Art. 77 Verifica triennale
1. In data non antecedente a novanta giorni prima della scadenza del previsto termine triennale, l'impresa deve sottoporsi alla verifica di mantenimento dei requisiti presso la stessa SOA che ha rilasciato l'attestazione oggetto della revisione, stipulando apposito contratto. Qualora l'impresa si sottoponga a verifica dopo la scadenza del triennio di validità dell'attestazione, la stessa non può partecipare alle gare nel periodo decorrente dalla data di scadenza del triennio sino alla data di effettuazione della verifica con esito positivo.2. Nel caso in cui l'Autorità abbia disposto nei confronti di una SOA la sospensione ovvero la decadenza dell'autorizzazione all'esercizio dell'attività di attestazione, l'impresa può sottoporsi alla verifica triennale dei requisiti presso altra SOA. La SOA che ha rilasciato l'attestazione originaria ha l'obbligo di trasferire la documentazione relativa all'impresa alla nuova SOA entro quindici giorni.
3. La SOA nei quarantacinque giorni successivi alla stipula del contratto compie la procedura di verifica triennale. La procedura può essere sospesa per chiarimenti per un periodo non superiore a quarantacinque giorni; trascorso tale periodo di sospensione e comunque trascorso un periodo complessivo non superiore a novanta giorni dalla stipula del contratto, la SOA é tenuta a dichiarare l'esito della procedura secondo le modalità di cui al comma 7.
4. I requisiti di ordine generale necessari alla verifica triennale sono quelli previsti dall'articolo 78.
5. I requisiti di capacità strutturale necessari alla verifica triennale sono quelli previsti dall'articolo 63 e dall'articolo 79, comma 2, lettere a) e c), comma 5, lettera a), e commi 7, 8, 9, 10, 11, 12 e 13.
6. La verifica di congruità tra cifra di affari in lavori, costo delle attrezzature tecniche e costo del personale dipendente, di cui all'articolo 79, comma 15, é effettuata con riferimento al rapporto tra costo medio del quinquennio fiscale precedente la scadenza del termine triennale e importo medio annuale della cifra di affari in lavori accertata in sede di attestazione originaria, come eventualmente rideterminata figurativamente ai sensi dell'articolo 79, comma 15, con una tolleranza del venticinque per cento. La cifra di affari é ridotta in proporzione alla quota di scostamento superiore al venticinque per cento, con conseguente eventuale revisione della attestazione. Le categorie in cui deve essere effettuata la suddetta revisione sono indicate dalla impresa in sede di contratto di verifica triennale. da coordinare con quanto disposto dall’art. 357 comma 21-bis
7. Dell'esito della procedura di verifica la SOA informa l'impresa e l'Autorità, inviando all'Osservatorio entro il termine di cui al comma 3, con le modalità previste dall'articolo 8, comma 7, l'attestato revisionato o comunicando all'impresa e all'Autorità l'eventuale esito negativo; in questo ultimo caso l'attestato decade dalla data indicata nella comunicazione, comunque non successiva alla data di scadenza del triennio dal rilascio dell'attestazione. L'efficacia della verifica decorre dalla data di scadenza del triennio dalla data di rilascio della attestazione; ove la verifica sia compiuta dopo la scadenza predetta, l'efficacia della stessa decorre dalla data di adozione della verifica.
Giurisprudenza e Prassi
ILLEGITTIMO IL SUBENTRO SE MANCA IL PROCEDIMENTO DI TRASFERIMENTO DEI REQUISITI SOA (106.1)
In caso di cessione di ramo d'azienda, affinché il cessionario possa subentrare nel contratto pubblico mantenendo la qualificazione del cedente, è necessario attivare il procedimento previsto dall'art. 76, commi 10 e 11, del d.P.R. n. 207/2010. Solo la verifica positiva della SOA, basata su perizia giurata redatta da un soggetto nominato dal tribunale, consente la retroattività della nuova attestazione; in mancanza di tale iter, l'attestazione rilasciata al cessionario ha efficacia esclusivamente ex nunc, violando il principio di continuità del possesso dei requisiti che deve sussistere per l'intera durata della commessa.
ULTRAVIGENZA ATTESTAZIONE SOA
A differenza di quanto sostenuto dalla ricorrente, il principio di ultrattività dell'attestazione SOA si applica sia quando l'impresa ha richiesto, entro il termine di 90 giorni, il rinnovo dell'attestazione SOA (ai sensi dell'art. 76, comma 5, d.P.R. n. 207-2010), sia quando ha richiesto la verifica dopo la scadenza del triennio (ai sensi dell'art. 77 comma 1 del medesimo decreto).
Entrambe le previsioni - in tema, di rilascio di una nuova attestazione SOA e di verifica successiva - sono, invero, interpretate dalla giurisprudenza nel senso di ammettere l'ultravigenza della pregressa attestazione in pendenza dell'espletamento della procedura di verifica, laddove ritualmente e tempestivamente attivata (Consiglio di Stato, sez. V, 31 agosto 2016, n. 3752; 8 marzo 2017, n. 1091).
Essendo incontestata la tempestiva presentazione da parte della controinteressata di una proposta contrattuale di rinnovo della SOA (firmata per ricevuta dall’Organismo di attestazione) non può quindi escludersi la continuità, in capo alla controinteressata, nel possesso requisiti speciali di partecipazione di cui all'attestazione SOA, per la circostanza che il contratto per il rinnovo dell’attestazione SOA sia stato stipulato in data 1° luglio 2017 (a prescindere, quindi, dalle tesi sostenute dalla Bentley SOA s.p.a. circa l’ultravigenza della SOA in questione, nelle note trasmesse all’amministrazione comunale ed alla ricorrente).
