ESCUSSIONE DELLA GARANZIA PROVVISORIA: NATURA OGGETTIVA E RIFIUTO DELLA STIPULA DEL CONTRATTO (93.6)

In tema di appalti pubblici, l’incameramento della cauzione provvisoria consegue automaticamente al fatto oggettivo della mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'aggiudicatario, configurando un modello di responsabilità oggettiva che esclude la necessità di dimostrare dolo o colpa. Pertanto, "è evidente che la mancata stipula del contratto è riconducibile al solo fatto dell’aggiudicatario, il quale ha ritenuto di non poter garantire la prestazione offerta non già sulla base di un impedimento oggettivo, concreto ed attuale, quanto piuttosto sulla base di ipotetiche previsioni concernenti un’azione giurisdizionale proposta da altro competitor, il cui esito doveva ritenersi del tutto incerto". Ne deriva che "la mera pendenza di un contenzioso giurisdizionale, in fase assolutamente embrionale, non può costituire una causa di forza maggiore legittimante la mancata stipula del contratto, poiché non costituisce un evento imprevisto, imprevedibile ed irresistibile, che impedisce in senso assoluto l’esecuzione della prestazione".

MULTIFUNZIONALITÀ DEL MONITOR E REQUISITI MINIMI ALTERNATIVI PER I FILTRI NELLA SEPSI

Nelle gare per forniture medicali complesse, l'obbligo di fornire macchinari multiparametrici capaci di diverse metodiche non implica necessariamente che ogni filtro accessorio offerto debba supportare tutte le predette metodiche, qualora la lex specialis utilizzi formule di flessibilità o alternatività (quali l'avverbio 'almeno') per la dotazione dei materiali di consumo specifici per determinati trattamenti.

ILLEGITTIMA L'EQUIVALENZA PER PRODOTTI NON CONFORMI AI REQUISITI MINIMI PRESTAZIONALI

È legittima l'esclusione dell'operatore economico che offra prodotti tecnicamente difformi dai parametri massimi di potenza assorbita e rumorosità stabiliti nel capitolato tecnico, a nulla rilevando la dichiarata possibilità di limitare tali prestazioni mediante configurazioni software o blocchi manuali al momento dell'installazione, qualora il bene non garantisca nativamente il rispetto dei requisiti minimi in ogni condizione di esercizio.

INEFFICACIA DEL CONTRATTO E SCORRIMENTO GRADUATORIA IN SEDE DI OTTEMPERANZA (112.4)

In sede di giudizio di ottemperanza, il giudice amministrativo può dichiarare l'inefficacia del contratto d'appalto stipulato dalla stazione appaltante in pendenza di giudizio, qualora quest'ultima rimanga inerte rispetto all'obbligo di scorrimento della graduatoria derivante dall'annullamento dell'aggiudicazione definitiva, anche nel caso in cui la fornitura sia stata apparentemente ultimata ma con beni non conformi alla lex specialis.

OBBLIGO DI PROVVEDIMENTO ESPRESSO SULL'ISTANZA DI COMPENSAZIONE PREZZI ANCHE DOPO IL COLLAUDO

È illegittimo il silenzio-inadempimento serbato dalla Stazione Appaltante sull'istanza di compensazione prezzi presentata dall'appaltatore, in quanto l'Amministrazione è tenuta a emanare un provvedimento espresso e motivato anche qualora i lavori siano ultimati e i quadri economici chiusi. L'azione avverso il silenzio non consente però al giudice l'accertamento diretto del credito qualora la liquidazione delle somme richieda adempimenti istruttori e valutazioni tecniche non ancora compiuti dall'amministrazione.

LA RIFORMA IN APPELLO DEL TITOLO ESECUTIVO DETERMINA LA CARENZA DI INTERESSE NELL'OTTEMPERANZA

È improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso per l'ottemperanza di una sentenza di primo grado qualora quest'ultima sia stata, nelle more della definizione del giudizio, riformata dal Consiglio di Stato, in quanto la caducazione del titolo esecutivo priva di ogni residua utilità la pronuncia sulle modalità di attuazione dell'annullamento originario.

LEGITTIMITÀ DELLA CLAUSOLA DI ADESIONE PER L'AGGREGAZIONE DELLA SPESA SANITARIA

È legittima la clausola della lex specialis che consente ad Amministrazioni preindividuate di aderire al contratto aggiudicato entro un limite di valore massimo predefinito, in quanto tale meccanismo risponde a principi di concentrazione ed efficienza della spesa senza sottrarre l'appalto al confronto concorrenziale, che avviene regolarmente al momento della partecipazione alla gara originaria.

IMPROCEDIBILITÀ DEL RICORSO PER SOPRAVVENUTA CARENZA DI INTERESSE A SEGUITO DI AUTOTUTELA (21.2)

Deve essere dichiarata l'improcedibilità del ricorso giurisdizionale per sopravvenuta carenza di interesse qualora, nelle more del giudizio, l'Amministrazione resistente annulli d'ufficio l'aggiudicazione impugnata e confermi la vigenza del contratto in essere con il ricorrente, determinando la cessazione della materia del contendere e la perdita di utilità della pronuncia di merito.

CESSAZIONE DELLA MATERIA DEL CONTENDERE PER RIESAME IN AUTOTUTELA DELL'AGGIUDICAZIONE (34.5)

In tema di appalti pubblici, sussiste l'obbligo per il giudice amministrativo di dichiarare la cessazione della materia del contendere qualora la Stazione Appaltante, riesaminando le offerte in autotutela, escluda la controinteressata per carenza dei requisiti tecnici minimi e aggiudichi la gara al ricorrente, risultando così pienamente soddisfatta la pretesa di quest'ultimo e venendo meno l'oggetto della controversia.

IMPROCEDIBILITA' DEL RICORSO PER SOPRAVVENUTA CARENZA DI INTERESSE DICHIARATA DALLA PARTE RICORRENTE (35.1)

La dichiarazione formale con cui il ricorrente manifesta il venir meno dell'interesse alla prosecuzione del giudizio comporta la declaratoria di improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse ai sensi dell'art. 35, comma 1, lett. c) c.p.a., precludendo l'esame del merito della controversia e travolgendo anche l'eventuale ricorso incidentale.

IL RITIRO DELLA GARA PER ILLEGITTIMITÀ DEL BANDO PRIMA DELL'AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA COSTITUISCE ATTO DOVUTO (68.4)

Laddove l'Amministrazione rimuova atti di gara illegittimi che non abbiano ancora avuto esito in un provvedimento finale di aggiudicazione, si è in presenza di un mero ritiro doveroso, distinto dalla revoca e dall'annullamento d'ufficio; tale atto non richiede la valutazione delle posizioni soggettive coinvolte né il previo avviso di inizio procedimento, essendo finalizzato a rimuovere un ostacolo alla concorrenza derivante da specifiche tecniche non giustificate.

IMPROCEDIBILITÀ DEL RICORSO PER RITIRO IN AUTOTUTELA DEGLI ATTI DI GARA

Deve essere dichiarata l'improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse, ai sensi dell'art. 35, comma 1, lett. c), c.p.a., nel caso in cui la stazione appaltante proceda al ritiro in autotutela degli atti impugnati e il ricorrente dichiari esplicitamente di non aver più interesse alla decisione della controversia.

IMPROCEDIBILITÀ DEL RICORSO PER SOPRAVVENUTA CARENZA DI INTERESSE DEL RICORRENTE

Deve essere dichiarata l'improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse qualora la parte ricorrente, nelle more del giudizio e in prossimità dell'udienza di discussione, depositi una nota formale con la quale dichiari espressamente di non avere più interesse alla decisione della controversia.

IL DIRITTO DI ACCESSO CIVICO NON COMPORTA OBBLIGHI DI ELABORAZIONE DATI COMPLESSI

Il diritto di accesso civico generalizzato, pur essendo finalizzato a favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali, trova un limite invalicabile nella disponibilità del dato in capo all'Amministrazione resistente. Esso non può essere invocato per imporre la creazione di nuove informazioni o l'esecuzione di complesse attività di elaborazione dati che non rientrano nelle ordinarie rilevazioni centralizzate dell'ufficio, al fine di evitare che l'onere burocratico paralizzi l'attività istituzionale.

PREVALENZA DELLE PROVE TECNICHE SUL CAMPIONE RISPETTO ALLE INFORMAZIONI REPERITE ONLINE (80.5)

Non è configurabile una causa di esclusione per falsità dichiarativa ex art. 80, comma 5, lett. f-bis del D.Lgs. 50/2016 qualora la difformità dei tempi di prestazione di un dispositivo medico sia dedotta esclusivamente da siti internet e non trovi riscontro nelle prove tecniche effettuate sui campioni, in quanto la responsabilità dell'offerente è limitata alla correttezza e genuinità della documentazione che correda l'offerta presentata ufficialmente.

AMMISSIBILE IL SOCCORSO ISTRUTTORIO PER MERO ERRORE MATERIALE NEL CODICE PRODOTTO (1.1)

Nelle gare pubbliche, l'errata indicazione del codice commerciale di un dispositivo medico all'interno dell'offerta tecnica costituisce un mero errore materiale rettificabile laddove il dato corretto sia agevolmente rinvenibile dalla stazione appaltante attraverso la consultazione di registri pubblici. In tale ipotesi, l'esclusione del concorrente risulterebbe illegittima per violazione del principio del risultato e del dovere di soccorso istruttorio, poiché la rettifica non incide su aspetti discrezionali né altera la sostanza dell'offerta economica o tecnica.

OBBLIGO DI RIEDIZIONE DELLA GARA E RIMBORSO AUTOMATICO DEL CONTRIBUTO UNIFICATO

In sede di giudizio di ottemperanza, sussiste l'obbligo della Stazione Appaltante di indire una nuova procedura di gara se previsto dal giudicato, restando preclusa l'opzione dell'internalizzazione del servizio quale motivo di esenzione dall'esecuzione. Il rimborso del contributo unificato alla parte vittoriosa costituisce un effetto automatico della soccombenza, dovuto anche in presenza di compensazione delle spese processuali; la competenza a decidere sulla sua spettanza appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo che ha definito la lite.

RESPONSABILITÀ PRECONTRATTUALE DELLA PA PER OMESSA INFORMAZIONE SU VINCOLI CULTURALI SOPRAVVENUTI

La condotta della Stazione Appaltante che prosegue l'iter di gara fino all'aggiudicazione, pur essendo a conoscenza di sopravvenute criticità evidenziate dall'Autorità di tutela dei beni culturali, configura una violazione dei doveri di correttezza e buona fede ex art. 1337 c.c., determinando l'obbligo di risarcire l'affidamento incolpevole dell'aggiudicatario nei limiti delle spese vive sostenute nel periodo di ingiustificato silenzio.

