INAMMISSIBILE LA CONTESTAZIONE TARDIVA SUI REQUISITI TECNICI DOPO LO SCORRIMENTO DELLA GRADUATORIA

In tema di gare d'appalto, è inammissibile per tardività la censura mossa contro l'offerta tecnica del concorrente subentrante per scorrimento, qualora la valutazione di tale offerta sia stata compiuta in una fase procedurale precedente e non sia stata oggetto di tempestiva impugnazione da parte del ricorrente, atteso che lo scorrimento della graduatoria non determina la riapertura dei termini per contestare vizi relativi a fasi ormai esaurite e consolidate.

ILLEGITTIMA L'OFFERTA AL RIALZO FORMULATA SULL'IMPORTO COMPRENSIVO DELLE OPZIONI DI RINNOVO (59.4)

In tema di accordi quadro, l'importo soggetto a ribasso d'asta deve essere identificato nel valore stimato per la durata naturale del rapporto, restando irrilevanti ai fini della formulazione dell'offerta economica le somme previste per eventuali ripetizioni di servizi analoghi o proroghe tecniche; ne consegue che l'offerta parametrata sul valore massimo stimato comprensivo di opzioni, se superiore alla base d'asta ordinaria, deve essere esclusa in quanto offerta al rialzo e indeterminabile.

INAMMISSIBILE IL RICORSO PER REVOCAZIONE SE L'ERRORE RIGUARDA PUNTI CONTROVERSI DELLA DECISIONE

Il vizio revocatorio per errore di fatto ex art. 395 n. 4 c.p.c. non sussiste qualora la dedotta erronea percezione degli atti di causa abbia costituito un punto controverso e abbia formato oggetto di specifica decisione nella sentenza impugnata, rappresentando l'esito dell'apprezzamento e della valutazione delle risultanze processuali da parte del giudice.

GLOBAL SERVICE: NON SUSSISTE ANALOGIA CON LA DISCIPLINA DELL'APPALTO INTEGRATO (59.1)

L’art. 59 comma 1 del Codice dei contratti pubblici del 2016 conteneva un divieto assoluto di affidamento congiunto della progettazione e della esecuzione dei lavori, fatta eccezione per i casi di affidamento di cui al comma 1 e al comma 1bis del medesimo articolo.

Rappresentando un’eccezione al divieto di affidamento congiunto, il comma 1-bis dell’art. 59 è per definizione insuscettibile di applicazione analogica a casi diversi da quelli da esso contemplati (art. 14 prel.); ma se anche si volesse ritenere che il carattere eccezionale della disposizione sia cessato per effetto degli interventi legislativi che ne avevano sospeso l’applicazione fino al 30 giugno 2023 (art. 1 comma 1 lett. b) del d.l. n. 32/2019, convertito con modificazioni in legge n. 55/2019, come modificato dall’art. 52 co. 1 del d.l. n. 77/2021, convertito con modificazioni in legge n. 108/2021), l’estensione analogica alla procedura indetta dall’amministrazione resistente è comunque impedita dall’assenza di una eadem ratio che accomuni l’appalto integrato ex art. 59 comma 1-bis al global service configurato dalla stazione appaltante nel caso di specie.

Il primo, oltre ad essere consentito nei soli casi in cui l’elemento tecnologico o innovativo delle opere fosse nettamente prevalente rispetto all’importo complessivo dei lavori, riguardava unicamente l’affidamento di lavori e della progettazione esecutiva, mentre il secondo prescinde dal grado di innovatività dell’intervento e include una gamma di prestazioni che vanno ben oltre la progettazione ed esecuzione dei lavori di manutenzione delle strade, con l’obiettivo di individuare nell’appaltatore un unico soggetto al quale affidare l’intero compendio delle attività di gestione del proprio patrimonio stradale; soprattutto, per la parte inerente i lavori di manutenzione, il global service riguarda tutti i livelli della progettazione e include il coordinamento della sicurezza, non giustificandosene, pertanto, l’assimilazione all’appalto integrato e la sottrazione alle regole generali in tema di prova dei requisiti di qualificazione, che debbono essere posseduti dai concorrenti direttamente ovvero mediante associazione del progettista al raggruppamento, o, in alternativa, mediante la stipula di un contratto di avvalimento; mentre la facoltà di indicare il progettista in sede di offerta è da ritenersi ammessa nei soli casi previsti dalla legge, nella misura in cui essa non costituisce ordinaria modalità per la dimostrazione dei requisiti e, nel sistema generale delineato dal d.lgs. n. 50/2016, era idonea a sostituire il contratto solamente quando il soggetto che forniva i requisiti facesse parte del gruppo o del raggruppamento (per tutte, cfr. Cons. Stato, A.P., 9 luglio 2020, n. 13).

A mancare sono, in altri termini, le condizioni legittimanti l’applicazione del regime derogatorio previsto dal d.lgs. n. 50/2016 per l’appalto integrato, non sovrapponibile in via automatica a ogni ipotesi di affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione di lavori, il che non significa, evidentemente, che al concorrente fosse impedito di avvalersi di un progettista esterno; d’altra parte, il diritto di ogni operatore economico di fare affidamento sulla capacità di altri soggetti, sancito dall’art. 63 della Direttiva 24/2014, è variamente modulabile, fino a poter essere addirittura escluso, come da tempo riconosce la stessa giurisprudenza eurounitaria invocata dalla ricorrente a fronte di appalti che presentino peculiarità tali da legittimare la scelta dell’amministrazione aggiudicatrice di esigere che i requisiti minimi di qualificazione siano posseduti per intero da un solo operatore, o da un numero limitato di operatori; o in presenza di circostanze particolari, a causa delle quali le capacità di un soggetto terzo non sono trasmissibili all’offerente, che potrà farvi affidamento solo se il soggetto terzo partecipi direttamente e personalmente all’esecuzione dell’appalto in questione (cfr. Corte di giustizia UE, sez. I, 7 aprile 2016, C-324/14; id., sez. V, 10 ottobre 2013, C-94/12).

LEGITTIMA L'ESPERIENZA DI PROGETTAZIONE RIFERITA ALL'APPALTATORE NELL'APPALTO INTEGRATO (95.6)

Qualora la lex specialis preveda un punteggio premiale per referenze relative alla progettazione e realizzazione di impianti, il punteggio deve essere riconosciuto all'operatore economico che sia stato affidatario di un precedente appalto integrato per opere analoghe, poiché la responsabilità unitaria della prestazione verso l'ente pubblico rende l'intera attività progettuale ed esecutiva riferibile all'impresa, indipendentemente dal fatto che quest'ultima abbia eseguito la progettazione tramite un professionista esterno 'indicato' anziché in proprio.

ILLEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER SUPERAMENTO DEL PREZZO UNITARIO SE L'OFFERTA COMPLESSIVA RISPETTA LA BASE D'ASTA (59.4)

La sanzione dell'inammissibilità dell'offerta prevista dall'art. 59, comma 4, lett. c) del D.Lgs. 50/2016 per le offerte che superano l'importo a base di gara riguarda il valore complessivo dell'appalto e non le singole voci di costo unitarie, a meno che la stazione appaltante non abbia espressamente previsto nella documentazione di gara un limite massimo vincolante anche per i prezzi unitari delle singole prestazioni.

RIMODULAZIONE DELLE GIUSTIFICAZIONI DEI COSTI NELLA VERIFICA DELL'ANOMALIA (97.1)

È legittima la modifica delle giustificazioni delle voci di costo in sede di verifica dell'anomalia, inclusa la drastica riduzione dell'utile d'impresa per assorbire sopravvenuti incrementi del costo del lavoro, restando ferma l'invariabilità del prezzo complessivo offerto e la serietà complessiva della proposta commerciale.

RIGOROSA DISTINZIONE TRA ERRORE DI FATTO REVOCATORIO ED ERRORE DI GIUDIZIO

L'errore di fatto idoneo a giustificare la revocazione della sentenza consiste in una svista materiale che determina un'errata percezione del contenuto degli atti di causa e non può estendersi alla successiva attività di interpretazione e valutazione delle domande o delle eccezioni, la quale attiene alla formazione del convincimento del giudice ed è estranea alla nozione di cui all'art. 395 n. 4 c.p.c.

IRRILEVANZA DEL COMPUTO METRICO E INTEGRABILITÀ DELLE GIUSTIFICAZIONI NEGLI APPALTI A CORPO (110.1)

In tema di appalti pubblici aggiudicati a corpo, il computo metrico estimativo prodotto dal concorrente non costituisce elemento essenziale dell'offerta, la cui eventuale incompletezza non può determinare l'esclusione né viziare la valutazione della congruità, prevalendo l'importo complessivo offerto come unico elemento negoziale vincolante. Nel procedimento di verifica dell'anomalia, le giustificazioni fornite dall'operatore economico possono essere integrate o modificate nel corso del contraddittorio con la stazione appaltante, essendo l'immodificabilità limitata esclusivamente all'offerta economica finale nel suo complesso.

NON È AMMESSA L'ETEROINTEGRAZIONE AUTOMATICA DEI NUOVI CAM SE NON RECEPITI NELLA LEX SPECIALIS (34.1)

Nelle gare d'appalto, l'offerta tecnica del concorrente deve essere perfettamente conforme alle condizioni del servizio descritte nella lex specialis, incluse le indicazioni relative agli impianti di conferimento dei rifiuti, la cui modifica unilaterale in sede di offerta determina l'indeterminatezza e l'inammissibilità della proposta. Inoltre, i nuovi Criteri Ambientali Minimi (CAM) non operano per eterointegrazione automatica se la stazione appaltante non ha provveduto al loro inserimento sostanziale nella documentazione di gara, specialmente se il bando richiamava criteri previgenti e la successiva integrazione da parte del RUP risultava priva dei requisiti di cogenza necessari per l'esclusione.

INAMMISSIBILITÀ DELLE OFFERTE AL RIALZO SENZA ESPRESSA PREVISIONE NELLA LEX SPECIALIS (59.4)

In materia di appalti pubblici, l'offerta economica superiore alla base d'asta è da considerarsi inammissibile anche in assenza di una specifica clausola escludente nel bando, in quanto l'importo prefissato dalla stazione appaltante rappresenta il limite massimo di impegno finanziario sostenibile. Se la stazione appaltante procede all'aggiudicazione ignorando tale vizio e inducendo l'operatore alla stipula di polizze prima dell'annullamento in autotutela, sussiste responsabilità precontrattuale per violazione dell'affidamento, con obbligo di risarcimento del danno emergente.

REVISIONE PREZZI OBBLIGATORIA PER LA MANODOPERA ANCHE NEGLI APPALTI A CORPO (106.1)

La clausola di revisione dei prezzi di cui all'art. 106 del D.Lgs. 50/2016 e all'art. 29 del D.L. 4/2022 si applica anche alla componente del costo della manodopera negli appalti stipulati a corpo. La disciplina dell'invariabilità del prezzo per le prestazioni a corpo (art. 59, comma 5-bis, D.Lgs. 50/2016) riguarda esclusivamente il rapporto tra quantità eseguite e corrispettivo, ma non preclude l'aggiornamento dei prezzi a fronte di circostanze sopravvenute ed esterne idonee ad alterare l'equilibrio sinallagmatico del contratto.

INTERPRETAZIONE DELL'OFFERTA TECNICA E RISPETTO DEI REQUISITI PRESTAZIONALI MINIMI NELLA GARA

L'offerta tecnica non deve necessariamente riprodurre in modo analitico ogni profilo prestazionale della lex specialis, essendo sufficiente che l'impegno dell'operatore al rispetto degli standard minimi sia desumibile, secondo i canoni ermeneutici di cui agli artt. 1362 e ss. c.c., dalla valutazione complessiva degli elaborati, inclusi i dati sull'impiego del personale e sulle attrezzature, restando le eventuali lacune descrittive colmabili tramite il rinvio alle prescrizioni capitolari.

