CONCESSIONE DI UN BENE DEMANIALE: LEGITTIMA LA CLAUSOLA DEL BANDO CHE SUBORDINA LA PARTECIPAZIONE ALLA GARA AL CONTESTUALE ACQUISTO DEI BENI AZIENDALI DEL PRECEDENTE GESTORE FALLITO (4)

Non viola il principio della libera concorrenza né il favor partecipationis la clausola della lex specialis che imponga ai concorrenti, a pena di esclusione, di presentare contestuale offerta per l'acquisto dei beni del gestore uscente sottoposti a procedura fallimentare. Tale previsione risulta legittima quando fondata sulla natura infungibile delle strutture preesistenti, sulla loro compenetrazione con il sito estrattivo e sull'impossibilità pratica di edificare nuovi impianti in aree soggette a stringenti vincoli ambientali.

"Tale scelta è stata correttamente considerata dal Tar funzionale all’esigenza di salvaguardare il sito minerario al fine di conservare il valore sia del giacimento che degli impianti ad esso collegati, preservando la funzionalità delle reti ed impianti attualmente in essere e il contesto ambientale, e assicurando, al contempo, la continuità nello sfruttamento della risorsa”.

Essa assicura la continuità del livello di sfruttamento della risorsa e la salvaguardia del sito minerario dal punto di vista ambientale, funzionale e occupazionale, oltre che gli introiti destinati alle casse pubbliche in relazione al quantitativo di acqua lavorata dal concessionario.

Il Tar ha messo bene in evidenza sotto tale profilo come l’oggetto della vendita fallimentare è strettamente connesso con l’esercizio dell’attività.

[...]

Il Tar ha correttamente messo in evidenza che la società ricorrente non ha adeguatamente spiegato in che modo sarebbe stato possibile per il concessionario entrante, senza l’acquisto dei beni del concessionario uscente, gestire il sito minerario salvaguardando tutti gli interessi pubblici sopra richiamati (ambientali, occupazionali, economici, etc.).

L’Amministrazione ha quindi scelto la soluzione più ragionevole per soddisfare i diversi interessi coinvolti, dando in pari tempo un senso a tutti i precedenti investimenti che nel tempo avevano consentito lo sviluppo del sito minerario e, soprattutto, ai sacrifici dei valori ambientali/paesaggistici che in passato si erano resi necessari al fine di favorire lo sfruttamento della risorsa idrica."

LEGITTIMA L'ALIENAZIONE DIRETTA DI BENI PUBBLICI TRA ENTI PER INTERESSE GENERALE

In tema di contratti attivi della Pubblica Amministrazione, la legittimazione a impugnare l'alienazione diretta di un bene patrimoniale presuppone la dimostrazione di un interesse concreto e attuale all'acquisto del bene stesso. La procedura di vendita tra enti pubblici per finalità di interesse generale non richiede le medesime forme di pubblicità dei contratti passivi.

OBBLIGO DI PROVVEDIMENTO ESPRESSO NELL'ALIENAZIONE DI BENI DEL PATRIMONIO DISPONIBILE (13.2)

In tema di alienazione di beni immobili comunali, l'Amministrazione ha il dovere di concludere il procedimento attivato dall'istanza del privato con un provvedimento espresso, non essendo sufficiente l'adozione di meri atti istruttori interni. La natura di 'contratto attivo' della vendita immobiliare non esenta l'ente dal rispetto dei principi di trasparenza e dell'obbligo di provvedere sancito dall'art. 2 della Legge 241/1990.

LEGITTIMO IL DIVIETO DI SUBINGRESSO NELLE CONCESSIONI DEMANIALI MARITTIME

È legittima la clausola del bando di gara che vieta il subingresso nella concessione demaniale marittima, in quanto il Codice della Navigazione riconosce all'autorità concedente il potere di limitare la trasferibilità del titolo per impedire che soggetti terzi, non partecipanti alla gara, acquisiscano posizioni di vantaggio eludendo il confronto competitivo.

ILLEGITTIMO L'ANNULLAMENTO D'UFFICIO DELL'AGGIUDICAZIONE OLTRE IL TERMINE DI DODICI MESI

In materia di contratti attivi della Pubblica Amministrazione, il potere di autotutela esercitato per rimediare a vizi originari della procedura (quali l'errata stima del valore del bene o l'incertezza sulla titolarità proprietaria) deve essere qualificato come annullamento d'ufficio ai sensi dell'art. 21-nonies L. 241/1990, e non come revoca. Pertanto, l'annullamento dell'aggiudicazione deve intervenire entro il termine massimo di dodici mesi, decorso il quale il potere si consuma, salvo i casi di condotte penalmente rilevanti accertate con sentenza passata in giudicato.

SINDACATO LIMITATO SULLA DISCREZIONALITA' TECNICA NELLA FORMULAZIONE DEI QUIZ DI AMMISSIONE UNIVERSITARIA

La scelta dei quesiti da sottoporre ai candidati durante le prove costituisce espressione di discrezionalità tecnica dell'Amministrazione che, in quanto tale, non è sindacabile in sede giurisdizionale, ad eccezione delle ipotesi in cui il suo esercizio risulti manifestamente illogico o irragionevole. Il principio dell'anonimato non richiede una peculiare valutazione quando la correzione avvenga in maniera meccanizzata tramite lettore ottico, escludendo manipolazioni umane.

LEGITTIMITÀ DELLA DECADENZA PER MANCATA CONFERMA DI INTERESSE NELLE GRADUATORIE NAZIONALI

In materia di concorsi per l'accesso ai corsi di laurea a numero programmato, la mancata conferma di interesse alla permanenza in graduatoria entro il termine di cinque giorni previsto dalla lex specialis determina la decadenza automatica del candidato, rendendo inammissibile l'impugnazione degli esiti della procedura per difetto di una situazione giuridica soggettiva attuale e concreta.

