, anche indiretto”.

Il criterio distintivo per l’applicazione del D.Lgs. 36/2023 risiede nella tipologia del contratto che l’Amministrazione intende stipulare, che nel caso in esame si configura, prima facie, quale contratto attivo.

***

Lo status di “inattività” si riscontra nel caso in cui l’imprenditore “sospende” l’esercizio dell’attività, ma la società rimane iscritta nel registro e in qualsiasi momento può riprendere l’attività stessa, a differenza dell’ipotesi di “cessazione di attività”, in cui al contrario viene inviata un’istanza alla Camera di Commercio competente, allo scopo di porre fine all’esistenza dell’impresa stessa.

La condizione di inattività non preclude la partecipazione né l’aggiudicazione, salvo che il bando non richieda espressamente lo svolgimento in concreto dell’attività: nell’ipotesi di aggiudicazione della gara a impresa inattiva, “la condizione di inattività di una impresa è un fatto occasionale, come tale irrilevante quando il bando di gara, come nel caso di specie, si limita a richiedere quale requisito di accesso alla gara la mera iscrizione alla Camera di Commercio e non richiede una specifica condizione esperienziale che presuppone il requisito dello svolgimento in concreto dell'attività aziendale.” (T.A.R. Roma, sez. II, 21.10.2021, n. 10845 che richiama TAR Lazio, Roma, S, nr. 4094 del 7 aprile 2021).

Nel caso in esame non vi è stata alcuna cancellazione dal registro dell’impresa, ma solo una dichiarazione di inattività, che, come detto, non era prevista come causa di esclusione dalla selezione.

CONTRATTI ATTIVI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE: SONO SOGGETTI AI SOLI PRINCIPI DEL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI (13.2)

Il contratto che l’avviso di asta pubblica per cui è causa mira ad aggiudicare è la vendita, ai sensi del R.D. 18 novembre 1924, n. 827, di n. 1.219 armi portatili del Dipartimento Penitenziario, oggi non più in uso e, pertanto, concerne (non un appalto disciplinato dal d.lgs. n. 36 del 2023 ma) un “contratto attivo” della p.A., destinato cioè a produrre una entrata finanziaria a suo vantaggio e, in quanto tale, sottratto all’applicazione del Codice dei contratti pubblici che, all’art. 13, comma 2, stabilisce: “2. Le disposizioni del codice non si applicano ai contratti esclusi, ai contratti attivi e ai contratti a titolo gratuito, anche qualora essi offrano opportunità di guadagno economico, anche indiretto.”.

Va osservato, nel contempo, che il comma 5 dello stesso art. 13 prevede che “5. L'affidamento dei contratti di cui al comma 2 che offrono opportunità di guadagno economico, anche indiretto [e, dunque anche il contratto di alienazione di armi per cui è causa] avviene tenendo conto dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3.” e, pertanto, dei principi del risultato (art. 1), della fiducia (art. 2) e dell’accesso al mercato (art. 3).

Non si applicano, invece, ai sensi del già menzionato comma 2 dell’art. 13, le specifiche disposizioni del Codice dei contratti pubblici, a meno che non siano menzionate e recepite specificamente dagli atti di gara e, in ogni caso, nei limiti della compatibilità con i contratti pubblici di appalto, data la palese diversità causale tra quest’ultima categoria e quella dei cc.dd. contratti attivi.

NON APPLICABILITÀ DEL CODICE APPALTI ALLE OPERE REALIZZATE A TOTALE CARICO DEL PRIVATO (56.2)

In tema di appalti pubblici, non sono assoggettabili alle procedure di evidenza pubblica le opere realizzate dal privato a propria totale cura e spesa in attuazione di convenzioni con la Pubblica Amministrazione, qualora il rapporto sia connotato da gratuità; l'eventuale vantaggio economico derivante al privato dalla proroga di una concessione preesistente non integra un corrispettivo sinallagmatico tale da configurare un appalto oneroso.

LEGITTIMA L'INCLUSIONE DI BENI NON CULTURALI NEL PARTENARIATO SPECIALE PER LA VALORIZZAZIONE (134.2)

Ai sensi dell'art. 134, comma 2, del D.Lgs. 36/2023, il partenariato speciale pubblico-privato per la valorizzazione del patrimonio culturale può legittimamente comprendere anche beni ed elementi non aventi natura culturale, purché le attività su di essi incidenti siano finalisticamente orientate ad assicurare una migliore tutela o fruizione del bene culturale principale. Tale procedura gode di un regime derogatorio che esclude l'applicazione dell'art. 175, comma 2, del medesimo Codice, non essendo necessaria una valutazione preventiva di convenienza e fattibilità da parte dell'amministrazione, poiché la sostenibilità e la capacità di generare reddito del progetto sono rimesse alle valutazioni autonome dell'operatore economico interessato.

LIMITI DELLA VIGILANZA MINISTERIALE SUGLI ENTI PRIVATI E OBBLIGHI DI TRASPARENZA

In materia di vigilanza su enti privati delegatari di funzioni pubbliche, il controllo ministeriale deve esercitarsi esclusivamente entro i limiti tecnici e funzionali previsti dalla normativa istitutiva, con esclusione di poteri sostitutivi o di commissariamento riguardanti la vita associativa interna, non essendo tali enti qualificabili come 'soggetti controllati' ai fini della trasparenza in assenza di finanziamento pubblico prevalente o controllo sulle nomine.

OBBLIGATORIA LA COMUNICAZIONE DI AVVIO DEL PROCEDIMENTO PER LA REVOCA DELL'AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA

In tema di affidamento di contratti pubblici e concessioni, l'esercizio del potere di autotutela attraverso la revoca dell'aggiudicazione definitiva deve essere necessariamente preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell'art. 7 della Legge n. 241/1990. L'impresa aggiudicataria è infatti titolare di una posizione giuridica qualificata che le permette di interloquire con l'amministrazione per individuare il miglior assetto dell'interesse pubblico concreto e attuale, rendendo la previa partecipazione un elemento indispensabile per la legittimità del ritiro del provvedimento favorevole.