SEPARAZIONE OFFERTA TECNICA ED ECONOMICA - RATIO E REGOLE

Il principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica si declina in una triplice regola, per cui: a) la componente tecnica dell’offerta e la componente economica della stessa devono essere necessariamente inserite in buste separate e idoneamente sigillate, proprio al fine di evitare la ridetta commistione; b) è precluso ai concorrenti l’inserimento di elementi economico-quantitativi all’interno della documentazione che compone l’offerta tecnica (qualitativa); c) l’apertura della busta contenente l’offerta economica deve necessariamente seguire la valutazione dell’offerta tecnica.

Tale divieto non può però essere interpretato in maniera indiscriminata eliminando ogni possibilità di obiettiva interferenza tra l’aspetto tecnico e quello economico dell’appalto posto a gara. Secondo la giurisprudenza anche della Sezione “possono essere inseriti nell’offerta tecnica voci a connotazione (anche) economica o elementi tecnici declinabili in termini economici se rappresentativi di soluzioni realizzative dell’opera o del servizio oggetto di gara (cfr. Cons. Stato, III, 9 gennaio 2020, n. 167): è, perciò, ammessa l’indicazione nell’offerta tecnica di alcuni elementi economici, resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché tali elementi economici non consentano di ricostruire la complessiva offerta economica o purché non venga anticipatamente reso noto il «prezzo» dell’appalto” (Cons. Stato, V, n. 8011 del 2022; Cons. Stato, V, n. 273 del 2020; Cons. Stato, V, n. 3609 del 2018).

LEGITTIMITA DELLA DISCRASIA TRA COMPUTO METRICO E PREZZO FINALE NELL'OFFERTA A MISURA (59.5)

La discrasia tra l'importo del computo metrico estimativo, comprensivo delle migliorie offerte, e quello dell'offerta economica non è prevista a pena di esclusione, essendo il computo un documento finalizzato a rappresentare analiticamente le migliorie offerte e la relativa valorizzazione economica, senza che debba necessariamente coincidere con il prezzo proposto per l'esecuzione, che costituisce frutto di una valutazione discrezionale dell'offerente.

ILLEGITTIMO IL CALCOLO DEL COSTO MANODOPERA BASATO SULLE ORE EFFETTIVE (97.5)

E illegittimo il giudizio di congruita dell'offerta qualora l'operatore economico determini il costo del personale moltiplicando il costo orario (gia depurato dei costi di sostituzione) per il solo monte ore effettivo, anziche parametrarlo al monte ore contrattuale richiesto dalla lex specialis, determinando cosi una sottostima della spesa complessiva e l'inaffidabilita dell'offerta economica.

ILLEGITTIMA LA STIMA DEL COSTO DELLA MANODOPERA BASATA SULLE ORE EFFETTIVE ANZICHÉ CONTRATTUALI (97.5)

È illegittimo il giudizio di congruità dell'offerta qualora l'operatore economico calcoli il costo della manodopera moltiplicando il costo orario medio tabellare per le sole ore effettivamente lavorate (al netto di ferie, malattie e festività). Poiché il costo orario medio include già l'incidenza delle assenze, esso deve essere applicato al monte ore contrattuale totale offerto per l'esecuzione del servizio, garantendo così la copertura economica dell'obbligazione assunta verso l'Amministrazione e la serietà dell'offerta.

INAMMISSIBILE L'OFFERTA ECONOMICA CHE INCLUDE RICAVI VARIABILI RENDENDO INDETERMINATI I PREZZI UNITARI (59.3)

Nelle gare per l'affidamento dei servizi di gestione rifiuti, l'offerta economica che include nei prezzi unitari la quota di ricavi da retrocedere (fattore di sharing) deve essere considerata indeterminata e inammissibile, poiché introduce elementi di variabilità estranei ai parametri di determinazione del prezzo fisso. Inoltre, le prescrizioni dimensionali della relazione tecnica indicate come preferibili non hanno carattere tassativo e il loro superamento non comporta l'esclusione del concorrente, salvo espressa clausola espulsiva.

VALUTAZIONE DELLE REFERENZE ESPERIENZIALI NELLA PROGETTAZIONE E REALIZZAZIONE DI IMPIANTI DI TRATTAMENTO RIFIUTI (59.1)

In tema di requisiti di partecipazione e criteri premiali, l'esperienza maturata da un operatore economico nell'esecuzione di un appalto integrato è comprensiva anche dell'attività di progettazione, sebbene quest'ultima sia stata materialmente svolta da un progettista indicato o raggruppato. Tale referenza è pienamente spendibile in quanto l'appaltatore mantiene la responsabilità del coordinamento e della corretta esecuzione del complesso delle prestazioni contrattuali.

IL GIUDICE NON PUÒ SOSTITUIRSI ALLA PA NELLA VALUTAZIONE DEI REQUISITI TECNICI (59.1)

In tema di requisiti di partecipazione alle gare d'appalto, la valutazione della stazione appaltante circa l'assimilabilità di un servizio di progettazione svolto all'estero alle categorie previste dalla lex specialis costituisce espressione di discrezionalità tecnica; ne consegue che il sindacato giurisdizionale su tali valutazioni è limitato al rilievo di vizi di irragionevolezza o di evidente travisamento dei fatti, essendo precluso al giudice di sostituire il proprio apprezzamento a quello dell'amministrazione.

INAPPLICABILITA' DEL MODELLO DELL'APPALTO INTEGRATO AL GLOBAL SERVICE STRADALE (59.1)

In tema di appalti misti di global service, l'indicazione di un progettista esterno non costituisce un'ordinaria modalità di dimostrazione dei requisiti di qualificazione, essendo tale facoltà limitata alle sole fattispecie di appalto integrato espressamente previste dalla legge. Ne consegue che il concorrente privo dei requisiti di progettazione deve necessariamente ricorrere all'associazione in partecipazione o all'avvalimento, al fine di garantire alla stazione appaltante le medesime responsabilità solidali previste per l'appaltatore.

IRRICEVIBILITÀ DEL RICORSO CONTRO LA LOCALIZZAZIONE DI IMPIANTI RIFIUTI PER TARDIVITÀ (29.1)

L'impugnazione degli atti di localizzazione di un impianto di trattamento rifiuti da parte di un ente confinante integra un'azione demolitoria basata su un interesse legittimo, soggetta al termine decadenziale di sessanta giorni previsto dall'art. 29 c.p.a., anche qualora la materia rientri nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e vengano dedotte potenziali lesioni ambientali future.

ILLEGITTIMA L'ESCLUSIONE DEL CONCORRENTE PER FORMATO FILE DIFFORME SE INTEGRITA' E SEGRETEZZA SONO GARANTITE

È illegittima l'esclusione di un operatore economico motivata dall'utilizzo di un formato digitale dell'offerta economica (nella specie .zip) diverso da quello prescritto dalla lex specialis, ove risulti accertato che tale difformità tecnica non ha pregiudicato l'integrità del contenuto, la certezza della provenienza e il rispetto del termine perentorio di invio.

CESSAZIONE DELLA MATERIA DEL CONTENDERE PER SOPRAVVENUTA AGGIUDICAZIONE NEL GIUDIZIO DI OTTEMPERANZA

Qualora nel corso di un giudizio di ottemperanza volto a dare esecuzione a una sentenza favorevole in materia di appalti pubblici, la stazione appaltante provveda all'aggiudicazione definitiva in favore dell'operatore economico ricorrente, si verifica la cessazione della materia del contendere ai sensi dell'art. 34, comma 5, c.p.a., per il sopravvenuto pieno soddisfacimento della pretesa sostanziale.

OBBLIGO DI VERIFICA DELLA QUALITA' DELL'OFFERTA NELLA SOSTITUZIONE DEL PROGETTISTA PER DECESSO (48.17)

In tema di appalto integrato, la sostituzione del progettista indicato o associato, resa necessaria dal decesso dello stesso, è ammissibile in fase di gara ma impone alla Stazione Appaltante di verificare che la qualità della proposta tecnica non subisca alterazioni. Qualora il punteggio tecnico sia stato attribuito in ragione dell'esperienza professionale del progettista originario, l'Amministrazione deve accertare rigorosamente l'equivalenza delle competenze del subentrante, poiché la carenza di tale verifica configura un vizio di eccesso di potere per difetto di istruttoria e violazione del principio di immutabilità dell'offerta.

ILLEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER VIOLAZIONE DI PRESCRIZIONI FORMALI SUL FORMAT DELLA RELAZIONE TECNICA (83.8)

Le clausole del disciplinare di gara che impongono parametri editoriali per la redazione dell'offerta tecnica (quali font, dimensione dei caratteri e interlinea) non hanno natura escludente, trovando applicazione il principio di tassatività delle cause di esclusione ex art. 83, comma 8, del D.Lgs. 50/2016. In assenza di una espressa sanzione di legge, tali prescrizioni formali devono essere interpretate come meramente ordinatorie, dovendo la Commissione valutare il contenuto sostanziale dell'elaborato.

AMMISSIBILE IL SOCCORSO ISTRUTTORIO PER CHIARIRE IL CONTENUTO DELL'OFFERTA TECNICA SENZA ALTERAZIONI (83.9)

In tema di appalti pubblici, l'attivazione del soccorso istruttorio per acquisire chiarimenti su un'offerta tecnica già sufficientemente definita nel suo complesso, ma bisognosa di precisazioni di dettaglio, è legittima e non viola il principio della par condicio, in quanto non integra una modifica dell'offerta ma una sua mera spiegazione volta a superare incertezze interpretative derivanti dalla complessità tecnologica dei prodotti offerti.

AMMISSIBILE IL SOCCORSO ISTRUTTORIO PER CHIARIRE L'OFFERTA TECNICA SENZA MODIFICARNE IL CONTENUTO (83.9)

Nelle gare d'appalto caratterizzate da un elevato tecnicismo, l'amministrazione può legittimamente sollecitare chiarimenti sui contenuti dell'offerta tecnica al fine di superare eventuali ambiguità e ricercare l'effettiva volontà del concorrente. Tale attività di soccorso procedimentale è ammissibile a condizione che le precisazioni fornite siano supportate da elementi già contenuti nella documentazione ritualmente prodotta e non si traducano in una modifica o in un'integrazione postuma dell'impegno negoziale assunto.

INAMMISSIBILITÀ DELL'OFFERTA AL RIALZO E DIVIETO DI SOCCORSO ISTRUTTORIO (59.4)

È legittima l'esclusione di un concorrente che presenti un'offerta economica superiore alla base d'asta, risultando quest'ultima inammissibile ai sensi dell'art. 59, comma 4, lett. c), del d.lgs. 50/2016; non è esperibile il soccorso istruttorio, precluso per colmare lacune o irregolarità dell'offerta economica, né è possibile invocare l'errore materiale se la correzione richiede l'esame di documenti giustificativi esterni non immediatamente consultabili dalla stazione appaltante in sede di valutazione delle offerte.

LEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER OFFERTA IN PERDITA E MANCATO RISPETTO DEI MINIMI SALARIALI (97.5)

L'accertata inferiorità dell'offerta rispetto ai minimi tabellari ministeriali ex art. 23, comma 16, D.Lgs. 50/2016 costituisce ragione sufficiente per l'esclusione dalla gara, in quanto l'art. 97, comma 5, lett. d) del medesimo decreto configura tale scostamento come indice di anomalia non giustificabile. La valutazione di sostenibilità dell'offerta che evidenzi un margine di utile negativo conferma la legittimità del provvedimento di esclusione per difetto di serietà della proposta.

ILLEGITTIMA L'OFFERTA TECNICA CHE PROPONE SITI DI SMALTIMENTO RIFIUTI DIVERSI DALLA LEX SPECIALIS (59.3)

Nelle gare d'appalto regolate dal criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, l'offerta tecnica che proponga modalità di esecuzione del servizio difformi o alternative rispetto a quelle vincolanti stabilite dalla stazione appaltante deve essere esclusa per indeterminatezza. Inoltre, la conformità dei beni offerti ai Criteri Ambientali Minimi (CAM) costituisce un elemento essenziale dell'offerta che deve essere verificato dalla commissione giudicatrice in sede di gara, non potendo essere sanato mediante soccorso istruttorio né rinviato alla fase esecutiva.