LEGITTIMO IL COLLEGAMENTO TRA CONCESSIONE MINERARIA E ACQUISTO DEL COMPENDIO AZIENDALE FALLIMENTARE (4.1)

Nelle procedure di affidamento di concessioni minerarie, l'Amministrazione può discrezionalmente prevedere l'obbligo per il concorrente di acquisire i beni strumentali del precedente gestore tramite procedura fallimentare, qualora ciò sia necessario per assicurare l'immediata operatività degli impianti, evitare il fermo della produzione e prevenire l'impatto ambientale derivante dalla costruzione di nuovi stabilimenti in zone vincolate.

ACCESSO AGLI ATTI NELLE SELEZIONI PER SERVIZI LEGALI ESCLUSI (4.1)

Le procedure volte alla creazione di un elenco di professionisti per il conferimento di incarichi legali, pur riguardando contratti esclusi dall'applicazione oggettiva del Codice dei contratti pubblici, sono soggette ai principi di economicità, efficacia, imparzialità e trasparenza, rendendo i relativi atti ostensibili ai sensi della normativa sull'accesso documentale per i soggetti che vantino un interesse diretto, concreto e attuale alla verifica della correttezza del procedimento.

ILLEGITTIMO L'AFFIDAMENTO DIRETTO A SOCIETA' MISTA SENZA DELIMITAZIONE DELL'OGGETTO (5.9)

È illegittimo l'affidamento diretto di servizi pubblici in favore di una società mista preesistente qualora l'individuazione del servizio non sia stata delimitata in sede di gara originaria sia sotto il profilo temporale che con riferimento all'oggetto, poiché la clausola di apertura del bando a nuovi soci pubblici non può sanare l'indeterminatezza della missione originaria né eludere l'obbligo di nuove procedure ad evidenza pubblica per l'assegnazione di ulteriori incarichi.

LEGITTIMA L'ACQUISIZIONE DI ARREDO URBANO QUALE MIGLIORIA GRATUITA NELLE CONCESSIONI DI SPAZI PUBBLICITARI (4.1)

La concessione di spazi pubblicitari su aree pubbliche che non comporti la gestione di un servizio pubblico né il trasferimento del rischio operativo all'affidatario deve essere qualificata come concessione di beni demaniali; ne consegue che l'amministrazione può legittimamente inserire tra i criteri di valutazione dell'offerta tecnica la fornitura di elementi di arredo urbano migliorativi a titolo gratuito, senza che ciò integri un illegittimo affidamento diretto di forniture o una violazione del divieto di artificiosa limitazione della concorrenza.

COMPETENZA GESTORIA SULLA CONCESSIONE TEMPORANEA DI TERRE AD USO CIVICO (4.1)

Le procedure finalizzate alla stipula di contratti attivi, come la concessione d'uso di aree pubbliche per fini estrattivi, sono sottratte all'applicazione integrale del Codice dei Contratti Pubblici e soggette esclusivamente ai principi generali di trasparenza, pubblicità e concorrenza derivanti dall'ordinamento eurounitario. La competenza dell'ente gestore degli usi civici sussiste anche per destinazioni d'uso temporanee eccedenti i bisogni essenziali della popolazione, purché la lex specialis garantisca la reversibilità dell'intervento attraverso precisi obblighi di rinaturazione finale del sito.

INAMMISSIBILITA DEL RINNOVO AUTOMATICO DELLE CONCESSIONI E OBBLIGO DI EVIDENZA PUBBLICA

Il diniego di rinnovo di una concessione di beni pubblici, motivato dall'esigenza di assicurare il rispetto dei principi di concorrenza e di apertura al mercato, non richiede una specifica motivazione circa l'interesse pubblico, essendo la scelta di non rinnovare conforme alla scadenza naturale del vincolo contrattuale e agli obblighi derivanti dall'ordinamento eurounitario.

LEGITTIMITÀ ACQUISTO IMMOBILIARE E LIMITI APPLICAZIONE REQUISITI GENERALI AI CONTRATTI ESCLUSI (4.1)

L'acquisto di beni immobili da parte della Pubblica Amministrazione configura un contratto escluso ai sensi del Codice dei contratti pubblici, soggetto esclusivamente ai principi generali di economicità, efficacia, imparzialità e trasparenza; ne consegue che l'eventuale stato di concordato preventivo omologato in capo al venditore non ne determina l'esclusione automatica, atteso che l'oggetto della prestazione si esaurisce nel trasferimento della proprietà e non richiede le garanzie di stabilità operativa necessarie per l'esecuzione di appalti di durata.

DISCREZIONALITÀ NELLA PIANIFICAZIONE DELLE ALIENAZIONI IMMOBILIARI E LIMITI AL DIRITTO DI OPZIONE (4.1)

Le determinazioni in ordine all'inclusione o all'esclusione di beni immobili dai piani di alienazione comunale appartengono alla sfera della discrezionalità amministrativa e non richiedono una motivazione analitica per ogni singolo cespite, essendo sufficiente il richiamo a esigenze di programmazione generale. Il conduttore di un alloggio ERP non vanta un diritto soggettivo alla vendita del bene per il solo fatto dell'inserimento dell'immobile in un precedente piano di alienazione, atteso che tale inserimento costituisce atto preparatorio che non vincola l'Amministrazione fino al perfezionamento del negozio traslativo.

DIRITTO DI ACCESSO GARANTITO NELLA SELEZIONE DI AVVOCATI PER IL PATROCINIO LEGALE

Anche per i servizi legali esclusi dall'applicazione delle procedure di aggiudicazione, l'amministrazione è tenuta al rispetto dei principi di trasparenza e parità di trattamento, procedimentalizzando la scelta del professionista; ne consegue la sussistenza della giurisdizione amministrativa e del diritto di accesso agli atti per i partecipanti che intendano verificare la correttezza del posizionamento in graduatoria.