LEGITTIMITÀ DELL'AGGIUDICAZIONE DEL SERVIZIO DI RISTORAZIONE SANITARIA E VERIFICA DI CONGRUITÀ (97.5)

Nelle procedure di gara per servizi ad alta intensità di manodopera, come la ristorazione collettiva, il giudizio di congruità dell'offerta espresso dalla commissione è espressione di un'ampia discrezionalità tecnica, non sindacabile nel merito se il sub-procedimento di anomalia ha dato atto del rispetto della contrattazione collettiva e della stabilità dei costi proposti dall'operatore economico aggiudicatario.

LEGITTIMA L'AGGIUDICAZIONE SE LA VERIFICA DELL'ANOMALIA CONFERMA IL RISPETTO DEI MINIMI SALARIALI (97.5)

In tema di verifica dell'anomalia dell'offerta, il giudizio di congruità svolto dalla Stazione Appaltante deve essere globale e sintetico, mirando a verificare la serietà dell'offerta nel suo complesso; è legittima l'aggiudicazione quando l'istruttoria conferma il rispetto dei minimi salariali tabellari inderogabili e l'adeguatezza dei costi della sicurezza dichiarati.

ILLEGITTIMI I CHIARIMENTI CHE MODIFICANO O INTEGRANO LA LEX SPECIALIS

In tema di appalti pubblici, sono illegittimi i chiarimenti della stazione appaltante che introducono nuovi requisiti tecnici o certificativi non previsti dalla lex specialis, poiché essi non possono assumere portata modificativa o integrativa delle regole di gara. Qualora il bando richieda una generica dichiarazione di compatibilità tecnica, la pretesa di una certificazione rilasciata esclusivamente da un ente terzo, introdotta tramite chiarimento, viola il principio di stabilità della legge di gara e la parità di trattamento tra i concorrenti.

INAMMISSIBILITÀ DELL'OFFERTA PER MANCATO POSSESSO DEI REQUISITI TECNICI MINIMI IN OGNI SINGOLO PRODOTTO

Nelle procedure di gara per la fornitura di beni con funzioni tecniche complesse, ciascun articolo oggetto dell'offerta deve singolarmente possedere tutti i requisiti minimi di funzionalità previsti dal capitolato speciale; la mancata conformità di anche solo una parte della fornitura alle specifiche integrali richieste rende l'offerta tecnica inammissibile per difetto di requisiti minimi, non essendo ammessa una compensazione funzionale tra prodotti diversi se non espressamente prevista dalla lex specialis.

ESTINZIONE DEL GIUDIZIO PER RINUNCIA FORMALE AL RICORSO

La rinuncia al ricorso, in assenza di opposizione delle parti interessate, determina l'estinzione del giudizio ai sensi dell'art. 35, comma 2, lett. c), c.p.a., precludendo ogni ulteriore esame del merito e della legittimità degli atti amministrativi impugnati.

PREVALENZA DELLA SOSTANZIALITA' SUL FORMALISMO NELLA RIFERIBILITA' DEI TEST TECNICI PREMIALI

In sede di valutazione dell'offerta tecnica, l'interpretazione delle clausole della lex specialis deve essere orientata al principio del risultato, ammettendo che la riferibilità dei test di laboratorio al prodotto offerto sia dimostrata mediante dichiarazioni di correlazione del produttore, anche se il test riporta un nome commerciale differente. In materia di requisiti tecnici, qualora una nuova norma tecnica non risulti ancora armonizzata a livello dell'Unione Europea, la stazione appaltante deve ritenere assolto il requisito di conformità tramite il rispetto della norma tecnica precedente, in applicazione del principio di equivalenza funzionale.

LEGITTIMA LA RIDUZIONE DEI TERMINI DI GARA PER RAGIONI DI URGENZA (60.3)

Non costituisce clausola immediatamente escludente la previsione di un termine di quindici giorni per la presentazione dell'offerta, qualora la riduzione sia motivata da ragioni di urgenza rese note negli atti di gara. Allo stesso modo, la mancata fornitura di elaborati in formato editabile e il divieto di subappalto per la categoria prevalente, se motivati da ragioni tecniche e di sicurezza, non precludono la partecipazione e non fondano la legittimazione al ricorso dell'operatore che non ha presentato offerta.

IL PRINCIPIO DEL RISULTATO NON DEROGA ALLA LEGALITÀ E ALL'AUTOVINCOLO DELLA LEX SPECIALIS (1.1)

In materia di appalti pubblici, il principio del risultato, pur avendo un ruolo centrale nella nuova disciplina codicistica, non può mai porsi in contrasto con il principio di legalità dell’azione amministrativa e della par condicio. Pertanto, qualora la lex specialis preveda a pena di esclusione il possesso di determinati requisiti minimi e l'onere di attestarli tramite autodichiarazione, la mancata presentazione della stessa entro i termini di gara comporta l'esclusione insanabile del concorrente, non potendo la Stazione Appaltante derogare all'autovincolo stabilito nelle regole di gara.

MODIFICHE NON SOSTANZIALI AL BANDO DI GARA: NON NECESSARIA NUOVA PUBBLICAZIONE

Premette il Collegio che, come già chiarito da questo Consesso: “Le modifiche marginali della lex specialis ... non obbligano la stazione appaltante a procedere alla rinnovazione della pubblicazione di un nuovo bando ed alla fissazione del termine dilatorio di cui all'art. 60 d.lgs. n. 50 del 2016 ai fini della presentazione delle offerte, essendo sufficienti forme di pubblicità e di dilazione dei termini congrue [...]” (C.d.S, III, 4.9.2020, n. 5358).

Tanto premesso, rileva il Collegio che, nella fattispecie in esame, le modifiche apportate dall’Amministrazione al disciplinare di gara si limitano a porre rimedio a un errore nell’assegnazione dei punteggi delle offerte tecniche.

Pertanto, esse non ampliano in alcun modo la potenziale platea dei concorrenti, non incidendo in alcuna misura sui requisiti di partecipazione alla gara.

Ne consegue che non vi era alcuna necessità di nuova pubblicazione del bando, dovendo pertanto farsi riferimento – ai fini del computo dell’anno stabilito dall’art. 80 vecchio codice degli appalti – unicamente alla data della sua (unica) pubblicazione. E poiché a tale data pacificamente non era ancora spirato il termine di un anno entro il quale – in relazione a fatti commessi dai suoi organi apicali cessati da meno di un anno, e condannati a pena detentiva superiore a 18 mesi, come nel caso di specie – opera l’esclusione dell’impresa dalla gara, anche sotto tale profilo l’atto impugnato deve ritenersi immune dalle lamentate censure.

Ne consegue il rigetto del relativo motivo di gravame.

Conclusivamente, l’appello è infondato.

LEGITTIMA LA REVOCA DELLA GARA PER ACCORPAMENTO DI SERVIZI FINALIZZATO ALL'EFFICIENZA AMMINISTRATIVA

È legittimo il provvedimento di revoca degli atti di gara adottato dalla stazione appaltante prima dell'aggiudicazione definitiva qualora, a seguito di un riesame, emerga l'opportunità di unificare in un'unica gara servizi precedentemente distinti ma funzionalmente collegati; tale scelta, espressione di discrezionalità amministrativa volta al perseguimento dell'efficienza e dell'economicità, è sindacabile dal giudice amministrativo solo nei limiti della manifesta illogicità o del travisamento dei fatti.

ESCLUSO L'INDENNIZZO PER REVOCA DELLA GARA SENZA AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA (32.8)

In materia di appalti pubblici, la revoca della procedura di gara intervenuta prima dell'aggiudicazione definitiva non dà diritto all'indennizzo ex art. 21-quinquies L. 241/1990, in quanto tale ristoro presuppone il sacrificio di una posizione giuridica consolidata e non di una mera aspettativa legata ad atti endoprocedimentali o interinali, quali l'aggiudicazione provvisoria.

OBBLIGATORIO IL CLOUD CERTIFICATO AGID PER IL TRATTAMENTO DI DATI CRITICI

È legittima l'esclusione dalla gara dell'operatore economico che presenti un'offerta tecnica basata su un'architettura di storage dei dati di tipo 'on premise' qualora la disciplina di gara richieda obbligatoriamente l'impiego di soluzioni cloud certificate AgID per la gestione di dati classificati come critici. Tale requisito costituisce un elemento essenziale di conformità della soluzione tecnologica offerta, non suscettibile di essere relegato alla mera fase di esecuzione del contratto, attesa la natura di requisito minimo inderogabile posto a tutela della sicurezza e della riservatezza dei dati pubblici.

IL PRINCIPIO DI EQUIVALENZA CONSENTE L'IMPIEGO DI STANDARD TECNICI PIÙ RIGOROSI (68.1)

Nelle gare d'appalto per forniture medicali, il riferimento della lex specialis a determinati standard tecnici ISO deve essere interpretato in senso funzionale e non meramente formale. In virtù del principio di equivalenza, è legittima l'ammissione di offerte conformi a standard tecnici alternativi, quali i protocolli CLSI, che garantiscano livelli di accuratezza e precisione superiori e più idonei all'impiego in ambito ospedaliero rispetto a quelli previsti per l'uso domiciliare. La valutazione delle migliorie tecniche e la ponderazione dei relativi punteggi costituiscono espressione di discrezionalità tecnica, censurabile solo in caso di macroscopica irrazionalità.

PREVALE IL PRINCIPIO DEL FAVOR PARTICIPATIONIS SE LA SPECIFICA TECNICA RISULTA AMBIGUA

Qualora una specifica tecnica contenuta nel bando di gara sia caratterizzata da un tenore letterale ambiguo, tale da consentire diverse interpretazioni contrastanti, deve trovare applicazione il principio del favor participationis, in virtù del quale va preferita l'opzione interpretativa che non conduca all'esclusione del concorrente. In materia di dispositivi medici, l'art. 120 del Regolamento UE 745/2017 funge da norma transitoria che permette la legittima commercializzazione di prodotti conformi alla previgente disciplina fino al termine previsto, impedendo l'esclusione basata sulla mera entrata in vigore della nuova regolamentazione.

IL PRINCIPIO DEL FAVOR PARTICIPATIONIS PREVALE SULLE SPECIFICHE TECNICHE AMBIGUE DELLA LEX SPECIALIS

Nelle gare d'appalto, l'ambiguità delle clausole tecniche del bando non può tradursi in un onere di esclusione a carico del concorrente che abbia interpretato il requisito in modo ragionevole e compatibile con il tenore letterale. Il principio del favor participationis impone alla Stazione Appaltante di preferire l'interpretazione che consenta la permanenza in gara degli operatori, qualora le specifiche tecniche non siano formulate in modo univoco.

LEGITTIMI I SERVIZI AGGIUNTIVI ACCESSORI E UTILI ALLA P.A. (95.2)

In sede di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, è legittima la previsione di punteggi premiali per servizi aggiuntivi gratuiti che, pur non essendo identici alla prestazione principale, risultino ad essa connessi e funzionali al miglioramento del servizio complessivo. La valutazione di tali elementi rientra nella discrezionalità tecnica della commissione giudicatrice ed è sindacabile solo per manifesta illogicità o errore di fatto, potendo essere validamente espressa tramite punteggio numerico qualora il disciplinare di gara definisca un perimetro valutativo chiaro e articolato.