MANCATA DIMOSTRAZIONE DEL RINNOVO DELLA CERTIFICAZIONE SCADUTA COMPORTA L'ESCLUSIONE DEL CONCORRENTE (59.4)

È illegittima l'ammissione alla gara e la conseguente aggiudicazione a favore di un operatore economico che non dimostri il possesso in corso di validità delle certificazioni di qualità prescritte dalla lex specialis come requisiti di capacità tecnica. In assenza di prova che il rinnovo della certificazione scaduta sia intervenuto prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, la stazione appaltante è tenuta a escludere il concorrente, non potendo operare alcuna sanatoria postuma per requisiti mancanti al momento della domanda.

SINDACATO LIMITATO DEL GIUDICE SULLA DISCREZIONALITA' TECNICA NELLE VALUTAZIONI DELLE OFFERTE TECNICHE (95.6)

Il sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni tecniche della commissione giudicatrice deve arrestarsi di fronte a scelte che non presentino profili di palese inattendibilità o irrazionalità, non essendo consentito al giudice di sostituire il proprio giudizio di merito a quello dell'organo tecnico della stazione appaltante, specialmente quando le valutazioni sono supportate dai manuali tecnici dei prodotti offerti.

LEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER IL RIBASSO DEI COSTI DELLA SICUREZZA NON SOGGETTI A RIBASSO (97.6)

In materia di appalti pubblici, i costi relativi alla sicurezza derivanti dalla valutazione delle interferenze devono essere indicati separatamente dall'importo a base d'asta e non possono essere soggetti a ribasso, in quanto finalizzati alla tutela della salute dei lavoratori; l'indicazione di un ribasso su tali oneri determina l'incertezza dell'offerta economica e la violazione della lex specialis, legittimando l'esclusione del concorrente.

IL RISCHIO DI COSTRUZIONE ESCLUDE IL FINANZIAMENTO DI VARIANTI PER CARENZE NELLE INDAGINI PRELIMINARI (106.1)

Le varianti in corso d'opera possono essere ammesse solo in presenza di circostanze impreviste e imprevedibili che non potevano essere evitate con l'impiego della diligenza professionale media in fase di progettazione; ne consegue che le spese derivanti da carenze nelle indagini preliminari non sono ammissibili a finanziamento pubblico. Nei contratti con corrispettivo a corpo, l'operatore assume il rischio delle variazioni quantitative delle lavorazioni necessarie, restando il prezzo fisso e invariabile.

DECORRENZA DEL TERMINE PER L'AUTOTUTELA DALL'ADOZIONE DELL'AGGIUDICAZIONE E AMMISSIBILITÀ DEI PREZZI A ZERO (21.9)

In tema di appalti pubblici a corpo, è illegittima l'esclusione del concorrente che abbia indicato un prezzo pari a zero per alcune lavorazioni o migliorie, poiché tale indicazione non costituisce un'omissione dell'offerta economica ma una specifica scelta negoziale ammessa dal sistema, purché rimanga fermo il prezzo complessivo offerto. Inoltre, il termine per l'esercizio dell'autotutela demolitoria da parte della Stazione Appaltante decorre immancabilmente dall'adozione del provvedimento di aggiudicazione.

DIVIETO DI OFFERTE IN RIALZO SALVO ESPRESSA PREVISIONE DELLA LEX SPECIALIS (59.4)

In tema di appalti pubblici, anche nei settori speciali, l'offerta economica che superi l'importo a base di gara deve considerarsi inammissibile in quanto violativa del principio di inaccettabilità delle offerte in rialzo. Tale divieto, finalizzato a predeterminare l'impegno economico della stazione appaltante e a garantire la parità di trattamento tra i concorrenti, può essere derogato soltanto qualora la lex specialis preveda espressamente la facoltà di presentare offerte in aumento, non essendo a tal fine sufficienti i chiarimenti amministrativi che liberalizzino la determinazione dei singoli prezzi unitari senza incidere sul valore complessivo del lotto.

INSUFFICIENZA DELL'AUTOCERTIFICAZIONE PER PROVARE IL POSSESSO DEI REQUISITI SPECIALI DI PROGETTAZIONE (83.1)

Ai fini della dimostrazione dei requisiti di capacità professionale per servizi di progettazione, non assumono valore probatorio idoneo le autocertificazioni o le dichiarazioni dei partner commerciali che mirano a riqualificare come 'progettazione' attività originariamente contrattualizzate come 'consulenza' o 'studio di fattibilità', qualora manchi una specifica e documentata evidenza delle prestazioni ingegneristiche concretamente svolte e del relativo valore economico imputabile al progettista.

ILLEGITTIMA LA CLAUSOLA CHE CONSENTE DI INTEGRARE L'OFFERTA CON ATTREZZATURE GIÀ IN USO PRESSO LA STAZIONE APPALTANTE (95.1)

È illegittima la previsione del capitolato tecnico che permette agli operatori economici di non includere nella fornitura componenti essenziali del sistema richiesto qualora già disponibili presso la stazione appaltante; tale clausola, lungi dal garantire il miglior risultato, altera il confronto competitivo favorendo gli operatori i cui prodotti si integrano più agevolmente con le dotazioni pregresse dell'ente, violando il principio di parità di trattamento.

CERTIFICAZIONI AEROPORTUALI COME REQUISITI DI ESECUZIONE E NON DI PARTECIPAZIONE

In tema di appalti pubblici, occorre distinguere tra requisiti di partecipazione, che devono essere posseduti alla scadenza del termine per l'offerta, e requisiti di esecuzione, che riguardano le modalità di svolgimento della prestazione; le certificazioni tecniche sono requisiti di esecuzione qualora la stazione appaltante ne consenta l'acquisizione post-gara.

LEGITTIMO IL RIUTILIZZO DEL FRESATO D'ASFALTO QUALE SOTTOPRODOTTO NELLE PROPOSTE MIGLIORATIVE (59.3)

In tema di appalti pubblici di lavori stradali, il fresato d'asfalto è qualificabile come sottoprodotto ai sensi della normativa ambientale e può essere legittimamente proposto come miglioria tecnica per il riutilizzo in situ. Il divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica non è violato qualora l'indicazione di oneri economici relativi a specifiche migliorie sia di entità talmente ridotta, rispetto all'importo totale dell'appalto, da non consentire la ricostruzione dell'offerta economica complessiva.

ISCRIZIONE CAMERALE E OGGETTO SOCIALE AMPIO NEGLI APPALTI DI LAVORI PUBBLICI (83.1)

Il requisito dell'idoneità professionale, comprovato dall'iscrizione nel Registro delle Imprese, non richiede un'identità assoluta tra l'attività prevalente ivi indicata e l'oggetto dell'appalto, essendo sufficiente una coerenza complessiva con il segmento di mercato di riferimento. Nel settore dei lavori pubblici, tale requisito è integrato dalle attestazioni SOA possedute dall'impresa, le quali confermano l'operatività specifica nel settore oggetto della commessa.

LEGITTIMO IL SOCCORSO PROCEDIMENTALE PER CHIARIRE ELEMENTI TECNICI GIA' CONTENUTI NEI DOCUMENTI DI GARA (83.9)

In sede di valutazione delle offerte tecniche, è legittimo il ricorso al soccorso procedimentale per individuare elementi o componenti che, pur non essendo stati analiticamente indicati nella scheda tecnica di dettaglio, risultino comunque presenti nell'insieme della documentazione prodotta dal concorrente, quali cataloghi o manuali d'uso, evitando l'esclusione per carenze meramente formali che non inficiano la sostanza dell'offerta.

CESSAZIONE MATERIA CONTENDERE PER STRALCIO DEL VINCOLO ESPROPRIATIVO (34.5)

La cessazione della materia del contendere può essere pronunciata nel caso in cui la parte ricorrente abbia ottenuto in via amministrativa il bene della vita atteso, sì da rendere inutile la prosecuzione del processo stante l'oggettivo venir meno della lite.

I CHIARIMENTI DELLA STAZIONE APPALTANTE NON POSSONO INTEGRARE O MODIFICARE LA LEX SPECIALIS

Il principio di equivalenza non consente l'ammissione di prodotti che non rispettano i requisiti tecnici minimi obbligatori fissati dalla stazione appaltante, qualora tali requisiti rispondano a precise scelte funzionali e discrezionali dell'amministrazione; inoltre, l'inserimento di dati economici isolati nell'offerta tecnica non comporta l'esclusione se tali dati sono inidonei a rivelare la complessiva entità dell'offerta economica.

INCERTEZZA DELL'OFFERTA PER DISCORDANZA TRA RIBASSO E COMPUTO NEGLI APPALTI A MISURA (59.5)

In tema di appalti pubblici di lavori da aggiudicarsi 'a misura', la discordanza tra l'importo dell'offerta risultante dal computo metrico estimativo e la percentuale di ribasso indicata nel modulo riepilogativo non costituisce un errore materiale rettificabile 'ictu oculi', bensì un'incertezza insanabile dell'offerta economica che ne giustifica l'esclusione senza possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio.

ESCLUSIONE LEGITTIMA PER OFFERTA TECNICA AMBIGUA SULLA PRECISIONE DEI SENSORI METEOROLOGICI (59.3)

È legittimo il provvedimento di esclusione e il contestuale annullamento in autotutela dell'aggiudicazione qualora l'offerta tecnica indichi dati di accuratezza dei dispositivi offerti non conformi ai requisiti mandatori della lex specialis. L'ambiguità derivante dalla previsione di soglie di errore alternative, laddove una di esse superi i limiti massimi consentiti dal bando, impedisce alla stazione appaltante di ritenere assolto l'obbligo di conformità tecnica, rendendo l'offerta inattendibile.

ESCLUSIONE LEGITTIMA PER MANCATA ALLEGAZIONE DI REQUISITI TECNICI MINIMI ESPULSIVI (59.3)

In sede di gara d'appalto, la mancata produzione di documentazione tecnica prescritta a pena di esclusione non può essere oggetto di soccorso istruttorio, in quanto quest'ultimo non può comportare un'integrazione o una modifica dell'offerta tecnica dopo la scadenza dei termini, specialmente laddove la clausola del bando sia chiara nel prevedere l'estromissione del concorrente inadempiente, in ossequio al principio dell'autovincolo e della parità di trattamento.

AMMESSA LA DIMOSTRAZIONE DEI REQUISITI TECNICI TRAMITE L'ANALISI COMPLESSIVA DELLA DOCUMENTAZIONE D'OFFERTA (59.4)

In sede di valutazione delle offerte tecniche, la stazione appaltante non è vincolata al solo dato letterale contenuto nella scheda tecnica di sintesi del prodotto, ma deve operare una valutazione sostanziale basata sull'intero corredo documentale presentato (relazioni, manuali d'uso, brochure). Ne consegue che l'omessa indicazione di un requisito minimo nella scheda tecnica non comporta l'esclusione del concorrente qualora il possesso dello stesso sia univocamente deducibile dagli altri atti tecnici ufficiali del produttore allegati all'offerta.

ILLEGITTIMA L'OFFERTA PER ASIMMETRIA TRA PROPOSTA TECNICA ED ECONOMICA NEI NUOVI PREZZI (59.3)

È legittima l'esclusione di un operatore economico qualora l'offerta economica contenga 'Nuovi Prezzi' relativi a lavorazioni che non trovano un riscontro lineare, sicuro e specifico negli elaborati dell'offerta tecnica. L'asimmetria tra le componenti dell'offerta determina l'indeterminatezza del contenuto delle prestazioni, gravando la stazione appaltante dell'onere improprio di ricercare dati non evidenziati o di ricostruire l'impegno negoziale dell'offerente in violazione della par condicio.