OBBLIGO DI CONFRONTO COMPETITIVO TRA CONFINANTI PER L'ALIENAZIONE DI BENI COMUNALI (12.2)

In tema di alienazione di beni immobili comunali, l'Amministrazione non può procedere a vendita diretta a favore di un unico confinante qualora esistano altri soggetti in posizione analoga potenzialmente interessati all'acquisto. È necessario garantire idonee forme di pubblicità e avviare un confronto competitivo tra gli interessati, al fine di assicurare la parità di trattamento e il perseguimento del massimo ricavo possibile per l'ente pubblico, in conformità ai principi generali dell'ordinamento contabile e dell'evidenza pubblica.

CONDANNA ALLE SPESE PER IL CONCORRENTE CHE RINUNCIA SE ESCLUSO PER CARENZA DI REQUISITI

In caso di rinuncia al ricorso, l'ordinario criterio della soccombenza ex art. 84, comma 2, c.p.a. impone di porre le spese a carico del rinunciante, qualora questi sia stato escluso dalla gara per mancanza dei requisiti di partecipazione. In tale ipotesi, la compensazione delle spese è illegittima se fondata sulla soccombenza virtuale, poiché la carenza dei requisiti soggettivi fa venire meno in radice la legittimazione e l'interesse ad agire, rendendo infondata ogni prognosi di esito favorevole della lite.

RISARCIMENTO PER PERDITA DI CHANCE NELLE PROCEDURE DI VENDITA DI BENI PUBBLICI (4.1)

Nelle procedure di evidenza pubblica aventi ad oggetto la vendita di beni pubblici (contratti attivi), la stazione appaltante è tenuta a garantire la segretezza delle offerte economiche e la pubblicità delle sedute di apertura, in ossequio ai principi generali di imparzialità e trasparenza. Ove tali garanzie manchino e il contratto sia stato già eseguito, il concorrente pretermesso ha diritto al risarcimento per perdita di chance, la cui quantificazione deve essere operata dividendo l'utile netto che l'impresa avrebbe ricavato per il numero dei partecipanti alla gara, rappresentando tale quoziente la probabilità di vittoria che l'operatore avrebbe avuto in una competizione lecita.

OBBLIGO DI SELEZIONE CONCORRENZIALE PER I CONTRATTI ATTIVI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE (13.2)

Ai contratti attivi stipulati da un'amministrazione aggiudicatrice non si applica l'integrale disciplina del Codice dei contratti pubblici prevista per i contratti passivi, ma sussiste comunque l'obbligo inderogabile di rispettare i principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza e pubblicità, che impongono lo svolgimento di una procedura di valutazione idonea a stimolare il confronto competitivo tra gli operatori economici.

SINDACATO LIMITATO SULLA DISCREZIONALITÀ TECNICA NELLE VALUTAZIONI DELLE OFFERTE (95.2)

Le valutazioni espresse dalla commissione giudicatrice in ordine alla conformità delle offerte tecniche rispetto ai requisiti minimi del capitolato non possono essere sindacate nel merito dal giudice amministrativo, salvo che risultino palesemente illogiche o fondate su un errore di fatto; grava pertanto sull'operatore economico che contesti la legittimità dell'ammissione di un concorrente l'onere di dimostrare, mediante adeguato supporto probatorio, l'effettiva carenza delle caratteristiche tecniche richieste dalla lex specialis.

OBBLIGATORIETÀ DEL SOPRALLUOGO E INAMMISSIBILITÀ DEL SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

Il sopralluogo obbligatorio previsto dalla legge di gara a pena di esclusione assume un ruolo sostanziale e non meramente formale, essendo finalizzato a consentire ai concorrenti la formulazione di un'offerta consapevole e basata sulla completa conoscenza dei luoghi. Ne consegue che l'esecuzione del sopralluogo da parte di un soggetto non munito di regolare delega non costituisce una carenza formale, bensì un'omissione di un requisito essenziale, la cui integrazione postuma tramite soccorso istruttorio è inammissibile, vertendosi in materia di adempimenti preliminari alla presentazione dell'offerta che devono essere garantiti in ossequio al principio di parità di trattamento.

ILLEGITTIMA ESCLUSIONE PER CAUZIONE INSUFFICIENTE NEI CONTRATTI ATTIVI SENZA CLAUSOLA ESPULSIVA (4.1)

In tema di aste pubbliche per la vendita di beni pubblici, è illegittima l'esclusione del concorrente che abbia prestato una cauzione provvisoria di importo inferiore a quello prescritto se il bando non prevede espressamente la sanzione dell'esclusione; in tali ipotesi, l'insufficienza della garanzia non inficia la validità dell'offerta ma costituisce un'irregolarità sanabile mediante soccorso istruttorio, applicabile anche ai contratti attivi in forza dei principi generali di cui all'art. 4 del D.Lgs. 50/2016 e all'art. 6 della L. 241/1990.

GLI ORDINI PROFESSIONALI SONO AMMINISTRAZIONI AGGIUDICATRICI TENUTE AL RISPETTO DEL CODICE (3.1)

Gli ordini professionali rientrano indubitabilmente nella categoria degli enti pubblici non economici e, conseguentemente, in quella delle amministrazioni aggiudicatrici. Tale qualificazione impone loro il rispetto delle regole pro-concorrenziali poste dal Codice dei contratti pubblici, non potendo la natura associativa o l'autonomia finanziaria derogare alla disciplina dell'evidenza pubblica, volta a garantire la trasparenza e la parità di trattamento nell'attribuzione di vantaggi competitivi agli operatori economici.