INAPPLICABILITÀ DEL CODICE APPALTI ALLE OPERE PUBBLICHE REALIZZATE A TOTALE CARICO DEL PRIVATO (56.2)

È illegittimo il disciplinare comunale che obbliga i privati esecutori di opere di pubblica utilità, realizzate a totale cura e spesa del privato stesso in attuazione di convenzioni per l'estensione di concessioni estrattive, ad applicare le procedure di dettaglio del Codice dei contratti pubblici, stante l'esclusione prevista dall'articolo 56 comma 2 del medesimo decreto per le opere realizzate senza oneri per l'amministrazione.

COMPATIBILITÀ DELLA PROROGA TECNICA EX LEGE DELLE CONCESSIONI DEMANIALI CON IL DIRITTO DELL'UNIONE EUROPEA

La proroga dei titoli concessori demaniali marittimi disposta dal legislatore nazionale per il tempo necessario alla conclusione delle gare non viola il diritto dell'Unione Europea, poiché interviene unicamente ai fini della regolamentazione dei rapporti in essere nelle more dello svolgimento delle procedure selettive, configurandosi come una proroga tecnica compatibile con i principi di tutela della concorrenza.

NECESSARI PIANO DELLE COSTE E INDENNIZZI PER LE GARE DEMANIALI MARITTIME (94.6)

È illegittima l'indizione di una gara per l'assegnazione di concessioni demaniali marittime qualora l'amministrazione non abbia preventivamente approvato il Piano Comunale delle Coste (PCC), agendo in violazione degli obblighi di pianificazione stabiliti dal legislatore regionale. Parimenti, il bando deve obbligatoriamente contenere la previsione e la modalità di quantificazione degli indennizzi spettanti al concessionario uscente per gli investimenti effettuati e non ammortizzati, costituendo tale previsione un elemento essenziale del quadro economico della concessione.

ILLEGITTIMO IL BANDO PER CONCESSIONI DEMANIALI PRIVO DI PIANO DELLE COSTE E STIMA INDENNIZZI (4.9)

È illegittimo il bando di gara per l'assegnazione di concessioni demaniali marittime che non contenga l'indicazione del valore degli investimenti non ammortizzati e dell'indennizzo spettante al concessionario uscente, nonché l'avvio della procedura in assenza del Piano Comunale delle Coste approvato. La normativa nazionale sopravvenuta, qualificando le proroghe come tecniche, impone la continuità del rapporto concessorio in essere fino all'effettiva stipula del nuovo contratto con l'aggiudicatario, nel limite temporale massimo del 30 settembre 2027.

PROROGA TECNICA CONCESSIONI DEMANIALI E COMPATIBILITÀ CON DIRITTO UE

La disciplina nazionale che differisce l'efficacia delle concessioni demaniali marittime al 2027 ha natura di proroga tecnica strumentale allo svolgimento delle gare e non contrasta con il diritto UE, imponendo ai Comuni di riconoscere l'estensione del titolo al concessionario uscente fino alla stipula del nuovo rapporto concessorio.

OBBLIGO DI GARA PER LO SFRUTTAMENTO DEI MARCHI E L'ORGANIZZAZIONE DI EVENTI (13.5)

La concessione in uso di un marchio pubblico per l'organizzazione di un evento configura un contratto attivo che, ai sensi dell'art. 13 comma 5 del D.Lgs. 36/2023, pur non essendo soggetto alle regole procedurali dettagliate del Codice, deve essere affidato nel rispetto dei principi di concorrenza, imparzialità, pubblicità e trasparenza, non potendo l'amministrazione procedere ad affidamento diretto in assenza di comprovate ragioni di esclusività tecnica o infungibilità.

INAPPLICABILITÀ DELLE VERIFICHE DI MORALITÀ E ANOMALIA NELLE CONCESSIONI DI BENI (13.5)

Alle concessioni di beni demaniali, qualificabili come contratti attivi esclusi in assenza di trasferimento del rischio operativo, non si applicano le disposizioni sulla verifica obbligatoria dell'anomalia dell'offerta, né gli specifici moduli procedurali di verifica dei requisiti morali previsti per le concessioni di servizi, fermo restando il rispetto dei principi generali di trasparenza e par condicio.

ECCESSIVA BREVITA' DEI TERMINI: NON PUO' CONSIDERARSI CLAUSOLA IMMEDIATAMENTE ESCLUDENTE

Osserva questo collegio che, la procedura di gara in esame non ha previsto alcuna clausola immediatamente escludente. Sul punto, il Collegio deve evidenziare che possono essere qualificate come tali soltanto quelle previsioni della lex specialis che, incidendo in via immediata e diretta sulla possibilità dell'operatore economico di partecipare alla procedura, concretizzano una lesione di per sé già attuale senza bisogno di ulteriori atti applicativi e lo onerano dell'immediata impugnativa entro il termine decadenziale. Tra queste, sono state delineate le clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati, di regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile, le disposizioni abnormi o irragionevoli che rendono impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, le condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente, le clausole impositive di obblighi contra ius.

Da quanto sinora esposto deriva che la qualificazione di una clausola come "immediatamente escludente" può aversi eccezionalmente e solo a fronte di previsioni della legge di gara che con assoluta e oggettiva certezza incidono direttamente sull'interesse delle imprese, precludendo, per ragioni oggettive e non di normale alea contrattuale, un'utile partecipazione alla gara dell'operatore economico e la possibilità di formulare un'offerta oggettivamente competitiva.

Ciò non può affermarsi nel caso concreto, in cui le ricorrenti hanno contestato l’eccessiva brevità dei termini di durata della procedura (pari complessivamente a 12 giorni, di cui 8 per la presentazione delle offerte, in concomitanza con le festività natalizie). Siffatti termini, per quanto contratti, non possono qualificarsi come un oggettivo e insuperabile impedimento alla presentazione delle offerte, come dimostrato anche dall’effettiva partecipazione di tre operatori economici alla procedura di gara. Conseguentemente, sarebbe stato onere della ricorrente partecipare alla gara e, eventualmente, far valere a seguito dell’adozione degli atti applicativi della lex specialis la loro eventuale illegittimità, qualora il risultato non soddisfacente della gara stessa fosse da ricondurre all’eccessiva limitatezza dei termini concessi agli operatori economici per la presentazione delle offerte.