IL RIESERCIZIO DEL POTERE DOPO ANNULLAMENTO ISTRUTTORIO NON COSTITUISCE VIOLAZIONE DEL GIUDICATO

L’annullamento di un provvedimento di aggiudicazione per difetto di istruttoria e motivazione in ordine all'affidabilità professionale del concorrente non sottrae all'Amministrazione la pienezza del potere valutativo. Pertanto, la riadozione di un provvedimento di segno identico, ove ritenuta carente sotto il profilo motivazionale, non integra la nullità per violazione o elusione del giudicato ex art. 114 c.p.a., bensì il vizio di annullabilità per cattivo esercizio del potere, da farsi valere con l'ordinaria azione di impugnazione.

LEGITTIMA LA RIDUZIONE DEI TERMINI DI GARA E LA CERTIFICAZIONE QUALITÀ CON FIRMA DIGITALE (8.1)

In tema di appalti pubblici, è legittima l'abbreviazione dei termini procedimentali per ragioni d'urgenza disposta dalla Stazione Appaltante ai sensi della legislazione speciale, senza che occorra dar conto specificamente delle ragioni che la giustificano. Parimenti, è valida la certificazione di qualità prodotta in copia digitale se corredata da firma digitale e QR code che ne consenta la verifica immediata. Il rispetto dei minimi salariali deve essere valutato con riferimento al momento della presentazione dell'offerta, prescindendo dalle diverse pattuizioni applicate in altri rapporti contrattuali.

IMPROCEDIBILITÀ DEL RICORSO CONTRO IL SILENZIO SE SOPRAVVIENE LA REVOCA DELLA GARA

In tema di appalti pubblici, il ricorso proposto avverso il silenzio-inadempimento della stazione appaltante deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse qualora l'amministrazione, nelle more del giudizio, adotti un provvedimento di revoca in autotutela della gara, in quanto tale atto espresso estingue la situazione di inerzia precedentemente contestata.

IL RIESERCIZIO DEL POTERE DOPO L'ANNULLAMENTO PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA NON VIOLA IL GIUDICATO

L'annullamento dell'aggiudicazione per omessa verifica dell'equivalenza di una certificazione ambientale non impedisce alla stazione appaltante di richiedere documentazione integrativa nel corso del rinnovato procedimento, non configurandosi in tal caso una violazione del giudicato qualora la pronuncia precedente non abbia espressamente limitato la valutazione ai soli atti già depositati in sede di gara.

OBBLIGO DI GESTIONE UNICA DEL SERVIZIO IDRICO E PERENTORIETÀ DEI TERMINI PER LA SALVAGUARDIA (147.2BIS)

In tema di servizio idrico integrato, i termini stabiliti dall'art. 147 del D.Lgs. 152/2006 per la confluenza delle gestioni autonome nella gestione unica d'ambito hanno carattere perentorio. Qualora un ente locale non dimostri tempestivamente il possesso dei requisiti per il regime di salvaguardia o rimanga inerte rispetto alle richieste istruttorie dell'autorità d'ambito, il passaggio alla gestione unica è obbligatorio e l'Amministrazione regionale può legittimamente esercitare poteri sostitutivi per assicurare l'unitarietà della gestione e l'accesso alle risorse pubbliche.

LA VERIFICA DEI REQUISITI DEL GRUPPO DI LAVORO NON RICHIEDE L'ALLEGAZIONE DEI CONTRATTI (31.7)

La verifica della congruità dei curricula dei professionisti impiegati nel gruppo di lavoro, quando operata dalla Stazione Appaltante ai fini della conferma dell'aggiudicazione, deve limitarsi al riscontro della corrispondenza tra i profili offerti e l'esperienza dichiarata, senza poter estendere l'indagine all'esistenza di rapporti contrattuali di lavoro subordinato non richiesti espressamente dal bando, in quanto la contrattualizzazione effettiva appartiene alla fase di esecuzione.

CESSAZIONE MATERIA CONTENDERE PER OSTENSIONE DOCUMENTALE IN PENDENZA DI LITE

Nel giudizio in materia di accesso ai documenti amministrativi, l'avvenuta ostensione della documentazione richiesta da parte dell'amministrazione resistente in pendenza di lite comporta la declaratoria di cessazione della materia del contendere, risultando pienamente soddisfatta la pretesa conoscitiva del ricorrente.

INTERPRETAZIONE LETTERALE DELLA LEX SPECIALIS E TASSATIVITÀ DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE (10.1)

Le clausole della lex specialis che prevedono cause di esclusione sono di stretta interpretazione e non possono essere integrate analogicamente per imporre oneri probatori non previsti. La distinzione tra requisiti minimi di partecipazione e criteri di valutazione premiale impedisce di trasformare un criterio di punteggio in una condizione di ammissibilità.

INAPPLICABILITÀ DEL PRINCIPIO DI EQUIVALENZA AI CRITERI DI VALUTAZIONE QUALITATIVA PREMIALI (68.4)

Nelle procedure di gara da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la stazione appaltante non può legittimamente attribuire punteggi premiali a prodotti privi delle specifiche caratteristiche richieste dalla lex specialis invocando il principio di equivalenza funzionale. Tale principio, volto a evitare barriere all'accesso nella definizione delle specifiche tecniche minime, non consente di derogare all'autovincolo della stazione appaltante nella fase di valutazione dei meriti qualitativi delle offerte, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti.

NATURA ESEMPLIFICATIVA DEI MENU' TIPO NELLA VALUTAZIONE DELL'OFFERTA TECNICA

Nelle gare d'appalto per il servizio di mensa scolastica, i menù allegati al capitolato come modelli di riferimento hanno natura esemplificativa e non prescrittiva, operando come guide per la formulazione dell'offerta tecnica. Di conseguenza, l'attribuzione del punteggio massimo per l'offerta di prodotti a 'chilometro zero' è legittima qualora l'operatore economico garantisca la coerenza complessiva dell'offerta con gli obiettivi di sostenibilità della stazione appaltante, anche se alcuni prodotti citati a titolo d'esempio nel bando non rispettano rigorosamente i requisiti geografici, prevalendo la flessibilità organizzativa sulla conformità pedissequa a schemi non vincolanti.

INAMMISSIBILE L'IMPUGNAZIONE IMMEDIATA DEL BANDO SENZA PARTECIPAZIONE SE LE CLAUSOLE NON SONO ESCLUDENTI

In tema di appalti pubblici, la mancata presentazione della domanda di partecipazione alla gara determina l'inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione e di interesse, qualora l'impugnazione riguardi clausole del bando non immediatamente escludenti; non integrano tale fattispecie né la previsione di un diritto di prelazione eventuale, né la richiesta di una relazione tecnica descrittiva semplificata, né la fissazione di un termine di presentazione di trenta giorni, ancorché ricadente nel periodo feriale, in quanto conforme ai termini minimi stabiliti dalla normativa vigente.

IMPROCEDIBILITA' DEL RICORSO PER SOPRAVVENUTA CARENZA DI INTERESSE DELLA SOCIETÀ RICORRENTE

Deve essere dichiarata l'improcedibilità del ricorso giurisdizionale per sopravvenuta carenza di interesse qualora la parte ricorrente depositi in giudizio una nota formale con cui dichiari espressamente di non avere più alcun interesse alla decisione di merito sulla controversia.

INAMMISSIBILE L’ETEROINTEGRAZIONE DEL BANDO IN ASSENZA DI LACUNA NELLA LEX SPECIALIS (68.5)

L’eterointegrazione automatica del bando di gara è un meccanismo sussidiario che interviene esclusivamente in caso di omessa indicazione di elementi obbligatori previsti dalla legge. Qualora la stazione appaltante abbia invece previsto specifici parametri tecnici nella lex specialis, questi restano vincolanti e non possono essere sostituiti o disapplicati in via interpretativa, neppure in nome di una presunta difformità rispetto alla normativa energetica di settore.

ONERE DELLA PROVA SULLA FUNZIONALITA' TECNICA DEI PRODOTTI OFFERTI

È illegittima l'attribuzione di punteggio tecnico a un'offerta qualora non sia possibile desumere con certezza dalla documentazione prodotta la presenza di componenti necessari alla funzionalità del prodotto; l'onere probatorio circa l'idoneità tecnica e la composizione dell'offerta ricade sul concorrente in virtù del principio di vicinanza della prova.

LIMITI AL SINDACATO GIURISDIZIONALE SULLA DISCREZIONALITÀ TECNICA NELLA VALUTAZIONE DELLE OFFERTE (95.2)

L'attribuzione dei punteggi tecnici nelle procedure di gara è espressione di un'ampia discrezionalità riconosciuta alla commissione giudicatrice; pertanto, le contestazioni relative al merito di tali valutazioni sono inammissibili se volte a sollecitare un sindacato sostitutivo del giudice, essendo quest'ultimo limitato ai soli vizi di manifesta irragionevolezza, arbitrarietà o palese travisamento dei fatti.

INAMMISSIBILE IL RICORSO DI CHI NON HA PARTECIPATO ALLA GARA PER LA CONCESSIONE DEMANIALE

Nelle procedure di evidenza pubblica per l'assegnazione di concessioni demaniali, il soggetto che non ha presentato offerta non è legittimato a contestare l'esito della gara o le scelte della lex specialis, a meno che non dimostri che il bando conteneva clausole escludenti tali da rendere la partecipazione inutile o eccessivamente gravosa, restando altrimenti la sua posizione una mera aspettativa di fatto non differenziata.

INTERESSE ALL'ACCESSO AGLI ATTI ESECUTIVI PER IL CONCORRENTE ESCLUSO DALLA GARA

Sussiste l'interesse all'accesso agli atti della fase esecutiva del contratto d'appalto in capo al concorrente escluso che non ha impugnato l'esclusione, qualora l'ostensione sia finalizzata a verificare il rispetto di termini di consegna dichiarati essenziali dal bando, atteso che l'eventuale risoluzione del rapporto per inadempimento dell'aggiudicatario potrebbe determinare la riedizione della procedura con nuove chance di aggiudicazione per il richiedente.

IMPROCEDIBILITÀ DEL RICORSO PER ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA DELLE CLAUSOLE SUGLI IMPIANTI MINIMI

Deve essere dichiarata l'improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse qualora, nel corso del giudizio, la stazione appaltante annulli o revochi le clausole della lex specialis e degli atti di pianificazione che imponevano limitazioni alla concorrenza basate su regimi tariffari per 'impianti minimi' dichiarati illegittimi in sede giurisprudenziale.

LEGITTIMO IL COMMISSARIAMENTO PER INERZIA NELL'AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO IDRICO INTEGRATO (147.2-TER)

Il termine fissato dalla normativa statale per la confluenza delle gestioni autonome del servizio idrico nella gestione unica individuata dall'Ente di governo dell'ambito ha natura perentoria. La scadenza di tale termine senza l'accertamento dei requisiti di salvaguardia produce un effetto provvedimentale automatico di passaggio alla gestione unica, rendendo legittimo e doveroso il commissariamento per inerzia volto a perfezionare l'affidamento del servizio al gestore unico, anche tramite procedure di partenariato pubblico-privato.