INAPPLICABILITÀ DELL'ETEROINTEGRAZIONE NELLE CONCESSIONI DEMANIALI PER MANCANZA DI REQUISITI TECNICI

Nelle procedure per l'affidamento di concessioni demaniali marittime, l'amministrazione non può procedere all'esclusione di un operatore economico per il mancato possesso di requisiti tecnico-professionali qualora questi non siano stati espressamente richiesti dalla lex specialis, restando preclusa l'applicazione del principio di eterointegrazione del bando di gara tipico del settore dei contratti pubblici.

IL DEPOSITO CAUZIONALE NEI CONTRATTI ATTIVI È ELEMENTO ESSENZIALE DELL'OFFERTA NON SANABILE

Il deposito cauzionale richiesto per l'assegnazione in proprietà di lotti industriali (contratti attivi) non è assimilabile alla cauzione provvisoria degli appalti pubblici; configurandosi come elemento essenziale della proposta negoziale e anticipazione del prezzo, la sua incompletezza al termine di scadenza del bando non è suscettibile di regolarizzazione postuma, pena la violazione del principio della par condicio tra i concorrenti.

LEGITTIMA LA SHORT LIST CHIUSA TEMPORANEA E I REQUISITI DI FATTURATO PER SERVIZI LEGALI (17.1)

In tema di affidamento di servizi legali esclusi dall'ambito di applicazione oggettiva del Codice dei contratti pubblici, è legittima la scelta della Stazione Appaltante di istituire un elenco chiuso di avvocati, non suscettibile di aggiornamento costante, qualora tale limite sia adeguatamente compensato da una durata temporale ristretta (nella specie, annuale). La fissazione di requisiti di capacità economica, quali un volume d'affari minimo, costituisce esercizio di discrezionalità amministrativa non irragionevole volto a garantire l'affidabilità del professionista.

OBBLIGO DI EVIDENZA PUBBLICA PER IL RINNOVO DELLE CONCESSIONI DI ACQUE MINERALI

Il rinnovo automatico delle concessioni per la coltivazione di acque minerali contrasta con i principi di libertà di stabilimento e di tutela della concorrenza di cui agli artt. 49 TFUE e 12 della Direttiva 2006/123/CE. Tali concessioni, avendo ad oggetto beni pubblici limitati e idonei a generare occasioni di guadagno, devono essere assegnate tramite procedure selettive trasparenti e imparziali, non potendo il concessionario uscente vantare un diritto soggettivo al rinnovo né un legittimo affidamento prevalente sull'interesse pubblico all'apertura del mercato.

VERIFICA REQUISITI E CONGRUITÀ NELLA PRELAZIONE PER LOCAZIONE DI IMMOBILI PUBBLICI

In tema di contratti attivi della Pubblica Amministrazione, l'obbligo di verifica dei requisiti di partecipazione e della congruità dell'offerta prima della denuntiatio al titolare del diritto di prelazione sussiste esclusivamente se espressamente previsto dal bando di gara, non essendo applicabile in via automatica la disciplina rigorosa del Codice dei contratti pubblici prevista per i contratti passivi.

COMMISSIONE GIUDICATRICE - I CRITERI MOTIVAZIONALI SI POSSONO SPECIFICARE SOLO PRIMA DELL'APERTURA DELLE OFFERTE

La selezione in discorso è regolata dai principi generali in materia di evidenza pubblica (in particolare da quelli di cui all’art. 4 decreto legislativo n. 50/2016 recante il codice dei contratti pubblici vigente ratione temporis) e deve rispettare i principi della libera concorrenza, della trasparenza e della non discriminazione (cfr. sul punto T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, sentenza 11/04/2023, n. 6222). Orbene nel caso di specie è accaduto che la Commissione di gara - ad offerte già aperte - ha introdotto dei nuovi subcriteri di valutazione delle offerte. Il Tribunale osserva al riguardo che secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale la scelta operata dall’Amministrazione appaltante relativamente ai criteri di valutazione delle offerte, ivi compreso il peso da attribuire a tali singoli elementi, specificati nella lex specialis e ivi compresa anche la disaggregazione eventuale del singolo criterio valutativo in sub-criteri, è espressione dell’ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l’interesse pubblico e come tale è sindacabile in sede di legittimità solo allorché sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale ed i criteri non siano trasparenti ed intellegibili, non consentendo ai concorrenti di calibrare la propria offerta (ex multis, Consiglio Stato, sez. V, sentenza 14 novembre 2017, n. 5245; 18 giugno 2015, n. 3105; 8 aprile 2014, n. 1668; sez. III, 2 maggio 2016, n. 1668). Nel caso di specie, non può quindi censurarsi la scelta in sé, operata dal seggio di gara, di specificare ulteriormente i criteri di cui all’avviso mediante l’enucleazione di sotto-parametri di valutazione e la predisposizione di griglie per l’attribuzione dei punteggi relativi a ciascun elemento, rientrando tale modus operandi nell’ambito della discrezionalità, che va riconosciuta all’organo valutatore e rendendo vieppiù agevole e trasparente la verifica del percorso logico seguìto dalla commissione tecnica nella valutazione delle offerte in gara. È del resto consolidato in giurisprudenza l’orientamento per cui nelle gare pubbliche la commissione giudicatrice può autovincolare la discrezionalità ad essa attribuita dai criteri di valutazione stabiliti dal bando di gara, senza modificare in alcun modo questi ultimi, ma, ad ulteriore garanzia della trasparenza del percorso motivazionale che presiede all'attribuzione dei punteggi per le offerte, solo specificando le modalità applicative di tale operazione, con criteri definiti appunto “motivazionali”, sempre che ciò non avvenga a buste già aperte e che in ogni caso non si modifichino i criteri di valutazione ed i fattori di ponderazione fissati nel bando di gara; in particolare questa non consentita modificazione si realizza quando la commissione enuclea subcriteri di valutazione non previsti dal bando o alteri il peso di quelli contemplati dalla lex specialis (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 18/06/2018, n. 3737; TAR Lombardia Milano Sez. IV, sentenza 10/02/2018, n. 39). Sebbene nella fattispecie oggetto di causa la commissione non abbia modificato nella sostanza i parametri di valutazione posti dalla legge di gara, ma abbia piuttosto precisato, in sede di valutazione delle offerte, il percorso logico seguito per l’attribuzione del punteggio enunciando criteri appunto di carattere “motivazionale”, tuttavia consta chiaramente dalla documentazione in atti e dalle difese del Comune che, solo dopo l’apertura delle buste contenenti le offerte dei partecipanti alla gara, la commissione tecnica ha precisato i criteri per l’attribuzione del punteggio in applicazione dei sotto-criteri di carattere discrezionale previsti dall’avviso pubblico. Siffatta condotta realizza una violazione del principio di trasparenza, che per la sua portata generale trova senz’altro applicazione – giuste le coordinate ermeneutiche ricordate in principio – alla procedura comparativa di raccolta delle manifestazioni di interesse per il servizio di monopattino elettrico sharing sul territorio comunale. L’illegittimità delle operazioni di valutazione condotte in violazione del principio di trasparenza comporta, come è evidente, già di per sé l’illegittimità del provvedimento finale di aggiudicazione oggetto di impugnativa, il quale va conseguentemente annullato.