CONTRASTO TRA CAPITOLATO TECNICO E DISCIPLINARE DI GARA: NON PUO' ESCLUDERSI L'O.E. CHE ABBIA COMMESSO ERRORI A CAUSA DI TALE ANTINOMIA

Sussiste, nel caso in questione, un contrasto tra il capitolato tecnico – che poneva la fornitura di carrelli informatizzati tra il contenuto minimo dell’’offerta – ed il disciplinare e relativi allegati che, nel predisporre la modulistica da compilare per la formulazione dell’offerta tecnica, non recava apposito campo per tale voce. A ben vedere, di tanto è consapevole anche la ricorrente incidentale che, per un verso, desume tale carenza non dall’offerta tecnica, ma da quella economica (evidenziando che S. non avrebbe previsto specifica voce per tale componente minimale dell’offerta) e, sotto distinto profilo, avanza una propria ipotesi sulla divergente formulazione della disciplina di gara sostenendo che “presumibilmente i carrelli non sono stati indicati con una specifica voce nei questionari proprio in quanto le loro caratteristiche erano già individuate dall’ente e il concorrente avrebbe dovuto dunque limitarsi a quotarli nella propria offerta” (cfr. memoria depositata il 26.1.2024).

Sussistendo tale antinomia, va fatta applicazione del consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui l'esigenza di apprestare tutela all'affidamento inibisce alla stazione appaltante di escludere dalla gara pubblica un'impresa che abbia compilato l'offerta in conformità all'indicazioni dalla stessa all'uopo predisposte, atteso che nessun addebito poteva a detta impresa essere contestato per essere stata indotta in errore (Consiglio di Stato, Sez. IV, 27 ottobre 2020 n. 6545; Sez. V, 29 aprile 2019 n. 2720 e 2 dicembre 2015 n. 5454).

INATTENDIBILITA' DELL'OFFERTA PER MANCATA DISPONIBILITA' DEI RICAMBI ORIGINALI PREVISTI DALLA LEX SPECIALIS (97.1)

Risulta fondata la censura di inattendibilità dell'offerta laddove l'operatore economico aggiudicatario non sia in grado di garantire, per l'intera durata contrattuale, la disponibilità dei materiali necessari per l'esecuzione della commessa prescritti in via esclusiva dal capitolato d'appalto. In sede di verifica di congruità, non è sufficiente una generica dichiarazione di esperienza trentennale o di ricerca di mercato se i distributori ufficiali interpellati confermano l'indisponibilità dei prodotti o l'esistenza di barriere alla fornitura.

COMPETENZA DEL RUP E PLURALITÀ DI RAGIONI NELLA VERIFICA DI ANOMALIA (97.5)

In tema di gare d'appalto, la competenza del Responsabile Unico del Procedimento nella verifica di anomalia dell'offerta ha carattere generale, mentre il coinvolgimento della Commissione di gara ha natura meramente eventuale e sussidiaria. Qualora il provvedimento di esclusione sia sorretto da una pluralità di motivi indipendenti e autonomi, il giudizio di legittimità deve intendersi soddisfatto quando risulti fondata anche una sola delle giustificazioni poste alla base della determinazione amministrativa, rendendo superfluo l'esame delle restanti doglianze.

CARATTERE INDICATIVO DELLE QUANTITÀ STIMATE E LEGITTIMITÀ DELL'OFFERTA QUANTITATIVA

In una procedura di affidamento di forniture, le indicazioni quantitative del fabbisogno contenute nel capitolato speciale, laddove espressamente qualificate come meramente stimative o indicative, non integrano requisiti minimi la cui mancata corrispondenza millimetrica determina l'esclusione del concorrente. È legittima l'ammissione dell'offerta economica che, pur non recependo i calcoli addizionali integrativi ipotizzati dai concorrenti, risulti comunque superiore alla stima complessiva formulata dalla stazione appaltante, non configurandosi in tale ipotesi né un aliud pro alio né una carenza di elementi essenziali dell'offerta.

ERRORE MATERIALE - CORREZIONE DELL'ERRORE NON DEVE PORTARE A INTEGRAZIONE OFFERTA ECONOMICA

La questione oggetto di controversia verte sul fatto che secondo la ricorrente il Tar non poteva attribuire a un errore materiale l’incongruenza emergente nell’offerta della contro-interessata tra il monte ore annuo evincibile dalla colonna “risorse umane” rispetto a quello riportato nella colonna “n.r. ore annue”, costituendo la prima una dichiarazione negoziale imputabile all’offerente, e non un mero appunto a uso interno privo di valore vincolante, come ritenuto dal primo giudice.

Per la giurisprudenza (Cons. Stato, V, 28 giugno 2022, n. 5344; 5 aprile 2022, n. 2529; 2 agosto 2021, n. 5638), l’errore materiale che non inficia l’offerta del concorrente deve sostanziarsi in un mero refuso materiale riconoscibile ictu oculi dalla lettura del documento d’offerta; la sua correzione deve a sua volta consistere nella mera riconduzione della volontà (erroneamente) espressa a quella, diversa, inespressa ma chiaramente desumibile dal documento, pena l’inammissibile manipolazione o variazione postuma dei contenuti dell’offerta, con violazione del principio della par condicio dei concorrenti.

Sempre per la giurisprudenza, l’operazione di correzione dell’errore materiale deve fondarsi su elementi identificativi dell’errore desumibili dall’atto stesso, e non già da fonti esterne, quali atti chiarificatori o integrativi dell’offerta presentata in gara (Cons. Stato, V, 26 ottobre 2020, n. 6462; III, 24 febbraio 2020, n. 1347), potendo, peraltro, l’interprete fare ricorso a una, purché minima, attività interpretativa, finalizzata alla correzione di errori di scritturazione o di calcolo (Cons. Stato, V, 30 gennaio 2023, n.1034; n. 5344/2022, cit; III, 28 maggio 2014, n. 1487).

RIBASSO SUL MOLTIPLICATORE NELLA SOMMINISTRAZIONE LIMITATO ALLA SOLA QUOTA DELL'AGGIO

Il parametro moltiplicatore del costo del lavoro negli appalti di somministrazione non è ribassabile nella sua componente unitaria, destinata a coprire i costi fissi dei lavoratori, ma solo nei decimali rappresentanti l'aggio dell'agenzia.

APPALTI A CORPO - DIVARIO TRA CME E OFFERTA IN GARA - NON E' MOTIVO DI ESCLUSIONE

Con il secondo motivo si lamenta la divaricazione tra computo metrico estimativo (CME) ed offerta economica prodotta in gara. Si sostiene in particolare che, poiché il CME fa parte dell’offerta economica e quest’ultima, a sua volta, è ritenuto “documento contrattualmente vincolante” ai sensi dell’art. 6 del capitolato speciale di appalto, allora non avrebbe più rilievo il fatto che l’appalto sia “a corpo” e non “a misura”.

La tesi è suggestivamente formulata ma implica una interpretazione piuttosto elaborata e concatenata di disposizioni che, inevitabilmente, finisce per indebolirsi dinanzi all’ineludibile dato letterale di cui all’art. 3 CSA, a norma del quale: “Il contratto è stipulato “a corpo”, come definito all’articolo 3, del Codice dei contratti”. Trova dunque applicazione quella giurisprudenza (cfr., ex multis: Cons. Stato, sez. V, 26 ottobre 2018, n. 6119) secondo cui, allorché si tratti di appalto da aggiudicarsi a corpo (non a misura):

“In siffatta tipologia di appalti il corrispettivo è determinato in una somma fissa e invariabile derivante dal ribasso offerto sull'importo a base d'asta.

Elemento essenziale della proposta economica è, quindi, il solo importo finale offerto, mentre il computo metrico estimativo ha un valore meramente indicativo delle voci di costo che hanno concorso a formare il detto importo finale.

Ne consegue che le indicazioni e il prezzo delle singole lavorazioni contenute nel computo metrico estimativo sono destinate a restare fuori dal contenuto essenziale dell'offerta e quindi del contratto da stipulare. Ciò, peraltro, trova conferma nell'art. 59, comma 5, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, il quale (riproducendo l'analoga norma contenuta nell'art. 53, comma 4, d lgs. 12 aprile 2016, n. 163) stabilisce che: "per le prestazioni a corpo il prezzo convenuto non può variare in aumento o in diminuzione, secondo la qualità e la quantità effettiva dei lavori eseguiti" (cfr., in relazione all'analoga previsione del previgente Codice dei contratti pubblici, Cons. Stato, VI, 4 gennaio 2016, n. 15).

In definitiva, pertanto, come più volte precisato dalla giurisprudenza amministrativa, negli appalti a corpo in cui la somma complessiva offerta copre l'esecuzione di tutte le prestazioni contrattuali, il computo metrico estimativo risulta irrilevante al fine di determinare il contenuto dell'offerta economica (Cons. Stato, V, 3 settembre 2018, n. 5161; Cons. Stato, V, 3 aprile 2018, n. 2057; Cons. Stato, VI, 4 gennaio 2016, n. 15; Cons. Stato, VI, 4 agosto 2009, n. 4903; Cons. Stato, IV, 26 febbraio 2015, n. 963)”.

IMPROCEDIBILITÀ DEL RICORSO CONTRO L'ESCLUSIONE SE NON VIENE IMPUGNATA L'AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA

Il ricorso avverso il provvedimento di esclusione da una procedura di gara diviene improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse qualora il concorrente ometta di impugnare l'aggiudicazione definitiva intervenuta nel frattempo. L'annullamento dell'esclusione possiede infatti efficacia viziante ma non caducante rispetto all'aggiudicazione, la quale, se non contestata nei termini, preclude la possibilità di reintegrare l'operatore nella procedura ormai conclusa.

DISCREZIONALITÀ NELLA VERIFICA DI ANOMALIA E DEROGABILITÀ DELLE TABELLE MINISTERIALI SUL COSTO DEL LAVORO (97.5)

Nelle gare pubbliche, il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni della stazione appaltante in ordine alla congruità dell'offerta non può estendersi oltre l'apprezzamento della loro logicità intrinseca, restando preclusa una verifica autonoma del giudice. I valori delle tabelle ministeriali sono indici valutativi non vincolanti, pertanto non è anomala l'offerta che indica costi inferiori ai medi tabellari, purché l'impresa dimostri che lo scostamento è coerente con la propria organizzazione e non pregiudica l'affidabilità complessiva dell'offerta.

IL PUNTEGGIO TECNICO PER LA CERTIFICAZIONE ETICA RICHIEDE IL POSSESSO IN CAPO AL CONCORRENTE (95.1)

È illegittima l'aggiudicazione di una gara d'appalto laddove la Stazione Appaltante abbia attribuito un punteggio tecnico premiale per il possesso della certificazione SA 8000 basandosi sulla qualifica di un progettista esterno indicato dal concorrente, qualora il disciplinare di gara richieda espressamente che tale certificazione sia posseduta dall'operatore economico partecipante o dai componenti del raggruppamento.

NATURA ESECUTIVA DELL'INTERFACCIAMENTO SOFTWARE E LIMITI AL SINDACATO SULLA DISCREZIONALITÀ TECNICA

È legittima l'ammissione alla gara dell'operatore economico che si impegna a realizzare l'interfacciamento del proprio software con i sistemi informativi preesistenti dell'amministrazione in fase di esecuzione; tale attività non può essere pretesa come requisito di ammissibilità già perfezionato al momento della presentazione dell'offerta, costituendo invece una modalità di adempimento contrattuale soggetta a verifica successiva.

INAMMISSIBILE L'OFFERTA TECNICA CONDIZIONATA A FUTURI ACCORDI ECONOMICI TRA LE PARTI (59.3)

Deve considerarsi condizionata, e pertanto inammissibile, l'offerta tecnica con la quale l'operatore economico subordini l'impegno contrattuale a uno schema modificativo rispetto a quello proposto dalla stazione appaltante, rinviando a futuri accordi la determinazione del corrispettivo per prestazioni essenziali già previste dalla lex specialis. Parallelamente, a fronte di dichiarazioni generiche del concorrente circa pregressi illeciti professionali, la stazione appaltante ha l'obbligo di attivare il soccorso istruttorio e di esercitare il proprio potere discrezionale di valutazione dell'affidabilità, non potendo operare una valutazione positiva implicita.