Legittimamente, pertanto, l’amministrazione ha rigettato l’istanza di revoca del provvedimento di aggiudicazione.
ATTESTAZIONE SOA - AMMESSA PARTECIPAZIONE IN PENDENZA DI RINNOVO
La richiesta di rinnovo di un’attestazione SOA, la quale comprenda una categoria già in precedenza posseduta, produce gli stessi effetti della verifica di quest’ultima e consente di partecipare alle pubbliche gare senza soluzione di continuità.
“Ciò in base alla considerazione logica per cui la procedura di rilascio di una nuova attestazione che copra sia le categorie precedentemente possedute, sia categorie nuove, comprende gli stessi contenuti della procedura di verifica delle sole categorie già possedute, e quindi non può avere su queste ultime effetti deteriori” (così l’impugnata sentenza).
A quanto sopra può aggiungersi che il procedimento di rinnovo si sostanzia in un’istruttoria a più ampio raggio, che coinvolge oltre agli elementi rilevanti in sede di verifica triennale (si veda art. 77, comma 5), anche elementi ulteriori rispetto a quelli da valutare ai fini di quest’ultima.
Sarebbe, quindi, illogico attribuire al procedimento di rinnovo effetti minori o addirittura deteriori rispetto a quelli ricollegabili al procedimento di verifica.
In definitiva ritiene il Collegio che, ove l’impresa richieda tempestivamente la verifica quinquennale, non vi sia soluzione di continuità nella propria qualificazione, per cui essa può, nelle more, partecipare alle pubbliche gare.
Invero, la valenza costitutiva della certificazione rilasciata da una SOA va correlata con lo scopo che la funzione di certificazione persegue, cioè l’attestazione che l’impresa possiede determinati requisiti soggettivi per eseguire opere pubbliche di un certo importo e che li mantiene nel corso di validità del periodo di vigenza della relativa certificazione. Pertanto, il rinnovo, così come la verifica, di una SOA hanno effetti solutori della validità della stessa solo nel caso in cui venga accertata la perdita dei requisiti di qualificazione posseduti dall’impresa al momento del rilascio della prima attestazione; ciò vale anche per il periodo intertemporale tra due certificazioni SOA: il rilascio di un nuovo attestato SOA, in fatto, certifica non solo la sussistenza dei requisiti di capacità da un data ad un’altra, ma anche che l’impresa non solo non ha mai perso quei requisiti in passato già valutati e certificati positivamente ma che, indubitabilmente, li ha mantenuti anche nel periodo di rilascio della nuova certificazione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21/6/2013, 3397).
Alla luce di quanto sopra non ha alcuna rilevanza che il procedimento per la verifica e quello per il rinnovo si differenzino tra loro.
INFORMATIVA ANTIMAFIA - NON E' COMPRESA TRA I REQUISITI GENERALI
L’informativa interdittiva, non rientrando tra i requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 cod. app., non è di per se' ostativa alla richiesta e al rilascio dell’attestazione SOA.
L’art. 77, comma 4, reg. app., afferma, infatti, che i requisiti di ordine generale necessari alla verifica triennale dell’attestazione SOA sono quelli previsti dall’art. 78, reg. app..
L’art. 78, reg. app., stabilisce, a sua volta, che i requisiti di ordine generale occorrenti per la qualificazione sono quelli previsti dagli articoli 38, comma 1 e 39, commi 1 e 2, cod. app.
Tra i requisiti di ordine morale di cui all’art. 38, comma 1, cosi' come in quelli di idoneita' professionale di cui all’art. 39, commi 1 e 2, non è contemplata l’informativa interdittiva antimafia, la cui sussistenza deve essere verificata, da parte della stazione appaltante, a valle della procedura, al momento dell’aggiudicazione, cosi' come statuito ora dall’art. 91, co. 3, d.lgs. n. 159/2011 secondo cui “la richiesta dell’informazione antimafia deve essere effettuata attraverso al banca dati al momento dell’aggiudicazione del contratto ovvero trenta giorni prima della stipula del subcontratto”.
Le SOA, dunque, ai fini del rilascio dell’attestazione, sono tenute a verificare solo la ricorrenza dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38, comma 1, cod. app. (oltre che quelli di idoneita' professionale) potendo richiedere, nell’espletamento della propria attivita', il certificato integrale del casellario giudiziale ai sensi dell’art. 39, d.p.r. 14 novembre 2002, n. 313, nonche' il documento unico di regolarita' contributiva di cui all’articolo 6 (cosi', art. 78, comma 4, reg. app.).
Le SOA non figurano, invece, tra i soggetti abilitati, ai sensi dell’art. 97, d. lgs. n. 159/2011, alla consultazione della banca dati nazionale unica della documentazione antimafia, allorquando la stessa diverra' operativa, ne', ancor prima figurano tra i soggetti sui quali grava l’obbligo della richiesta dell’informativa interdittiva ai sensi dell’art. 83, commi 1 e 2, d. lgs. n. 159 cit..
Dal diritto positivo vigente si ricava che le Societa' Organismi di Attestazione non sono tenute ne' possono richiedere l’informativa interdittiva antimafia ai fini del rilascio dell’attestazione, essendo alle stesse rimessa la sola attestazione del possesso dei requisiti di ordine generale e speciale necessari per l’affidamento delle diverse categorie di lavori pubblici; sulle stazioni appaltanti, e solo su di esse, uniche parti del rapporto negoziale di appalto con gli operatori economici aggiudicatari, grava, invece, il diverso ed ulteriore obbligo di verificare, al momento dell’aggiudicazione, la documentazione antimafia, ai sensi della disciplina dettata dal d.lgs. n. 159/2011.