REQUISITO DI ASSENZA DEBITI VERSO L'ENTE VALIDO PER CONTRATTI ATTIVI

I contratti attivi della Pubblica Amministrazione, quali le locazioni immobiliari, sono sottratti all'applicazione delle norme sui motivi di esclusione di cui all'art. 80 del D.Lgs. 50/2016, restando regolati dai principi generali di economicità e trasparenza e dalle specifiche clausole dell'avviso pubblico. È pertanto legittima la clausola del bando che subordini la partecipazione all'assenza di rapporti debitori verso l'ente locatore a qualsiasi titolo, configurando un requisito di partecipazione autonomo e più ampio rispetto alla regolarità fiscale e contributiva, giustificato dall'esigenza dell'amministrazione di selezionare contraenti finanziariamente affidabili.

INCARICHI LEGALI – EQUO COMPENSO - LEGITTIMI INCARICHI GRATUITI (4)

Oggetto di contestazione è l’incarico è a titolo gratuito, con esclusione di ogni onere a carico dell’Amministrazione. Gli Ordini professionali forensi hanno ritenuto l’avviso illegittimamente lesivo dei loro interessi e di quelli degli iscritti e lo hanno impugnato (con ricorso rubricato al n.r.g. 3632/2019 dinanzi al T.a.r. del Lazio, sede di Roma), in uno al comunicato stampa fatto pervenire dal Ministero dell’economia e delle finanze in risposta a talune rimostranze promosse dagli stessi professionisti successivamente alla pubblicazione dell’avviso.

Più nel dettaglio, il primo giudice:

b) ha ritenuto che la gratuità dell’attività da prestare è compatibile con le norme e i principi del diritto interno ed europeo, rilevando che:

b.1) non si rinvengono specifici divieti in tal senso nell’ordinamento, neppure sulla base delle previsioni settoriali del Codice deontologico;

b.2) la disciplina dell’equo compenso invocata dagli Ordini ricorrenti a sostegno della propria tesi non si attaglia alla fattispecie concreta e, comunque sia, non è di ostacolo a che i professionisti prestino attività di carattere gratuito. Resta fermo che – ad avviso del T.a.r. - laddove la prestazione si svolga a titolo oneroso, il compenso pattuito debba necessariamente essere equo sulla base del quadro normativo vigente (art. 36 Cost.; art. 13-bis, comma 2, legge n. 247/2012);

b.3) i professionisti ritraggono vantaggi di natura diversa dall’espletamento dell’attività a titolo gratuito, in termini di maturazione di esperienze personali, di arricchimento professionale, curriculare.

b.4) la previsione della gratuità non contrasta neppure con i principi in tema di buon andamento ed efficienza dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.), non essendo affatto dimostrato alcun nesso di (negativa) influenza tra l’assunzione di un incarico gratuito da parte del professionista e il suo svolgimento in maniera competente, professionale, decorosa e dignitosa (artt. 9, 19, 25 e 29 del Codice deontologico).

La Sezione ritiene che il profilo sia fondato nella parte in cui lamenta la violazione delle regole che presiedono all’imparzialità dell’azione amministrativa, sia sotto l’aspetto della formazione dell’elenco da cui attingere per i futuri affidamenti di incarichi, sia in relazione ai criteri da applicare di volta in volta per attribuire specificamente gli incarichi ai professionisti.

Se è vero (come è vero) che nel quadro costituzionale ed eurounitario vigente la prestazione lavorativa a titolo gratuito è lecita e possibile e che il ‘ritorno’ per chi la presta può consistere anche in un vantaggio indiretto (arricchimento curriculare, fama, prestigio, pubblicità), la funzione amministrativa, da svolgere nel rispetto dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento, non può non incentrare la sua concreta azione sui cardini della prevedibilità, certezza, adeguatezza, conoscibilità, oggettività ed imparzialità dei criteri di formazione dell’elenco al quale attingere e di affidamento degli incarichi.

La tenuta costituzionale del sistema basato sulle richieste di prestazioni gratuite da parte delle Pubbliche Amministrazioni si può ammettere solo se è previamente previsto un meccanismo procedimentale che dia idonee garanzie circa il fatto che la concreta azione amministrativa sia ispirata a criteri, canoni e regole di assoluta imparzialità nella selezione e nella scelta dei professionisti, di modo che in questo ‘nuovo mercato’ delle libere professioni nessuno abbia ad avvantaggiarsi a discapito di altri.