ILLEGITTIMA ESCLUSIONE PER TRAVISAMENTO DELLA RISPOSTA AI CHIARIMENTI SUI MONITOR OBSOLETI

È illegittimo il provvedimento di esclusione basato sulla presunta carenza dei requisiti tecnici minimi di componenti (monitor) qualora la stazione appaltante abbia erroneamente valutato modelli indicati dal concorrente in modo inconferente durante i chiarimenti, scambiandoli per i prodotti offerti. In assenza di una clausola della lex specialis che imponga l'indicazione di marca e modello per forniture puramente eventuali o future (sostituzione per obsolescenza), la stazione appaltante non può escludere l'operatore senza aver prima accertato l'effettivo impegno contrattuale all'adeguamento tecnologico secondo gli standard richiesti.

LEGITTIMA L'ATTRIBUZIONE DEL PUNTEGGIO PREMIALE ON/OFF PER IL POSSESSO DI SOFTWARE CLOUD ACCESSIBILE VIA WEB

È legittima l'attribuzione di un punteggio premiale per il possesso di un software web di gestione quando l'operatore economico offre una soluzione tecnologica cloud accessibile via browser, la quale garantisce l'immediatezza dell'informazione e la consultazione indipendente dei dati senza oneri di installazione per la stazione appaltante, a nulla rilevando che l'organizzazione interna dell'operatore preveda inizialmente l'inserimento dei dati tramite proprio personale.

LEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER VIOLAZIONE DEL DIVIETO DI COMMISTIONE TRA OFFERTA TECNICA ED ECONOMICA

È legittima l'esclusione del concorrente che omette di inserire il listino prezzi degli accessori e dei materiali di consumo nella busta dell'offerta economica, qualora tale documentazione, contenente sconti e prezzi unitari, sia idonea a svelare anticipatamente elementi decisivi del calcolo economico, pregiudicando l'imparzialità della commissione nella fase di valutazione tecnica.

SINDACATO GIURISDIZIONALE SULLA DISCREZIONALITÀ TECNICA NELLA VALUTAZIONE DELLE OFFERTE TECNICHE (95.2)

È legittima la valutazione tecnica che nega il punteggio per il recupero di campioni biologici qualora la procedura tecnica descritta dal concorrente comporti rischi di contaminazione o perdita di stabilità termica dei campioni stessi. Il sindacato del giudice amministrativo sulle scelte qualitative della commissione in merito agli ingombri spaziali delle apparecchiature è limitato al rilievo di macroscopiche irrazionalità.

ESCLUSIONE AUTOMATICA PER OMISSIONE DI DOCUMENTAZIONE TECNICA OBBLIGATORIA A PENA DI DECADENZA

In presenza di una prescrizione espressa nella lex specialis che commina l'esclusione per la mancata produzione di un elemento dell'offerta tecnica, la Stazione Appaltante non ha facoltà di ricorrere al soccorso istruttorio né di valutare la gravità dell'omissione, dovendo dare corso all'estromissione del concorrente; ne consegue che il soggetto illegittimamente ammesso difetta di una posizione legittimante per impugnare l'altrui aggiudicazione.

CESSAZIONE DELLA MATERIA DEL CONTENDERE PER SODDISFAZIONE DELLA PRETESA IN AUTOTUTELA

Sussistono i presupposti per la declaratoria di cessazione della materia del contendere qualora la stazione appaltante, a seguito dell'accoglimento dell'istanza cautelare, annulli in autotutela l'aggiudicazione impugnata e provveda ad assegnare l'appalto alla ricorrente, realizzando il pieno soddisfacimento dell'interesse azionato. In tal caso, le spese di lite vanno regolate secondo il principio della soccombenza virtuale a carico dell'amministrazione.

CESSAZIONE DELLA MATERIA DEL CONTENDERE E SOCCOMBENZA VIRTUALE PER AUTOTUTELA

Sussistono i presupposti per la dichiarazione di cessazione della materia del contendere qualora la stazione appaltante, dopo l'accoglimento dell'istanza cautelare, annulli d'ufficio l'aggiudicazione contestata e provveda ad aggiudicare la gara al ricorrente, soddisfacendo così pienamente l'interesse di quest'ultimo. In tale ipotesi, le spese di lite sono poste a carico dell'amministrazione in applicazione del principio della soccombenza virtuale.

NECESSITÀ DELLA PROVA DI RESISTENZA SUI PUNTEGGI TECNICI ANTE RIPARAMETRAZIONE

È inammissibile per difetto di interesse l'impugnazione dei punteggi tecnici se il ricorrente non fornisce la prova di resistenza rapportata ai punteggi prima della riparametrazione. Il giudice deve verificare se l'eventuale accoglimento delle censure, applicato ai punteggi ante-riparametrazione, sia idoneo a determinare un mutamento nella posizione dei concorrenti in graduatoria, poiché la riparametrazione è un mero calcolo matematico volto a riequilibrare il rapporto tra offerta tecnica ed economica.

ILLEGITTIMA LA RIEDIZIONE DELLA VERIFICA DI ANOMALIA IN VIOLAZIONE DEL GIUDICATO AMMINISTRATIVO (97.6)

Nella fase di verifica dell'anomalia dell'offerta, l'omessa indicazione formale del contratto collettivo nazionale aggiornato, seppur intervenuto nel corso della procedura, non determina l'esclusione del concorrente qualora l'offerta risulti sostanzialmente in grado di sostenere i costi del personale e i minimi salariali vigenti, essendo l'errore formale rilevabile d'ufficio e non incidente sulla sostenibilità economica complessiva.

IMPROCEDIBILITA DEL GIUDIZIO PER SOPRAVVENUTA CARENZA DI INTERESSE DEL RICORRENTE

Il ricorso giurisdizionale deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse qualora la parte ricorrente manifesti espressamente, con atto sottoscritto dal difensore, il venir meno dell'utilità derivante da una pronuncia di merito, trovando applicazione il combinato disposto degli articoli 35 e 84 del Codice del Processo Amministrativo.

IMPROCEDIBILITA' PER SOPRAVVENUTA CARENZA DI INTERESSE SE IL RICORRENTE SI AGGIUDICA L'APPALTO

In tema di appalti pubblici, deve essere dichiarata l'improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse qualora l'operatore economico ricorrente comunichi formalmente di non avere più interesse alla decisione della causa in ragione del conseguimento dell'aggiudicazione della procedura controversa.

IMPROCEDIBILITA' DEL RICORSO PER SOPRAVVENUTA CARENZA DI INTERESSE A SEGUITO DI AUTOTUTELA (123.1)

L'accoglimento dell'istanza del ricorrente tramite un provvedimento di autotutela della stazione appaltante, che revochi l'aggiudicazione originaria e proceda a un nuovo affidamento in favore dello stesso ricorrente, comporta l'improcedibilità del ricorso per carenza di interesse sopravvenuta, non sussistendo più una lesione attuale nella sfera giuridica del destinatario dell'atto.

RICORSO AVVERSO ESCLUSIONE: VALIDO SOLO SE IMPUGNATA ANCHE L'AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA

Secondo orientamento costante della giurisprudenza amministrativa, che il Collegio condivide, «il ricorso avverso l'esclusione da una gara pubblica è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse allorché non sia impugnata nei termini, nonostante la tempestiva comunicazione, l'aggiudicazione definitiva, che costituisce l'atto che rende definitiva la lesione dell'interesse azionato dal soggetto escluso; infatti, l'eventuale annullamento della esclusione, che ha effetto viziante e non caducante, lasciando sopravvivere l'aggiudicazione non impugnata, non è idoneo ad attribuire al ricorrente alcun effetto utile; invero, l'interesse che un soggetto escluso da una gara pubblica fa valere è quello di conseguire l'aggiudicazione della gara, mentre rispetto ad esso la rimozione dell'esclusione costituisce un passaggio solo strumentale; conseguentemente, data la relazione intercorrente tra esclusione e aggiudicazione, anche quest'ultima deve essere necessariamente impugnata, poiché il difetto di impugnazione dell'aggiudicazione avrebbe come conseguenza l'inutilità di un'eventuale decisione di annullamento dell'esclusione, la quale non varrebbe a rimuovere anche l'aggiudicazione, che sarebbe affetta da un'invalidità ad effetto solo viziante, e non caducante e perciò non permetterebbe un reinserimento dell'escluso nella procedura, ormai esaurita ed inoppugnabile» (cfr., ex plurimis, Consiglio di Stato, sez. V, 25 agosto 2023, n. 7946; id. 24 maggio 2022, n. 4124; id., 15 luglio 2020, n. 4572).

Nel caso di specie, nonostante la comunicazione del provvedimento tramite la piattaforma Sintel e la pubblicazione del medesimo, la determina di aggiudicazione non è stata impugnata dal ricorrente, che nemmeno ha allegato ragioni di mancata conoscenza della stessa – peraltro depositata in giudizio e quindi conosciuta anche per tale via – né ha rappresentato di ritenere ancora pendente il termine per proporre motivi aggiunti avverso la stessa, né, infine, ha comunicato di volerli proporre.

L'AMMISSIONE ALLA GARA DETERMINA LA CESSAZIONE DELLA MATERIA DEL CONTENDERE

In materia di appalti pubblici, sussiste la cessazione della materia del contendere qualora il ricorrente che ha impugnato clausole della lex specialis asseritamente discriminanti od ostative ottenga l'ammissione alla gara a seguito di rettifiche o chiarimenti apportati dalla stazione appaltante, risultando così pienamente soddisfatto l'interesse alla partecipazione alla procedura selettiva.

LEGITTIMA LA MODIFICA DELLA FORMULA DI GARA PER CONTENIMENTO DELLA SPESA PUBBLICA (95.2)

Nelle gare pubbliche, la determinazione delle formule matematiche per l'attribuzione del punteggio economico è espressione di discrezionalità tecnica dell'amministrazione; ne consegue che la rettifica di tali formule in corso di gara è legittima se finalizzata all'efficientamento della spesa pubblica, purché non risulti manifestamente illogica e sia accompagnata da una proroga dei termini che consenta agli operatori economici di adeguare le proprie strategie partecipative.

LEGITTIMA LA REVOCA DELLA GARA SE IL CAPITOLATO TECNICO È AMBIGUO (1.1)

In tema di appalti pubblici, è legittimo il provvedimento di revoca di una procedura di gara fondato sull'oscurità e sulla contraddittorietà delle specifiche tecniche del capitolato riguardanti i requisiti minimi di prestazione del bene da acquisire. L'incertezza derivante da clausole non univoche, infatti, determina la presentazione di offerte tra loro non omogenee e impedisce l'accertamento dell'effettiva idoneità del prodotto rispetto al fine pubblico, rendendo la prosecuzione della gara contraria al principio del risultato e al corretto impiego delle risorse pubbliche.

