ILLEGITTIMO IL SUBENTRO SE MANCA IL PROCEDIMENTO DI TRASFERIMENTO DEI REQUISITI SOA (106.1)

In caso di cessione di ramo d'azienda, affinché il cessionario possa subentrare nel contratto pubblico mantenendo la qualificazione del cedente, è necessario attivare il procedimento previsto dall'art. 76, commi 10 e 11, del d.P.R. n. 207/2010. Solo la verifica positiva della SOA, basata su perizia giurata redatta da un soggetto nominato dal tribunale, consente la retroattività della nuova attestazione; in mancanza di tale iter, l'attestazione rilasciata al cessionario ha efficacia esclusivamente ex nunc, violando il principio di continuità del possesso dei requisiti che deve sussistere per l'intera durata della commessa.

RILEVANZA DELLA LIQUIDAZIONE GIUDIZIALE DELL'AFFITTANTE SUI REQUISITI DI PARTECIPAZIONE DELL'AFFITTUARIA (94.5)

L'impresa affittuaria di un ramo d'azienda che mutua i requisiti di partecipazione dal compendio aziendale trasferito risente, in virtù del principio di continuità, delle cause di esclusione che colpiscono l'affittante. La sottoposizione dell'affittante a liquidazione giudiziale preclude la partecipazione dell'affittuaria alla gara qualora la dimostrazione dei requisiti speciali dipenda dalle attività svolte dal dante causa, non potendo tale carenza essere sanata mediante soccorso istruttorio volto a modificare il contenuto sostanziale dell'offerta.

RILEVANZA DELLA LIQUIDAZIONE GIUDIZIALE DEL CEDENTE NELL'AFFITTO DI RAMO D'AZIENDA (94.5)

In tema di partecipazione alle gare d'appalto, l'operatore economico che acquisisce la disponibilità di un ramo d'azienda tramite affitto e ne utilizza i requisiti speciali (fatturato e referenze) subentra nella posizione del cedente anche per quanto concerne la verifica dei requisiti generali. Pertanto, l'assoggettamento del cedente a liquidazione giudiziale comporta l'esclusione dell'affittuaria dalla procedura di gara, atteso che la continuità imprenditoriale non consente di beneficiare dei vantaggi competitivi del ramo d'azienda senza assumerne i rischi connessi alla perdita dei requisiti soggettivi del dante causa.

CONTINUITÀ REQUISITO SOA E TEMPESTIVITÀ DELLA RICHIESTA DI RINNOVO (76.5)

In tema di continuità del requisito di qualificazione SOA, deve ritenersi tempestiva l'istanza di rinnovo qualora l'operatore economico dimostri di essersi attivato per tempo presso un intermediario incaricato, anche se la stipula formale del contratto con l'organismo di attestazione interviene oltre il termine di novanta giorni prima della scadenza previsto dall'art. 76, comma 5, D.P.R. n. 207/2010. Il rilascio della nuova attestazione ha l'effetto di saldare il periodo tra la vecchia e la nuova validità, escludendo una soluzione di continuità ostativa all'aggiudicazione.

IL FALLIMENTO DELL'AFFITTANTE PRECLUDE LA PARTECIPAZIONE ALL'IMPRESA AFFITTUARIA (80.5)

L'impresa affittuaria di un ramo d'azienda che utilizzi i requisiti del locatore per la partecipazione a una gara d'appalto decade dall'aggiudicazione qualora l'affittante sia sottoposto a liquidazione giudiziale, poiché le cause di esclusione previste per i requisiti generali si riflettono sull'operatore economico affittuario in forza del principio di continuità aziendale e della regola della responsabilità riflessa.

DIVIETO DI SUBENTRO NELLA GARA TRAMITE AFFITTO D'AZIENDA DA SOGGETTO ESTRANEO (48.17)

In tema di appalti pubblici, il principio di immodificabilità soggettiva del concorrente impedisce il subentro in gara di un'impresa che abbia acquisito il ramo d'azienda necessario alla partecipazione non dall'operatore partecipante, ma da un terzo estraneo alla competizione. Tale operazione, non rientrando nelle deroghe tassative per la riorganizzazione aziendale, viola la parità di trattamento e la trasparenza, permettendo l'aggiudicazione a un soggetto che non ha superato la fase selettiva iniziale.

AFFITTO RAMO AZIENDA - CONTINUITA' IMPRENDITORIALE TRA LE IMPRESE - NECESSARIO CONTROLLO REQUISITI (80.5.b)

In presenza di un’operazione di affitto di azienda ai sensi dell’art.76, comma 9, del d.P.R. 207/2010, qualora l’affittuaria non fornisca la prova (sulla stessa incombente) di una completa “cesura” tra le due successive gestioni, la Stazione appaltante è tenuta a verificare il possesso dei requisiti di partecipazione alla gara anche in capo all’affittante, poiché “chi si avvale dei requisiti dei terzi sul piano della partecipazione alle gare pubbliche, risente delle conseguenze sullo stesso piano, delle eventuali responsabilità” (in tal senso Cons. Stato, Sez. V, 5 novembre 2014, n. 5470; Sez. III, 12.12.2018, n. 7022).

In linea generale, deve infatti rilevarsi che laddove i rapporti sussistenti tra l’affittante l’azienda e l’affittuaria, quali risultanti dalla documentazione di gara, evidenzino una situazione di sostanziale continuità imprenditoriale tra le parti dell’operazione, tale da ingenerare il “sospetto” della finalità elusiva del negozio di affitto di azienda, è necessaria la verifica ad opera della Stazione appaltante dei requisiti generali di partecipazione alla gara in capo all’affittante (cfr. Cons. Stato n. 7022/2018 cit.).

Tale è la presente fattispecie: in presenza di elementi sintomatici di una continuità aziendale tra le parti dell’operazione negoziale, pur non avendo l’affittuario dell’azienda, partecipante alla gara, fornito la prova di una completa cesura tra le due gestioni (necessaria per non incorrere nelle eventuali responsabilità facenti capo al soggetto dei cui requisiti si è avvalso), la Stazione appaltante non ha effettuato in merito la necessaria istruttoria, al fine di verificare l’effettiva discontinuità imprenditoriale, limitandosi solo a richiedere (con nota del 29 luglio 2019) di chiarire i rapporti esistenti tra le due società nell’anno 2015; a riscontro della richiesta formulata, con nota del 31 luglio 2019, la concorrente ha quindi comunicato la circostanza dell’affitto d’azienda della società …….. da parte della società …………. (poi denominata ……..), ma ha taciuto l’intervenuto fallimento dell’affittante.

Le appellanti ammettono che ATM non disponesse della sentenza di fallimento dell’affittante, ma erroneamente ritengono che ciò non fosse necessario, non essendo la Stazione appaltante tenuta ad accertare la situazione patrimoniale dell’affittante l’azienda in relazione alle situazioni di cui all’art. 80, comma 5, lettera b) del Codice né la concorrente obbligata a fornirle tale informazione.

Ritiene invece il Collegio che se il contratto di affitto di azienda ben può essere utilizzato, ai sensi dell’art.76, comma 9, del d.P.R. 207/2010, per la dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara, la Stazione appaltante era dunque obbligata nel caso di specie ad effettuare tale verifica prevista dal più volte citato art. 80 anche con riguardo all’affittante l’azienda.