PATROCINIO IN GIUDIZIO - INCARICO FIDUCIARIO - AMMESSO AFFIDAMENTO DIRETTO

Con l’entrata in vigore del d.lgs. 50 del 2016 la giurisprudenza del giudice amministrativo ha confermato la distinzione tra contratti di opera intellettuale di cui all’art. 2229 e ss del cod.civ. (rientranti nell’ambito dei contratti esclusi di cui all’art. 17, comma 1 del d.lgs. 50 del 2016) - per i quali era stata ribadita l’importanza dell’elemento fiduciario nell’affidamento dell’incarico di patrocinio - e gli incarichi legali di consulenza ed assistenza a contenuto complesso inseriti in un quadro articolato di attività professionali organizzate, cui si applicano le norme del codice dei contratti sia pur semplificate.

Con riguardo ai primi, se è vero che sia il Consiglio di Stato che l’Anac avevano osservato che il rispetto dei principi posti dall’art. 4 del codice dei contratti suggerisca la procedimentalizzazione nella scelta del professionista cui affidare l’incarico di patrocinio legale attraverso, preferibilmente, la costituzione di elenchi, ciò non esclude la possibilità di effettuare un affidamento diretto ad un professionista determinato, subordinato, secondo le Linee guida dell’Anac, alla presenza di specifiche ragioni espresse dalla stazione appaltante tra le quali si annoverano i casi di conseguenzialità di incarichi o di complementarietà con altri incarichi attinenti alla medesima materia che siano stati positivamente conclusi nonchè i casi di assoluta particolarità della controversia.

In ogni caso, una lettura sistematica delle disposizioni del d.lgs. n. 50 del 2016, consente di rilevare come il legislatore della riforma, con il richiamo all’art. 4, più che delineare una vera e propria procedura comparativa, abbia inteso invocare il rispetto generale dei principi generali che regolano l’azione amministrativa in materia di imparzialità, trasparenza e adeguata motivazione, non escludendo la possibilità di un affidamento diretto e fiduciario dei servizi legali.

Si rileva, infine, che sulla materia degli incarichi di patrocinio legale, è intervenuto da ultimo il giudice comunitario che, con la sentenza nella causa C-265/18 del 6 giugno 2019, confermando i prevalenti orientamenti giurisprudenziali, ha chiarito che “A tale riguardo, occorre rilevare che l'articolo 10, lettera d), i) e ii), della direttiva 2014/24 non esclude dall'ambito di applicazione di detta direttiva tutti i servizi che possono essere forniti da un avvocato a un'amministrazione aggiudicatrice, ma unicamente la rappresentanza legale del suo cliente nell'ambito di un procedimento dinanzi a un organo internazionale di arbitrato o di conciliazione, dinanzi ai giudici o alle autorità pubbliche di uno Stato membro o di un paese terzo, nonché dinanzi ai giudici o alle istituzioni internazionali, ma anche la consulenza legale fornita nell'ambito della preparazione o dell'eventualità di un siffatto procedimento. Simili prestazioni di servizi fornite da un avvocato si configurano solo nell'ambito di un rapporto intuitu personae tra l'avvocato e il suo cliente, caratterizzato dalla massima riservatezza”.

Il carattere fiduciario di queste prestazioni, riconosciuto e acclarato nella sentenza, comporta che “da un lato, un siffatto rapporto intuitu personae tra l’avvocato e il suo cliente, caratterizzato dalla libera scelta del difensore e dalla fiducia che unisce il cliente al suo avvocato, rende difficile la descrizione della qualità che si attende dai servizi da prestare. Dall’altro, la riservatezza del rapporto tra avvocato e cliente … potrebbe essere minacciata dall’obbligo, incombente sull’amministrazione aggiudicatrice, di precisare le condizioni di attribuzione di un siffatto appalto nonché la pubblicità che deve essere data a tali condizioni”.

Anche alla luce di quest’ultima presa di posizione del giudice comunitario, confermativa della complessa e variegata evoluzione normativa e giurisprudenziale intervenuta successivamente al d.lgs. 163 del 2006, il Collegio non evidenzia illegittimità nel procedimento seguito dalla società nella scelta dei legali cui è stato affidato nel tempo il rilevante e complesso contenzioso amministrativo né, in capo ai convenuti un comportamento illecito rilevante ai fini di una responsabilità amministrativa. Infatti, questi ultimi nel conferimento degli incarichi in questione hanno rispettato anche i citati principi generali di trasparenza, ragionevolezza ed economicità.

APPALTI ESCLUSI E PUBBLICITA’ SEDUTE DI GARA (4 – 17.A)

Giova premettere che ai sensi del combinato disposto degli artt. 4 e 17, lett. a), D.Lgs. n. 50/2016 sono esclusi dalle procedure di evidenza pubblica i contratti attivi e passivi della p.a. aventi ad oggetto l'acquisto o la locazione di terreni, fabbricati esistenti o altri beni immobili, contratti questi ultimi rientranti nella potestà negoziale della p.a. Tale esclusione comporta che per l’individuazione del contraente è sufficiente, ma anche necessario, lo svolgimento di una procedura di valutazione aderente ai principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, previsti dal citato art. 4 D. Lgs. n. 50/2016 per tutti i contratti pubblici esclusi (ex multis, T.A.R., Firenze, Sez. I, 5 marzo 2019, n. 332).

Nello specifico, l’apertura in seduta pubblica dei plichi contenenti le offerte tecniche e la documentazione amministrativa risponde all’esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialità dell’azione della p.a. (Consiglio di Stato, Sez. III, 24 settembre 2018, n. 5495).