IMPROCEDIBILITÀ DEL RICORSO PER ESPRESSA DICHIARAZIONE DI MANCANZA DI INTERESSE DELLA PARTE

In presenza di una dichiarazione univoca della parte ricorrente circa il venir meno dell'interesse alla decisione sulla controversia, e in mancanza di opposizioni da parte della pubblica amministrazione resistente, il giudice amministrativo deve dichiarare l'improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse.

LEGITTIMITÀ DEL DIVIETO DI SUBAPPALTO PER SICUREZZA FERROVIARIA (105.2)

È legittima la previsione della lex specialis che limita il ricorso al subappalto per la categoria prevalente in presenza di motivate esigenze di coordinamento tecnico e tutela della sicurezza dei lavoratori in ambito ferroviario. L'eventuale discrasia tra bando e disciplinare sulla durata del vincolo dell'offerta deve essere risolta in favore del bando, quale lex specialis prioritaria, fermo restando che tali previsioni non integrano clausole escludenti in assenza di una sanzione espressa.

TRASCORSO DEL TERMINE DI ESECUZIONE NELLA LEX SPECIALIS E IMPROCEDIBILITÀ DEL RICORSO

Il ricorso avverso l'annullamento dell'aggiudicazione e del relativo contratto deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse qualora il termine di esecuzione dei lavori previsto dalla lex specialis, giustificato dalla necessità di non interferire con le attività istituzionali dell'ente (nella specie, attività scolastiche), sia ormai decorso; in tale ipotesi, l'utilità del bene della vita originariamente ambito non è più conseguibile nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza e par condicio.

EFFETTI DELLA RINUNCIA AL RICORSO SULLA REGOLAZIONE DELLE SPESE DI LITE (84.2)

Ai sensi dell'art. 84, comma 2, c.p.a., la parte che rinuncia al ricorso deve rifondere le spese di lite sostenute dalle controparti, a meno che il giudice non ravvisi eccezionali ragioni per compensarle; la crisi economica dell'operatore o la condotta processuale standard delle amministrazioni non costituiscono presupposti sufficienti per derogare al principio della soccombenza.

IMPROCEDIBILITÀ DEL RICORSO PER SOPRAVVENUTA CARENZA DI INTERESSE DOPO LA REVOCA DELLA GARA

In presenza di una delibera di revoca della procedura di gara adottata dall'Amministrazione per sopravvenute esigenze organizzative e modifiche tecniche necessarie al capitolato, qualora il ricorrente dichiari di non avere più interesse alla decisione, il ricorso deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse ex art. 35, comma 1, lett. c) c.p.a.

INSINDACABILITÀ DELLE VALUTAZIONI TECNICHE DELLA COMMISSIONE SALVO MANIFESTA ABNORMITÀ

In tema di appalti pubblici, il sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni tecniche della commissione giudicatrice è limitato al rilievo di vizi di illogicità manifesta, irragionevolezza o travisamento dei fatti, restando precluso ogni sindacato sostitutivo sul merito. Ne consegue che l'attribuzione di un punteggio inferiore al massimo è legittima qualora l'offerta tecnica non espliciti con sufficiente dettaglio gli elementi qualitativi richiesti dalla lex specialis, non essendo sufficiente il mero rispetto dei requisiti minimi del capitolato per pretendere il punteggio apicale.

ILLEGITTIMITÀ DELL’OFFERTA PER RADICALE INSUFFICIENZA DEI COSTI DELLA MANODOPERA E VIOLAZIONE DEI MINIMI SALARIALI

Il giudizio di verifica dell'anomalia dell'offerta è riservato alla discrezionalità tecnica dell'Amministrazione e può essere contestato solo per errori plateali. È congruo il giudizio di anomalia che rilevi un'insufficienza dei costi del personale basata sulla discrasia tra l'offerta economica e le giustificazioni presentate, qualora queste ultime eludano gli obblighi retributivi minimi del CCNL di settore attraverso la riduzione arbitraria dell'impegno orario o l'omessa contabilizzazione di oneri certi.

INAMMISSIBILE IL RICORSO DEL TERZO GRADUATO SENZA L'EFFETTIVA ESCLUSIONE DEL SECONDO

In tema di appalti pubblici, il ricorso proposto dal terzo classificato contro l'aggiudicazione è inammissibile per difetto di interesse qualora le censure rivolte contro il secondo classificato siano generiche, congetturali e non idonee a determinarne l'esclusione. La prova di resistenza impone al ricorrente di dimostrare la concreta possibilità di conseguire l'aggiudicazione, circostanza che è esclusa dalla permanenza in graduatoria di offerte meglio posizionate che non siano state oggetto di contestazioni puntuali atte a invalidarne l'attendibilità.

RETTIFICA ERRORE MATERIALE NELL'OFFERTA ECONOMICA PER APPALTI A MISURA

In tema di appalti pubblici a misura, il prezzo unitario costituisce l'elemento cardine della proposta economica, in quanto parametro di riferimento per la successiva rendicontazione delle prestazioni effettivamente erogate. Qualora si riscontri una divergenza tra i prezzi unitari e il prezzo complessivo offerto, la Stazione Appaltante può procedere alla rettifica dell'errore di calcolo se questo risulta evidente e riconoscibile, senza che tale operazione integri una modifica inammissibile dell'offerta o una violazione del principio di par condicio tra i concorrenti.

VALIDAZIONE DELLE METODICHE SUGLI STRUMENTI QUALE REQUISITO MINIMO DELL'OFFERTA TECNICA

Nelle gare per la fornitura di sistemi diagnostici, il requisito della validazione delle metodiche analitiche sugli strumenti proposti assume natura di elemento essenziale dell'offerta tecnica se qualificato come requisito minimo dalla lex specialis. L'insufficienza della documentazione tecnica versata in sede di gara a comprova di tale requisito non è sanabile ex post attraverso la produzione processuale di documenti non posseduti dalla stazione appaltante al momento della valutazione, operando in tal caso la sanzione espulsiva prevista dal disciplinare per la carenza di elementi necessari alla valutazione della conformità dell'offerta.

OEPV - STESSO PUNTEGGIO COMPLESSIVO - NON SI APPLICA DISCIPLINA DEL RILANCIO DELL'OFFERTA

Procedura aperta ex art. 60 d.lgs. n. 50/2016 con richiesta d’offerta su piattaforma MePA, da aggiudicarsi mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Il disciplinare di gara prevedeva che: “Nel caso in cui le offerte di due o più concorrenti ottengano lo stesso punteggio complessivo e gli stessi punteggi parziali per il prezzo e per l’offerta tecnica, il concorrente che abbia presentato per primo l’offerta sul Me.Pa. è collocato nella graduatoria parziale prima del concorrente di pari punteggio”.

La ricorrente contesta l’esito della gara, in particolare il mancato esperimento del rilancio dell’offerta previsto dall’art.77 del R.D. 827/1924. Tar Calabria, Catanzaro, Sez. I, 29/01/2024, n. 134 respinge il ricorso. Si può passare ora all’esame del ricorso introduttivo, affidato all’unico motivo di ricorso della ravvisata violazione dell’art. 77 del R.D. 827/1924 che prescriverebbe, nei casi di punteggio ex aequo tra i concorrenti, l’applicazione del principio del “rilancio dell’offerta” consentendo agli operatori economici classificatisi a pari merito di presentare offerte migliorative. Il collegio ritiene di dover confermare il decisum cautelare sulla scorta del medesimo ragionamento ivi sviluppato, ritenendo il motivo non suscettibile di positiva valutazione.

In caso di ex aequo, l’art. 21.3 del citato Disciplinare stabiliva che “Nel caso in cui le offerte di due o più concorrenti ottengano lo stesso punteggio complessivo e gli stessi punteggi parziali per il prezzo e per l’offerta tecnica, il concorrente che abbia presentato per primo l’offerta sul Me.Pa. è collocato nella graduatoria parziale prima del concorrente di pari punteggio”

Ciò posto, l’operato dell’Amministrazione resistente non è censurabile nella misura in cui “ha autonomamente previsto nella legge di gara, per il caso di offerte economicamente più vantaggiose che, all’esito della procedura, hanno ottenuto complessivamente lo stesso punteggio (ossia offerte ex aequo) l’applicazione di un diverso criterio, peraltro basato sulla diligenza dell’operatore economico”.

Difatti ritiene questo collegio che il sub procedimento delineato dal citato art. 77 può trovare applicazione soltanto nel caso in cui i concorrenti ex aequo abbiano presentato “la stessa offerta” o “offerte uguali”, circostanza che non può ritenersi si sia verificata nel caso in esame.

Inoltre, l’orientamento cui questo collegio ritiene di aderire è quello che sostiene che l’ambito di applicazione della suddetta norma giuridica sia circoscritto ai “rari casi in cui vi sia un ex aequo del prezzo offerto, nelle gare al massimo ribasso” (Consiglio di Stato, Sez. III, 30 dicembre 2020, n. 8537), dovendosene escludere l’applicazione nelle gare il cui criterio per l’affidamento sia quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

INTERPRETAZIONE NON FORMALISTICA DEI LIMITI DIMENSIONALI DELL'OFFERTA TECNICA

Nelle gare d'appalto, le prescrizioni della lex specialis relative al numero massimo di pagine, al tipo di carattere e all'interlinea delle relazioni tecniche devono essere interpretate cum grano salis; pertanto, l'eventuale eccedenza quantitativa rispetto ai limiti dimensionali non comporta l'esclusione o la decurtazione del punteggio qualora la regola non sia accompagnata da una specifica sanzione escludente e non emerga un vantaggio indebito che alteri il confronto concorrenziale.

GIURISDIZIONE DEL TRIBUNALE DELLE ACQUE PER OPERE DI MITIGAZIONE DEL RISCHIO IDRAULICO

Sussiste il difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo in favore del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche per le controversie aventi ad oggetto l'impugnazione di atti procedimentali, compresi i bandi di gara e i provvedimenti di esproprio, relativi alla realizzazione di opere di mitigazione del rischio idraulico, in quanto tali interventi incidono direttamente ed immediatamente sul regime delle acque pubbliche ai sensi dell'art. 143 del R.D. n. 1775/1933.

ONERE DELLA PROVA SULLA NATURA ESCLUDENTE DEL BANDO PER L’OPERATORE NON PARTECIPANTE

È inammissibile il ricorso contro la lex specialis presentato da un soggetto non partecipante qualora non venga fornita prova rigorosa che le clausole del bando rendano oggettivamente impossibile il calcolo di convenienza economica; la partecipazione di altri concorrenti alla medesima gara costituisce un elemento indiziario della potenziale remuneratività dell'appalto.