PROGETTISTA INDICATO INCORSO IN IRREGOLARITA' CONTRIBUTIVA - NON PUO' ESSERE SOSTITUITO (59.1bis)

Anche alla luce delle pronunce del Consiglio di Stato di cui ai nn.ri 5563/2021 e 9923/2022, non può essere sostituito il progettista indicato che sia incorso in l’irregolarità contributiva coeva alla scadenza dei termini di presentazione dell’offerta, talchè non è invocabile nella circostanza il principio individuato dall’Adunanza Plenaria n.2/2022 circa la possibilità di sostituzione del componente l’Rti in ipotesi (esclusivamente) di perdita sopravvenuta del requisito di accesso. Non residua peraltro dubbio alcuno sul fatto che l’irregolarità fosse coeva alla presentazione dell’offerta, stante la inequivocabile dichiarazione resa da Inarcassa in data 15.5.2023 e tenuto conto che, secondo la disciplina recata dal Regolamento Generale di Previdenza dell’Inarcassa, il termine per il versamento dei contributi è fissato al 31 ottobre di ogni anno (art.2.1) e “L'omissione, il ritardo oltre il termine di cui al primo comma del presente articolo e l'infedeltà della comunicazione non seguita da rettifica entro il termine medesimo, costituiscono infrazione disciplinare” (art.2.3). La possibilità di pagamento entro il successivo termine del 31 dicembre, pure configurata dalla suddetta disposizione, non elimina l’infrazione, quindi la condizione di debito contributivo, ma evita (unicamente) la sanzione pecuniaria ivi stabilita;

- non è condivisibile la prospettazione della ricorrente principale tendente a sollecitare l’equiparazione del progettista indicato in offerta con un soggetto meramente ausiliario (avvalimento/subappalto), atteso che, come rilevato dal Consiglio di Stato nelle pronunce surrichiamate (5563/2021 e 9923/2022), il progettista indicato, pur non concorrendo alla gara, riveste un ruolo di primaria importanza, giacchè funzionale alla redazione stessa dell’offerta (elaborazione del progetto) e non limitato all’esecuzione della commessa (come il subappaltatore o l’impresa ausiliaria). Non è quindi invocabile il principio individuato dalla Corte di Giustizia nella sentenza 30 gennaio 2020, causa C-395/2019 (e in particolare del principio di proporzionalità, avrebbe dovuto consentire la sostituzione del progettista, senza che tale meccanismo potesse comportare una modifica sostanziale dell’offerta), resa in relazione alla diversa figura del subappaltatore.

APPALTO INTEGRATO - SOLUZIONI MIGLIORATIVE - PRECLUSA LA MODIFICABILITÀ DELLE CARATTERISTICHE PROGETTUALI GIÀ STABILITE DALL'AMMINISTRAZIONE

Appare a questo punto determinante la clausola disciplinare che ha rimesso alla stazione appaltante l’individuazione della “differenza tra soluzioni migliorative e varianti”, legittimandola sulla base di un criterio di giudizio (del tutto discrezionale) fondato sulla “intensità” e sul “grado” delle modifiche introdotte dal concorrente (punto 16.3, lettera a).

Su tale criterio discrezionale si fonda il giudizio che ha condotto la Commissione di gara ad individuare nel “sistema di dissipazione di energia” un elemento essenziale del progetto definitivo, modificato il quale sarebbero risultati alterati gli stessi caratteri “strutturali e funzionali” dell’idea posta a base di gara, così determinandosi un non consentito salto qualitativo dalla “miglioria” alla “variante”.

A margine di questa valutazione tecnico-discrezionale deve osservarsi che non solo la clausola disciplinare de qua non è stata gravata dalla parte ricorrente, ma che l’applicazione che ne è stata fatta dall’amministrazione procedente appare del tutto consequenziale e coerente, in quanto la Commissione ha formulato rilievi – certamente immuni da vizi di travisamento o illogicità – incentrati proprio sul “grado” e sulla rilevanza delle modifiche apportate.

Questa gradazione di “intensità” è d’altra parte la stessa che - nel formante interpretativo giurisprudenziale - viene ritenuta determinante per discernere le soluzioni migliorative dalle varianti, sull’assunto per cui “le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall'Amministrazione, mentre le seconde si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante; in tale prospettiva le proposte migliorative consistono pertanto in soluzioni tecniche che, senza incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto a base di gara, investono singole lavorazioni o singoli aspetti tecnici dell'opera, lasciati aperti a diverse soluzioni, configurandosi come integrazioni, precisazioni e migliorie che rendono il progetto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste”(Cons. Stato sez. V, n.7602 del 2021).

PROGETTAZIONE DEFINITIVA IN GARA - RATIO E FINALITA' (59)

Quanto alla insufficiente determinazione della legge di gara sull’attività di progettazione esecutiva, si tratta di censura che, per le ragioni già dette, l’appellante avrebbe dovuto proporre immediatamente contro la legge di gara, per la sua portata escludente ed immediatamente lesiva, mentre – lo si ribadisce – S…… ha ritenuto che la gara non avesse ad oggetto un appalto integrato e, sulla base di tale erroneo convincimento, ha preteso di partecipare alla gara non possedendo i requisiti per la progettazione e non indicando né associando un qualsivoglia professionista abilitato alla progettazione.

Contestare in questa sede che, comunque, sarebbe stato impossibile per S….. indicare o associare il progettista, oltre ad essere tardivo, è del tutto privo di fondamento perché l’appellante era ben in grado di indicare il progettista, avendo essa stessa ammesso (pp. 22-23 del ricorso), con valore confessorio, che tale integrazione del progettista «previo chiarimento, sarebbe stata possibile mediante sottoscrizione da parte del redattore del progetto (libero professionista Arch……….), il quale aveva predisposto la progettazione esecutiva di gara e che non è stato “indicato” per il semplice fatto che la lex specialis non prevedeva affatto nessuna di dette prescrizioni».

D’altro canto, lo si ribadisce ancora una volta, se S………. avesse avuto un reale dubbio circa l’idoneità dell’indicando progettista rispetto a requisiti minimi, che essa assume essere – solo ora in sede contenziosa – del tutto lacunosi, avrebbe potuto e dovuto richiedere un doveroso chiarimento alla stazione appaltante anziché, inammissibilmente, omettere di indicare sin dal principio il progettista nell’offerta sul presupposto, fallace, che tale indicazione non fosse necessaria, in base alla legge di gara, che non prevedeva espressamente tale indicazione del progettista nell’offerta.

E tale presupposto fallace è, ancora una volta, l’oggetto vero del presente contenzioso perché l’appellante assume, a torto, che la lex specialis fosse ambigua od erronea nel configurare la gara alla stregua di un appalto integrato, mentre, per le ragioni sopra vedute, tale assunto è del tutto privo di fondamento.

Quanto, poi, alla lesione della concorrenza qui denunciata, anche prescindendo dal rilievo, pure in questo caso, della irrimediabile tardività della censura per la natura immediatamente lesiva, in quanto escludente, della previsione di gara qui contestata, si deve rilevare che si tratta di censura del tutto infondata, anche nel merito, perché, come si è detto, il progetto esecutivo da presentare in sede di gara a cura dell’offerente, sulla base del progetto definitivo redatto dall’Amministrazione e posto a base di gara, costituiva l’elaborato finalizzato alla valutazione, in sede di gara, dell’offerta tecnica presentata dai concorrenti, ma non esauriva né sostituiva o anticipava affatto, e indebitamente, l’attività di progettazione posta a carico del futuro aggiudicatario, dovendo essere sviluppato a seguito dell’aggiudicazione e della stipula del contratto un completo progetto esecutivo, da sottoporre alla preventiva approvazione degli organi della stazione appaltante. E tanto, si deve qui aggiungere, in coerenza con la natura stessa dell’appalto integrato che, come noto, ha un oggetto negoziale unico, consistente tanto nella progettazione quanto nella esecuzione dei lavori (v., sul punto, C.G.A.R.S., sez. giurisd., 31 marzo 2021, n. 276).

OFFERTE IRREGOLARI - INCERTEZZA NEL RIBASSO OFFEERTO - ESCLUSIONE (59.3)

Il provvedimento di esclusione ritiene l'offerta economica presentata dalla ricorrente irregolare perché irrispettosa dei documenti di gara ai sensi dell'art. 59, comma 3 lett. a) del Codice con riferimento a due circostanze in fatto: la prima si riferisce all'indicazione nell'offerta di un CIG e di un numero di procedura non corrispondenti alla gara qui in esame; la seconda alla indicazione di due diverse percentuali di ribasso dell'offerta nel sistema Portale Acquisti Anas (43%) e nella documentazione presentata (45%).

Sicché l’offerta economica presentata dalla ricorrente, unitamente alla tabella giustificativa dei costi di manodopera, pur contenendo formalmente, come richiesto dal par. 17 del disciplinare, l’indicazione dei costi di sicurezza aziendali e della manodopera, indica per essi dei valori che non sono proprio riconducibili al ribasso percentuale offerto e alle indicazioni di incidenza contenuti nella stessa offerta economica.

È evidente pertanto come dalla documentazione depositata in gara dalla ricorrente, la stazione appaltante non fosse nelle condizioni di comprendere quali fossero gli elementi essenziali dell’offerta economica presentata, risultando delle discrasie tra essi (ribasso - costi di manodopera – costi di sicurezza), che assumono rilievo escludente se si leggono in connessione con l’indicazione espressa di un CIG e n. di procedura riferibile ad altra procedura di gara indetta da Anas, con i cui parametri sarebbero invece coerenti.

Di tal che, vi è assoluta incertezza sul contenuto dell’offerta economica presentata dalla ricorrente, in quanto, se è pur vero che l’indicazione del CIG non è elemento essenziale dalla cui mancanza (e dunque anche erroneità) possa discendere l’esclusione del concorrente, nondimeno nel caso di specie esso non rileva in quanto meramente erroneo.

Invero, letto in combinato disposto con l’ulteriore profilo del ribasso percentuale offerto del 45%, in discrasia con quello inserito nel Portale, ma preferito, dalla stessa ricorrente, ai sensi del par. 13.2 del disciplinare, emerge una generale contraddittorietà dei valori indicati per i costi di sicurezza aziendale e di manodopera, che sarebbero invece coerenti con quelli riferibili alla diversa gara il cui CIG è stato indicato nell’offerta.

Risulta perciò provata la circostanza, posta a base del provvedimento di esclusione, di offerta “riferita ad altra e diversa procedura di gara” e da ciò non può che discenderne l’assoluta non conformità alle indicazioni richieste dalla lex specialis (par. 17 disciplinare) in merito all’esatta indicazione agli elementi essenziali dell’offerta economica, risultando perciò l’offerta irregolare ai sensi dell’art. 59, comma 3, lett. a) del Codice dei Contratti.

11. Vale infine rilevare come non possa essere validamente invocato neppure lo strumento del soccorso istruttorio per sanare le irregolarità riscontrate e riportare a coerenza l’offerta, in quanto si tratterebbe di intervenire, modificandoli, sui valori indicati nell’offerta economica.

In senso contrario, senza neppure dover richiamare la problematica relativa all’indicazione separata dei costi di manodopera nell’offerta, è infatti il chiaro disposto dell’art. 83, comma 9 del Codice dei Contratti, per cui il soccorso istruttorio è escluso per le irregolarità afferenti all’offerta economica, come avvenuto nel caso di specie.

In tal senso, l'incompletezza e l'incertezza dell'offerta economica, laddove non consente l'individuazione certa del ribasso offerto, concreta una mancanza di un elemento essenziale, non sanabile con il soccorso istruttorio, Ne consegue che la Stazione appaltante giammai avrebbe potuto desumere la volontà negoziale dell'offerente attraverso la richiesta di chiarimenti e integrazioni documentali, pena la violazione dell'art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016 (da ultimo e tra le tante T.A.R. Roma, (Lazio) sez. III, 7 ottobre 2021, n. 10276).