Non vale infatti ad escludere la necessità di tale adempimento la mera circostanza che l’affittuaria non versasse in alcuna delle situazioni descritte dall’art. 80, comma 5, lettera b) del D.Lgs. n. 50/2016, trattandosi di un operatore economico in bonis: se in linea di principio non può essere preclusa la partecipazione alla gara all’operatore economico affittuario dell’azienda del fallito (ove si tratti di soggetto che non si trovi in stato di dissesto economico finanziario) non può tuttavia ritenersi ininfluente ai fini della partecipazione della gara dell’affittuario (in relazione all’accertamento della causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. b) del D.lgs. 50/2016) la vicenda relativa al fallimento dell’affittante, dal quale il primo abbia mutuato (mediante il negozio traslativo del compendio aziendale) i requisiti di partecipazione.

SCADENZA ATTESTAZIONE SOA - RICHIESTA RINNOVO ALMENO NOVANTA GIORNI PRIMA - CONTINUITA' DEL REQUISITO

L’art. 76, comma 5, del DPR 5 ottobre 2010, n. 207 (ancora vigente in forza della previsione di cui all’art. 216, comma 14, d.lgs. n. 50 del 2016) stabilisce quanto segue: “L'efficacia dell'attestazione è pari a cinque anni con verifica triennale del mantenimento dei requisiti di ordine generale, nonché dei requisiti di capacità strutturale di cui all'articolo 77, comma 5. Almeno novanta giorni prima della scadenza del termine, l'impresa che intende conseguire il rinnovo dell'attestazione deve stipulare un nuovo contratto con la medesima SOA o con un'altra autorizzata all'esercizio dell'attività di attestazione”. Il disposto letterale della norma è nel senso che almeno novanta giorni prima della scadenza del termine di validità dell’attestazione di qualificazione l’impresa interessata deve “stipulare un nuovo contratto” volto al rinnovo dell’attestazione medesima. Tuttavia l’interpretazione emersa in giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 7178/2020), ferma restando la presenza del termine decadenziale di novanta giorni, mira a valorizzare, al pari della stipula del contratto, anche un più generale essersi attivato dell’operatore interessato nel suddetto termine, avviando contatti con la SOA aventi esplicito significato di richiedere e portare avanti il procedimento di rinnovo dell’attestazione in scadenza. Il Collegio ritiene di condividere questa lettura meno rigida del dato normativo, non essendo rinvenibile un apprezzabile interesse per differenziare le due ipotesi, a condizione che l’attivarsi dell’operatore economico presso la società di attestazione sia esplicito ed inequivoco. Nel caso di specie la documentazione versata in giudizio dalle parti resistenti risulta confermare che questa attivazione ci sia stata nei termini richiesti dalla legge. Dalla stessa risulta infatti che la società di attestazione abbia informato la controinteressata della prossima scadenza dell’attestazione e che quest’ultima abbia preso contatti volti alla produzione della documentazione necessaria alla conferma dell’attestazione. Nel complesso dei documenti versati quello più probante circa la sussistenza di contatti per rinnovare la qualificazione e la concretezza dell’attivazione della società controinteressata è la mail del 17 dicembre 2020 in cui l’Istituto bancario trasmette all’Impresa I. s.r.l. la lettera di referenze “per attestazione SOA”; tale mail dimostra infatti che la ricorrente ha avanzato esplicita richiesta alla banca per ottenere una lettera di referenze in funzione del rinnovo dell’attestazione SOA e che tale attivazione è avvenuta nel termine legale. Ad avviso del Collegio, dunque, risulta provato che la I. s.r.l. si è attivata in termini per ottenere il rinnovo dell’attestazione SOA e ciò è sufficiente a garantire la continuità della attestazione stessa ai sensi dell’art. 76, comma 5, del DPR n. 207 del 2010, dovendosi ritenere equivalente l’effettiva acquisizione del rinnovo nel termine normativamente stabilito e la seria attivazione dell’impresa nello stesso termine, cui è seguito, prima della scadenza della precedente, il rilascio di nuova attestazione SOA.

RINNOVO ATTESTAZIONE SOA - COMPUTO DEI 90 GIORNI

Il certificato speso in gara dall’appellante indica che la data di scadenza della validità quinquennale dell’attestazione è il 27 ottobre 2018.

Come convincentemente argomentato dall’interessata nel primo motivo di appello, detta data, quale ultimo giorno di validità dell’attestazione stessa, non può considerarsi il dies a quo di cui all’art. 76, comma 5, del d.P.R. n. 207 del 2010 (la stessa determina di esclusione impugnata indica in due punti che l’attestazione SOA in parola scadeva il 28 ottobre 2018), e va pertanto conteggiata nel calcolo, risultando così tempestiva la richiesta della nuova attestazione, avvenuta il 30 luglio 2018.

Ove così non fosse, il 27 ottobre 2018 andrebbe (teoricamente) considerato anche il dies ad quem per il rilascio della nuova attestazione, ai sensi dell’art. 76, comma 3 del d.P.R. n. 207 del 2010, che stabilisce che gli organismi SOA hanno ordinariamente 90 giorni di tempo dalla stipula del contratto per il rilascio della stessa: ma tale conclusione comporterebbe la sovrapposizione tra il primo giorno di validità della nuova attestazione e l’ultimo giorno di validità della precedente, e sottrarrebbe un giorno al periodo di validità quinquennale delle SOA, di cui all’art. 84, comma 11, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, Codice dei contratti pubblici.

Più in dettaglio, poiché, come visto, nell’ottica del d.P.R. n. 207 del 2010 le attestate in scadenza devono stipulare il contratto per la nuova attestazione almeno 90 giorni prima della scadenza dell’attestazione (art. 76, comma 5) e, a loro volta, come sopra, le SOA, salvo proroga, devono rilasciare il nuovo certificato entro 90 giorni dalla stipula (art. 76, comma 3), considerare l’ultimo giorno utile per la stipula il 28 luglio 2018, come ha fatto il primo giudice, comporterebbe la fissazione del termine di 90 giorni assegnato alla SOA per emettere il certificato alla data del 26 ottobre 2018, con conseguente non coincidenza del dies a quo dell’impresa e del dies ad quem dell’organismo di attestazione, e scadenza di quest’ultimo prima della scadenza del termine quinquennale della precedente attestazione.

Il che, evidentemente, non torna.

Diversamente, considerando la data del 28 ottobre 2017 quale dies a quo per l’impresa (art. 76, comma 5) e come dies ad quem per l’organismo di attestazione (art. 76, comma 3), la validità del nuovo certificato si situa il giorno successivo all’ultimo giorno di validità del precedente attestato quinquennale, realizzando così quella perfetta continuità, o “saldatura”, perseguita dal legislatore agli scopi di cui sopra.

Indi, deve concludersi che, diversamente da quanto ritenuto dal primo giudice, la richiesta di rinnovo dell’attestazione dell’appellata del 30 luglio 2018 ha rispettato il termine di cui all’art. 76, comma 5, d.P.R. n. 207 del 2010, con la conseguenza che la nuova attestazione, ancorchè non emessa alla data di scadenza della precedente, bensì il 25 gennaio 2019, non ha comportato la soluzione di continuità nel possesso del requisito.