ILLEGITTIMO L'AFFIDAMENTO IN UN UNICO LOTTO SENZA ADEGUATA MOTIVAZIONE E IL RECUPERO FORSU A MERCATO (51.1)

È illegittima la clausola della lex specialis che affida il recupero della frazione organica dei rifiuti urbani (FORSU) alla libera determinazione dell'aggiudicatario del servizio di igiene urbana, in quanto tale attività deve essere oggetto di confronto concorrenziale a evidenza pubblica. Parimenti, l'accorpamento in un lotto unico di servizi tra loro distinguibili, come la raccolta e il trattamento, richiede una motivazione analitica e specifica che giustifichi il sacrificio della partecipazione di operatori specializzati, non potendo la stazione appaltante invocare genericamente esigenze di coordinamento o carenza di personale.

CARO MATERIALI - REVISIONE PREZZI - NUOVA BOCCIATURA PER IL MIT NELLA DETERMINAZIONE DEI VALORI PERCENTUALI

Il supplemento istruttorio che consegue all’effetto conformativo della presente sentenza riguarda la “Fase di rilevazione” e la “Fase di revisione” (secondo la terminologia delle Linee guida), necessitando l’una e l’altra di correttivi indispensabili per rendere completi, congrui ed attendibili i dati raccolti e per consentirne il controllo effettivo e l’adeguata attività di aggregazione a livello centrale relativamente al prezzo dei materiali indicati nel ricorso proposto in primo grado da ANCE.

L’attività di rilevazione va in primo luogo resa omogenea, quanto meno in ciascuno dei contesti di riferimento (quindi, in primo luogo, tra Provveditorati e tra Camere di commercio, sia riguardo ai territori che riguardo ai materiali).

Garantita l’univocità dei criteri di rilevazione, il Ministero, continuando ad avvalersi delle fonti ufficiali - per le ragioni di affidabilità ed autorevolezza che, come esposto dalla difesa erariale, conseguono alla natura pubblica ed ai compiti istituzionali degli organi ed enti di riferimento - qualora ottenga dati che presentano delle anomalie ovvero, anche per difficoltà di reperimento, profili di incompletezza, dovrà intervenire correggendo gli errori (sostituendo o eliminando i dati errati) e colmando le lacune anche mediante eventuale ricorso a fonti alternative.

In tal senso va integrata la motivazione della sentenza gravata laddove ha riconosciuto la possibilità per il Ministero di fare “ricorso ad altre fonti” e di tenere “se del caso” anche conto delle “introdotte nuove metodiche di rilevazione, revisione e aggregazione dei dati”.

Invero, l’ordine di espletare un “supplemento istruttorio” va dato riconoscendo espressamente la necessità per l’Amministrazione di raffrontare i dati rilevati dalle proprie fonti e quelli risultanti da banche dati nazionali o internazionali di riferimento dei singoli materiali e di fare ricorso a queste ultime in caso di difficoltà di reperimento dei dati sul territorio o per determinati materiali, al fine di accertare la reale variazione percentuale del prezzo dei 15 materiali da costruzione oggetto del ricorso di ANCE.

Siffatta conclusione, pur correttiva della motivazione della sentenza gravata, conduce peraltro a confermare il rigetto della domanda principale di ANCE, riproposta con appello incidentale, di integrare/rettificare direttamente il decreto annullato mediante i valori di ulteriore incremento del prezzo dei materiali per cui è causa, rilevati dalle fonti alternative proposte da ANCE.

Essendo incontestabile che l’art. 1 septies d.l. n. 73/2021 imponga una rilevazione trasparente, congrua e verificabile di dati oggettivi riguardanti gli scostamenti percentuali dei prezzi, come dedotto da parte di ANCE, questo comporta che il Ministero debba dettare specifiche tecniche comuni di rilevazione dei dati e sottoporre a valutazione critica i dati rilevati dalle proprie fonti, ma non che debba sostituire queste ultime con altre che, per natura e fini statutari, potrebbero offrire minori garanzie di affidabilità.

A quest’ultimo riguardo, si precisa, ad integrazione di quanto detto sull’effetto conformativo della decisione, che, fermo restando il requisito di indipendenza dei providers nazionali ed internazionali, l’eventuale inattendibilità dei dati risultanti dalle banche dati gestite dai medesimi od anche soltanto l’inutilizzabilità ai fini della rilevazione per cui è causa costituisce un elemento sottratto ad un giudizio ex ante e rimesso al prudente e motivato apprezzamento dell’Amministrazione, da rendersi considerando le procedure in concreto seguite dalle fonti private per assicurare l’obiettività dei dati rilevati.

Il supplemento istruttorio che consegue all’effetto conformativo della presente sentenza riguarda la “Fase di rilevazione” e la “Fase di revisione” (secondo la terminologia delle Linee guida), necessitando l’una e l’altra di correttivi indispensabili per rendere completi, congrui ed attendibili i dati raccolti e per consentirne il controllo effettivo e l’adeguata attività di aggregazione a livello centrale relativamente al prezzo dei materiali indicati nel ricorso proposto in primo grado da ANCE.

L’attività di rilevazione va in primo luogo resa omogenea, quanto meno in ciascuno dei contesti di riferimento (quindi, in primo luogo, tra Provveditorati e tra Camere di commercio, sia riguardo ai territori che riguardo ai materiali).

Garantita l’univocità dei criteri di rilevazione, il Ministero, continuando ad avvalersi delle fonti ufficiali - per le ragioni di affidabilità ed autorevolezza che, come esposto dalla difesa erariale, conseguono alla natura pubblica ed ai compiti istituzionali degli organi ed enti di riferimento - qualora ottenga dati che presentano delle anomalie ovvero, anche per difficoltà di reperimento, profili di incompletezza, dovrà intervenire correggendo gli errori (sostituendo o eliminando i dati errati) e colmando le lacune anche mediante eventuale ricorso a fonti alternative.

In tal senso va integrata la motivazione della sentenza gravata laddove ha riconosciuto la possibilità per il Ministero di fare “ricorso ad altre fonti” e di tenere “se del caso” anche conto delle “introdotte nuove metodiche di rilevazione, revisione e aggregazione dei dati”.

Invero, l’ordine di espletare un “supplemento istruttorio” va dato riconoscendo espressamente la necessità per l’Amministrazione di raffrontare i dati rilevati dalle proprie fonti e quelli risultanti da banche dati nazionali o internazionali di riferimento dei singoli materiali e di fare ricorso a queste ultime in caso di difficoltà di reperimento dei dati sul territorio o per determinati materiali, al fine di accertare la reale variazione percentuale del prezzo dei 15 materiali da costruzione oggetto del ricorso di ANCE.

Siffatta conclusione, pur correttiva della motivazione della sentenza gravata, conduce peraltro a confermare il rigetto della domanda principale di ANCE, riproposta con appello incidentale, di integrare/rettificare direttamente il decreto annullato mediante i valori di ulteriore incremento del prezzo dei materiali per cui è causa, rilevati dalle fonti alternative proposte da ANCE.

Essendo incontestabile che l’art. 1 septies d.l. n. 73/2021 imponga una rilevazione trasparente, congrua e verificabile di dati oggettivi riguardanti gli scostamenti percentuali dei prezzi, come dedotto da parte di ANCE, questo comporta che il Ministero debba dettare specifiche tecniche comuni di rilevazione dei dati e sottoporre a valutazione critica i dati rilevati dalle proprie fonti, ma non che debba sostituire queste ultime con altre che, per natura e fini statutari, potrebbero offrire minori garanzie di affidabilità.

A quest’ultimo riguardo, si precisa, ad integrazione di quanto detto sull’effetto conformativo della decisione, che, fermo restando il requisito di indipendenza dei providers nazionali ed internazionali, l’eventuale inattendibilità dei dati risultanti dalle banche dati gestite dai medesimi od anche soltanto l’inutilizzabilità ai fini della rilevazione per cui è causa costituisce un elemento sottratto ad un giudizio ex ante e rimesso al prudente e motivato apprezzamento dell’Amministrazione, da rendersi considerando le procedure in concreto seguite dalle fonti private per assicurare l’obiettività dei dati rilevati.

L’appello incidentale va quindi respinto.

REVISIONE PREZZI E CARO MATERIALI - CRITICITA' OPERATO DEL MIT

Il supplemento istruttorio che consegue all’effetto conformativo della presente sentenza riguarda appunto dette due fasi del procedimento di rilevazione dei dati, necessitando l’una e l’altra di correttivi indispensabili per rendere completi, congrui ed attendibili i dati raccolti e per consentirne il controllo effettivo e l’adeguata attività di aggregazione a livello centrale relativamente al prezzo del bitume per l’anno in contestazione.

In definitiva, come anticipato, il Ministero potrà continuare ad avvalersi delle fonti ufficiali, per le ragioni di affidabilità ed autorevolezza che, come esposto dalla difesa erariale, conseguono alla natura pubblica ed ai compiti istituzionali degli organi ed enti di riferimento.

Tuttavia, l’attività di rilevazione va resa omogenea, quanto meno in ciascuno dei contesti di riferimento (quindi, in primo luogo, tra Provveditorati e tra Camere di commercio) e qualora, malgrado il rispetto di specifiche tecniche comuni, si ottengano dati che presentano delle anomalie ovvero, anche per difficoltà di reperimento, profili di incompletezza, occorre intervenire sulle prime, correggendo eventuali errori, e colmare le lacune, anche mediante ricorso a fonti alternative.

7.2.3. In tale senso va intesa ed integrata la motivazione della sentenza gravata laddove ha riconosciuto la possibilità per il Ministero di ampliare “eventualmente il range delle fonti considerate per raffrontarle con gli elementi in [proprio] possesso”.

Invero, l’ordine al MIT di espletare un “supplemento di istruttoria”, con l’indicazione di “tenere conto di quanto emerso in sede di verificazione”, va dato riconoscendo espressamente, come richiesto da ANCE, la necessità per l’Amministrazione di raffrontare i dati rilevati dalle proprie fonti e quelli risultanti dalla banca dati indicata dall’Associazione e di fare ricorso a quest’ultima in caso di difficoltà di reperimento dei dati sul territorio, al fine di accertare la reale variazione percentuale del prezzo del bitume oggetto del ricorso.

7.3. Siffatta conclusione, pur integrativa della sentenza gravata, conduce però a confermare il rigetto della domanda principale di ANCE, riproposta in appello col terzo motivo del gravame incidentale, di integrare/rettificare direttamente il decreto annullato mediante i valori di ulteriore incremento del prezzo dei materiali per cui è causa, rilevati dalle fonti alternative proposte da ANCE.

Essendo incontestabile che l’art. 133 del d.lgs. n. 163 del 2006 imponga una rilevazione trasparente, congrua e verificabile di dati oggettivi riguardanti gli scostamenti percentuali dei prezzi, come dedotto da parte di ANCE, questo comporta che il Ministero debba dettare criteri omogenei di rilevazione e sottoporre a valutazione critica i dati rilevati dalle proprie fonti, ma non che debba sostituire queste ultime con altre che, per natura e fini statutari, potrebbero offrire minori garanzie di affidabilità.