Nessun ostacolo si frapponeva, allora, all’odierna ricorrente per la presentazione dell’istanza di verifica triennale dei requisiti entro il termine di cui all’art. 77, comma 1, reg. app., che anzi costituiva un suo preciso onere per poter conservare il requisito di qualificazione goduto.
SOA - VERIFICA TRIENNALE
La decisione dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato di cui alla sentenza 18 luglio 2012, n. 27, in tema di verifica triennale della qualificazione SOA prevista dall'art. 77 del D.P.R. 207/2010 (..) ha reso il seguente principio di diritto: "La proroga a cinque anni dell'efficacia delle attestazioni SOA disposta dall'art. 7, comma 1, della legge 1° agosto 2002, n. 166 e dall'art. 1 del d.P.R. 10 marzo 2004, n. 93, è subordinata alla richiesta di verifica triennale ed al suo positivo esito. L'impresa che abbia richiesto in termini la verifica triennale del proprio attestato SOA puo' partecipare alle gare indette dopo il triennio anche se la verifica sia compiuta successivamente, fermo restando che l'efficacia dell'aggiudicazione è subordinata, ai sensi dell'art. 11, comma 8, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, all'esito positivo della verifica stessa. Viceversa l'impresa che abbia presentato la richiesta fuori termine puo' partecipare alle gare soltanto dopo la data di positiva effettuazione della verifica". (..) come anche rammentato dalla successiva giurisprudenza (C. Stato, V, 18 febbraio 2013, n. 974, in una fattispecie nella quale la concorrente è rimasta oggettivamente priva della richiesta qualificazione per il periodo intercorrente tra la data di scadenza della precedente attestazione e la data di inizio del nuovo periodo triennale di validita' dalla SOA.), la decisione della Plenaria n. 27 del 2012 subordina il favor partecipationis che sostanzia il reso principio di diritto all'esibizione alla stazione appaltante da parte dell'impresa della richiesta di verifica insieme con la domanda di partecipazione alla gara. L'esibizione della richiesta di verifica di cui trattasi insieme con la domanda di partecipazione alla gara, in omaggio ai principi di trasparenza e di correttezza che devono governano le procedure concorsuali, anche dal lato dei partecipanti, è pertanto condizione necessaria per poter concorrere nelle procedure di affidamento, nella pendenza dell'esecuzione della verifica stessa.
L'incombente, come opportunamente rilevato (C. Stato, V, n. 974 del 2013, cit.), "non solo è del tutto ragionevole, siccome posto a presidio dell'esigenza della stazione appaltante di conoscere sin dall'inizio le vicende relative all'attestazione SOA e poter monitorare la perdurante idoneita' tecnica del concorrente, ma è altresi' non sproporzionato, essendo assolvibile in modo del tutto agevole. Diversamente ritenendo, del resto, l'Amministrazione si vedrebbe di volta in volta costretta a porre in essere una specifica attivita' di soccorso istruttorio difficilmente conciliabile con il superiore principio della par condicio, traducendosi in una indebita sostituzione alla diligenza esigibile in via ordinamentale da parte di tutti i concorrenti ed identificabile nella completezza della documentazione presentata a corredo dell'offerta, specie quando espressamente richiesta a pena di esclusione".
VERIFICA ATTESTAZIONE SOA - PARTECIPAZIONE ALLE GARE D'APPALTO
La decisione dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato di cui alla sentenza 18 luglio 2012, n. 27, in tema di verifica triennale della qualificazione SOA prevista dall'art. 77 del D.P.R. 207/2010, secondo cui l'impresa che ha chiesto la verifica dell'attestato entro i termini stabiliti puo' concorrere alle gare indette dopo il triennio anche se la verifica stessa si sia positivamente compiuta dalla SOA soltanto successivamente all'espletamento della gara ma prima che l'aggiudicazione sia divenuta efficace, ha reso il seguente principio di diritto: "La proroga a cinque anni dell'efficacia delle attestazioni SOA disposta dall'art. 7, comma 1, della legge 1° agosto 2002, n. 166 e dall'art. 1 del d.P.R. 10 marzo 2004, n. 93, è subordinata alla richiesta di verifica triennale ed al suo positivo esito. L'impresa che abbia richiesto in termini la verifica triennale del proprio attestato SOA puo' partecipare alle gare indette dopo il triennio anche se la verifica sia compiuta successivamente, fermo restando che l'efficacia dell'aggiudicazione è subordinata, ai sensi dell'art. 11, comma 8, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, all'esito positivo della verifica stessa. Viceversa l'impresa che abbia presentato la richiesta fuori termine puo' partecipare alle gare soltanto dopo la data di positiva effettuazione della verifica".
L'incombente, come opportunamente rilevato (C. Stato, V, n. 974 del 2013, cit.), "non solo è del tutto ragionevole, siccome posto a presidio dell'esigenza della stazione appaltante di conoscere sin dall'inizio le vicende relative all'attestazione SOA e poter monitorare la perdurante idoneita' tecnica del concorrente, ma è altresi' non sproporzionato, essendo assolvibile in modo del tutto agevole. Diversamente ritenendo, del resto, l'Amministrazione si vedrebbe di volta in volta costretta a porre in essere una specifica attivita' di soccorso istruttorio difficilmente conciliabile con il superiore principio della par condicio, traducendosi in una indebita sostituzione alla diligenza esigibile in via ordinamentale da parte di tutti i concorrenti ed identificabile nella completezza della documentazione presentata a corredo dell'offerta, specie quando espressamente richiesta a pena di esclusione".