Per tutte le ragioni esposte, non ricorrendo alcuna delle ipotesi derogatorie enucleate dalla giurisprudenza, il ricorso principale e i motivi aggiunti sono inammissibili per difetto di legittimazione attiva, non avendo le ricorrenti partecipato alla procedura di gara.

LEGITTIMI GLI OBBLIGHI CONTRIBUTIVI E DI TRACCIABILITÀ ANCHE PER I CONTRATTI ESCLUSI (222.3)

È legittima l'imposizione, tramite delibera dell'Autorità Nazionale Anticorruzione, dell'obbligo di acquisizione del CIG e del pagamento del contributo di funzionamento per i contratti esclusi dall'applicazione del Codice, atteso che il potere di vigilanza attribuito dalla norma primaria si estende anche a tali fattispecie per garantire il rispetto dei principi di trasparenza e concorrenza.

VIGILANZA ANAC SUI CONTRATTI ESCLUSI E LIMITI PER QUELLI ESTRANEI (222.3)

Il potere di vigilanza dell'ANAC e il conseguente obbligo di contribuzione gravano anche sugli operatori che stipulano contratti esclusi dall'evidenza pubblica ma rientranti nella definizione di appalto pubblico, poich tali fattispecie devono comunque rispettare i principi di concorrenza e tracciabilit; diversamente, i contratti estranei, non funzionali alle attivit dei settori speciali, non sono soggetti ad alcun onere verso l'Autorit.

PREVALENZA DELLA SOSTANZA SULLA FORMA NELLA SOTTOSCRIZIONE DELL'OFFERTA ECONOMICA DIGITALIZZATA (1.1)

In applicazione del principio del risultato e del favor participationis, non è legittima l'esclusione di un concorrente la cui offerta economica, seppur non firmata digitalmente dal legale rappresentante nei termini previsti dal bando, risulti sottoscritta in forma autografa da soggetto munito di poteri e trasmessa digitalmente da un delegato, qualora gli elementi a corredo garantiscano la certezza della paternità e l'immodificabilità della proposta.

CONTRATTI ESCLUSI - SI APPLICANO GLI OBBLIGHI ACQUISIZIONE CIG E CONTRIBUTO ANAC

Dalla lettura delle impugnate delibere - delibera A.n.a.c. n. 214 del 27 aprile 2022 (recante “indicazione relative all’obbligo di acquisizione del CIG, di pagamento del contributo in favore dell’Autorità per le fattispecie escluse dall’ambito di applicazione del codice dei contratti pubblici”) e delibera A.n.a.c. n. 584 del 19 dicembre 2023, depositata presso la Segreteria del Consiglio dell’Autorità il 28 dicembre 2023 (recante “indicazione relative all’obbligo di acquisizione del CIG e di pagamento del contributo in favore dell’Autorità per le fattispecie escluse dall’ambito di applicazione del codice dei contratti pubblici”) - non emerge che l’A.n.a.c. abbia inteso estendere la sua vigilanza ai “contratti estranei”, poiché nell’allegata tabella si fa generico riferimento ai “contratti nei settori media audiovisivi o radiofonici” ma tra questi devono intendersi non compresi quelli stipulati con organizzazioni sportive, nazionali o internazionali che avviano procedure di offerta collettiva per l’acquisto di diritti su eventi sportivi, fissandone le relative condizioni, nonché con operatori economici stranieri (es.: major o emittenti), in forza della titolarità di diritti esclusivi, e i contratti di licenza o vendita di opere audiovisive o di diritti di trasmissione degli eventi organizzati, allorché la società RAI partecipi ad aste, bandi e procedure negoziate indette dagli organizzatori, in concorrenza con altri operatori e broadcaster nazionali e internazionali, operando non già in qualità di Stazione appaltante, bensì in qualità di operatore economico in regime di concorrenza.

In tali casi, i contratti sono da ritenersi estranei all’ambito di applicazione della normativa codicistica e, pertanto, non soggiacenti agli obblighi comunicativi e contributivi previsti da quella normativa.

Ne consegue che i motivi dei riuniti ricorsi, nella lettura esegetica che qui si dà degli atti impugnati, non sono suscettibili di favorevole scrutinio.

Sotto il profilo sostanziale, il contenuto delle misure conformative imposte con l’impugnata delibera (cioè gli obblighi di acquisizione CIG, di trasmissione dei dati e pagamento del contributo), si traduce in adempimenti proporzionati, ancorché gravosi per l’operatività della società RAI, la quale opera sì in un settore di mercato caratterizzato da elevata competitività ma è pur sempre un organismo di diritto pubblico.

A tal riguardo, si evidenzia come le impugnate delibere prevedano che “nell’esercizio delle attività istituzionali di competenza dell’Autorità, è stata confermata l’esigenza di acquisire dati e informazioni su alcune procedure sottoposte alla vigilanza dell’Autorità escluse dall’applicazione del codice dei contratti pubblici. Per l’effetto, per le tipologie di affidamento individuate nella tabella sottostante, con la presente sono indicati: gli obblighi di acquisizione del CIG; gli obblighi di contribuzione”.

L’Autorità ha esteso gli obblighi a tutte le fattispecie individuate nella tabella, ma con riferimento testuale ai “contratti esclusi”, cioè a quelli il cui affidamento “avviene comunque nel rispetto dei princìpi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità”.

Costituisce principio consolidato di derivazione unionale il dovere per l’Amministrazione di preferire la soluzione che comporti il minor sacrificio possibile per gli interessi compresenti, così assicurando che il provvedimento adottato sia idoneo, cioè adeguato all’obiettivo di interesse pubblico perseguito, nonché necessario, nella misura in cui nessun altro strumento ugualmente efficace, ma meno negativamente incidente, sia disponibile.