OFFERTE IN AUMENTO SINGOLE VOCI DI COSTO - ESCLUSIONE AUTOMATICA AMMESSA (59)

Dell’art. 59, comma 4, lett. c), D.Lgs. n. 50/2016, questo Consiglio ha reso una applicazione estesa anche alla possibilità di misure espulsive per offerte in aumento su singole voci di prezzo (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 8298/2020).

Questo indirizzo viene contestato da parte appellante con plurimi rilievi intesi ad evidenziare come la ratio della previsione sarebbe quella di evitare che la Pubblica Amministrazione venga esposta ad un maggior aggravio economico, sicché il divieto di offerte in aumento avrebbe ragione di operare solo e soltanto con riguardo all’offerta economica finale, intesa nella sua globalità, e non con riguardo a sua singole componenti. D’altra parte, osserva Zucchetti, nulla esclude che, pur a fronte di alcune voci più onerose, il totale complessivo dell’offerta economica si ponga comunque, come nel presente caso, ad un livello inferiore rispetto all’importo a base d’asta, il che avvalorerebbe ulteriormente l’inapplicabilità in siffatte ipotesi dell’automatismo espulsivo e l’inopportunità di una lettura della norma quale quella licenziata dal Tar, in quanto soluzione confliggente con il principio di stretta interpretazione delle cause di esclusione e, comunque, non giustificata da nessuna ragione specifica che, con riferimento al peculiare caso in esame, potrebbe motivare sul piano razionale l’invarianza e la stretta osservanza di prezzi unitari minimi.

La tesi di parte appellante non persuade.

Come già chiarisce il precedente n. 8298 del 2020, reso su analoga fattispecie avente ad oggetto appalto di servizi, l’art. 59 non vieta affatto alla stazione appaltante di dare rilevanza alle singole voci di costo offerte e di disporre conseguentemente l’esclusione delle offerte in aumento anche per dette singole voci.

Una volta appurata l’assenza di preclusioni normative, si può sviluppare una linea di ragionamento che prende le distanze dall’art. 59 e nella quale diventa centrale l’autonoma considerazione che vede nella fissazione dei prezzi unitari (riferiti a prestazioni di un singolo appalto) un meccanismo utile e funzionale alla logica del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa: nella misura in cui il valore tecnico del “prodotto” o del “servizio” offerto è strettamente parametrato al prezzo che per esso si offre, la fissazione di soglie massime di prezzi unitari valorizza l’obiettivo di un confronto concorrenziale effettivo e imparziale, oltre che allineato alle effettive esigenze tecniche della stazione appaltante, come da questa preventivamente determinate.

Sarà pur vero, dunque, che il superamento del singolo prezzo unitario non necessariamente implica il superamento del complessivo importo a base d’asta; ma ciò non toglie che la stazione appaltante possa avere interesse a identificare puntualmente, anche mediante l’individuazione dei contenuti necessari delle offerte e la prevista esclusione per il caso della loro carenza, le esatte caratteristiche della prestazione contrattuale che essa intende assicurarsi in rapporto al costo stimato del servizio; ed “in siffatta prospettiva, fermo restando il limite “esterno” di cui al citato art. 59, comma 4, lett. c), l’eventuale fissazione di un tetto massimo di voci di prezzo unitarie, quale criterio ex ante e astratto” si pone come “un limite “interno” che non può che essere proporzionale al primo e concorrere con esso, in quanto tale, al bilanciamento dei fattori “prodotto o servizio” e “costo”, in vista dell’identificazione della miglior offerta e indi dell’apprensione da parte dell’amministrazione della miglior utilità scaturente dal confronto concorrenziale, obiettivo che, nella logica del Codice dei contratti pubblici, non è meno significativo della tutela della spesa pubblica, di cui, anzi, costituisce un fondamentale aspetto” (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 8298/2020, § 8).

In conclusione, la ratio dei prezzi unitari è, in questo caso, eminentemente funzionale ad esigenze di ottimizzazione del confronto concorrenziale sulla base di parametri tecnici comparabili e uniformi: essa risponde, pertanto, ad una logica non impedita da specifiche previsioni normative e, comunque, avulsa da quella impostazione prettamente economica posta da parte appellante a fondamento dell’intero quadro delle sue deduzioni.

PROGETTISTA INDICATO - NON RIVESTE RUOLO DI CONCORRENTE

Il progettista incaricato di redigere il progetto esecutivo è un professionista esterno, non rientrando nella figura del concorrente (C.S., Ad. Plen. 9.7.2020 n. 13, T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I n. 252/2021), da cui deriva che, le norme in tema di composizione dei raggruppamenti, si applicano nel caso in cui siano questi ultimi i partecipanti alla gara (C.S., Sez. V, 21.8.2020 n. 5164), laddove invece, come detto, i progettisti indicati dalle ricorrenti, non erano concorrenti.

La previsione della lex specialis, che ha stabilito il principio di equivalenza tra quote di qualificazione e di esecuzione, si applicava pertanto ai concorrenti che avessero partecipato, con le Modalità 2 o 3 cit., come raggruppamento temporaneo di imprese, i cui componenti, erano a tutti gli effetti “concorrenti”, diversamente da quanto ha avuto luogo nel caso di specie, in cui il raggruppamento incaricato della progettazione, non rivestiva invece tale qualifica.

MIGLIORE OFFERTE - APPALTO A CORPO - AD ESCLUSIVO CARICO DELL'OPERATORE ECONOMICO (59.5BIS)

Ai sensi dell’art. 59, comma 5 – bis, secondo periodo, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, dispone che “Per le prestazioni a corpo il prezzo offerto rimane fisso e non può variare in aumento o diminuzione, secondo la qualità e la quantità effettiva dei lavori eseguiti. Per le prestazioni a misura il prezzo convenuto può variare in aumento o in diminuzione, secondo la quantità effettiva dei lavori eseguiti. Per le prestazioni a misura il contratto fissa i prezzi invariabili per l’unità di misura”.

In sostanza, solo nelle procedure di gara in cui è previsto che il corrispettivo sia determinato “a corpo”, la variazione delle lavorazioni (evidentemente, per migliorie) rispetto alle previsioni dei documenti elaborati dalla stazione appaltante non ha riflessi sulla determinazione dell’offerta economica; diversamente accade nelle procedure, come quella odierna, in cui il corrispettivo è fissato “a misura”, come dimostrato platealmente dalla corrispondenza richiesta dalla lex specialis in esame tra l’importo totale del computo metrico estimativo complessivo offerto e l’importo totale dei lavori quale risultante dall’importo a base d’asta applicato il ribasso proposto.

Per questo è solo nell’appalto “a corpo” che delle migliorie offerte il concorrente non deve dar conto alla stazione appaltante in sede di offerta economica poiché se ne fa integralmente carico facendole rientrare nel prezzo offerto; diversamente, richiedendo ai concorrenti di fornire il computo metrico estimativo migliorativo complessivo all’interno dell’ “offerta economica”, la stazione appaltante ha qui detto rilevanti le variazioni di prezzo indotte dalle migliorie per la definizione del prezzo proposto.

PROGETTISTA ESTERNO SPROVVISTO DI REQUISITI - AMMESSA SOSTITUZIONE – SE NON ASSUME RUOLO DI OFFERENTE (80)

Il thema decidendum, infatti, è se, accertata l’assenza di uno dei requisiti generali nel progettista indicato, l’offerente debba essere automaticamente escluso, come avvenuto nel caso di specie, ovvero sia possibile la estromissione del soggetto sprovvisto del requisito e la sua eventuale sostituzione con altro soggetto che, viceversa, sia in possesso di tutti i requisiti di ordine generale.

La qualificazione del progettista indicato come di un soggetto diverso dai concorrenti alla procedura determina che in caso di raggruppamento di progettisti – quantomeno nelle ipotesi in cui il soggetto da estromettere non sia stato determinante per la costituzione del raggruppamento, avendo contribuito in modo essenziale a “portare” i requisiti di qualificazione necessari alla partecipazione – il concorrente non possa essere per ciò solo escluso a seguito dell’accertata carenza di un requisito di carattere generale del progettista indicato, essendo consentita la sua estromissione, nel caso di specie dal RTP dei progettisti, e la sua sostituzione.

In altri termini, non essendo un offerente, ma un collaboratore (o, più propriamente, un ausiliario) del concorrente, deve ritenersi possibile la estromissione e l’eventuale sostituzione del progettista indicato con altro professionista, non incorrendosi in una ipotesi di modificazione dell’offerta, né di modificazione soggettiva del concorrente.

Un trattamento diverso, invece, deve essere riservato al caso nel quale il progettista esterno all’impresa si associa con quest’ultima ai fini della progettazione ma soprattutto ai fini dell’offerta, vale a dire si qualifica come offerente.

La differenza si rivela evidente, poiché, trattandosi di offerente, il progettista “associato”, non solo, al pari del progettista “indicato”, è coinvolto direttamente dai motivi di esclusione di cui all’articolo 80 del codice dei contratti pubblici ma, a differenza del progettista “indicato”, è decisamente arduo ritenere che possa essere estromesso o sostituito, in quanto ciò determinerebbe una modificazione dell’offerta e dell’offerente, per cui la sua esclusione è destinata a riflettersi, travolgendolo, sull’intero raggruppamento temporaneo tra l’impresa e il progettista.

D’altra parte, deve ritenersi che escludere in via automatica il concorrente per una carenza riscontrata in capo ad un soggetto allo stesso estraneo costituisce un esito contrario ai principi comunitari di cui all’art. 57, comma 3, della Direttiva UE 2014/24, ed in particolare a quello di proporzionalità (cfr. in proposito, sia pure in tema di subappalto, Corte di giustizia dell’Unione Europea 30 gennaio 2020, in causa C-395/2019).

Il punto centrale della vicenda contenziosa, allora, è costituito dal fatto che il richiamato art. 10 del disciplinare di gara non ammette, pena l’esclusione, la partecipazione alla gara di quei concorrenti che si avvalgono di progettisti “indicati” o “associati” per i quali sussistono le cause ostative alla partecipazione di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016.

La questione assume rilievo dirimente, in quanto, sulla base della documentazione versata in atti, deve ritenersi che, al momento della presentazione della domanda, come ben messo in rilievo e circostanziato nella sentenza di primo grado, la OMISSIS versasse in una situazione di irregolarità contributiva.

La clausola della lex specialis, facendo riferimento anche ai progettisti “indicati”, ha chiaramente disposto l’esclusione per fattispecie come quelle in esame, né tale clausola è stata oggetto di impugnazione.

Tuttavia, l’esclusione dalla gara per inosservanza delle previsioni della lex specialis può essere disposta solo ove tali previsioni siano poste a tutela di un interesse pubblico effettivo e rilevante, sicché, nell’ottica di favorire la realizzazione delle finalità sottese alla normativa in materia, attraverso il fondamentale canone del favor partecipationis è in atto un processo di dequotazione delle carenze formali o, comunque, superabili che precludono l’accesso alla gara, di cui sono testimoni, in particolare, l’introduzione del principio di tassatività delle fonti delle cause di esclusione e l’ampliamento del c.d. soccorso istruttorio.

Il principio della tassatività delle fonti delle cause di esclusione, in origine introdotto, attraverso il comma 1-bis dell’art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2016, dal d.l. n. 70 del 2011, è ora contenuto nell’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, il quale, nella parte finale, sancisce che “I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

Ora, non c’è dubbio che la causa di esclusione di cui all’art. 10 del disciplinare sia correttamente mutuata dall’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016, che disciplina per l’appunto i motivi di esclusione dalle gare pubbliche.