VERIFICA TRIENNALE SOA - ESITO POSITIVO E NEGATIVO - EFFETTI
La verifica triennale con esito positivo costituisce una condizione necessaria per confermare la validita' della certificazione SOA dopo il primo triennio e sino alla scadenza del quinquennio (TAR Abruzzo-L'Aquila, sentenza n. 831/2012), ed il rispetto dei termini previsti per la procedura di verifica consentiva, e consente, alla impresa interessata di evitare di incorrere nella interruzione, sia pure temporanea, della efficacia della SOA, assicurandone la continuita' per l'intero quinquennio (C.d.S. sez. VI, n. 2378/2012).
La verifica triennale positiva puo' dunque essere riguardata come una condizione sospensiva di efficacia apposta alla SOA, di talche', mentre il suo verificarsi produce automaticamente l'effetto di confermare l'efficacia quinquennale fissata dalla legge, il mancato verificarsi di essa determina la perdita di efficacia ab origine della certificazione.
ATTESTAZIONE SOA - VERIFICA TRIENNALE - TEMPISTICHE
Premesso che l’obbligo di verifica triennale assolve alla funzione di accertare la permanenza dei requisiti di qualificazione in capo all’impresa certificata, onde garantirne l’effettivo mantenimento fino alla scadenza del quinquennio di validita' della certificazione, osserva il Collegio che l’esigenza di un controllo attorno all’effettiva persistenza dei requisiti di qualificazione sussiste, a maggior ragione, nell’ipotesi di proroga della scadenza fisiologica di validita' delle attestazioni S.O.A. fino all’esaurimento della fase transitoria. Al regime di proroga è, invero, sottesa la ratio di evitare che le imprese titolari di attestazioni in scadenza siano obbligate a procedere a cadenza ravvicinata alla loro rinnovazione e di escludere una conseguente duplicazione di costi, mentre non è certo quella di attenuare l’attendibilita' certificatoria delle attestazioni prorogate in ordine alla persistenza effettiva dei requisiti (v., in fattispecie analoga, Cons Stato, Ad. Plen. 18 giugno 2012, n. 27, secondo cui la proroga a cinque anni dell’efficacia delle attestazioni S.O.A. disposta dall’art. 7, comma 1, l. 1° agosto 2002, n. 166, e dall’art. 1 d.P.R. 10 marzo 2004, n. 93, è subordinata alla richiesta di verifica triennale ed al suo positivo esito). L’impresa puo', bensi', sottoporsi alla verifica anche dopo la scadenza del termine di sessanta giorni prima della maturazione del triennio, ma in tal caso, qualora la verifica sia effettuata dopo la scadenza del triennio di validita' dell’attestazione (nel caso di specie, la verifica triennale dell’originaria attestazione rilasciata dall’ARTIGIANSOA non risulta ne' richiesta ne' effettuata, ma risulta rilasciata una nuova attestazione da altra societa' di attestazione, la AXSOA s.p.a., con efficacia ex nunc), l’impresa non puo' partecipare alle gare nel periodo decorrente dalla data di scadenza del triennio alla data di effettuazione positiva della verifica (v. sul punto, per tutte, Cons. Stato, Sez. V, 21 giugno 2013, n. 3397; ormai, il principio è codificato dall’art. 77, comma 1, secondo periodo, d.P.R. n. 207 del 2010).
VERIFICA TRIENNALE ATTESTATO SOA - DOMANDA ANTERIORE ALLA PARTECIPAZIONE ALLA GARA E AVVALIMENTO
L'impresa che ha richiesto in termini la verifica triennale del proprio attestato S.O.A. puo' partecipare alle gare indette dopo il triennio anche se la verifica sia compiuta successivamente, fermo restando che l'efficacia dell'aggiudicazione è subordinata, ai sensi dell'art. 11, comma 8, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, all'esito positivo della verifica stessa (Cons. St., Ad. Plen., 18 luglio 2012 n. 27).
Alla luce di tale principio, per il quale, richiesta nei termini la verifica, non sussiste alcuna preclusione alla partecipazione alle gare, deve escludersi che l'intervenuta scadenza dell'attestazione nel corso del procedimento di gara possa avere quale effetto l'esclusione dell'impresa.
In materia di avvalimento, il Collegio ritiene che non si possa prescindere dalle osservazioni formulate da altra parte della giurisprudenza, che ha specificato che, perlomeno in mancanza di una specifica previsione della lex specialis, non può affermarsi la necessità che la polizza fideiussoria presentata da un concorrente contempli tra i soggetti garantiti anche l'impresa indicata come ausiliaria, stante il fatto che non sussiste alcuna previsione normativa che imponga un onere del genere (TAR Lazio, sez. II, 6 marzo 2012 n. 2230).