RINNOVO ATTESTAZIONE SOA -TERMINI

Procedendo per ordine, viene anzitutto incentrata l’attenzione sulla dimensione diacronica della fattispecie del rinnovo quinquennale dell’attestato di qualificazione, ed in particolare sulla rilevazione che il contratto con la SOA Bentley s.p.a. è stato sottoscritto in data 24 giugno 2019, con tre giorni di ritardo rispetto ai novanta giorni antecedenti alla scadenza del termine di efficacia dell’attestazione, risalente al 18 settembre 2019, sebbene il contratto con la Netsin, incaricata senza procura della SOA, risalga al 14 maggio 2019. Il secondo motivo oppone il principio del favor partecipationis ad un breve ritardo nella stipulazione del contratto, mentre il terzo motivo lamenta che l’assenza, in capo a Netsin, della procura da parte della società di attestazione sia circostanza non imputabile all’appellante, atteso che la SOA svolge un servizio pubblico con la conseguenza che il privato deve attenersi alle sue indicazioni.

L’art. 75, comma 5, del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 dispone che «l’efficacia dell’attestazione è pari a cinque anni con verifica triennale, del mantenimento dei requisiti di ordine generale, nonché dei requisiti di capacità strutturale di cui all’art. 77, comma 5. Almeno novanta giorni prima della scadenza del termine, l’impresa che intende conseguire il rinnovo dell’attestazione deve stipulare un nuovo contratto con la medesima SOA o con altra autorizzata all’esercizio dell’attività di attestazione».

La norma in questione prevede la stipulazione di un nuovo contratto per il rinnovo dell’attestato SOA almeno novanta giorni prima della scadenza del termine di efficacia della precedente attestazione, in difetto determinandosi una discontinuità nel possesso dei requisiti di partecipazione (in particolare, dell’attestazione SOA), come rilevato dal primo giudice.

E’ pur vero che una parte della giurisprudenza, anche della Sezione, ha ritenuto sufficiente, ai fini della verifica della continuità del possesso dei requisiti speciali di partecipazione di cui all’attestazione SOA, che l’impresa abbia presentato istanza di rinnovo nel termine, normativamente previsto, di novanta giorni precedenti la scadenza del termine di efficacia della attestazione, nella considerazione che la norma sia volta ad evitare soluzioni di continuità nella qualificazione delle imprese e dell’efficacia retroattiva della verifica positiva (così Cons. Stato, V, 6 luglio 2018, n. 4148; V, 3 aprile 2018, n. 2051; V, 8 marzo 2017, n. 1091). Ma tale indirizzo, a parte che dà luogo ad una forzatura della disposizione letterale della norma, nella fattispecie controversa non è comunque applicabile in quanto l’istanza di rinnovo non è stata presentata dall’AR.CO. Edil alla società di attestazione (Bentley SOA), ma alla Netsin s.r.l., soggetto esterno che collabora con la Bentley «per lo svolgimento dell’attività commerciale di promozione e segnalazione finalizzata alla sottoscrizione del contratto di attestazione» (e dunque di procacciamento della clientela), in forza di apposita convenzione, come si desume dalla nota Bentley in data 22 aprile 2020.

Si tratta dunque di un soggetto privo di legittimazione nell’attività (con rilevanza pubblicistica) di attestazione SOA, con il logico ed inevitabile corollario che l’interlocuzione che l’appellante ha avuto con la stessa Netsin (senza in alcun modo avere dimostrato di averne verificato le prerogative in materia di attestazione SOA) risulta del tutto irrilevante ad evitare soluzioni di continuità nella qualificazione delle imprese, in quanto incompetente a valutare il permanente possesso dei requisiti di capacità nel periodo intercorrente tra la domanda di rinnovo e quella di rilascio della nuova certificazione.

Ne consegue il mancato possesso, in capo all’appellante, del requisito di qualificazione richiesto dal bando di gara e che, secondo costante giurisprudenza, deve essere posseduto, dal soggetto che partecipa ad una procedura di gara, alla data di scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione, nonchè per tutta la durata dell’esecuzione contrattuale, trattandosi di regola che trova la propria ratio in esigenze di certezza e funzionalità del sistema di qualificazione obbligatoria, imperniato sul rilascio, da parte degli organismi di attestazione, di certificati che costituiscono condizione necessaria e sufficiente per l’idoneità ad eseguire contratti pubblici (in termini Cons. Stato, Ad. plen., 7 aprile 2011, n. 4; Ad. plen., 20 luglio 2015, n. 8).

ULTRAVIGENZA ATTESTAZIONE SOA – STIPULA DI UN NUOVO CONTRATTO

In materia di accertamento dei requisiti di ordine speciale per il conseguimento degli appalti di lavori pubblici, vige il principio secondo cui le qualificazioni richieste dal bando debbono essere possedute dai concorrenti non solo al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, ma anche in ogni successiva fase del procedimento di evidenza pubblica e per tutta la durata dell'appalto, senza soluzione di continuità.

Tale principio con particolare riguardo alle attestazioni SOA risponde “ad evidenti esigenze di certezza e di funzionalità del sistema di qualificazione obbligatoria, imperniato sul rilascio da parte degli organismi di attestazione di certificati che costituiscono condizione necessaria e sufficiente per l'idoneità ad eseguire contratti pubblici”; l'impresa che partecipa alla procedura selettiva deve dimostrare di possedere, dalla presentazione dell'offerta fino all'eventuale fase di esecuzione dell'appalto, la qualificazione tecnico-economica richiesta dal bando” (per tutte Adunanza Plenaria 7 aprile 2011, n. 4 e Adunanza Plenaria 20 luglio 2015, n. 8).

Il principio di “ultravigenza dell’attestato SOA” contenuto nell’art.76 co.5 del DPR n.207/2010 è direttamente legato alla diligente condotta dell’impresa richiedente la verifica nel termine di novanta giorni precedenti alla scadenza del termine di efficacia della SOA.

Se la ratio sottesa alla regola dell’ultra vigenza della SOA risiede nel non far ricadere sull’impresa concorrente le conseguenze della durata del processo di verifica da parte dell’organismo di attestazione, occorre comunque che l’impresa abbia posto in essere nel termine di 90 giorni precedenti alla scadenza del termine di efficacia della SOA tutte le attività necessarie per radicare l’obbligo dell’organismo di eseguire le verifiche, a pena dell’applicazione delle predette sanzioni configurabili solo in quanto sull’organismo di attestazione SOA sia sorto il relativo obbligo di svolgere le verifiche in presenza di un accordo vincolante in tal senso.

Per consentire l’ultravigenza della SOA è richiesta espressamente la stipula di un nuovo contratto, non essendo sufficiente a tal fine una semplice richiesta in tal senso effettuata dalla ricorrente con una mail, peraltro mancante degli elementi essenziali per configurarla come vera e propria proposta contrattuale e nemmeno prodotta nella fase del contraddittorio procedimentale con la stazione appaltante.

RINNOVO SOA – ULTRAVIGENZA ATTESTAZIONE – STIPULA ALMENO NOVANTA GIORNI PRIMA

L’art. 76, c. 5, d.P.R. n. 207/2010 dispone che “almeno novanta giorni prima della scadenza del termine, l’impresa che intende conseguire il rinnovo dell’attestazione deve stipulare un nuovo contratto con la medesima SOA o con un’altra autorizzata all’esercizio dell’attività di attestazione”.