È, altresì, precluso alle Amministrazioni di comprimere la sfera giuridica dei destinatari della propria azione in misura diversa e ultronea – ossia sproporzionata – rispetto a quanto necessario per il raggiungimento dello scopo cui l’azione stessa è preordinata.

Il principio di proporzionalità, sancito dalle fonti europee, trova oggi diretta applicazione nel procedimento amministrativo, in virtù del richiamo contenuto nell’art. 1 della legge n. 241/1990, la cui immanenza nell’ordinamento è riconosciuta anche da fonti costituzionali, a partire dai principi di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 Costituzione.

Nondimeno, nel peculiare contesto, deve ritenersi che le impugnate delibere non impongano oneri sproporzionati, in contrasto con i principi di economicità ed efficacia né con la normativa speciale di settore, estendendo taluni degli adempimenti previsti per i settori ordinari alle fattispecie escluse, ma non a quelle estranee.

CONTRATTI ESCLUSI - SI APPLICA RICHIESTA DEL CIG

Con il secondo motivo, i ricorrenti lamentano l’asserita violazione da parte dell’Autorità della normativa nazionale e sovranazionale (oltre che del divieto di gold plating), normativa che va intesa nel senso di escludere l’applicazione delle disposizioni del Codice dei contratti pubblici, con riferimento agli incarichi legali.

Anche tale censura è priva di fondatezza. Posto quanto già argomentato con riguardo al primo motivo di gravame, nella premessa dell’impugnata delibera n. 584/2023, l’A.n.a.c. ha richiamato tutte le disposizioni normative che giustificano l'adozione dell'atto, attribuendo aa essa il potere di intervenire in materia. Si tratta, in particolare, delle disposizioni sulla digitalizzazione contenute nella parte II del nuovo Codice dei contratti pubblici, nonchè delle previsioni che individuano la disciplina dei c.d. “contratti esclusi”.

Quanto, poi, all’asserita violazione del divieto di gold plating, si evidenzia che, proprio al fine di agevolare gli adempimenti riferiti ai “contratti esclusi”, l’Autorità ha previsto modalità semplificate di acquisizione del CIG e di comunicazione dei dati e delle informazioni rilevanti.

Invero, nella delibera n. 582/2023, con cui A.n.a.c. ha fornito indicazioni operative per il passaggio dai vecchi ai nuovi sistemi informativi, è previsto che, per le fattispecie di cui alla delibera n. 214/2023 (ora disciplinate dalla delibera n. 584/2023, oggetto di gravame), ivi compresi i servizi legali “esclusi”, l’acquisizione del CIG avviene mediante utilizzo dell’interfaccia web messa a disposizione dalla Piattaforma contratti pubblici (PCP) gestita dall’Autorità.

Per tali tipologie contrattuali, è stata prevista una modalità semplificata di acquisizione del CIG, che non comporta maggiori appesantimenti burocratici rispetto al passato. Anzi, detta modalità rappresenta il livello minimo di accesso all’ecosistema digitale dei contratti pubblici, utilizzato anche per i contratti estranei all’applicazione del Codice (come le convenzioni con organizzazioni di volontariato) e per i contratti di importo inferiore a 5.000 euro.

Le modalità adottate appaiono, quindi, pienamente rispettose della specialità degli affidamenti e proporzionate rispetto agli obiettivi perseguiti.

INAPPLICABILITÀ DEL CODICE APPALTI ALLE OPERE PUBBLICHE REALIZZATE A TOTALE SPESA DEL PRIVATO (56.2)

Ai sensi degli artt. 13 e 56 del D.Lgs. 36/2023, non sono assoggettabili alle procedure di gara previste per gli appalti e le concessioni pubbliche le opere realizzate da un operatore privato a proprio totale carico e spesa in attuazione di convenzioni con l'Amministrazione. Tale regime di gratuità per l'Ente pubblico non viene meno qualora l'operatore benefici di un vantaggio economico indiretto o di un differimento di termini concessori che trovi il proprio fondamento causale in una fonte regolamentare distinta e non in uno scambio sinallagmatico tra prestazione e controprestazione.

PREVALENZA DELLA COPERTURA 5G PNRR SULLA PIANIFICAZIONE LOCALE E LIMITI ALL'ARCHEOLOGIA PREVENTIVA (41.4)

Gli interventi infrastrutturali per la rete 5G finanziati dal PNRR costituiscono obiettivi strategici nazionali che giustificano il rilascio dei titoli abilitativi anche in assenza di pianificazione comunale di settore o di inserimento nei programmi annuali degli operatori. Tali interventi, sebbene assimilati urbanisticamente a opere di urbanizzazione, non sono soggetti alle regole del D.Lgs. 36/2023 in materia di verifica preventiva dell'interesse archeologico, in quanto tale normativa è rivolta specificamente alle stazioni appaltanti nell'ambito della progettazione di lavori pubblici.

LEGITTIMA L'AGGIUDICAZIONE CON ONERI DELLA SICUREZZA PARI A ZERO SE ADEGUATAMENTE GIUSTIFICATI (110.1)

Nelle procedure di affidamento, la fissazione degli oneri di sicurezza da rischio specifico nella cifra pari a zero non può essere assimilata alla totale pretermissione di indicazioni al riguardo e non costituisce motivo di estromissione automatica; essa comporta invece l'attivazione del sub-procedimento di verifica della congruità della proposta economica, all'esito del quale la stazione appaltante può ritenere l'offerta attendibile ove le prestazioni debbano svolgersi in aree non accessibili al pubblico o comunque già messe in sicurezza.

LEGITTIMA L'APERTURA DELLE OFFERTE IN SEDUTA RISERVATA PER I CONTRATTI ATTIVI (13.5)

In tema di contratti attivi della Pubblica Amministrazione, quali l'affitto di azienda o la concessione di beni immobili, non trovano applicazione le rigide regole del Codice dei contratti pubblici sull'obbligo di seduta pubblica per l'apertura delle offerte, salvo diversa previsione della lex specialis; la garanzia di trasparenza e imparzialità è assicurata dalla redazione dei verbali di gara che documentano le fasi e le operazioni effettuate.