In argomento l’Adunanza Plenaria, con la pronuncia n. 13/2011, ha statuito che l’omessa pubblicità delle sedute di gara costituisce non una mera mancanza formale, ma una violazione sostanziale, che invalida la procedura, senza che occorra la prova di un’effettiva manipolazione della documentazione prodotta e le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post, una volta rotti i sigilli e aperti i plichi. Ne discende che la rilevanza della violazione prescinde dalla prova concreta delle conseguenze negative da essa derivanti, rappresentando la pubblicità un valore in sé, di cui la normativa nazionale ed eurounitaria predica la salvaguardia a tutela non solo degli interessi degli operatori ma anche di quelli della p.a.

Ciò chiarito, né dall’avviso pubblico né dal verbale n. 1 del 18.09.2018 si evincono, rispettivamente, la previsione e lo svolgimento -in seduta pubblica e con la presenza degli offerenti- dell’apertura dei plichi contenenti le offerte, costituendo tali adempimenti, per come chiarito, un indefettibile presidio per la tutela della pubblicità ed imparzialità dell’azione amministrativa, conseguendo a ciò l’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione.

GARA TELEMATICA – ERRATA ATTRIBUZIONE PUNTEGGIO PER ERRORE NELLA CREAZIONE DEL MODELLO DELLA PROCEDURA – RIATTRIBUZIONE PUNTEGGIO TECNICO – INDICAZIONE IN UN DOCUMENTO CARTACEO –LEGITTIMITÀ

Se è pur vero che la presente procedura non è stata di fatto completamente svolta in via telematica – avendo la commissione registrato i punteggi tecnici su un foglio non informatico – parimenti tale modus procedendi non pare configurare di per sé alcuna ipotesi di illegittimità.

Infatti né la legge di gara né la normativa in materia impongono l’utilizzo esclusivo dei mezzi telematici a pena in ogni caso di illegittimità dell’intero procedimento, dovendosi invece procedere caso per caso alla valutazione degli eventuali vizi derivanti dal mancato ricorso allo strumento telematico da parte della commissione di gara.

Nel caso di specie, di fronte all’oggettiva impossibilità di imputare a sistema i punteggi tecnici ottenuti dai partecipanti, la soluzione della commissione ha consentito il rispetto delle regole di gara – come già sopra evidenziato – e nello stesso tempo ha garantito l’efficienza, l’efficacia e l’economicità dell’azione amministrativa in materia di contratti pubblici (cfr. in particolare per tali principi, l’art. 4 del D.Lgs 50/2016, codice dei contratti pubblici o anche solo “codice”).

Infatti, di fronte ad una gara così complessa – con ben 65 lotti – e finalizzata all’acquisto di dispositivi medici, altre soluzioni al problema sopra riscontrato – come ad esempio l’eventuale annullamento della procedura e l’integrale rifacimento della medesima – si sarebbero poste in evidente contrasto con elementari esigenze di buon andamento dell’attività della pubblica amministrazione, oltre che con i generali principi di cui al menzionato art. 4 del codice.

CONCESSIONE DI ACQUE MINERALI - APPLICAZIONE CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI - ESCLUSIONE (4)

Occorre premettere che l’art. 4 del d.lgs. n. 50 del 2016 dispone che l'affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, dei contratti attivi, esclusi, in tutto o in parte, dall'ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell'ambiente ed efficienza energetica.

Per le sole concessioni di lavori pubblici o servizi gli artt. 164 e seguenti del d.lgs. n. 50 del 2016 stabiliscono l’applicazione condizionata del regime dei contratti pubblici purché compatibile con le relative procedure ed ove sussistano specifici presupposti (art. 164, comma 2).

Venendo in rilevo, nel caso in decisione, la concessione a fini di sfruttamento economico di un bene demaniale, qual è la sorgente idrica, non trova applicazione la disciplina dettata dal d.lgs. n. 50 del 2016.

Conseguentemente l'art. 95 del d.lgs. n. 50 del 2016 può applicarsi alla gara per cui è causa solo se richiamato dall’avviso quale autovincolo discrezionalmente assunto dall’amministrazione concedente.

NORMATIVA APPLICABILE NELLE PROCEDURE SOTTO SOGLIA COMUNITARIA (36)

L’art. 36 comma 1 del D.Lgs. 50/2016 prescrive che “L'affidamento e l'esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese. Le stazioni appaltanti possono, altresì, applicare le disposizioni di cui all'articolo 50”.

In forza dell’art. 30 comma 1 del medesimo decreto legislativo, “l'affidamento e l'esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni, ai sensi del presente codice garantisce la qualità delle prestazioni e si svolge nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza. Nell'affidamento degli appalti e delle concessioni, le stazioni appaltanti rispettano, altresì, i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice”.

Ancora, ai sensi dell’art. 4 del predetto testo normativo: “L'affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, dei contratti attivi, esclusi, in tutto o in parte, dall'ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell'ambiente ed efficienza energetica”.

Nella fattispecie in esame, gli articoli 48 ed 83 Codice Contratti che parte ricorrente asserisce essere stati violati, non possono essere applicati, se non nei limiti in cui espressamente richiamati dalla lex specialis.

PRESTAZIONE LAVORATIVA A TITOLO GRATUITO - LEGITTIMA NEL RISPETTO DELLA TUTELA DELLA PAR CONDICIO DEI CONTRAENTI (4)

Il secondo e terzo, tematicamente centrali, motivi di appello censurano, con argomenti complementari, la sentenza che ha ritenuto non configurabile un appalto pubblico di servizi a titolo gratuito (finalizzato alla pianificazione urbanistica, e con rimborso delle sole spese previamente autorizzate dal RUP), e dunque (ha ritenuto) illegittima la relativa gara, in quanto non conforme al paradigma normativo dell’art. 3, comma 1, lett. ii), d.lgs. n. 50 del 2016, e inoltre perché inidonea a garantire la qualità dell’offerta e, ancora prima, a consentire una sua effettiva valutazione.