La giurisprudenza costante interpreta questa previsione nel senso di ammettere l’ultravigenza della pregressa attestazione in pendenza dell’espletamento della procedura di verifica, laddove questa sia stata ritualmente e tempestivamente attivata; al fine della verifica della continuità del possesso dei requisiti speciali di partecipazione di cui all'attestazione SOA, ritiene, dunque, sufficiente che l'impresa abbia presentato istanza di rinnovo nel termine normativamente previsto, ovvero 90 giorni precedenti la scadenza del termine di validità dell'attestazione, ai sensi dell'art. 76, comma 5, D.P.R. n. 207/2010 (cfr. Cons. Stato, Ad. plen. 30 gennaio 2014, n. 16; Cons. Stato, Ad. plen. 18 luglio 2012, n. 27; Consiglio di Stato, sez. V, 08/03/2017, n. 1091; T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 09/06/2016, n. 737; TAR Campania, Napoli, sez. I, 10 luglio 2015, n. 3670; TAR Campania, Salerno, sez. II, 10 aprile 2015, n. 785; TAR Basilicata, Potenza, 29 aprile 2013, n. 214 e 3 febbraio 2020, n. 117; Tar Calabria, Catanzaro, 21 gennaio 2019, n. 96; cfr. altresì ANAC, parere precontenzioso n. 54/2014).

L’ultrattività della certificazione scaduta opera, dunque, nei casi in cui la domanda di rinnovo sia stata presentata entro il termine di 90 giorni dalla scadenza dell’attestatazione; ove invece la domanda sia presentata oltre tale termine, l’attestazione non costituisce rinnovo di quella precedente ma attestazione nuova ed autonoma rispetto a quella scaduta e decorre, quanto a efficacia, dalla data del suo effettivo rilascio (anziché retroagire al momento di scadenza della prima) (Cons. Stato, sez. V, sent. n. 4148/2018).

Nel caso di specie, la SOA della controinteressata è scaduta il 28 settembre 2019 (il contratto di attestazione è stato sottoscritto il 22.7.2019 e l’attestazione SOA è stata rilasciata in data 9 gennaio 2020).

Il termine di novanta giorni antecedenti la data di scadenza dell’attestazione, previsto dall’art. 76 co. 5 del D.P.R. n. 207/2010, scadeva quindi il 30 giugno 2019.

RINNOVO SOA – ULTRAVIGENZA ATTESTAZIONE – NECESSARIO UN NUCLEO MINIMO DI ACCORDO CONTRATTUALE TRA LE PARTI TESO AL RINNOVO.

Giova premettere che l’art. 76 del D.P.R. n. 207/10 dispone che gli operatori economici debbano possedere l'attestazione di qualificazione rilasciata da appositi organismi di diritto privato debitamente autorizzati dall'Autorità di regolazione del settore; il comma 5 del citato articolo, “l’efficacia dell’attestazione è pari a cinque anni con verifica triennale del mantenimento dei requisiti di ordine generale, nonché dei requisiti di capacità strutturale di cui all'articolo 77, comma 5. Almeno novanta giorni prima della scadenza del termine, l'impresa che intende conseguire il rinnovo dell'attestazione deve stipulare un nuovo contratto con la medesima SOA o con un'altra autorizzata all’esercizio dell’attività di attestazione”

Come riconosciuto dalla prevalente giurisprudenza, infatti, l’adempimento di cui al citato art. 76, comma 5, del d.P.R. n. 207 del 2010 (Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante Codice dei contratti pubblici) discende direttamente dalla diligente condotta dell’impresa richiedente l’attestazione, mentre il superamento dei termini prescritti per l’istruttoria può comportare sanzioni a carico dell’Organismo di certificazione, ma non preclude l’effetto retroattivo della certificazione stessa, ove infine positivamente rilasciata, con riconosciuta ultravigenza del precedente attestato, in pendenza della procedura di verifica ritualmente attivata (cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 giugno 2013, n. 3398, TAR Puglia, Bari, sez. I, 9 giugno 2016, n. 737, TAR Lazio, Roma, sez. III, 6 aprile 2017, n. 4296).

Se la ratio sottesa alla regola dell’ultra vigenza della SOA, quindi, risiede nel non far ricadere sull’impresa concorrente le conseguenze della durata del processo di verifica da parte dell’organismo di attestazione, occorre comunque che l’impresa abbia posto in essere nel termine di 90 giorni precedenti alla scadenza del termine di efficacia della SOA, tutte le attività necessarie per radicare l’obbligo dell’organismo di eseguire le verifiche, a pena dell’applicazione delle predette sanzioni configurabili solo in quanto sull’organismo di attestazione SOA sia sorto il relativo obbligo di svolgere le verifiche che presuppone la presenza di un accordo vincolante in tal senso.

Del resto l’art. 76, co. 5 del d.P.R. 207/2010, per consentire l’ultravigenza della SOA parla espressamente di stipula di un nuovo contratto, non potendo essere sufficiente a tal fine una semplice richiesta in tal senso effettuata dalla ricorrente con una mail, peraltro mancante degli elementi essenziali per configurarla come vera e propria proposta contrattuale e nemmeno prodotta nella fase del contraddittorio procedimentale con la stazione appaltante.

Diversamente argomentando, per garantirsi l’effetto retroattivo dell’eventuale nuova attestazione, all’impresa sarebbe sufficiente manifestare all’organismo di attestazione anche genericamente la propria intenzione di rinnovare la SOA indipendentemente dall’accettazione di quest’ultimo che, per avventura, potrebbe anche non riscontrare la richiesta.

Peraltro, il Collegio non ignora che il prevalente orientamento giurisprudenziale (richiamato anche da parte ricorrente) interpreta estensivamente il riferimento contenuto nel predetto articolo alla stipula di un “nuovo contratto”, ritenendo sufficiente a tal fine (tanto per il rinnovo che per la verifica dell’attestazione SOA) anche una ”richiesta” di rinnovo (o verifica sia pure con termini diversi), anziché la formale stipula del contratto, in omaggio al principio del favor partecipationis (cfr. da ultimo Cons. Stato 1190/2018; TAR Lombardia, Milano, sez. I, 23 gennaio 2018, n. 186 che si richiama alla pronuncia Cons. Stato, Ad.Plen.18 luglio 2012, n. 27; Consiglio di Stato, sez. V, 8 marzo 2017, n. 1091; TAR Puglia, Bari, sez. I, 9 giugno 2016, n. 737; TAR Campania, Napoli, sez. I, 10 luglio 2015, n. 3670; TAR Campania, Salerno, sez. II, 10 aprile 2015, n. 785; TAR Basilicata, Potenza, 29 aprile 2013, n. 214).

Tuttavia tali pronunce suppongono che il procedimento di rinnovo fosse comunque stato formalmente avviato e che fossero in corso le relative verifiche da parte dell’organo di attestazione sulla perduranza dei requisiti dell’impresa partecipante, giustamente ritenendo che i tempi necessari per lo svolgimento di tali attività non possano tradursi in un pregiudizio per la società che avesse diligentemente proposto la richiesta di rinnovo e che si vedrebbe esclusa dalle gare in ragione del tempo necessario all’organismo di attestazione per svolgere il proprio incarico.

Come già rilevato, tuttavia, l’insorgenza di un tale obbligo gravante sull’organismo di attestazione presuppone che sia configurabile almeno un nucleo minimo di accordo contrattuale (accettazione, data di avvio delle operazioni, corrispettivo dell’attività, ecc.) ovvero che tale obbligo possa conseguire anche alla semplice richiesta dell’impresa interessata ad esempio sulla base di un precedente accordo normativo stipulato tra le parti (del quale tuttavia in atti non vi è traccia) che imponga all’Organismo di attestazione di avviare il procedimento di verifica sulla base della sola istanza dell’impresa anche senza accettazione, di modo che non siano configurabili ulteriori attività anche negoziali incombenti sull’impresa richiedente.