ILLEGITTIMO IL PUNTEGGIO DISCREZIONALE SENZA PARAMETRI OGGETTIVI ANCHE NELLE CONCESSIONI SOTTOSOGLIA (13.1)

È illegittima l'aggiudicazione di una concessione qualora la lex specialis preveda un criterio di valutazione dell'offerta tecnica che, omettendo di indicare parametri oggettivi o sub-criteri di valutazione, affidi alla libera discrezionalità della commissione l'attribuzione del punteggio; tale opzione viola il principio di trasparenza funzionale alla piena verificabilità dell'azione amministrativa e al diritto di difesa dei concorrenti.

LEGITTIMO L'OBBLIGO DI PRESENTAZIONE TELEMATICA DELL'OFFERTA E L'ONERE DI DILIGENZA DEL CONCORRENTE

In tema di gare telematiche, è legittima l'esclusione dell'operatore economico che trasmette l'offerta via PEC anziché tramite la piattaforma dedicata, qualora la lex specialis preveda tale modalità a pena di esclusione e non risultino comprovati malfunzionamenti tecnici del sistema informatico. L'eventuale difficoltà nel reperire i dati identificativi della procedura, se derivante da una scarsa diligenza dell'interessato o da un approccio tardivo alle operazioni di caricamento, non giustifica la deroga alle regole formali della procedura, né consente l'attivazione del soccorso istruttorio o la prevalenza del principio del risultato sulla legalità formale della gara.

COMPATIBILITÀ TRA DIRITTO DI PRELAZIONE COMMERCIALE E PRINCIPI DI EVIDENZA PUBBLICA (13.5)

Nei contratti attivi della Pubblica Amministrazione, quali le locazioni di immobili patrimoniali disponibili, è legittima l'inserzione nella lex specialis del diritto di prelazione a favore del conduttore uscente ai sensi dell'art. 40 della L. n. 392/1978. Tale clausola non altera la par condicio dei concorrenti né viola i principi di massima partecipazione, in quanto il diritto è esercitabile solo pareggiando la migliore offerta economica ottenuta tramite una procedura ad evidenza pubblica, garantendo così il rispetto del principio del risultato e dell'accesso al mercato.

OBBLIGATORIA LA VERIFICA DEI REQUISITI DI MORALITÀ ANCHE NELLE CONCESSIONI DI BENI DEMANIALI (94.1)

Il possesso dei requisiti morali previsti dagli artt. 94-98 del D.Lgs. n. 36/2023 costituisce un principio di carattere generale finalizzato alla tutela della par condicio e del buon andamento della Pubblica Amministrazione; pertanto, esso trova applicazione anche nei contratti esclusi, quali le concessioni di beni demaniali, restando inderogabile l'obbligo per l'ente concedente di verificare in concreto che il soggetto aggiudicatario non sia attinto da cause di esclusione che minino la sua integrità professionale.

CONTRATTI ATTIVI: ANCHE SE ESCLUSI DALL'APPLICAZIONE DEL CODICE DEGLI APPALTI, VIGONO I PRINCIPI DI CONCORRENZA, IMPARZIALITA' E TRASPARENZA

Osserva questo collegio che, nel caso di cui trattasi di un contratto attivo (abbia o meno detto contratto attivo natura di concessione di bene), l’affidamento dello stesso non è disciplinato dal d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 (“Codice”; con riferimento alla fattispecie oggetto del giudizio troverebbe applicazione, ratione temporis, il Codice, e non il previgente d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, in quanto con i ricorsi e i motivi aggiunti ritenuti ammissibili si impugnano provvedimenti adottati successivamente al 1° luglio 2023, in assenza di pubblicazione di un bando o di un avviso o di inviti a presentare offerte), il quale esclude espressamente i contratti attivi dal proprio ambito di applicazione (art. 13, co. 2 del Codice).

Tuttavia, ancorché escluso dall’ambito di applicazione del Codice, l’affidamento di un contratto attivo che offra un’opportunità di guadagno alla controparte dell’Amministrazione deve avvenire (in base a quanto stabilito dall’art. 13, co. 5 del Codice) nel rispetto (oltre che dei principi del risultato e della fiducia, stabiliti rispettivamente dall’art. 1 e dall’art. 2 del Codice) dei principi di concorrenza, imparzialità, non discriminazione, pubblicità, trasparenza e proporzionalità (art. 3 del Codice, richiamato espressamente dall’art. 13, co. 5). Vale a dire, mediante l’interpello del mercato e il confronto di offerte concorrenti, nel rispetto della disciplina di cui alla legge di contabilità generale dello Stato (r.d. 18 novembre 1923, n. 2440) e del relativo regolamento di attuazione (r.d. 23 maggio 1924, n. 827). Tanto risulta non soltanto dal chiaro tenore letterale delle disposizioni sopra menzionate, ma altresì dalla consolidata elaborazione giurisprudenziale in materia (Cons. St., comm. spec., parere del 10 maggio 2018, n. 1241; Cons. St., sez. V, 29 gennaio 2020, n. 720; T.A.R. Lombardia (Milano), sez. II, 10 ottobre 2024, n. 2628).

SOCCORSO ISTRUTTORIO DOVEROSO PER ERRORE MATERIALE RICONOSCIBILE NELLA DOMANDA DI CONTRIBUTO (1.1)

È illegittima l'esclusione di un concorrente da una procedura per l'assegnazione di contributi pubblici motivata da un errore materiale nella compilazione del modulo di domanda, qualora tale errore sia agevolmente riconoscibile dall'amministrazione e smentito dalla documentazione amministrativa e progettuale allegata all'istanza; in tali casi, in forza del principio del risultato e dei doveri di correttezza, l'amministrazione è tenuta ad attivare il soccorso istruttorio per consentire la rettifica del refuso.