Per l’appello, l’ordinamento in generale in realtà non vieta una prestazione d’opera professionale a titolo gratuito a vantaggio di una pubblica Amministrazione, e neppure con riguardo al sistema dei contratti pubblici (nel cui ambito, del resto, è ammessa la sponsorizzazione). L’Amministrazione appellante aggiunge che la valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa dei professionisti è qui -necessariamente- avvenuta con la sola esclusione dell’elemento prezzo (pari a zero in tutte le offerte), che rappresenta il parametro proprio dell’offerta economica : vale a dire, è avvenuta circoscrivendo preventivamente lo spazio della valutazione all’offerta tecnica, e secondo i criteri comunque a tale scopo fissati dal disciplinare di gara alla pagina 16.

I motivi d’appello, ritiene il Collegio, sono fondati.

La caratterizzazione di “onerosità” appare da riferire a questa contestualizzazione al mercato di matrice europea; sembra muovere dal presupposto che il prezzo corrispettivo dell’appalto costituisca un elemento strumentale e indefettibile per la serietà dell’offerta, e l’inerente affidabilità dell’offerente nell’esecuzione della prestazione contrattuale. Al fondamento pare esservi il concetto che un potenziale contraente che si proponga a titolo gratuito, dunque senza curare il proprio interesse economico nell’affare che va a costosamente sostenere, celi inevitabilmente un cattivo e sospettabile contraente per una pubblica Amministrazione.

Il tema ha naturalmente diverse declinazioni, a seconda che riguardi contratti “attivi” (comportanti per l’Amministrazione un’entrata) o contratti “passivi” (comportanti per l’Amministrazione una spesa). Per quanto riguarda gli appalti pubblici, si verte in principio di contratti passivi e su questi occorre concentrare l’attenzione.

La par condicio tra partecipanti alla gara, presidio della concorrenzialità, è necessaria nel presupposto che la tutela della concorrenza rechi con sé la garanzia di efficienza del mercato.

In una tale prospettiva - osserva il Collegio - una lettura sistematica delle previsioni ricordate, con considerazione degli interessi pubblici immanenti al contratto pubblico e alle esigenze che lo muovono, induce a ritenere che l’espressione “contratti a titolo oneroso” può assumere per il contratto pubblico un significato attenuato o in parte diverso rispetto all’accezione tradizionale e propria del mondo interprivato. In realtà, la ratio di mercato cui si è accennato, di garanzia della serietà dell’offerta e di affidabilità dell’offerente, può essere ragionevolmente assicurata da altri vantaggi, economicamente apprezzabili anche se non direttamente finanziari, potenzialmente derivanti dal contratto.

La garanzia di serietà e affidabilità, intrinseca alla ragione economica a contrarre, infatti, non necessariamente trova fondamento in un corrispettivo finanziario della prestazione contrattuale, che resti comunque a carico della Amministrazione appaltante: ma può avere analoga ragione anche in un altro genere di utilità, pur sempre economicamente apprezzabile, che nasca o si immagini vada ad essere generata dal concreto contratto.

Resta comunque l’esigenza della garanzia della par condicio dei potenziali contraenti, che va assicurata dalla metodologia di scelta tra le offerte.

E’ infatti il caso di rilevare che è per questa essenziale ragione che un tale contratto pubblico, per quanto “gratuito” in senso finanziario (ma non economico), non può che rimanere nel sistema selettivo del d.lgs. n. 50 del 2016: altrimenti, se ne fosse fuori, portando alle conseguenze un diverso ragionamento, l’Amministrazione appaltante potrebbe scegliere il contraente a piacimento, con ciò ingenerando un’evidente lesione della par condicio dei potenziali interessati al contratto proprio per quell’utile immateriale e ledendo gli stessi principi di derivazione eurounitaria del mercato concorrenziale che sono alla base delle commesse pubbliche.

La gratuità finanziaria, anche se non economica, del contratto si riflette infatti sulla procedura di selezione, che non può non esservi in concreto adattata.

La descritta concezione “debole” di «contratto a titolo oneroso» va dunque ulteriormente valutata in compatibilità con il d.lgs. n. 50 del 2016 anche per ciò che riguarda la procedura di scelta del contraente, improntata al criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che, di suo, si baserebbe sul miglior rapporto tra qualità e prezzo.

Ma la caratterizzazione che si è finora esaminata corrisponde fatalmente a una lex specialis del tutto particolare, che non può che riservare punti zero alla componente economica. Sicché il vaglio della domanda si esaurisce nella valutazione dell’offerta tecnica, in ipotetica criticità con la configurazione di tale criterio ad opera dell’art. 83 d.lgs. n. 50 del 2016.

Occorre dunque valutare la compatibilità di una siffatta tipologia contrattuale con le regole dell’evidenza pubblica ed i principi eurounitari, in particolare sotto il profilo della suscettibilità di adeguata valutazione delle offerte prive di un contenuto economico. Si tratta di una valutazione da svolgere in concreto ed ex ante.

A questo riguardo, osserva il Collegio che i criteri di aggiudicazione enucleati alle pagg. 16 e seguenti del disciplinare di gara, basati sulla componente tecnica (professionalità, adeguatezza dell’offerta, caratteristiche metodologiche dell’offerta), cui sono attribuiti novanta punti, e residualmente sul tempo, al quale sono riservati dieci punti, appaiono comunque sufficientemente oggettivi per una valutazione dell’offerta e non contrastano dunque con il rammentato art. 83. E’ questo, del resto, il solo modo in cui può essere inteso in un tal caso il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Un tale carattere sintetico e sincopato del criterio di aggiudicazione in concreto stabilito è infatti coerente con la delineata nozione di onerosità del concreto contratto, che impone un’applicazione adattata della disciplina del Codice degli appalti pubblici sui criteri di aggiudicazione.