UTILIZZO REQUISITI CEDENTE – COMPROVA STIPULA CONTRATTO AFFITTO DI AZIENDA

Non occorre un’esegesi approfondita per comprendere che il negozio stipulato è una simulazione di un affitto di ramo d’azienda: quest’ultimo è comunemente inteso come quell’accordo con il quale un imprenditore concede ad un soggetto la disponibilità e il godimento di un complesso di beni organizzati per l’esercizio di un’impresa, in cambio di un canone: quindi vi è un trasferimento di un complesso organico di beni reali ed eventualmente di personale che esprimono una potenzialità di insieme, in altre parole una parte di impresa connessa all’interno di essa in un’unica funzione produttiva e comunque espressione beni e persone organizzati per una precisa iniziativa economica”.

Nel caso di specie ,proseguono i giudici , “vi è un “affitto” di sette mezzi a scopo industriale privi di una relazione tra di essi e che possono avere una moltitudine di utilizzi tra loro differenti e dalla cui cessione non può certamente derivare l’ottenimento di nuove attestazioni SOA.”

Una concorrente non può utilizzare, ai fini della partecipazione alla gara, la cifra di affari maturata da altra società con cui ha stipulato un contratto se tale contratto, a dispetto del nomen iuris adoperato dalle parti di affitto di ramo d’azienda tale non può essere qualificato, dato che prevede esclusivamente la consegna della documentazione per comprovare requisiti già posseduti dal dante cause, ed inoltre non ha ad oggetto il trasferimento di un complesso di beni inteso quale entità dotata di una propria autonomia organizzativa ed economica funzionalizzata allo svolgimento di un’attività volta alla produzione di beni o servizi come anteriormente precisato, ma si limita a contemplare la consegna della documentazione e di alcuni beni, precisamente sette trasferiti nella loro autonoma individualità e non nella loro funzione unitaria e strumentale in quanto destinati all’esercizio dell’impresa, ma alla stregua di un contratto di noleggio di attrezzature, dunque del tutto al di fuori della configurabilità di un contratto di affitto di ramo di azienda.

Quindi in assenza del trasferimento di un complesso di beni inteso oggettivamente come un’entità dotata di una propria autonomia organizzativa ed economica funzionalizzata allo svolgimento di un’attività volta alla produzione di beni o servizi, limitandosi a prevedere la consegna di sette beni trasferiti nella loro autonoma individualità, correttamente il giudice di primo grado ha escluso che potesse avere un valore giuridico la dichiarata acquisizione di una determinata cifra d’affari del cedente In conclusione , i requisiti richiesti non possono ritenersi acquisiti.

TRASFERIMENTO AZIENDA - ART. 76 COMMA 9 DPR 207/2010 – VALIDO PER LA SOLA ESECUZIONE DI LAVORI E NON DI SERVIZI

Va anzitutto evidenziato, in proposito, come l’art. 76 c.9 del d.p.r. n. 207/2010 si incardina in una serie di norme e disposizioni il cui “Titolo” è rubricato: “Sistema di qualificazione e requisiti per gli esecutori di lavori”.

Appare subito evidente che la disposizione richiamata dal RUP, al fine dell’esclusione della società ricorrente si rivolge, in prima analisi, esclusivamente all’esecuzione di “lavori” e non di “servizi” come nel caso di specie.

ULTRAVIGENZA ATTESTAZIONE SOA

A differenza di quanto sostenuto dalla ricorrente, il principio di ultrattività dell'attestazione SOA si applica sia quando l'impresa ha richiesto, entro il termine di 90 giorni, il rinnovo dell'attestazione SOA (ai sensi dell'art. 76, comma 5, d.P.R. n. 207-2010), sia quando ha richiesto la verifica dopo la scadenza del triennio (ai sensi dell'art. 77 comma 1 del medesimo decreto).

Entrambe le previsioni - in tema, di rilascio di una nuova attestazione SOA e di verifica successiva - sono, invero, interpretate dalla giurisprudenza nel senso di ammettere l'ultravigenza della pregressa attestazione in pendenza dell'espletamento della procedura di verifica, laddove ritualmente e tempestivamente attivata (Consiglio di Stato, sez. V, 31 agosto 2016, n. 3752; 8 marzo 2017, n. 1091).

Essendo incontestata la tempestiva presentazione da parte della controinteressata di una proposta contrattuale di rinnovo della SOA (firmata per ricevuta dall’Organismo di attestazione) non può quindi escludersi la continuità, in capo alla controinteressata, nel possesso requisiti speciali di partecipazione di cui all'attestazione SOA, per la circostanza che il contratto per il rinnovo dell’attestazione SOA sia stato stipulato in data 1° luglio 2017 (a prescindere, quindi, dalle tesi sostenute dalla Bentley SOA s.p.a. circa l’ultravigenza della SOA in questione, nelle note trasmesse all’amministrazione comunale ed alla ricorrente).

Legittimamente, pertanto, l’amministrazione ha rigettato l’istanza di revoca del provvedimento di aggiudicazione.

CONTRATTI PUBBLICI - ATTESTAZIONE SOA - CESSIONE DI RAMO D’AZIENDA - NON COMPORTA AUTOMATICAMENTE PERDITA DELLA QUALIFICAZIONE - VALUTAZIONE IN CONCRETO DELL’ATTO DI CESSIONE - FATTISPECIE

L’art. 76, comma 11, del D.P.R. n. 207/2010 deve essere interpretato nel senso che la cessione del ramo d’azienda non comporta automaticamente la perdita della qualificazione, occorrendo procedere a una valutazione in concreto dell’atto di cessione, da condursi sulla base degli scopi perseguiti dalle parti e dell’oggetto del trasferimento.In ipotesi di cessione di un ramo d’azienda,l’accertamento positivo effettuato dalla SOA, su richiesta o in sede di verifica periodica, in ordine al mantenimento dei requisiti di qualificazione da parte dell’impresa cedente, comporta la conservazione dell’attestazione da parte della stessa senza soluzione di continuità.

DIRETTIVE NON ANCORA RECEPITE – NON EFFICACI

E’ stato, al riguardo, precisato (Cons. St., sez. V, 11 settembre 2015, n.4253; sez. VI, 26 maggio 2015, n.2660) che, prima della scadenza del termine per il recepimento, resta inconfigurabile qualsiasi efficacia diretta nell’ordinamento interno e, in particolare, nei c.d. rapporti verticali delle direttive europee (che, quindi, non possono essere qualificate, in tale situazione, come self-executing), per quanto dettagliate e complete, e che, nondimeno, le stesse conservano un’efficacia giuridica, ancorchè limitata, che vincola sia i legislatori sia i giudici nazionali ad assicurare, nell’esercizio delle rispettive funzioni, il conseguimento del risultato voluto dalla direttiva (Cons. St., sez. V, 20 ottobre 2015, n.4793).

Quanto ai contenuti di tale ridotta efficacia, si è, in particolare, chiarito che, in pendenza del termine per il recepimento, il rispetto del principio di leale collaborazione sancito all’art.4, par.3, del Trattato UE impedisce, per un verso, al legislatore nazionale l’approvazione di qualsiasi disposizione che ostacoli il raggiungimento dell’obiettivo al quale risulta preordinata la direttiva (C. Giust., 18 dicembre 1997, C-129/96, Inter-EnvironnementVallonie) e impone, per un altro, ai giudici nazionali di preferire l’opzione ermeneutica del diritto interno maggiormente conforme alle norme eurounitarie da recepire, di guisa che non venga pregiudicato il conseguimento del risultato voluto dall’atto normativo europeo (CGARS, 15 gennaio 2015, n.1; C. Giust. UE, 15 aprile 2008, C-268/08, Impact).