REVISIONE PREZZI E CARO MATERIALI - CRITICITA' OPERATO DEL MIT

Il supplemento istruttorio che consegue all’effetto conformativo della presente sentenza riguarda appunto dette due fasi del procedimento di rilevazione dei dati, necessitando l’una e l’altra di correttivi indispensabili per rendere completi, congrui ed attendibili i dati raccolti e per consentirne il controllo effettivo e l’adeguata attività di aggregazione a livello centrale relativamente al prezzo del bitume per l’anno in contestazione.

In definitiva, come anticipato, il Ministero potrà continuare ad avvalersi delle fonti ufficiali, per le ragioni di affidabilità ed autorevolezza che, come esposto dalla difesa erariale, conseguono alla natura pubblica ed ai compiti istituzionali degli organi ed enti di riferimento.

Tuttavia, l’attività di rilevazione va resa omogenea, quanto meno in ciascuno dei contesti di riferimento (quindi, in primo luogo, tra Provveditorati e tra Camere di commercio) e qualora, malgrado il rispetto di specifiche tecniche comuni, si ottengano dati che presentano delle anomalie ovvero, anche per difficoltà di reperimento, profili di incompletezza, occorre intervenire sulle prime, correggendo eventuali errori, e colmare le lacune, anche mediante ricorso a fonti alternative.

7.2.3. In tale senso va intesa ed integrata la motivazione della sentenza gravata laddove ha riconosciuto la possibilità per il Ministero di ampliare “eventualmente il range delle fonti considerate per raffrontarle con gli elementi in [proprio] possesso”.

Invero, l’ordine al MIT di espletare un “supplemento di istruttoria”, con l’indicazione di “tenere conto di quanto emerso in sede di verificazione”, va dato riconoscendo espressamente, come richiesto da ANCE, la necessità per l’Amministrazione di raffrontare i dati rilevati dalle proprie fonti e quelli risultanti dalla banca dati indicata dall’Associazione e di fare ricorso a quest’ultima in caso di difficoltà di reperimento dei dati sul territorio, al fine di accertare la reale variazione percentuale del prezzo del bitume oggetto del ricorso.

7.3. Siffatta conclusione, pur integrativa della sentenza gravata, conduce però a confermare il rigetto della domanda principale di ANCE, riproposta in appello col terzo motivo del gravame incidentale, di integrare/rettificare direttamente il decreto annullato mediante i valori di ulteriore incremento del prezzo dei materiali per cui è causa, rilevati dalle fonti alternative proposte da ANCE.

Essendo incontestabile che l’art. 133 del d.lgs. n. 163 del 2006 imponga una rilevazione trasparente, congrua e verificabile di dati oggettivi riguardanti gli scostamenti percentuali dei prezzi, come dedotto da parte di ANCE, questo comporta che il Ministero debba dettare criteri omogenei di rilevazione e sottoporre a valutazione critica i dati rilevati dalle proprie fonti, ma non che debba sostituire queste ultime con altre che, per natura e fini statutari, potrebbero offrire minori garanzie di affidabilità.

CARO MATERIALI - REVISIONE PREZZI - NUOVA BOCCIATURA PER IL MIT NELLA DETERMINAZIONE DEI VALORI PERCENTUALI

Riscontro all’inaffidabilità dei dati rilevati dalle fonti “ufficiali” ed aggregati in ambito ministeriale si rinviene nel disallineamento delle percentuali di incremento dei prezzi registrati all’esito della procedura ministeriale rispetto quelli registrati dalle fonti facenti capo ai providers indicati da ANCE e da Assistal.

Se, in prima battuta, non è sindacabile la scelta ministeriale di avvalersi delle tre fonti di rilevazione “ufficiali”, non risponde ai principi di ragionevolezza e di buona amministrazione privarsi dell’apporto di fonti alternative, in primo luogo, a fini di controllo del risultato ottenuto, e, quindi, di supporto all’istruttoria, se e nei limiti in cui sia necessaria l’implementazione di dati eventualmente mancanti.

In tal senso è corretto il richiamo fatto in sentenza alle Linee guida per la rilevazione sui prezzi dei materiali da costruzione emanate dal MIMS il 14 gennaio 2022, pur se non direttamente applicabili al primo semestre 2021 (riguardando invece il secondo semestre). Queste richiamano alla necessità di “stabilire alcuni segnali di allerta che devono portare ad una revisione della fase di rilevazione e all’identificazione, laddove esistano di anomalie e/o errori” ed individuano fra i “segnali di allerta”, appunto “il raffronto tra le variazioni percentuali registrate dal soggetto rilevatore e quelle derivanti da banche dati nazionali e internazionali di riferimento dei singoli materiali”.

Ragionevole e corretto è pertanto procedere a rinnovare, in tutto o in parte, la fase della rilevazione quando vi siano scarti eccessivi tra i valori rilevati in ambito ministeriale e i valori risultanti da fonti private (alcune delle quali, peraltro, compulsate già dai singoli Provveditorati OO.PP. nelle rilevazioni regionali, per quanto si evince dalle singole relazioni metodologiche).

Nel caso di specie, dal verbale del 10 novembre 2021 risulta un disallineamento degli incrementi percentuali accertati in ambito ministeriale (e poi trasfusi nel decreto) rispetto a quelli rilevati dai providers indicati da ANCE che supera di gran lunga il 20% per ciascuno dei dieci materiali ivi considerati. Tali differenze, che vanno oltre un tollerabile margine di errore statistico, avrebbero ragionevolmente imposto, a prescindere dalle sopravvenute indicazioni delle Linee guida, il supplemento istruttorio, che è stato ritenuto necessario dal primo giudice.

5.4. I riscontrati profili di irragionevolezza dell’operato delle Amministrazioni non sono smentiti dalle argomentazioni degli appellanti, già prospettate e respinte in primo grado.

5.4.1. In primo luogo, non è utile l’argomentazione basata sul contesto economico di riferimento caratterizzato da “oscillazioni di mercato non lineari ed incontrollate” e da “discostamenti, anche notevoli, dai “picchi” di prezzo […]” del prezzo mediato su base semestrale.

All’opposto, la particolare congiuntura economica, dalla quale si è originata la previsione legislativa de qua, avrebbe imposto indicazioni operative addirittura più stringenti ed un maggiore coordinamento degli enti rilevatori, come d’altronde fatto col documento del 2 febbraio 2022 della Conferenza delle Regioni e delle Province autonome che conferma tale esigenza per la redazione dei prezzari regionali, onde superare la disomogeneità delle rilevazioni in un contesto eccezionale quale quello verificatosi dai primi mesi del 2021.

Il documento, considerato il suo diverso ambito di applicazione, rileva nel presente giudizio soltanto al limitato fine di corroborare il dato notorio della grave crisi di disponibilità e reperimento di materie prime, determinato da diversi fattori, che ha investito il settore delle costruzioni dai primi mesi del 2021. Tale rilievo consente di prescindere dall’eccezione di inammissibilità per tardività della produzione, sollevata dalla parte appellata.

5.4.2. Inoltre, proprio la peculiarità della congiuntura economica, unitamente alle novità organizzative sui metodi di rilevazione dei prezzi dei materiali di costruzione indicati dalle Linee guida del gennaio 2022, confermano come non sia ostativa ad un supplemento istruttorio l’esigenza, ripetutamente rappresentata dalla difesa erariale, di salvaguardare l’omogeneità di metodo per rendere raffrontabili le serie storiche dei dati reperibili.

5.4.3. Infine, non rileva il richiamo dell’Avvocatura generale dello Stato alla discrezionalità tecnica della scelta metodologica, dato che, per come reso evidente da quanto sopra e per come già detto nella sentenza gravata, non si discute la scelta metodologica, bensì l’attendibilità dei risultati cui la sua applicazione in concreto ha condotto riguardo al monitoraggio dell’incremento dei prezzi, specificamente riferito al primo semestre 2021.

5.5. Non convince infine l’argomento che la difesa erariale ha basato sulle richiamate Linee guida del 14 gennaio 2022, relativo agli esiti dell’asserita applicazione di queste ultime alle rilevazioni del primo semestre 2021.

Invero la simulazione è stata limitata alla “fase di aggregazione”, essendo consistita nella mera rielaborazione dei dati (anomali e disomogenei) già raccolti, laddove, come ripetutamente detto, le criticità riscontrate attengono al reperimento dei dati da parte di ciascuna fonte ed alla loro gestione da parte della Direzione generale competente.

5.6. L’appello principale va quindi respinto.

5.6.1. Il supplemento istruttorio che consegue all’effetto conformativo della presente sentenza riguarda la “Fase di rilevazione” e la “Fase di revisione” (secondo la terminologia delle Linee guida), necessitando l’una e l’altra di correttivi indispensabili per rendere completi, congrui ed attendibili i dati raccolti e per consentirne il controllo effettivo e l’adeguata attività di aggregazione a livello centrale relativamente al prezzo dei materiali indicati nel ricorso proposto in primo grado da Assistal.

L’attività di rilevazione va in primo luogo resa omogenea, quanto meno in ciascuno dei contesti di riferimento (quindi, in primo luogo, tra Provveditorati e tra Camere di commercio, sia riguardo ai territori che riguardo ai materiali).

Garantita l’univocità dei criteri di rilevazione, il Ministero, continuando ad avvalersi delle fonti ufficiali - per le ragioni di affidabilità ed autorevolezza che, come esposto dalla difesa erariale, conseguono alla natura pubblica ed ai compiti istituzionali degli organi ed enti di riferimento – qualora ottenga dati che presentano delle anomalie ovvero, anche per difficoltà di reperimento, profili di incompletezza, dovrà intervenire correggendo gli errori (sostituendo o eliminando i dati errati) e colmando le lacune anche mediante eventuale ricorso a fonti alternative, compresa la DEI (la cui affidabilità, in linea di principio, e salvo diverso apprezzamento in concreto rimesso all’Amministrazione, è desumibile al riferimento alla casa editrice contenuto nel D.M. 6 agosto 2020, art. 13, emanato dal Ministero dell’Industria e dello Sviluppo Economico, richiamato, a sua volta, dalla legge di bilancio per l’anno 2022).

5.6.2. In tal senso va integrata la motivazione della sentenza gravata laddove ha riconosciuto la possibilità per il Ministero di fare “ricorso ad altre fonti” e di tenere “se del caso” anche conto delle “introdotte nuove metodiche di rilevazione, revisione e aggregazione dei dati”.

Invero, l’ordine di espletare un “supplemento istruttorio” va dato riconoscendo espressamente la necessità per l’Amministrazione di raffrontare i dati rilevati dalle proprie fonti e quelli risultanti da banche dati nazionali o internazionali di riferimento dei singoli materiali e di fare ricorso a queste ultime in caso di difficoltà di reperimento dei dati sul territorio o per determinati materiali, al fine di accertare la reale variazione percentuale del prezzo dei materiali da costruzione oggetto del ricorso.

5.7. Giova precisare che siffatta conclusione riguarda solo i materiali per i quali Assistal e Carlini Signal hanno contestato specificamente col ricorso introduttivo l’incremento di prezzo trasfuso nel decreto ministeriale impugnato, e non tutti i materiali cui questo si riferisce.