Inoltre é stato osservato che la finalità dell'avvalimento non è quella di arricchire la capacità tecnica o economica del concorrente, ma quella di consentire a soggetti che ne siano privi di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti se e in quanto da questi integralmente e autonomamente posseduti (Cons. St., sez. VI, 13 giugno 2011 n. 3565). Il Collegio ritiene che il divieto del frazionamento del requisito escluda anche la possibilità di sopperire al difetto nell'ausiliaria dell'intero requisito richiesto mediante l'aumento del quinto (20%) ai sensi dell'art. 61, comma 2, DPR n. 207/2010
VERIFICA TRIENNALE CERTIFICAZIONE SOA – PARTECIPAZIONE A GARE
Secondo consolidato orientamento giurisprudenziale dal quale questo Collegio non ravvisa valide ragioni per discostarsi, è sufficiente, ai fini di una valida partecipazione, che il Consorzio stabile abbia presentato l’istanza di aggiornamento entro il termine per la presentazione delle offerte, non applicandosi in via analogica la disciplina legislativamente prevista per la verifica triennale richiesta alle singole imprese. Invero, trattasi di obbligo non disciplinato ne' dal Codice ne' dal Regolamento dei Contratti pubblici, previsto dall’Autorita' di vigilanza del settore. A tal fine, “occorre tenere presente che, a norma dell’art. 36, comma 7, del d.lgs. n. 163 del 2006, “il consorzio stabile è qualificato sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate”. Da cio' consegue che, in caso di scadenza intermedia, l’adeguamento dell’attestazione puo' essere richiesto da parte del Consorzio stabile solo dopo che l’impresa consorziata colpita da scadenza abbia ottenuto la verifica positiva dei requisiti o il rinnovo della propria qualificazione. Per il Consorzio stabile, quindi, non puo' porsi un onere di osservanza di un termine determinato, essendo incerto il giorno dal quale l’adempimento dovrebbe essere posto in essere. Cio' che appare imprescindibile, perche' costituisce principio accolto dalla legislazione del settore, è solo che entro il termine per la presentazione delle offerte il Consorzio abbia presentato la prescritta domanda di adeguamento. Non puo', infatti, logicamente asserirsi che la scadenza dell’attestazione dell’impresa consorziata possa essere irrilevante ai fini della partecipazione alla gara, se la domanda di rinnovo sia intervenuta tempestivamente, e pretendere che la stessa scadenza intermedia renda invalida la qualificazione del Consorzio che successivamente abbia tempestivamente inoltrato la richiesta di adeguamento (Cons. Stato, Sez. V, 16 giugno 2009, n. 3878)” (Cons. Stato, sez. V, 8 settembre 2010, n. 6506).
Quanto, poi, alla verifica triennale delle singole imprese, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, n. 27 del 18 luglio 2012, si è espressa nel senso che “l’impresa che abbia richiesto in termini la verifica triennale del proprio attestato SOA puo' partecipare alle gare indette dopo il triennio anche se la verifica sia compiuta successivamente, fermo restando che l’efficacia dell’aggiudicazione è subordinata, ai sensi dell’art. 11, comma 8, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, all’esito positivo della verifica stessa. Viceversa l’impresa che abbia presentato la richiesta fuori termine puo' partecipare alle gare soltanto dopo la data di positiva effettuazione della verifica”.
In particolare, l’art. 77, rubricato “Verifica triennale”, del d.P.R. n. 207/2010 (art. 15-bis, D.P.R. n. 34/2000) non contempla alcun termine entro il quale richiedere, prima della scadenza, la verifica, limitandosi a statuire che la stessa non puo' essere chiesta in data antecedente ai 90 giorni dalla scadenza, salvo poi stabilire il periodo complessivo massimo entro il quale la SOA deve concludere la relativa procedura (45 gg. prorogabili fino a 90 gg.).
Pertanto, anche per la verifica triennale è sufficiente, al solo fine di consentire la partecipazione alle gare pubbliche, la diligente attivazione del procedimento (in questo specifico caso, prima della scadenza), senza che ne sia necessaria la positiva conclusione.
PROCEDURA DI RINNOVO ATTESTAZIONE SOA - PARTECIPAZIONE ALLE GARE
E’ noto al Collegio l’orientamento per cui, nel caso in cui venga chiesto il rinnovo della SOA non la verifica triennale nel rispetto dei termini di legge (60 giorni prima della scadenza) non varrebbe la regola relativa alla possibilita' di partecipare alle gare durante il periodo di rilascio del rinnovo (CdS sez. V 18.4.2012 n. 2247).
La recentissima Adunanza Plenaria del 18.7.2012 n. 27 ha ritenuto di pronunciarsi sul problema relativo alla possibilita' o meno, per l’impresa che abbia fatto la richiesta della verifica, di partecipare alle gare indette in pendenza della sua esecuzione, nel regime di cui all’art. 15 bis del DPR 34/2000 (oggi l’art. 77 del DPR 207/2010 prevede espressamente il caso).
L’Adunanza Plenaria, aderendo alla tesi meno restrittiva, condivisa dal Collegio, ha ritenuto che sia possibile “partecipare alle gare esibendo alla stazione appaltante anche soltanto la domanda di richiesta della verifica, e percio' in pendenza della stessa, potendo restare in gara in caso di verifica positiva, anche se compiuta dopo il triennio “cioè è come a dire che, in tale caso, ai fini della validita' della domanda di partecipazione alla gara, la scadenza del triennio o del quinquennio, si ha come non avvenuta” (Cds Sez. V 16.6.2009 n. 3878; 8.9.2010 n. 6506). Ancora, non vi è ragione di penalizzare l’impresa che pure ha adempiuto all’onere di provvedere alla presentazione in termini della domanda di verifica: l’impresa verrebbe cosi' esclusa pur in mancanza del dichiarato esito negativo della verifica, in contrasto con il principio del favore verso la piu' ampia partecipazione alle gare. L’impresa percio', esibita alla stazione appaltante, insieme con la domanda di partecipazione alla gara, quella proposta in termini per la verifica, potra' concorrere nella procedura di affidamento (Cds AP 27/2012 cit.).