Non solo, ma è stato anche escluso che possa riconoscersi qualsivoglia efficacia alle direttive non ancora recepite, che introducono nell’ordinamento un istituto nuovo, che, come tale, esige una compiuta disciplina normativa interna, necessariamente riservata in tutti i suoi aspetti al legislatore nazionale (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 14 aprile 2010, n. 2097; sez. IV, 28 maggio 2009, n. 3333).

LAVORI PUBBLICI - QUALIFICAZIONE - CESSIONE RAMO AZIENDA

Ai sensi dell’art. 76, comma 11, del d.P.R. n. 207/2010, sussiste la necessita' che le SOA accertino quali requisiti sono trasferiti al cessionario con l’atto di cessione (l’art. 76, comma 11, cit. prevede che “ai fini dell'attestazione di un nuovo soggetto, nell'ipotesi in cui lo stesso utilizzi l'istituto della cessione del complesso aziendale o di un suo ramo, le SOA accertano quali requisiti di cui all'articolo 79 sono trasferiti al cessionario con l'atto di cessione. Nel caso in cui l'impresa cedente ricorra alla cessione del complesso aziendale o di un suo ramo, la stessa puo' richiedere alla SOA una nuova attestazione, riferita ai requisiti oggetto di trasferimento, esclusivamente sulla base dei requisiti acquisiti successivamente alla cessione del complesso aziendale o del suo ramo”).

La norma sopracitata onera l’azienda che ceda un proprio ramo di richiedere alla SOA una nuova attestazione. A seguito di tale richiesta, la societa' di attestazione instaura un nuovo procedimento di valutazione dei requisiti oggetto di trasferimento e di quelli acquisiti successivamente allo stesso, che si conclude, sussistendone le condizioni, con il rilascio alla cedente della nuova attestazione di qualificazione.

Tale disciplina trova applicazione anche nel caso inverso, nel quale a voler avvalersi dell’attestazione di qualificazione della cedente sia non la cedente stessa ma la cessionaria. Anche in questo caso dovra' essere richiesta una nuova attestazione, che tenga conto dei requisiti maturati dalla cessionaria attraverso l’incorporazione del ramo d’azienda.

Ad avviso del collegio, l’attestazione di qualificazione rilasciata da una SOA non è cedibile, dato che viene rilasciata al termine di un procedimento istruttorio diretto ad accertare il possesso dei requisiti previsti dalla legge in capo al solo soggetto giuridico che l’ha richiesta.

Tali requisiti possono essere trasmessi ad altra azienda, ma il loro trasferimento implica la cancellazione o quantomeno il ridimensionamento dell’attestazione di qualificazione dell’azienda cedente; nel contempo il cessionario, ossia il soggetto destinatario dei requisiti, viene onerato a richiedere “ex novo” una propria attestazione SOA.

Di conseguenza, nel caso di cessione di ramo d’azienda, ne' il cedente ne' il cessionario possono valersi della attestazione di qualificazione posseduta dall'azienda ceduta, pur potendo richiederne una nuova alla societa' di attestazione.

La nuova attestazione avra' pero' efficacia solo dopo il suo rilascio, vale a dire dopo che sono stati effettuati tutti i controlli del caso, lasciando l’azienda cessionaria, durante il periodo che intercorre tra l’incorporazione del ramo e l’ottenimento della nuova attestazione SOA, priva dell’attestato di qualificazione.

RINNOVO ATTESTAZIONE SOA - ULTRAVIGENZA

L’impresa, la quale ha richiesto entro il predetto termine di 90 giorni il rinnovo dell’attestazione SOA o la sua verifica triennale, puo' partecipare alle gare indette dopo il triennio o dopo il quinquennio, anche se non ha ancora conseguito il nuovo attestato o la verifica triennale, sempre che l’esito positivo di tali domande intervenga, ai sensi dell’art. 11, comma 8, D.Lg.vo n. 163/2006, dopo l’emanazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, ma prima della stipula del contrato di appalto, cioè durante la fase della verifica del possesso da parte del soggetto aggiudicatario dei requisiti di ammissione alla gara.

Cio' in quanto, in applicazione del principio del favor partecipationis, cioè del principio di favorire la piu' ampia partecipazione nei procedimenti di evidenza pubblica, l’impresa, che ha presentato diligentemente le suddette domande 90 giorni prima della scadenza del termine e che ha confidato nella tempestiva evasione delle domande da parte della SOA entro il termini di 90 giorni stabilito dall’art. 76, comma 3, DPR n. 207/2010, non puo' essere penalizzata con l’esclusione dalla gara, ma deve essere consentita l’ultravigenza della SOA scaduta con la saldatura del periodo decorrente dalla scadenza fino all’esito positivo della domanda di rinnovo e/o verifica triennale, che ha efficacia retroattiva ex tunc, sempre che tali atti sopraggiungano prima della data fissata dal provvedimento di aggiudicazione definitiva per stipula del contratto di appalto.

A riprova di cio', l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato evidenzia che l’art. 77, commi 1 e 7 DPR n. 207/2010 sanciscono l’efficacia ex nunc soltanto per la diversa fattispecie della domanda di verifica triennale, presentata dopo la scadenza del triennio, prevedendo in tal caso che le imprese non possono partecipare alle gare indette nel periodo decorrente dalla scadenza del triennio fino al conseguimento positivo della verifica triennale.

RICHIESTA VERIFICA SOA ENTRO IL TERMINE - LEGITTIMA LA DOMANDA DI PARTECIPAZIONE ALLA GARA

Le imprese che abbiano richiesto la verifica entro il termine possono partecipare alle gare esibendo alla stazione appaltante anche soltanto la domanda di richiesta della verifica, e percio' in pendenza della stessa, restando in gara in caso di verifica positiva anche se compiuta dopo il triennio, "cio' è come a dire che, in tale caso, ai fini della validita' della domanda di partecipazione alla gara, la scadenza del triennio o del quinquennio, si ha come non avvenuta" (Cons. Stato, Sez. V: 16 giugno 2009, n. 3878; 8 settembre 2010, n. 6506). Si è altresi' ritenuto che l’impresa possa sottoporsi alla verifica anche dopo la scadenza del termine ma in tal caso, qualora la verifica sia effettuata dopo la scadenza del triennio di validita' dell’attestazione, essa non puo' partecipare alle gare nel periodo decorrente dalla data di scadenza del triennio alla data di effettuazione positiva della verifica (Sez. V, n. 6056 del 2010 cit; Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici, Determinazione n. 6 del 21 aprile 2004).

Queste conclusioni appaiono avvalorate dalla normativa vigente posta con il d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (Regolamento di esecuzione e attuazione del codice dei contratti pubblici), sostanzialmente ricognitiva della evoluzione della disciplina precedente, pur con qualche modificazione (articoli 76 e 77).

Sancito l’obbligo per l’impresa di sottoporsi alla verifica triennale in data non antecedente a novanta giorni prima della scadenza del triennio stipulando apposito contratto con la SOA che deve eseguire la verifica nei quarantacinque giorni successivi (con termini percio' diversi dai precedenti), è stata in particolare codificata la disciplina del caso della richiesta tardiva, prevedendo che "Qualora l'impresa si sottoponga a verifica dopo la scadenza del triennio di validita' dell'attestazione, la stessa non puo' partecipare alle gare nel periodo decorrente dalla data di scadenza del triennio sino alla data di effettuazione della verifica con esito positivo" (art. 77, comma 1).