OBBLIGO DI PROCEDURA CONCORSUALE PER I CONTRATTI ATTIVI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE (13.5)

I contratti attivi della Pubblica Amministrazione, dai quali deriva un'entrata e che offrono opportunità di guadagno economico all'operatore, non possono essere affidati mediante trattativa privata diretta, dovendo invece essere preceduti da procedure di evidenza pubblica. In forza dell'art. 13, comma 5, del D.Lgs. 36/2023, pur in assenza di un obbligo di gara formale tipizzato per gli appalti passivi, l'Amministrazione è tenuta a garantire il rispetto dei principi di risultato, fiducia e accesso al mercato, assicurando un confronto concorrenziale che consenta di selezionare la migliore proposta economica.

SOGGEZIONE DELL'ENTE SPORTIVO PUBBLICO AL PRINCIPIO DEL QUADRIENNIO OLIMPICO

La natura di ente pubblico a base associativa operante nel settore sportivo comporta l'applicazione dei principi di democrazia e rotazione dell'ordinamento sportivo nazionale e internazionale; ne consegue che la nomina dei relativi organi direttivi deve necessariamente allinearsi alla ciclicità del quadriennio olimpico, indipendentemente dalla qualificazione formale di ente pubblico non economico, attesa la prevalenza dei vincoli funzionali derivanti dall'appartenenza al Movimento Olimpico.

DURATA MANDATO PRESIDENTE ENTE SPORTIVO VINCOLATA AL QUADRIENNIO OLIMPICO

La nozione di ente pubblico nell'ordinamento attuale ha carattere dinamico e funzionale, potendo un medesimo soggetto essere sottoposto a regimi diversi a seconda delle funzioni esercitate. Ne consegue che le federazioni sportive, pur se dotate di personalità giuridica di diritto pubblico, restano soggette alle norme imperative dell'ordinamento sportivo nazionale e internazionale, incluse quelle che vincolano la durata dei mandati elettivi al ciclo del quadriennio olimpico.

OBBLIGO DI CONFRONTO COMPETITIVO TRA CONFINANTI PER L'ALIENAZIONE DI BENI COMUNALI (12.2)

In tema di alienazione di beni immobili comunali, l'Amministrazione non può procedere a vendita diretta a favore di un unico confinante qualora esistano altri soggetti in posizione analoga potenzialmente interessati all'acquisto. È necessario garantire idonee forme di pubblicità e avviare un confronto competitivo tra gli interessati, al fine di assicurare la parità di trattamento e il perseguimento del massimo ricavo possibile per l'ente pubblico, in conformità ai principi generali dell'ordinamento contabile e dell'evidenza pubblica.

INAMMISSIBILE IL RICORSO PER GENERICITÀ DELLE CENSURE E INSUSSISTENZA DELL’OBBLIGO DI AUTOTUTELA

È inammissibile per violazione del dovere di chiarezza e specificità dei motivi il ricorso che lamenti la genericità dei criteri di valutazione di una procedura senza effettuare una concreta e puntuale disamina degli elementi tecnici ed economici previsti dalla lex specialis. Inoltre, l'istanza di autotutela non genera in capo all'Amministrazione alcun obbligo giuridico di provvedere in via esplicita, trattandosi di un potere officioso e ampiamente discrezionale, con la conseguenza che l'inerzia serbata non è qualificabile come silenzio-inadempimento ai sensi dell'art. 117 c.p.a.

ESCLUSIONE PER MANCATO IMPEGNO ALL'INDENNIZZO E VIOLAZIONE DEL LIMITE DI PARTECIPAZIONE NELLE CONCESSIONI DEMANIALI

È illegittima l'aggiudicazione di una concessione demaniale qualora il concorrente ometta di allegare alla manifestazione di interesse l'atto unilaterale d'obbligo riguardante l'indennizzo da corrispondere al concessionario uscente, qualora tale adempimento sia qualificato dalla lex specialis come requisito di partecipazione a pena di esclusione. Parimenti, viola il principio di concorrenza e la clausola limitativa del bando la partecipazione dello stesso operatore a più procedure contestuali per la gestione di chioschi distinti, quando sia previsto il divieto di concorrere per più di un'unità.

OBBLIGO DI DISAPPLICAZIONE DELLA PROROGA AUTOMATICA DELLE CONCESSIONI DEMANIALI IN CONTRASTO CON IL DIRITTO UE

In materia di concessioni demaniali, la stazione appaltante è tenuta a disapplicare la normativa nazionale che prevede proroghe automatiche in quanto incompatibile con il diritto unionale. Nelle procedure selettive per l'affidamento di tali contratti attivi, le clausole della lex specialis che impongono adempimenti specifici a pena di esclusione sono pienamente efficaci, non trovando applicazione il principio di tassatività delle cause di esclusione proprio dei contratti pubblici passivi.

OBBLIGO DI SELEZIONE CONCORRENZIALE PER I CONTRATTI ATTIVI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE (13.2)

Ai contratti attivi stipulati da un'amministrazione aggiudicatrice non si applica l'integrale disciplina del Codice dei contratti pubblici prevista per i contratti passivi, ma sussiste comunque l'obbligo inderogabile di rispettare i principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza e pubblicità, che impongono lo svolgimento di una procedura di valutazione idonea a stimolare il confronto competitivo tra gli operatori economici.

POTERE DIRIGENZIALE NELL'ASSEGNAZIONE MEDIANTE EVIDENZA PUBBLICA DI AREE ARTIGIANALI SCADUTE

Al dirigente spetta la competenza esclusiva nell'adozione di atti gestionali che impegnano l'ente verso l'esterno, inclusa la decisione di non rinnovare una concessione scaduta e procedere all'assegnazione tramite gara. Gli indirizzi del consiglio comunale hanno valenza di direttiva generale e non possono sostituirsi alla valutazione di legittimità tecnica e normativa operata dal dirigente nel rispetto del principio di evidenza pubblica.