RICHIESTA VERIFICA SOA ENTRO IL TERMINE - LEGITTIMA LA DOMANDA DI PARTECIPAZIONE ALLA GARA
Le imprese che abbiano richiesto la verifica entro il termine possono partecipare alle gare esibendo alla stazione appaltante anche soltanto la domanda di richiesta della verifica, e percio' in pendenza della stessa, restando in gara in caso di verifica positiva anche se compiuta dopo il triennio, "cio' è come a dire che, in tale caso, ai fini della validita' della domanda di partecipazione alla gara, la scadenza del triennio o del quinquennio, si ha come non avvenuta" (Cons. Stato, Sez. V: 16 giugno 2009, n. 3878; 8 settembre 2010, n. 6506). Si è altresi' ritenuto che l’impresa possa sottoporsi alla verifica anche dopo la scadenza del termine ma in tal caso, qualora la verifica sia effettuata dopo la scadenza del triennio di validita' dell’attestazione, essa non puo' partecipare alle gare nel periodo decorrente dalla data di scadenza del triennio alla data di effettuazione positiva della verifica (Sez. V, n. 6056 del 2010 cit; Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici, Determinazione n. 6 del 21 aprile 2004).
Queste conclusioni appaiono avvalorate dalla normativa vigente posta con il d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (Regolamento di esecuzione e attuazione del codice dei contratti pubblici), sostanzialmente ricognitiva della evoluzione della disciplina precedente, pur con qualche modificazione (articoli 76 e 77).
Sancito l’obbligo per l’impresa di sottoporsi alla verifica triennale in data non antecedente a novanta giorni prima della scadenza del triennio stipulando apposito contratto con la SOA che deve eseguire la verifica nei quarantacinque giorni successivi (con termini percio' diversi dai precedenti), è stata in particolare codificata la disciplina del caso della richiesta tardiva, prevedendo che "Qualora l'impresa si sottoponga a verifica dopo la scadenza del triennio di validita' dell'attestazione, la stessa non puo' partecipare alle gare nel periodo decorrente dalla data di scadenza del triennio sino alla data di effettuazione della verifica con esito positivo" (art. 77, comma 1).
Cio', fra l’altro, fa dedurre, a contrario, che l’impresa possa partecipare alle gare nel diverso caso della richiesta in termini secondo la disciplina esposta piu' sopra, e, di conseguenza, che l’ulteriore previsione, quasi identica alla precedente, per cui l’efficacia della verifica positiva decorre dalla data di scadenza del triennio di validita' dell’attestazione ma l’efficacia di quella compiuta dopo tale scadenza decorre dalla data di adozione della verifica (art. 77, comma 7, secondo periodo), sia da interpretare nel senso che tale ritardata efficacia si colleghi al presupposto della richiesta di verifica presentata fuori termine.
MORE VERIFICA TRIENNALE SOA: PARTECIPAZIONE A GARE
Ai sensi degli artt. 15 e 15 bis del d.p.r. 25 gennaio 2000 (quali risultanti dalle modifiche introdotte con il successivo d.p.r. 10 marzo 2004, n. 93 ed operanti nelle more della adozione del regolamento di cui agli artt. 5 e 40 del d. lgs. n. 163/2006):
a) la durata dell'efficacia dell'attestazione SOA è pari a cinque anni, ma è soggetta a verifica triennale (c.d. revisione) in ordine mantenimento dei requisiti di ordine generale, nonche' dei requisiti di capacita' strutturale;
b) almeno tre mesi prima della scadenza quinquennale, l'impresa che intende conseguire il rinnovo dell'attestazione deve stipulare un nuovo contratto con la medesima SOA o con un'altra autorizzata;
c) peraltro, almeno sessanta giorni prima della scadenza del termine triennale per la revisione, l'impresa deve sottoporsi alla verifica di mantenimento dei requisiti presso la stessa SOA che ha rilasciato l'attestazione oggetto della revisione, la quale nei trenta giorni successivi compie l'istruttoria;
d) l'efficacia della verifica decorre (con effetto retroattivo all’evidenza inteso ad evitare soluzioni di continuita' riconnesse al ritardo della procedura di revisione non imputabili all’impresa) dalla data di scadenza del triennio della data di rilascio della attestazione; laddove, tuttavia, la verifica sia compiuta dopo la scadenza predetta, la efficacia della stessa decorre dalla ricezione della comunicazione da parte dell’impresa (in termini, segnatamente, l’art. 15 bis, comma 5 d.p.r. cit., correttamente interpretato dall'Autorita' per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, nella Determinazione n. 6 del 21 aprile 2004, nel senso che i termini de quibus non debbano ritenersi perentori, di tal che l’impresa possa sottoporsi a verifica anche dopo le suddette date fermo restando che, qualora la verifica sia effettuata dopo la scadenza del triennio di validita' dell'attestazione, l’ovvia preclusione alla partecipazione alle gare nel periodo decorrente dalla data di scadenza del triennio alla data di effettuazione della verifica con esito positivo).
Ne discende, in punto di diritto, che l’impresa puo' partecipare alle gare anche nelle more della effettuazione della verifica triennale, anche quando sia scaduto il triennio di validita', purche' la verifica sia stata richiesta nel termine di sessanta giorni anteriori alla scadenza (esattamente Cons. Stato, sez. V, 16 giugno 2009, n. 3878).