Tuttavia, il detto art. 80 si riferisce alla “esclusione di un operatore economico dalla partecipazione”, sicché si riferisce agli offerenti, vale a dire alle imprese concorrenti, laddove, come si è illustrato, il progettista “indicato” non è un offerente, perché costituisce un soggetto affatto diverso dal concorrente, per cui non può ritenersi che la disposizione di legge si riferisca anche ai progettisti “indicati”.

Ne consegue che, a prescindere dalla mancata impugnazione da parte di OMISSIS, la clausola deve essere dichiarata nulla, perché contiene una causa di esclusione non prevista dal codice dei contratti pubblici o da altra disposizione di legge.

IRREGOLARITA' FISCALE PROGETTISTA - ILLEGITTIMA ESCLUSIONE - AMMESSA SOSTITUZIONE (59.1bis)

Con la decisione n. 13/2020 l’Adunanza Plenaria, confermando la posizione maggioritaria della giurisprudenza, ha affermato che il progettista indicato va qualificato come professionista esterno incaricato di redigere il progetto esecutivo, pertanto non rientra nella figura del concorrente né tanto meno in quella di operatore economico, nel significato attribuito dalla normativa interna e da quella dell’Unione europea in tema di contratti pubblici. Sicché il progettista indicato non rientra tra i soggetti legittimati a ricorrere all’istituto dell’avvalimento.

La qualificazione del progettista indicato come di un soggetto diverso dai concorrenti alla procedura porta con sé ulteriori necessarie conseguenze.

Non essendo un offerente, ma un collaboratore del concorrente, deve ritenersi possibile la sostituzione del progettista indicato con altro professionista, non incorrendosi in una ipotesi di modificazione dell’offerta né di modificazione soggettiva del concorrente, come invece ritenuto dalla stazione appaltante con il provvedimento impugnato.

D’altro canto escludere in via automatica il concorrente per una carenza riscontrata in capo a soggetto allo stesso estraneo costituisce un esito contrario ai principi comunitari di cui all’art. 57 comma 3 della Direttiva UE 2014/24, ed in particolare a quello di proporzionalità (cfr. in proposito Corte di Giustizia Europea 30 gennaio 2020, in causa C-395/2019). Sotto tale profilo il riferimento, di cui al provvedimento impugnato, alla non previsione nella lex specialis dell’ipotesi di sostituzione del progettista è irrilevante, operando l’eterointegrazione della legge di gara con i principi di matrice europea e i principi generali dell’ordinamento interno.

L’applicazione del principio di proporzionalità, nella fattispecie di cui è causa, consente di scongiurare il rischio che il concorrente possa subire incolpevolmente le conseguenze di violazioni imputabili non a sé, ma a soggetto esterno, del quale potrebbe non avere il pieno controllo, a fortiori quando ciò avviene automaticamente, ovvero senza che l’amministrazione aggiudicatrice, secondo quanto rilevato dalla Corte di Giustizia, abbia “la facoltà di valutare, caso per caso, le particolari circostanze del caso di specie”, e l’operatore economico sia messo in grado di “dimostrare la propria affidabilità malgrado la constatazione di detta violazione” (cfr. in materia di subappalto Cons. Stato sez. V, 19 ottobre 2020, n.6305).

Alla luce delle considerazioni esposte appare illegittima la determinazione della stazione appaltate di negare, in via astratta, la sostituzione del progettista indicato dalla ricorrente”.

OFFERTA AL RIALZO SUI SINGOLI PREZZI UNITARI – MOTIVO DI ESCLUSIONE (59.4.c)

Per costante giurisprudenza tale indifferenza sussiste solo per le offerte economiche “a corpo” (…), nelle quali l’elemento essenziale della proposta economica è esclusivamente l’importo finale, e non le voci di costo che hanno concorso a formarlo, che restano, pertanto, fuori dal contenuto essenziale dell’offerta e quindi del contratto da stipulare, il quale copre l’esecuzione di tutte le prestazioni contrattuali (Cons. Stato, V, 26 ottobre 2018, n. 6119; 3 settembre 2018, n. 5161; 3 aprile 2018, n. 2057; VI, 4 gennaio 2016, n. 15; 4 agosto 2009, n. 4903; IV, 26 febbraio 2015, n. 963). Di contro, già sotto la vigenza del precedente Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 12 aprile 2016, n. 163, l’Anac ha riconosciuto la non conformità alla normativa di settore della possibilità per gli operatori economici partecipanti a un appalto pubblico fondato sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa di formulare offerte in aumento sul costo di esecuzione dell’opera o “su elementi il cui valore massimo è stato previsto nel bando” (parere di precontenzioso n. 116 del 22 novembre 2007).

Oggi, la possibilità della stazione appaltante di dare rilevanza alle singole voci di costo offerte e di disporre conseguentemente l’esclusione delle offerte in aumento anche per dette singole voci, naturalmente previa predisposizione di una adeguata clausola nella lex specialis, non può ritenersi contrastante con l’art. 59, comma 4, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016 (“Sono considerate inammissibili le offerte: […] c) il cui prezzo supera l’importo posto dall’amministrazione aggiudicatrice a base di gara, stabilito e documentato prima dell’avvio della procedura di appalto”), sia perché la norma non la vieta, sia in quanto la stessa norma, come anche rilevato dal primo giudice, declina l’espressione “offerte” al plurale, in tal modo potendosi agevolmente riferire alle offerte riferite alle singole voci di cui si compone un appalto che la stazione appaltante, nell’esercizio della propria autonomia negoziale, abbia strutturato anche valorizzando i prezzi unitari. L’osservazione dell’appellante che il predetto plurale sia da riferire alla esclusiva circostanza che il comma 4 di cui sopra regola le tre diverse ipotesi di cui alle lettere a), b) e c), è frutto da un lato di una interpretazione riduttiva e dall’altro non scalfisce la coerenza della lettura proposta dalla sentenza appellata.

Il primo giudice ha articolatamente illustrato come il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa si risolva nella scelta dell’offerta che si presenta come la migliore sotto il profilo tecnico e che si contraddistingue, al contempo, per offrire il prezzo più basso, con un meccanismo in cui è preponderante la componente tecnica (stante il tetto massimo del 30 per cento del punteggio complessivo attribuibile all’offerta economica: art. 95, comma 10-bis, d.lgs. n. 50 del 2016), pervenendo alla condivisibile conclusione che, poichè il valore tecnico del “prodotto” o del “servizio” offerto è strettamente parametrato al prezzo offerto per lo stesso, la eventuale fissazione di soglie massime di prezzi unitari meglio soddisfa l’esigenza di un confronto concorrenziale effettivo e imparziale.

Detto rilievo non recede a fronte dell’osservazione di -Omissis- che, nell’ambito di una offerta complessiva rispettosa (perché pari o inferiore) dell’importo totale a base d’asta, il prezzo unitario che ha travalicato una di tali soglie massime presuppone evidentemente la riduzione proporzionale di altre voci di costo, e quindi non attribuisce all’offerente alcun vantaggio nell’attribuzione del punteggio tecnico.

Non si tratta infatti di scongiurare la possibilità che il collaudato meccanismo dell’offerta economicamente più vantaggiosa possa subire una alterazione, ma piuttosto di considerare che la lex specialis, a mezzo della specificazione delle regole della procedura, identifica puntualmente, anche mediante l’individuazione dei contenuti necessari delle offerte e la previsione dell’esclusione per il caso della loro carenza, le esatte caratteristiche della prestazione contrattuale che la stazione appaltante intende assicurarsi in rapporto al costo stimato del servizio.

In siffatta prospettiva, fermo restando il limite “esterno” di cui al citato art. 59, comma 4, lett. c), la eventuale fissazione di un tetto massimo di voci di prezzo unitarie, quale criterio ex ante e astratto, si rivela un limite “interno” che non può che essere proporzionale al primo e concorrere con esso, in quanto tale, al bilanciamento dei fattori prodotto o servizio e costo, in vista dell’identificazione della miglior offerta e indi dell’apprensione da parte dell’amministrazione della miglior utilità scaturente dal confronto concorrenziale, obiettivo che, nella logica del Codice dei contratti pubblici, non è meno significativo della tutela della spesa pubblica, di cui, anzi, costituisce un fondamentale aspetto.

OFFERTE IN AUMENTO - OEPV - DIVIETO (59.4.c)

Nelle gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa principio del divieto delle offerte in aumento trova espressa previsione nella disposizione dell’art. 59, comma 4, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016, con la quale il legislatore ha recepito l’orientamento della giurisprudenza che aveva affermato, sotto il vigore del precedente testo del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, la sussistenza, in via implicita, del predetto divieto (1).

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(1) Cons. Stato, sez. III, 29 maggio 2017, n. 2542.

La Sezione ha chiarito che l’art. 59, d.lgs. n. 50 del 2016 in parola non va tuttavia interpretato in modo formale ed isolato, ma in modo sostanziale e sistematico, tenendo conto della peculiarità del caso concreto (ossia delle caratteristiche della gara e del criterio di aggiudicazione prescelto).

Nell’art. 59 l’espressione “offerte” è declinata al plurale, anziché al singolare (come in altre previsioni del codice), il che lascia intendere come essa si riferisca non solo al “prezzo” della complessiva offerta della prestazione oggetto di gara, ma altresì ai “prezzi” posti “a base di gara” delle singole prestazioni di cui si compone l’appalto secondo le valutazioni espresse dall’amministrazione nell’esercizio della propria autonomia negoziale.

La portata dell’art. 59 va inoltre definita alla luce dei principi di imparzialità dell’azione amministrativa e di tutela della par condicio dei concorrenti che, in virtù dell’influenza del diritto europeo, devono essere garantiti in via prioritaria nelle procedure ad evidenza pubblica.

Le gare che prevedono il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa si risolvono nella scelta dell’offerta che si presenta come la migliore sotto il profilo tecnico e che, al contempo, si contraddistingue per offrire il prezzo più basso. Tale criterio di scelta realizza una doppia competizione tra gli operatori sia sotto profilo tecnico che economico, con una preponderante prevalenza per la componente tecnica poiché il punteggio complessivo da attribuire all’offerta deve prevedere “un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30 per cento”.

Come ricordato, i criteri di aggiudicazione “garantiscono la possibilità di una concorrenza effettiva” e la stazione appaltante, “al fine di assicurare l'effettiva individuazione del miglior rapporto qualità/prezzo […] individua criteri tali da garantire un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici” (art. 95, commi 1 e 10-bis, d.lgs. n. 50 del 2016).

La stazione appaltante è, pertanto, chiamata ad individuare prima e applicare dopo i criteri di aggiudicazione in modo coerente con il fine di garantire un “confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici” dell’offerta. In questo contesto, l’importo a base d’asta gioca un ruolo fondamentale per il regolare svolgimento del “confronto concorrenziale sui profili tecnici” poiché esso fissa il limite estremo al di sopra del quale non è possibile offrire e quindi, specularmente, fissa il limite all’interno del quale dovrà svolgersi la competizione in relazione alla componente tecnica.

Una volta stabilita la soglia massima di offerta per una data prestazione o servizio (ossia il prezzo che l’amministrazione è disposta a corrispondere), i concorrenti sono consapevoli che non saranno presi in considerazione in relazione a quella specifica prestazione o servizio (che in senso generico possono essere definiti “prodotti”) offerte che presentano un costo superiore a quello di soglia massima. La previa fissazione di una soglia massima di offerta impone allora agli operatori di calibrare le proprie offerte tecniche in relazione al costo economico che dovranno sostenere per i “prodotti” da offrire e che sarà poi remunerato dalla stazione appaltante a seguito dell’aggiudicazione.