SOCIETA' MISTA PUBBLICA - SOCIO OPERATIVO PRIVATO DEVE AVERE UNA PARTECIPAZIONE NON INFERIORE AL 30%

Deve considerarsi che l’art. 17 del d.lgs. n. 175 del 2016 (Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica), nel prevedere che “Nelle società a partecipazione mista pubblico-privata la quota di partecipazione del soggetto privato non può essere inferiore al trenta per cento e la selezione del medesimo si svolge con procedure di evidenza pubblica a norma dell'articolo 5, comma 9, del decreto legislativo n. 50 del 2016 e ha a oggetto, al contempo, la sottoscrizione o l'acquisto della partecipazione societaria da parte del socio privato e l'affidamento del contratto di appalto o di concessione oggetto esclusivo dell'attività della società mista”, mira non solo ad assicurare all’amministrazione un effettivo (e dunque utile) apporto tecnico-professionale dell’operatore economico privato, ma pure a predeterminare in modo netto l’impegno finanziario pubblico.

Come già ricordato nell’ordinanza di rimessione alla Corte di giustizia UE, il socio privato deve infatti essere operativo e non un mero socio di capitale, stante la specificità del ruolo che deve assumere nell’attuazione dell’oggetto sociale: del resto, il coinvolgimento del socio privato per il perseguimento di fini di interessi generali si giustifica proprio per la carenza in seno alla amministrazione pubblica delle competenze necessarie di cui ha la disponibilità il socio privato.

La partecipazione del socio privato operativo deve essere adeguata, idonea cioè a rendere possibile l’attuazione dell’oggetto sociale; tale adeguatezza è stata fissata dal legislatore nazionale, proprio ai fini del rispetto dei principi eurounitari, nella soglia minima di partecipazione del 30%.

Sul fronte dell’impegno economico ciò si traduce nella ricerca di capitale privato “terzo”, ossia nella netta e definitiva separazione tra l’onere finanziario assunto ab initio dall’amministrazione ed il rischio imprenditoriale del privato, che verrebbe potenzialmente (e progressivamente) annullato in presenza di una ulteriore partecipazione indiretta della parte pubblica del capitale della società mista, per effetto della contestuale partecipazione della prima al capitale sociale del partner operativo.

INCARICHI LEGALI – EQUO COMPENSO - LEGITTIMI INCARICHI GRATUITI (4)

Oggetto di contestazione è l’incarico è a titolo gratuito, con esclusione di ogni onere a carico dell’Amministrazione. Gli Ordini professionali forensi hanno ritenuto l’avviso illegittimamente lesivo dei loro interessi e di quelli degli iscritti e lo hanno impugnato (con ricorso rubricato al n.r.g. 3632/2019 dinanzi al T.a.r. del Lazio, sede di Roma), in uno al comunicato stampa fatto pervenire dal Ministero dell’economia e delle finanze in risposta a talune rimostranze promosse dagli stessi professionisti successivamente alla pubblicazione dell’avviso.

Più nel dettaglio, il primo giudice:

b) ha ritenuto che la gratuità dell’attività da prestare è compatibile con le norme e i principi del diritto interno ed europeo, rilevando che:

b.1) non si rinvengono specifici divieti in tal senso nell’ordinamento, neppure sulla base delle previsioni settoriali del Codice deontologico;

b.2) la disciplina dell’equo compenso invocata dagli Ordini ricorrenti a sostegno della propria tesi non si attaglia alla fattispecie concreta e, comunque sia, non è di ostacolo a che i professionisti prestino attività di carattere gratuito. Resta fermo che – ad avviso del T.a.r. - laddove la prestazione si svolga a titolo oneroso, il compenso pattuito debba necessariamente essere equo sulla base del quadro normativo vigente (art. 36 Cost.; art. 13-bis, comma 2, legge n. 247/2012);

b.3) i professionisti ritraggono vantaggi di natura diversa dall’espletamento dell’attività a titolo gratuito, in termini di maturazione di esperienze personali, di arricchimento professionale, curriculare.

b.4) la previsione della gratuità non contrasta neppure con i principi in tema di buon andamento ed efficienza dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.), non essendo affatto dimostrato alcun nesso di (negativa) influenza tra l’assunzione di un incarico gratuito da parte del professionista e il suo svolgimento in maniera competente, professionale, decorosa e dignitosa (artt. 9, 19, 25 e 29 del Codice deontologico).

La Sezione ritiene che il profilo sia fondato nella parte in cui lamenta la violazione delle regole che presiedono all’imparzialità dell’azione amministrativa, sia sotto l’aspetto della formazione dell’elenco da cui attingere per i futuri affidamenti di incarichi, sia in relazione ai criteri da applicare di volta in volta per attribuire specificamente gli incarichi ai professionisti.

Se è vero (come è vero) che nel quadro costituzionale ed eurounitario vigente la prestazione lavorativa a titolo gratuito è lecita e possibile e che il ‘ritorno’ per chi la presta può consistere anche in un vantaggio indiretto (arricchimento curriculare, fama, prestigio, pubblicità), la funzione amministrativa, da svolgere nel rispetto dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento, non può non incentrare la sua concreta azione sui cardini della prevedibilità, certezza, adeguatezza, conoscibilità, oggettività ed imparzialità dei criteri di formazione dell’elenco al quale attingere e di affidamento degli incarichi.

La tenuta costituzionale del sistema basato sulle richieste di prestazioni gratuite da parte delle Pubbliche Amministrazioni si può ammettere solo se è previamente previsto un meccanismo procedimentale che dia idonee garanzie circa il fatto che la concreta azione amministrativa sia ispirata a criteri, canoni e regole di assoluta imparzialità nella selezione e nella scelta dei professionisti, di modo che in questo ‘nuovo mercato’ delle libere professioni nessuno abbia ad avvantaggiarsi a discapito di altri.

PRESTAZIONE LAVORATIVA A TITOLO GRATUITO - LEGITTIMA NEL RISPETTO DELLA TUTELA DELLA PAR CONDICIO DEI CONTRAENTI (4)

Il secondo e terzo, tematicamente centrali, motivi di appello censurano, con argomenti complementari, la sentenza che ha ritenuto non configurabile un appalto pubblico di servizi a titolo gratuito (finalizzato alla pianificazione urbanistica, e con rimborso delle sole spese previamente autorizzate dal RUP), e dunque (ha ritenuto) illegittima la relativa gara, in quanto non conforme al paradigma normativo dell’art. 3, comma 1, lett. ii), d.lgs. n. 50 del 2016, e inoltre perché inidonea a garantire la qualità dell’offerta e, ancora prima, a consentire una sua effettiva valutazione.