CONSORZIO STABILE - VERIFICA TRIENNALE SOA - ADEGUAMENTO
L’art. 15-bis, comma 5, del d.P.R. n. 34 del 2000, nella parte in cui dispone che le imprese si sottopongano alla verifica triennale almeno sessanta giorni prima della scadenza del triennio di validita' dell’attestazione, è correttamente inteso dall’Autorita' per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, nella Determinazione n. 6 del 21 aprile 2004, nel senso che i detti termini non sono perentori: ossia “l’impresa puo' sottoporsi a verifica anche dopo le suddette date ma, in tal caso, qualora la verifica sia effettuata dopo la scadenza del triennio di validita' dell’attestazione, l’impresa non puo' partecipare alle gare nel periodo decorrente dalla data di scadenza del triennio alla data di effettuazione della verifica con esito positivo.”.
Nel caso di specie, la stazione appaltante aveva infatti escluso il consorzio in quanto alla data di svolgimento della gara (24 aprile 2007) una delle imprese non era titolare di attestato SOA in coso di validita', mentre la nuova attestazione conseguita direttamente dal Consorzio riporta la data del 14 aprile 2007. A tale proposito il Consiglio di stato ha chiarito che il termine entro il quale occorre chiedere, da parte dell'impresa, la verifica dell'attestazione (60 giorni prima della scadenza dell'attestato) non ha natura perentoria. A tale proposito il Consiglio di stato ha chiarito che il termine entro il quale occorre chiedere, da parte dell'impresa, la verifica dell'attestazione (60 giorni prima della scadenza dell'attestato) non ha natura perentoria; pertanto l'impresa che concorra da sola puo' partecipare alla gara esibendo alla stazione appaltante anche soltanto la domanda, proposta nel termine, con la quale ha chiesto di effettuare la verifica triennale o il rinnovo della attestazione. In altre parole, ai fini della validita' della domanda di partecipazione alla gara, la scadenza del triennio o del quinquennio, è come se non contasse. Per quel che riguarda il consorzio stabile, la stazione appaltante riteneva che questo principio generale non dovesse applicarsi allorche' nella relativa attestazione Soa sia menzionata «una scadenza intermedia», ossia la perdita della qualificazione da parte di una impresa consorziata. In sostanza per l'amministrazione non bastava che il consorzio avesse prodotto, come invece è ammesso per l'impresa singola, la sola attestazione di aver richiesto l'aggiornamento del proprio documento di qualificazione. Il Consiglio di stato non ha condiviso questa tesi dal momento che disparita' di trattamento che ne deriva «non è conforme al principio della par condicio, che costituisce esplicazione del piu' generale canone costituzionale dell'imparzialita' dell'amministrazione e del buon andamento». Per i giudici, quindi, l'obbligo di adeguamento sembra configurarsi come un adempimento finalizzato a garantire chiarezza e speditezza della procedura concorsuale, da osservare ai fini della partecipazione alla gara, ma che puo' considerarsi assolto con la presentazione dell'attestazione che tale adeguamento è stato richiesto alla Soa competente prima della scadenza del termine di presentazione dell'offerta.
OMESSA VERIFICA TRIENNALE ISO - CONSEGUENZE
Ammessa la partecipazione dell’impresa che ha omesso l’adempimento della verifica triennale della certificazione ISO. Analogamente per l’attestazione SOA, ai sensi dell’art. 40 del Codice dei contratti pubblici, la durata dell’efficacia dell’attestazione è di cinque anni, con verifica entro il terzo anno del mantenimento dei requisiti di ordine generale nonchè dei requisiti di capacita' strutturale. Ai sensi dell’art. 15 bis, quinto comma, D.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34, aggiunto dall’art. 1 D.P.R. 10 marzo 2004 n. 93, – che continua ad applicarsi nelle more dell’adozione del regolamento previsto dagli artt. 40 e 5 del Codice dei contratti – l'efficacia della verifica decorre dalla data di scadenza del triennio dal rilascio dell’attestazione; ove la verifica sia compiuta dopo la scadenza predetta, l’efficacia della stessa decorre dalla ricezione della comunicazione da parte della Impresa. Proprio per evitare che la verifica sia completata dopo la scadenza del triennio, con la conseguenza che l’impresa rimarrebbe per un certo arco temporale senza attestazione, l’art. 15 bis, primo comma, D.P.R. n. 34 del 2000, aggiunto dall’art. 1 D.P.R. n. 93 del 2004, dispone che l’impresa deve sottoporsi alla verifica di mantenimento dei requisiti presso la stessa SOA che ha rilasciato l'attestazione oggetto della revisione almeno sessanta giorni prima della scadenza del previsto termine triennale e che la SOA nei trenta giorni successivi deve compiere l'istruttoria. Tale norma è stata interpretata dal giudice di appello (Cons. Stato, 3 ottobre 2007 n. 906) nel senso che all'omissione dell'adempimento della verifica triennale non possono connettersi, in via ermeneutica, effetti solutori o decadenziali che la disposizione omette di sancire e che, anzi, ricollega esplicitamente al solo esito negativo della verifica. In altri termini, la verifica triennale ha effetti solutori della validita' della SOA solo nel caso in cui essa accerti la perdita dei requisiti di qualificazione posseduti dall’impresa al momento dell’attestazione ed in tal senso sarebbe comunque indifferente il giorno in cui è stata chiesta.