Cio', fra l’altro, fa dedurre, a contrario, che l’impresa possa partecipare alle gare nel diverso caso della richiesta in termini secondo la disciplina esposta piu' sopra, e, di conseguenza, che l’ulteriore previsione, quasi identica alla precedente, per cui l’efficacia della verifica positiva decorre dalla data di scadenza del triennio di validita' dell’attestazione ma l’efficacia di quella compiuta dopo tale scadenza decorre dalla data di adozione della verifica (art. 77, comma 7, secondo periodo), sia da interpretare nel senso che tale ritardata efficacia si colleghi al presupposto della richiesta di verifica presentata fuori termine.

MORE VERIFICA TRIENNALE SOA: PARTECIPAZIONE A GARE

Ai sensi degli artt. 15 e 15 bis del d.p.r. 25 gennaio 2000 (quali risultanti dalle modifiche introdotte con il successivo d.p.r. 10 marzo 2004, n. 93 ed operanti nelle more della adozione del regolamento di cui agli artt. 5 e 40 del d. lgs. n. 163/2006):

a) la durata dell'efficacia dell'attestazione SOA è pari a cinque anni, ma è soggetta a verifica triennale (c.d. revisione) in ordine mantenimento dei requisiti di ordine generale, nonche' dei requisiti di capacita' strutturale;

b) almeno tre mesi prima della scadenza quinquennale, l'impresa che intende conseguire il rinnovo dell'attestazione deve stipulare un nuovo contratto con la medesima SOA o con un'altra autorizzata;

c) peraltro, almeno sessanta giorni prima della scadenza del termine triennale per la revisione, l'impresa deve sottoporsi alla verifica di mantenimento dei requisiti presso la stessa SOA che ha rilasciato l'attestazione oggetto della revisione, la quale nei trenta giorni successivi compie l'istruttoria;

d) l'efficacia della verifica decorre (con effetto retroattivo all’evidenza inteso ad evitare soluzioni di continuita' riconnesse al ritardo della procedura di revisione non imputabili all’impresa) dalla data di scadenza del triennio della data di rilascio della attestazione; laddove, tuttavia, la verifica sia compiuta dopo la scadenza predetta, la efficacia della stessa decorre dalla ricezione della comunicazione da parte dell’impresa (in termini, segnatamente, l’art. 15 bis, comma 5 d.p.r. cit., correttamente interpretato dall'Autorita' per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, nella Determinazione n. 6 del 21 aprile 2004, nel senso che i termini de quibus non debbano ritenersi perentori, di tal che l’impresa possa sottoporsi a verifica anche dopo le suddette date fermo restando che, qualora la verifica sia effettuata dopo la scadenza del triennio di validita' dell'attestazione, l’ovvia preclusione alla partecipazione alle gare nel periodo decorrente dalla data di scadenza del triennio alla data di effettuazione della verifica con esito positivo).

Ne discende, in punto di diritto, che l’impresa puo' partecipare alle gare anche nelle more della effettuazione della verifica triennale, anche quando sia scaduto il triennio di validita', purche' la verifica sia stata richiesta nel termine di sessanta giorni anteriori alla scadenza (esattamente Cons. Stato, sez. V, 16 giugno 2009, n. 3878).

EFFICACIA SOA - MANCANZA REQUISITI PARTECIPAZIONE

L’ininterrotta efficacia della certificazione SOA per tutto il periodo quinquennale non si verifica infatti per il mero esito positivo della verifica triennale (e tanto meno per la stipula con l’organismo di certificazione del contratto per procedere alla verifica dell’attestazione gia' rilasciata), ma solo quando la predetta verifica triennale, tempestivamente richiesta secondo la ricordata previsione del comma 1 dell’art. 15 bis del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, si sia anche conclusa entro la scadenza triennale della certificazione.

Del resto, l’opinione che ritenesse sufficiente al fine dell’efficacia quinquennale dell’attestazione SOA la sola tempestiva richiesta della revisione triennale comporterebbe un’inammissibile interpretatio abrogans delle puntuali previsioni contenute nell’ultimo periodo del comma 5 dell’articolo 15 bis del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, finalizzate a rendere certo, effettivo ed affidabile il contenuto dell’attestazione, in quanto renderebbe meno pregnante l’obbligo comportamentale imposto alle imprese di chiedere con tempestivita' la revisione (almeno sessanta giorni prima della scadenza del previsto termine triennale, in modo da poter conseguire entro la data di scadenza triennale la conferma dell’attestazione e con essa la durata quinquennale della sua efficacia, in relazione al termine ragionevole che la stessa legge ha ritenuto necessario per il compimento dell’istruttoria della verifica, trenta giorni successivi alla domanda).

L’amministrazione appaltante puo' in ogni momento, anche dopo il provvedimento di aggiudicazione definitiva, escludere dalla gara una impresa (in ipotesi anche quella che sia stata definitivamente dichiarata aggiudicataria) allorquando accerti la mancanza dei requisiti di partecipazione alla gara stessa.

TRASFORMAZIONE SOCIETARIA - DICHIARAZIONE REQUISITI SUBENTRATO

Non puo' invero sfuggire che l’art. 51 del Dlg 163/ 2006 non ha fatto che generalizzare il principio gia' racchiuso nell’art. 35, c. 2 della l. 11 febbraio 1994 n. 109 (cfr., per tutti, Cons. St., VI, 6 aprile 2006 n. 1873; id., IV, 4 ottobre 2007 n. 5197). Gia' questa disposizione supero' ogni possibilita', nelle procedure d’evidenza pubblica, di reputare vigente un criterio d’assoluta immodificabilita' soggettiva dei concorrenti, donde la possibilita' del subentro alla duplice condizione dell’onere di comunicazione del subentrante alla stazione appaltante e della potesta' di quest’ultima di verificarne l’idoneita' soggettiva. È appena da osservare altresi' che, in virtu' dell’art. 15, c. 9 del DPR 25 gennaio 2000 n. 34, ove si verifichi, nelle procedure de quibus, tra l’altro una cessione di ramo di azienda, per la qualificazione il subentrante puo' avvalersi, come nella specie, dei requisiti posseduti dalle imprese che ad esso hanno dato origine.

AFFITTO DI AZIENDA E AVVALIMENTO DEI REQUISITI DELL'AFFITTUARIO

Ai sensi dell'art. 15, comma 9, del D.P.R. n. 34 del 2000, in caso di fusione o di altra operazione che comporti il trasferimento di azienda o di un suo ramo, al nuovo soggetto è consentito di avvalersi, ai fini della qualificazione, dei requisiti posseduti dall'impresa cedente. Ma ogni dubbio in tema di validita', al predetto fine, della acquisizione di capacita' professionale mediante affitto di azienda è oggi fugato dall’art. 51 del d.lgs n. 163 del 2006, a norma del quale l’affittuario di un ramo di azienda è ammesso alla gara anche in ragione della acquisizione dei requisiti necessari mediante locazione di ramo di azienda. La giurisprudenza, pacifica sul punto, ha avuto occasione di affermare che, nelle gare indette per l'aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione l'istituto dell'avvalimento ha portata generale ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione, ed è quindi utilizzabile anche in assenza di una specifica previsione del bando, restando peraltro ferma la necessita', in ogni caso, di un vincolo giuridico, preesistente all'aggiudicazione della gara (Consiglio Stato sez. IV, 20 novembre 2008 , n. 5742).