Per l’appello, l’ordinamento in generale in realtà non vieta una prestazione d’opera professionale a titolo gratuito a vantaggio di una pubblica Amministrazione, e neppure con riguardo al sistema dei contratti pubblici (nel cui ambito, del resto, è ammessa la sponsorizzazione). L’Amministrazione appellante aggiunge che la valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa dei professionisti è qui -necessariamente- avvenuta con la sola esclusione dell’elemento prezzo (pari a zero in tutte le offerte), che rappresenta il parametro proprio dell’offerta economica : vale a dire, è avvenuta circoscrivendo preventivamente lo spazio della valutazione all’offerta tecnica, e secondo i criteri comunque a tale scopo fissati dal disciplinare di gara alla pagina 16.

I motivi d’appello, ritiene il Collegio, sono fondati.

La caratterizzazione di “onerosità” appare da riferire a questa contestualizzazione al mercato di matrice europea; sembra muovere dal presupposto che il prezzo corrispettivo dell’appalto costituisca un elemento strumentale e indefettibile per la serietà dell’offerta, e l’inerente affidabilità dell’offerente nell’esecuzione della prestazione contrattuale. Al fondamento pare esservi il concetto che un potenziale contraente che si proponga a titolo gratuito, dunque senza curare il proprio interesse economico nell’affare che va a costosamente sostenere, celi inevitabilmente un cattivo e sospettabile contraente per una pubblica Amministrazione.

Il tema ha naturalmente diverse declinazioni, a seconda che riguardi contratti “attivi” (comportanti per l’Amministrazione un’entrata) o contratti “passivi” (comportanti per l’Amministrazione una spesa). Per quanto riguarda gli appalti pubblici, si verte in principio di contratti passivi e su questi occorre concentrare l’attenzione.

La par condicio tra partecipanti alla gara, presidio della concorrenzialità, è necessaria nel presupposto che la tutela della concorrenza rechi con sé la garanzia di efficienza del mercato.

In una tale prospettiva - osserva il Collegio - una lettura sistematica delle previsioni ricordate, con considerazione degli interessi pubblici immanenti al contratto pubblico e alle esigenze che lo muovono, induce a ritenere che l’espressione “contratti a titolo oneroso” può assumere per il contratto pubblico un significato attenuato o in parte diverso rispetto all’accezione tradizionale e propria del mondo interprivato. In realtà, la ratio di mercato cui si è accennato, di garanzia della serietà dell’offerta e di affidabilità dell’offerente, può essere ragionevolmente assicurata da altri vantaggi, economicamente apprezzabili anche se non direttamente finanziari, potenzialmente derivanti dal contratto.

La garanzia di serietà e affidabilità, intrinseca alla ragione economica a contrarre, infatti, non necessariamente trova fondamento in un corrispettivo finanziario della prestazione contrattuale, che resti comunque a carico della Amministrazione appaltante: ma può avere analoga ragione anche in un altro genere di utilità, pur sempre economicamente apprezzabile, che nasca o si immagini vada ad essere generata dal concreto contratto.

Resta comunque l’esigenza della garanzia della par condicio dei potenziali contraenti, che va assicurata dalla metodologia di scelta tra le offerte.

E’ infatti il caso di rilevare che è per questa essenziale ragione che un tale contratto pubblico, per quanto “gratuito” in senso finanziario (ma non economico), non può che rimanere nel sistema selettivo del d.lgs. n. 50 del 2016: altrimenti, se ne fosse fuori, portando alle conseguenze un diverso ragionamento, l’Amministrazione appaltante potrebbe scegliere il contraente a piacimento, con ciò ingenerando un’evidente lesione della par condicio dei potenziali interessati al contratto proprio per quell’utile immateriale e ledendo gli stessi principi di derivazione eurounitaria del mercato concorrenziale che sono alla base delle commesse pubbliche.

La gratuità finanziaria, anche se non economica, del contratto si riflette infatti sulla procedura di selezione, che non può non esservi in concreto adattata.

La descritta concezione “debole” di «contratto a titolo oneroso» va dunque ulteriormente valutata in compatibilità con il d.lgs. n. 50 del 2016 anche per ciò che riguarda la procedura di scelta del contraente, improntata al criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che, di suo, si baserebbe sul miglior rapporto tra qualità e prezzo.

Ma la caratterizzazione che si è finora esaminata corrisponde fatalmente a una lex specialis del tutto particolare, che non può che riservare punti zero alla componente economica. Sicché il vaglio della domanda si esaurisce nella valutazione dell’offerta tecnica, in ipotetica criticità con la configurazione di tale criterio ad opera dell’art. 83 d.lgs. n. 50 del 2016.

Occorre dunque valutare la compatibilità di una siffatta tipologia contrattuale con le regole dell’evidenza pubblica ed i principi eurounitari, in particolare sotto il profilo della suscettibilità di adeguata valutazione delle offerte prive di un contenuto economico. Si tratta di una valutazione da svolgere in concreto ed ex ante.

A questo riguardo, osserva il Collegio che i criteri di aggiudicazione enucleati alle pagg. 16 e seguenti del disciplinare di gara, basati sulla componente tecnica (professionalità, adeguatezza dell’offerta, caratteristiche metodologiche dell’offerta), cui sono attribuiti novanta punti, e residualmente sul tempo, al quale sono riservati dieci punti, appaiono comunque sufficientemente oggettivi per una valutazione dell’offerta e non contrastano dunque con il rammentato art. 83. E’ questo, del resto, il solo modo in cui può essere inteso in un tal caso il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Un tale carattere sintetico e sincopato del criterio di aggiudicazione in concreto stabilito è infatti coerente con la delineata nozione di onerosità del concreto contratto, che impone un’applicazione adattata della disciplina del Codice degli appalti pubblici sui criteri di aggiudicazione.