SOA - VERIFICA TRIENNALE - CONSORZIO
Ai sensi dell’articolo 15 bis del D.P.R. 34/2000, in riferimento alla validita' dell’attestazione SOA, “l’efficacia della verifica decorre dalla data di scadenza del triennio della data di rilascio della attestazione” (articolo 15 comma 5 reg. cit.). Cio' sta a significare che ove l’impresa richieda, nei termini sanciti dal regolamento, la verifica triennale non vi è soluzione di continuita' nella propria qualificazione, per cui essa puo', nelle more, partecipare alle pubbliche gare (con riferimento al fatto che neanche all’omissione del tempestivo adempimento della verifica triennale potrebbero connettersi effetti solutori o decadenziali, in via ermeneutica, effetti che la disposizione ricollega in modo esplicito solo all’esito negativo della verifica, si veda C.G.A. Sez. Giurisd. 8 gennaio 2008 n. 1).
Per quanto concerne le modalita' con cui l’evenienza della verifica intermedia da parte dell’impresa Consorziata si riflette sulla qualificazione dell’intero Consorzio, occorre, in primo luogo, rilevare che non vi è nell’ordinamento una norma esplicita che disciplini quali siano le conseguenze, sulla partecipazione alle gare pubbliche da parte del Consorzio, della richiesta verifica triennale da parte di una delle imprese che ne fanno parte; l’articolo 36 comma 7 del Codice dei contratti pubblici prevede che “il consorzio stabile è qualificato sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate. La qualificazione è acquisita, in riferimento ad una determinata categoria di opera generale o specializzata, per la classifica corrispondente alla somma di quelle possedute dalle imprese consorziate”: è quindi evidente il rilievo che assume la qualificazione della singola impresa consorziata rispetto alla qualificazione del consorzio stabile ed è proprio sul presupposto di tale rilievo che deve ritenersi condivisibile quanto affermato dall’Autorita' per la vigilanza sui lavori pubblici (oggi per “la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture”) nella determina n. 18/2003 per cui, se la qualificazione di una delle imprese scade prima del termine triennale o quinquennale indicati nella qualificazione SOA del Consorzio, è onere del Consorzio richiedere l’adeguamento della SOA.
È quanto ha effettuato il Consorzio ricorrente richiedendo l’adeguamento della propria attestazione in relazione alla verifica triennale della attestazione dell’impresa F., adeguamento che è stato rilasciato in data 14.05.2007. In ordine alla capacita' del Consorzio di partecipare alla gara nel periodo intercorrente tra la scadenza intermedia dell’impresa singola consorziata, la richiesta di adeguamento della SOA del Consorzio e il rilascio effettivo della nuova attestazione, deve farsi ricorso al principio sopra enunciato e desumibile dall’art. 15 bis del D.P.R. 34/2000, per cui l’esito positivo della richiesta di adeguamento della propria attestazione da parte del Consorzio a seguito della verifica triennale, positiva, da parte della singola consorziata consente a quest’ultimo di partecipare alle pubbliche gare, non potendo la verifica triennale della singola consorziata bloccare la partecipazione alle gare pubbliche dell’intero Consorzio, vanificato nel suo scopo coessenziale.
SOA - REVISIONE TRIENNALE
In base all’art. 15, comma 5, del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 (nel testo introdotto dall’art. 1, comma 1, lettera b, n. 2 del D.P.R. 10 marzo 2004, n. 93) “la durata dell’efficacia dell’attestazione è pari a cinque anni con verifica triennale del mantenimento dei requisiti di ordine generale, nonché dei requisiti di capacità strutturale di cui all’articolo 15 bis”. La durata di efficacia dell’attestazione SOA è complessivamente di cinque anni purchè, prima dello scadere del triennio, l’impresa si sottoponga a verifica e questa dia esito positivo. Gli effetti della verifica triennale, ove compiuta prima della scadenza del triennio, decorrono dalla data di scadenza del triennio, nel caso di esito positivo e dalla data di ricezione della relativa comunicazione, da parte dell’impresa interessata, in caso di esito negativo.
L’impresa ha l’onere di sottoporsi a verifica nell’imminenza della scadenza del triennio (almeno sessanta giorni prima di questa), dal momento che, ove la verifica sia compiuta dopo il triennio e dia esito positivo, i suoi effetti decorreranno non dalla scadenza del periodo triennale, bensì dalla ricezione della relativa comunicazione da parte dell’impresa stessa (cfr., art. 15 bis, comma 5, seconda parte, prima riportato). Ciò dimostra che la verifica ha efficacia costitutiva, non potendosi attribuire ad essa un mero valore ricognitivo. Conseguentemente, nel caso in cui l’impresa, alla scadenza del triennio, per qualsiasi motivo, si sottragga alla verifica (perché questa comporta dei costi notevoli o per altra ragione), essa “non può partecipare alle gare nel periodo decorrente dalla data di scadenza del triennio alla data di effettuazione della verifica con esito positivo”.
Pareri tratti da fonti ufficiali
In una gara per l'affidamento in concessione, in regime di project financing, della gestione della piscina comunale (con annessi lavori di adeguamento della struttura), un concorrente partecipa alla gara in ATI con altre imprese, dichiarando di voler eseguire direttamente, attraverso le predette imprese (mandanti dell'ATI), i lavori previsti. Tuttavia, alla data di presentazione delle offerte, le suddette imprese, individuate per l'esecuzione dei lavori, hanno le rispettive certificazioni SOA scadute nella loro validità triennale. Quali provvedimenti deve prendere l'amministrazione? E' una condizione escludente (e quindi non sanabile) il mancato possesso della qualificazione SOA alla data di presentazione dell'offerta? Oppure un'eventuale effettuazione della verifica con esito positivo delle SOA in corso di procedura sanerebbe il vizio?