CERTIFICAZIONE DI QUALITA' - VALIDITA'

I certificati di conformita' alla normativa UNI EN ISO 9001:2000 vengono emessi in un’unica copia non ripetibile all’atto della certificazione del sistema di qualita' aziendale; non riportano la data di scadenza poiche' la loro validita' è subordinata agli esiti delle verifiche periodiche di mantenimento e di riesame del sistema: le aziende in possesso di certificato di conformita' valido sono presenti nella banca dati sul sito SINCERT (www.sincert.it): se il certificato è ritirato non compare. Pertanto ai fini della dimostrazione di possesso del requisito di certificazione UNI EN ISO 9001:2000 l’unico documento rilasciato è il certificato iniziale. Pertanto, e’ onere della stazione appaltante verificare (diversamente da quanto verificatosi nel caso di specie), eventualmente anche tramite l’accesso ai siti ufficiali degli organismi certificatori, l’effettiva vigenza degli attestati e dei documenti presentati in sede di gara.

DOVERE DI SOCCORSO - ATTESTAZIONE SOA

La stazione appaltante, che pure aveva fatto ricorso all'esercizio del cosi' detto "dovere di soccorso" di cui all'art. 46 del D.lgs. n. 163/2006, chiedendo chiarimenti, ed aveva acquisito la prova che alla data di scadenza della presentazione delle offerte il ricorrente era gia' in possesso di un’attestazione SOA non scaduta, ben avrebbe potuto e dovuto prendere atto dell’affidabilita' dell’istante essendo stato invero debitamente comprovato che la scadenza intermedia era stata gia' superata, all’esito dell’attivita' certativa intermedia, svolta positivamente dalla SOA. Ne' puo' affermarsi che l’esclusione potesse essere sorretta dal principio generale di diritto comunitario, che postula il pari trattamento da parte della stazione appaltante di tutte le imprese che abbiano presentato offerta nell’indetta gara, non prospettandosi alcuna lesione in danno delle altre una volta acclarato sul piano sostantivo che il deducente era comunque in possesso del prescritto requisito soggettivo, essendosi positivamente e tempestivamente conclusa l’istruttoria peraltro avviata da parte dell’impresa consorziata.

ATTESTAZIONI SOA - MANCATA VERIFICA TRIENNALE

In merito all’efficacia delle attestazioni Soa in assenza della verifica triennale, il Collegio, richiamando un consolidato indirizzo giurisprudenziale, ha statuito che all’omissione del tempestivo adempimento della verifica triennale non possono connettersi, in via ermeneutica effetti solutori o decadenziali non previsti esplicitamente (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 20 settembre 2005, n. 4817).

Sulla scorta del predetto indirizzo, il Collegio ha quindi chiarito che all’inadempimento di cui trattasi deve riconoscersi la valenza di irregolarità sanabile. La violazione dell’art. 15 bis d.p.r. 34/2000, vale a dire l’omessa verifica triennale dell’attestazione SOA, non può costituire motivo di esclusione dalla gara.

ATTESTAZIONE SOA - VERIFICA TRIENNALE

In base all’art. 15, comma 5, del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 (nel testo introdotto dall’art. 1, comma 1, lettera b, n. 2 del D.P.R. 10 marzo 2004, n. 93) “la durata dell’efficacia dell’attestazione è pari a cinque anni con verifica triennale del mantenimento dei requisiti di ordine generale, nonché dei requisiti di capacità strutturale di cui all’articolo 15 bis”.

L’invocata distinzione tra “validità” ed “efficacia” non ritorna utile al ricorrente, atteso che, con riferimento alla disposizione in esame, la “validità” non può che avere ad oggetto la proroga dell’attestazione (da tre a cinque anni), laddove “l’efficacia” scaturisce dalla verifica triennale : efficacia che, per espressa volontà del legislatore, può avere efficacia retroattiva solo in caso di tempestività della verifica, laddove, in caso di verifica tardiva, siffatta continuità deve stimarsi insussistente.

VERIFICA TRIENNALE SOA E PROROGA

Il comma 5 dell’art. 15 del D. P. R. 25 gennaio 2000, n. 34 (regolamento recante il sistema di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici), come sostituito dall’art. 1 del D. P. R. 10 marzo 2004, n. 93, ha esteso a cinque anni la validità delle attestazioni SOA già rilasciate alla data di entrata in vigore della legge 10 agosto 2002, n. 166 e il nuovo art. 15-bis (anche questo introdotto dal D. P. R. n. 93/04) ha previsto l’obbligo di procedere alla verifica triennale “…almeno sessanta giorni prima della scadenza del previsto termine triennale”. L’esegesi delle citate disposizioni non autorizza l’opzione ermeneutica secondo la quale la proroga (a cinque anni) dell’efficacia delle attestazioni SOA è condizionata, risolutivamente, all’omesso adempimento della verifica triennale, per cui detta proroga non potrebbe applicarsi all’impresa che a tale adempimento non abbia provveduto. Ciò in considerazione del fatto che la pretesa conseguenza dell’inapplicabilità della proroga non risulta sancita da alcuna previsione e che quella della perdita di efficacia delle attestazioni già rilasciate viene espressamente ricondotta alla sola evenienza dell’esito negativo del controllo (art. 15-bis, comma 5, D. P. R. n. 34/2000). Ne consegue che, in difetto di esplicite e palesi eccezioni alla regola generale espressa, senza deroghe, dal suddetto art. 15, comma 5, D. P. R. n. 34/2000, all’omissione dell’adempimento della verifica triennale non possono connettersi, per via ermeneutica ed in mancanza di riscontri positivi alla relativa esegesi, effetti risolutori o decadenziali che la disposizione omette di sancire e che, anzi, ricollega esplicitamente al solo esito negativo della revisione.

L’art. 75 del D. P. R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s. m. prescrive, tra l’altro, l’esclusione “…dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti…”, dele imprese “che hanno commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro…” (lett. e del primo comma). Va osservato che lo scopo della disposizione in esame non è solo quello di garantire all’amministrazione la conclusione del contratto con un’impresa che osservi la normativa sul diritto del lavoro ma anche, se non prevalentemente, quello di assicurare e di perseguire il più ampio rispetto di quest’ultima. Non v’è dubbio, in proposito, che la finalità appena illustrata risulta conseguita con maggiore efficacia ove la disposizione venga letta nel senso, correttamente prescelto dai primi giudici, che il rispetto della normativa a tutela del lavoro dev’essere attestato al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara.

Mentre, infatti, quest’ultima interpretazione favorisce in maniera significativa l’osservanza della normativa in parola, condizionando la stessa possibilità di partecipare alle procedure selettive, l’opzione ermeneutica che ammette l’efficacia di una regolarizzazione successiva alla manifestazione della volontà di concorrere alla gara garantisce con minore efficacia la tutela dei lavoratori. In quest’ultimo caso, infatti, il carattere eventuale e futuro della sanzione dell’esclusione potrebbe indurre le imprese partecipanti a rinviare ad un momento successivo a quello dell’instaurazione del rapporto partecipativo la regolarizzazione della propria posizione e, quindi, a non conseguire e a non conservare la condizione di ordinario adempimento delle obbligazioni previdenziali, in via generale ed a prescindere dal concreto interesse derivante dalla partecipazione ad una determinata procedura (che è proprio l’atteggiamento che la disposizione intende evitare).

Tanto osservato circa la ratio dell’art. 75, comma 1, lett. e) d. P. R. n. 554/99, va ribadito che l’interpretazione della predetta disposizione maggiormente conforme alla sua finalità risulta senz’altro quella che identifica nella domanda di partecipazione alla gara la fase procedimentale alla quale riferire il possesso del requisito in questione.