Proprio nelle gare da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dove la componente tecnica assume un peso relativo maggiore rispetto a quella economica, il valore tecnico del “prodotto” è strettamente parametrato al prezzo offerto. Il rigoroso rispetto della soglia massima di offerta, che l’amministrazione può decidere di porre “a base di gara”, consente che il confronto concorrenziale si svolga in modo effettivo ed imparziale; diversamente, il superamento della soglia si risolve nella inesorabile violazione del principio di imparzialità e di tutela della par condicio, alterando di fatto il confronto concorrenziale “sui profili tecnici” dell’offerta oppure favorendo comportamenti opportunistici dei concorrenti che potrebbero fare affidamento su condotte amministrative non rispettose degli auto-vincoli posti in gara oppure ancora agevolando comportamenti ondivaghi della commissione esaminatrice destinati a refluire in esiti difformi tra loro. In questo caso, il concorrente che - eludendo le disposizioni di gara - riesce ad offrire un “prodotto” superiore dal punto di vista tecnico, verrà di fatto avvantaggiato dalla commissione in sede di valutazione della componente tecnica, ricevendo così, per questa componente, un punteggio superiore a scapito degli operatori rispettosi della legge di gara. Il mancato rispetto della soglia massima di offerta consentirà, infatti, al concorrente di mettere a disposizione della stazione appaltante un “prodotto” ad un prezzo superiore alla soglia e quindi verosimilmente un “prodotto” superiore (anche) dal punto di vista tecnico rispetto ad un omologo “prodotto” che, avendo un costo inferiore, è obiettivamente posizionato in un segmento di mercato meno performante

RIDUZIONE TERMINE ESECUZIONE – OFFERTA PERCENTUALE MAGGIORE- NON ESCLUSIONE

Dal tenore letterale della clausola del bando, la sanzione escludente, ivi chiaramente enunciata, risulta tuttavia circoscritta alla sola osservanza, di matrice formale, dell’obbligo di inserire, nella c.d. busta C, l’offerta economico – temporale, ma non anche riferita all’ulteriore obbligo, di matrice contenutistica, di indicare, come ipotizza il Comune, il ribasso sul tempo di esecuzione (100 gg.) entro una percentuale prestabilita (segnatamente quella enunciata nel c.d. prospetto di sintesi dei criteri di valutazione dell'offerta).

Il disciplinare, del resto, prevede, quale causa di inammissibilità dell’offerta, la previsione di un tempo di esecuzione contrattuale superiore ai cento giorni (cfr. art. 17 del disciplinare) e, all’atto di regolare le modalità di assegnazione dei punteggi relativi al fattore temporale, prescrive coerentemente che “alle offerte che non presentano sconti verrà attribuito il punteggio pari a 0 (zero)” (art. 18.3); così da significare, da un lato, che solo l’indicazione di un tempo contrattuale superiore ai cento giorni costituisce motivo di esclusione dell’offerta (dimostrando la sussistenza di immanenti esigenze di speditezza le quali, a ben vedere, non parrebbero porsi in contrasto con la riduzione dei tempi della prestazione profilata dalla ricorrente); dall’altro, che la mancata precisazione della percentuale di riduzione del tempo non produce, in realtà, alcun effetto escludente (è infatti prevista, ben più semplicemente, l’assegnazione di un punteggio pari a 0).

Circostanza, quest’ultima, che consente di evidenziare, in linea con l’impostazione suggerita dalla ricorrente, come il canone ermeneutico, da applicare per l’analogo caso di percentuale difforme, debba essere volto a garantire il favor partecipationis (tipico delle gare pubbliche), qui attuato mediante la conservazione dell’offerta e del suo contenuto utile, in modo da permettere l’assegnazione del punteggio corrispondente alla sola percentuale ammessa a valutazione, senza invece tenere conto, sempre ai fini della valutazione, dell’ulteriore percentuale di sconto offerta in eccedenza rispetto al limite dato.

La conclusione trova un preciso riscontro nella prevalente giurisprudenza del Consiglio di Stato, il quale, riaffermando un indirizzo di portata generale, ha puntualizzato che “in materia di gare pubbliche, il principio di tassatività delle cause di esclusione esige, ove richiamato in relazione allo scrutinio di offerte tecniche, che le stesse debbano essere escluse solo quando siano a tal punto carenti degli elementi essenziali da ingenerare una situazione di incertezza assoluta sul contenuto dell'offerta, ovvero in presenza di specifiche clausole della legge di gara che tipizzino una siffatta situazione di incertezza assoluta” (Cons. Stato, Sez. III, n.1137 del 2018), incertezza che, nella fattispecie in esame, può e deve essere risolta, come visto, all’interno della lex specialis di gara, con l’assegnazione del punteggio corrispondente alla percentuale di massima riduzione del tempo contrattuale.

DISCIPLINA DI GARA – REQUISITI MINIMI – PROGETTAZIONE - CHIARIMENTI C.D. “RESTRITTIVI” SONO INAMMISSIBILI (59.1BIS – 83.1)

Su una ipotesi di chiarimento “restrittivo” (inteso cioè a circoscrivere la portata di un requisito originariamente delineato in senso più ampio), la giurisprudenza ha concluso per l’inammissibilità di una tale operazione manipolativa, sostenendo che “i chiarimenti sono invero ammissibili se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato e/o la ratio, ma non quando, proprio mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione del bando un significato ed una portata diversa e maggiore di quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all'art. 97 Cost.” (Cons. Stato, sez. v, n. 6026/2019). In termini più generali, vale richiamare l’affermazione giurisprudenziale secondo la quale “le preminenti esigenze di certezza connesse allo svolgimento delle procedure concorsuali di selezione dei partecipanti impongono di ritenere di stretta interpretazione le clausole del bando di gara: ne va perciò preclusa qualsiasi lettura che non sia in sé giustificata da un´obiettiva incertezza del loro significato letterale. Secondo la stessa logica, sono comunque preferibili, a garanzia dell´affidamento dei destinatari, le espressioni letterali delle varie previsioni, affinché la via del procedimento ermeneutico non conduca a un effetto, indebito, di integrazione delle regole di gara aggiungendo significati del bando in realtà non chiaramente e sicuramente rintracciabili nella sua espressione testuale (cfr. Cons. Stato, IV, 5 ottobre 2005, n. 5367; V, 15 aprile 2004, n. 2162)” (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 4307/2017).

Nel caso di specie, la stazione appaltante ha, quindi, contravvenuto al principio invalso nella materia delle pubbliche gare secondo il quale i chiarimenti, se trasparenti e tempestivi, possono, a determinate condizioni, dare luogo ad una sorta di interpretazione autentica, purché in nome della massima partecipazione e del principio di economicità dell'azione amministrativa (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 781/2018). Non è dato pervenire ad una diversa conclusione invocando l’art. 59, co. 1-bis, del codice dei contratti che, nella versione vigente al momento in cui il bando è stato pubblicato, non contemplava anche l’ipotesi del professionista “indicato” dovendosi ritenere che l’aggiunta di tale specificazione con l’art. 1, co. 20, lett. m) della l. n. 55/2019 abbia carattere chiarificatorio di una facoltà degli operatori economici comunque preesistente, in assenza di un divieto espresso nella precedente formulazione del comma in questione.

OFFERTA A CORPO – IRRILEVANZA ELENCO PREZZI ANALITICO (59.5)

In presenza di una gara con offerta “a corpo” risulta viziato per difetto di proporzionalità e violazione di legge il provvedimento di esclusione dell’offerta motivato dal mancato o erroneo utilizzo della modulistica predisposta dall’amministrazione. Infatti, nel contratto da aggiudicare a “corpo”, in siffatta tipologia di appalti il corrispettivo è determinato in una somma fissa e invariabile derivante dal ribasso offerto sull'importo a base d’asta e, pertanto, elemento essenziale della proposta economica risulta essere il solo importo finale offerto, mentre i prezzi unitari indicati nel c.d. elenco prezzi, tratti dai listini ufficiali (che possono essere oggetto di negoziazione o di sconti sulla base di svariate circostanze), hanno un valore meramente indicativo delle voci di costo che hanno concorso a formare il detto importo finale. Ne consegue che le indicazioni contenute nel c.d. “elenco prezzi” sono destinate a restare fuori dal contenuto essenziale dell’offerta e quindi del contratto da stipulare: ciò, peraltro, trova conferma nell’articolo 59, comma 5, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, il quale (riproducendo l’analoga norma contenuta nell’art. 53, comma 4, d lgs. 12 aprile 2016, n. 163) stabilisce che: “per le prestazioni a corpo il prezzo convenuto non può variare in aumento o in diminuzione, secondo la qualità e la quantità effettiva dei lavori eseguiti”. In definitiva, pertanto, negli appalti a corpo in cui la somma complessiva offerta copre l’esecuzione di tutte le prestazioni contrattuali, l’elenco prezzi analitico risulta irrilevante. Peraltro è anche irrilevante che la lex specialis possa aver previsto, a pena di esclusione, l’utilizzo del modulo predisposto dall’Amministrazione per l’indicazione dei prezzi. Ove, invero, la lex specialis (e la pedissequa norma regolamentare) venisse interpretata in questi termini (nel senso cioè di aver previsto a pena di esclusione, per lavori da aggiudicarsi a corpo, l’utilizzo di un determinato elenco predisposto dall’Amministrazione) la relativa previsione non sfuggirebbe alla comminatoria di nullità di cui all’articolo 83, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, che, come è noto, stabilisce la nullità delle clausole che introducono cause di esclusione ulteriori rispetto a quello previste dalla legge. E ciò vale anche per la previsione regolamentare che, se interpretata nei termini escludenti, si porrebbe in insanabile contrasto con un principio fondamentale della legislazione statale in materia di affidamento dei contratti pubblici (quello della tassatività delle cause di esclusione, specie in presenze di carenze meramente formali prive di alcuna incidenza sullo svolgimento della gara) dotato di copertura costituzionale e comunitaria, come tale capace di imporsi e prevalere anche rispetto agli enti titolari di potestà legislativa primaria (il che consente di superare le difese svolte dalla Provincia autonoma di Trento nell’ultima memoria depositata in vista dell’odierna udienza di discussione).

Va, peraltro, rilevato che nel senso della illegittimità della sanzione espulsiva collegata al mancato utilizzo della “Lista lavorazioni” predisposta dall’amministrazione aggiudicatrice depone la circostanza che non esiste alcuna norma di legge che consenta di sanzionare con l’esclusione il mancato utilizzo di un modulo predisposto dalla stazione appaltante per la redazione dell’offerta economica.

APPALTI A CORPO - IRRILEVANTE L’ELENCO PREZZI ANALITICO (59.5)

Il corrispettivo negli appalti da aggiudicare a “corpo” è determinato in una somma fissa e invariabile derivante dal ribasso offerto sull'importo a base d’asta.

Elemento essenziale della proposta economica è, quindi, il solo importo finale offerto, mentre i prezzi unitari indicati nel c.d. elenco prezzi, tratti dai listini ufficiali (che possono essere oggetto di negoziazione o di sconti sulla base di svariate circostanze), hanno un valore meramente indicativo delle voci di costo che hanno concorso a formare il detto importo finale (cfr. Cons. Stato, V, 3 aprile 2018, n. 2057).

Ne consegue che le indicazioni contenute nel c.d. elenco prezzi sono destinate a restare fuori dal contenuto essenziale dell’offerta e quindi del contratto da stipulare. Ciò, peraltro, trova conferma nell'art. 59, comma 5, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, il quale (riproducendo l’analoga norma contenuta nell’art. 53, comma 4, d lgs. 12 aprile 2016, n. 163) stabilisce che: “per le prestazioni a corpo il prezzo convenuto non può variare in aumento o in diminuzione, secondo la qualità e la quantità effettiva dei lavori eseguiti” (cfr., in relazione all’analoga previsione del previgente Codice dei contratti pubblici, Cons. Stato, VI, 4 gennaio 2016, n. 15).

In definitiva, pertanto, negli appalti a corpo in cui la somma complessiva offerta copre l’esecuzione di tutte le prestazioni contrattuali, l’elenco prezzi analitico risulta irrilevante (Cons. Stato, V, 3 aprile 2018, n. 2057; Cons. Stato, VI, 4 gennaio 2016, n. 15; Cons. Stato, VI, 4 agosto 2009, n. 4903; Cons. Stato, IV, 26 febbraio 2015, n. 963).