PROCEDURA APERTA -TERMINE PRESENTAZIONE OFFERTE INFERIORE A 10 GIORNI - ILLEGITTIMO (60.1)

Nel caso in esame, il termine assegnato agli operatori economici per la presentazione delle offerte (31 dicembre 2020, ore 10:00), se si tiene conto della data di pubblicazione dell’avviso di bando di gara sul sito istituzionale del -OMISSIS- resistente (-OMISSIS-), è inferiore a dieci giorni.

Il termine assegnato risulta financo inferiore a quello che - per ragioni di urgenza debitamente motivate - l’art. 60, comma 3, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 ammette (laddove i termini minimi stabiliti al comma 1 dello stesso articolo non possano essere rispettati), nonché a quello che – transitoriamente – contempla l’art. 8, comma 1, lett. c), del decreto legge 16 luglio 2020, n. 76 convertito, con modificazioni, dalla legge 11 settembre 2020, n. 120 (che esclude la necessità di dar conto delle ragioni di urgenza, che si considerano comunque sussistenti).

Ferma la regola di carattere generale secondo cui «I termini stabiliti per presentare una manifestazione d'interesse o un'offerta devono essere sufficienti per consentire alle imprese di altri Stati membri di procedere a una valutazione pertinente e di elaborare la loro offerta» (Comunicazione Commissione UE 2006/C179/02), la determinazione a contrarre si è limitata a dare atto delle modalità di pubblicazione della stessa senza evidenziare le ragioni sostegno della riduzione – poi rivelatasi irragionevole – del termine per la presentazione delle offerte.

Invero, i termini stabiliti per presentare una manifestazione d’interesse o un’offerta devono essere sufficienti per consentire alle imprese di procedere a una valutazione pertinente e di elaborare la loro offerta, e l’art. 79 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 – come già il previgente art. 70 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 – dispone che, nel fissare i termini per la ricezione delle offerte e delle domande di partecipazione, le amministrazioni aggiudicatrici devono tenere conto della complessità della prestazione oggetto del contratto e del tempo ordinariamente necessario per preparare le offerte (“fatti salvi i termini minimi”); la stazione appaltante deve dunque operare secondo canoni di proporzionalità (cfr. art. 30, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50) e il termine di scadenza per la presentazione delle proposte deve essere idoneo alla loro corretta e ponderata predisposizione (arg. ex T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. I, 1 luglio 2019, n. 613).

In conclusione, attesa la fondatezza della censura, va disposto l’annullamento degli atti impugnati, ivi compresa l’aggiudicazione in favore dell’operatore economico controinteressato non costituito in giudizio.

Poiché si tratta di appalto di valore inferiore la soglia europea il richiamo all’art. 125 cod. proc. amm. contenuto nel d.l. n. 76 del 2020 non opera con riferimento alla statuizione caducatoria (art. 4, comma 2, d.l. n. 76 del 2020).

MODIFICHE ALLA LEX SPECIALIS – PROROGA DEI TERMINI – PRESUPPOSTI (79)

La ricorrente lamenta la mancata pubblicazione di un nuovo bando e il mancato rispetto del termine dilatorio di cui all’art. 60 d.lgs. n. 50 del 2016 ai fini della presentazione delle offerte: che sarebbero stati dovuti all’esito delle modifiche apportate in parte qua alla lex specialis pubblicate il 18 marzo 2019.

Il Collegio considera che a tali assunti si oppone il dato essenziale della manifesta marginalità, rispetto alla configurazione dell’invito a offrire in cui si concretizzava il bando, delle suddette modifiche introdotte. Queste modifiche consistevano nel solo richiamo, fra le cause d’esclusione, all’art. 80, comma 5, lett. c), c-bis) e c-ter), d.lgs. n. 50 del 2016, per come modificato dall’art. 5, comma 1, d.-l. n. 135 del 2018 (in luogo cioè della previgente e omnicomprensiva lett. c) del medesimo comma 5), dal che conseguiva la necessità d’inserire fra le dichiarazioni di gara da parte dei concorrenti il riferimento all’assenza delle cause escludenti secondo la nuova formulazione di legge.

In specie, per effetto della modifica, gli operatori erano ora tenuti a dichiarare – in via aggiuntiva rispetto alle originarie previsioni – “che l’Impresa non incorre[va] nelle cause di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) c-bis) e cter) del d.lgs. 50/2016”, secondo il modello previsto nello “schema di dichiarazioni amministrative” aggiornato.

Più in particolare, da un lato la variazione consisteva nel semplice adeguamento della lex specialis alla modifica introdotta dal d.l. n. 135 del 2018, conv. con modificazioni dalla l. n. 12 del 2019, di suo comunque (in quanto sovrastante precetto legislativo) applicabile alla procedura di gara ai sensi dell’art. 5, comma 2, d.l. n. 135 del 2018 (la modifica riguardava sostanzialmente la ripartizione fra le lettere c), c-bis) e c-ter) del detto comma 5 in luogo dell’originaria formulazione unitaria di cui alla previgente lettera c)); dall’altro – vista nei termini dell’immanente principio di proporzionalità – non comportava novità sostanziali e oneri particolarmente gravosi a carico dei concorrenti, chiamati per ragioni di sicurezza formale a rendere la dichiarazione in conformità al nuovo schema comprensivo dei riferimenti normativi introdotti con il suddetto d.l. n. 135 del 2018.

Per tali ragioni la modifica non implicava variazioni di rilievo nei requisiti partecipativi e nei contenuti dell’offerta, né comunque comportava una particolare valutazione o determinazione da parte delle imprese (v. amplius infra, sub § 5.1.1): sicché vuoi di suo per il ricordato principio di proporzionalità, vuoi anche in bilanciamento con l’interesse pubblico al sollecito sviluppo delle commesse pubbliche, non si presentava di rilievo tale da rendere necessaria la rinnovazione della pubblicazione del bando, né la concessione del termine dilatorio dell’art. 60 d.lgs. n. 50 del 2016.

In tale prospettiva, risultava sufficiente e congrua una semplice proroga dei termini per la presentazione delle offerte a norma dell’art. 79, comma 3, lett. b), d.lgs. n. 50 del 2016: e la misura in concreto adottata risulta «proporzionale all’importanza delle […] modifiche» (art. 79, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016), sicché appare legittimo un differimento del termine di presentazione delle offerte dal 28 marzo 2019 all’11 aprile 2019, con pubblicazione della rettifica avvenuta il 18 marzo 2019 (v. anche infra, sub § 5.1.1): ciò dava alle imprese interessate il più che sufficiente spazio di oltre tre settimane per conformarsi a quanto suindicato. Pertanto, non essendo emersi agli atti neanche elementi lesivi della par condicio da cui si possa dedurre una ragione di sfavore nei confronti della ricorrente, ovvero di indebito favore nei confronti dell’aggiudicatario o di terzi, il Collegio non vede ragioni per ravvisare illegittimità al riguardo.

CONCESSIONE DI SERVIZI SOTTOSOGLIA- LEGITTIMA LA PREVISIONE DI UN FATTURATO TRE VOLTE MAGGIORE DEL VALORE STIMATO

La previsione di requisiti di partecipazione, di natura economico-finanziaria nel caso di specie, vale a perimetrare la platea dei potenziali partecipanti, e se tali requisiti sono manifestamente sproporzionati “per eccesso” rispetto ai contenuti della gara, il bando di gara ha una immediata efficacia lesiva, incidendo sull’interesse attuale alla partecipazione (cfr. Cons. St., Ad Plen. 29 gennaio 2003, n. 1; Cons. St., sez. IV, 13 marzo 2014, n. 1243). Va ancora premesso che i principi generali in materia di procedure ad evidenza pubblica si rinvengono oggi nell'art. 30 del decreto legislativo n. 50/2016, applicabile anche alle concessioni di servizi sottosoglia, come quella oggetto della gara in controversia, il quale prevede, da un lato, che l'affidamento e l'esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni "garantisce la qualità delle prestazioni e si svolge nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza" (co. 1); dall’altro, che "le stazioni appaltanti non possono limitare in alcun modo artificiosamente la concorrenza allo scopo di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici o, nelle procedure di aggiudicazione delle concessioni, compresa la stima del valore, taluni lavori, forniture o servizi” (co. 2). Cosicché, fermo restando il potere dell’amministrazione di prevedere requisiti di capacità anche particolarmente rigorosi o superiori a quelli previsti dalla legge, è invece esercitabile il sindacato giudiziale, attivato con l’impugnazione immediata del bando di gara, qualora tali requisiti siano manifestamente sproporzionati, discriminanti e abnormi, in relazione all’oggetto complessivo del contratto e delle sue peculiarità.

La doglianza concernente la presunta irragionevolezza del requisito del fatturato triennale, quale dimostrazione della potenziale capacità economico-finanziaria dell’operatore non è fondata. Nel caso di specie, la valutazione di manifesta sproporzionalità deve tener conto di due fattori: il valore complessivo del servizio messo a gara, pari a 65.000 euro, e la circostanza che, trattandosi di una concessione di servizi e non di un appalto, tale valore è solo “stimato”, ovvero “calcolato ai sensi degli artt. 35 e 167 del D.lgs. 50/2016 (…) sulla base di una stima presunta (desunta dai dati storici) del numero annuo di interventi da effettuare, al netto degli interventi senza individuazione del veicolo responsabile, sulle strade di competenza dell’ente” (non essendo peraltro vincolante l’art. 167 D.Lgs. 50/2016, trattandosi di una concessione sotto soglia).

La previsione di un fatturato tre volte maggiore del valore stimato non risulta manifestamente irragionevole, considerato che il fulcro della concessione è il trasferimento in capo al concessionario del rischio operativo e che, sotto questo profilo, il fatturato globale ottenuto in un triennio di svolgimento di servizi analoghi a quelli messi a gara contribuisce a garantire l’affidabilità del contraente, ai fini del raggiungimento dell’equilibrio economico-finanziario nell’intero periodo di efficacia del servizio.

E’ infondato il motivo con cui la ricorrente deduce la violazione degli artt. 60 e 173 del D. Lgs. 50/2016, disciplinanti i termini minimi per la formulazione dell’offerta. Pur volendo qualificare tale clausola come immediatamente lesiva, poiché termini temporali stringenti renderebbero complessa e difficoltosa la consapevole partecipazione alla competizione, va osservato che:

a) trattandosi di una concessione ben al di sotto della soglia comunitaria (pari ad euro 5.225.000 ex art. 35 D.Lgs. 50/2017), alla stessa si applicano solo i principi di cui all’art. 30 D.lgs. 50/2016 (..) e non le norme di dettaglio, quale è certamente configurabile quella prevista dall’art.173 co. 2 D.Lgs. 50/2016;

b) in concreto, non avendo l’oggetto di gara un contenuto particolarmente complesso, la previsione di ventinove giorni – tanti intercorrono tra la data di pubblicazione del bando e il termine per l’offerta – in luogo dei trenta stabiliti per le concessioni sopra soglia non è qualificabile come “eccessivamente gravosa” o manifestamente irragionevole.