IRRILEVANZA DELLE VIOLAZIONI TRIBUTARIE NON DEFINITIVE SOTTO LA SOGLIA DI GRAVITA (80.4)

Nelle procedure di gara disciplinate dal D.Lgs. 50/2016, la valutazione della gravità di una violazione tributaria non definitiva deve seguire i criteri matematici fissati dal D.M. 28 settembre 2022. Qualora l'operatore partecipi in raggruppamento temporaneo, la soglia del 10% deve essere calcolata esclusivamente sulla quota di prestazione ad esso riferibile. La Stazione Appaltante deve attenersi alle risultanze dei certificati degli enti preposti, senza poter sindacare le valutazioni sulla natura dei debiti riportati, e deve considerare sanata la posizione fiscale qualora sia intervenuta una tempestiva istanza di rateizzazione regolarmente accolta.

IL DIRITTO DI ACCESSO CIVICO NON COMPORTA OBBLIGHI DI ELABORAZIONE DATI COMPLESSI

Il diritto di accesso civico generalizzato, pur essendo finalizzato a favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali, trova un limite invalicabile nella disponibilità del dato in capo all'Amministrazione resistente. Esso non può essere invocato per imporre la creazione di nuove informazioni o l'esecuzione di complesse attività di elaborazione dati che non rientrano nelle ordinarie rilevazioni centralizzate dell'ufficio, al fine di evitare che l'onere burocratico paralizzi l'attività istituzionale.

INAMMISSIBILE IL RICORSO DEL QUARTO GRADUATO SENZA IMPUGNAZIONE DI TUTTI I CONCORRENTI PRECEDENTI

In materia di gare d'appalto, l'errore materiale contenuto nell'offerta economica è suscettibile di rettifica d'ufficio qualora sia facilmente riconoscibile e l'operazione di correzione non alteri il contenuto sostanziale dell'offerta, potendo la stazione appaltante utilizzare le informazioni già presenti nella documentazione di gara. Sotto il profilo processuale, l'interesse al ricorso del quarto classificato sussiste solo se le censure colpiscono tutti i concorrenti che lo precedono, rendendo possibile lo scorrimento della graduatoria a suo favore.

L'IMPROCEDIBILITÀ DEL RICORSO PER SOPRAVVENUTA CARENZA DI INTERESSE DICHIARATA DAL CONCORRENTE

Il ricorso avverso il provvedimento di esclusione da una gara d'appalto deve essere dichiarato improcedibile qualora l'operatore economico ricorrente dichiari formalmente di non avere più interesse alla pronuncia giurisdizionale, determinando la cessazione della materia del contendere sotto il profilo dell'interesse ad agire.

DINIEGO CIGO E ACCORDO QUADRO: NECESSARIA VALUTAZIONE DELLA CARENZA DI COMMESSE (54.3)

È illegittimo il provvedimento con cui l'ente previdenziale rigetta la domanda di CIGO presentata dall'operatore economico aggiudicatario di un accordo quadro senza aver debitamente istruito la sussistenza della causale relativa alla carenza di commesse; l'amministrazione non può limitare il proprio esame alla sola ipotesi della sospensione di lavori già avviati, dovendo invece considerare l'impatto della mancata stipula dei contratti applicativi sulla continuità aziendale e occupazionale.

INAMMISSIBILE IL RICORSO CONTRO LA NOTA INFORMATIVA SULLA MANCATA COPERTURA BANDA LARGA

È inammissibile l'azione di annullamento proposta contro una nota informativa priva di valore provvedimentale e lesivo; inoltre, la posizione del privato rispetto alla copertura della banda larga si configura come mera aspettativa legata alla progressiva digitalizzazione del territorio, non sussistendo un diritto soggettivo alla connettività immediata che possa fondare un obbligo di provvedere in capo all'Amministrazione oltre quanto stabilito nella lex specialis di gara.

IMPROCEDIBILITÀ DELL'OTTEMPERANZA PER AVVIO DELLA GARA E CESSAZIONE DELL'INERZIA

In tema di giudizio di ottemperanza, l'adozione da parte della stazione appaltante di atti concretamente volti all'esecuzione della sentenza — quali l'indizione di una gara ristretta per l'affidamento del servizio e la regolamentazione dell'accesso all'area portuale nelle more dell'aggiudicazione — configura un adempimento idoneo a far venire meno l'interesse al ricorso, determinandone l'improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse.

CONFRONTO A COPPIE - DISCREZIONALITA' PA - NUOVA COMMISSIONE IN CASO DI RINNOVO VALUTAZIONI OFFERTE

Questo Tribunale amministrativo regionale, facendo applicazione dei principi affermati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella decisione n. 30 del 26 luglio 2012, ha recentemente ritenuto ammissibile, in una procedura svolta con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il rinnovo degli atti, anche dopo l’avvenuta conoscenza delle offerte economiche, limitato alla sola valutazione dell’offerta illegittimamente pretermessa, da effettuarsi ad opera della medesima commissione preposta alla gara (cfr. T.A.R. Umbria 6 novembre 2023, n. 614).

Per giustificare tale eccezione al principio secondo il quale nelle gare che si svolgono con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa deve essere mantenuta la segretezza delle offerte economiche fino all’esaurimento, da parte della apposita commissione, dell’esame delle offerte tecniche, l’Adunanza Plenaria ha ricordato che la pretesa fatta valere da un concorrente illegittimamente pretermesso non può che essere soddisfatta dalla valutazione della sua originaria offerta in comparazione con le altre offerte coevamente presentate ed ha osservato che la nuova valutazione interviene «allorché i giudizi sulle altre offerte sono ormai del tutto definiti»; tale nuova valutazione si inserisce perciò, aggiunge la Plenaria, «in un quadro complessivo nel quale emergono con compiutezza, unitamente ai criteri di valutazione stabiliti dalla lex specialis ed alle ulteriori specificazioni eventualmente determinate dalla commissione… anche le linee concretamente seguite da quest’ultima nella loro applicazione», con la conseguenza che tali riferimenti «consentono di assicurare l’omogeneità della valutazione postuma da parte della stazione appaltante della offerta illegittimamente pretermessa e d’altro lato, in caso di impugnazione, rendono particolarmente stringente il sindacato giurisdizionale di legittimità circa l’effettivo rispetto di tale omogeneità di giudizio e quindi, in definitiva, della par condicio del soggetto precedentemente escluso rispetto agli altri concorrenti già valutati» (cfr. C.d.S., A.P., 26 luglio 2012, n. 30).

Nel caso che occupa, tuttavia, la peculiarità del meccanismo del confronto a coppie (su cui si rinvia a C.d.S., A.P., 14 dicembre 2022, n. 16) implica la necessità della riedizione integrale delle valutazioni inerenti le offerte tecniche, con conseguente venir meno di quella esigenza di omogeneità e par condicio posta dalla giurisprudenza richiamata a fondamento del mantenimento della medesima commissione preposta alla gara. Al contrario, proprio l’alta discrezionalità sottesa alle preferenze che i singoli commissari sono chiamati ad esprimere in termini strettamente relativi nel confronto a coppie rende necessaria che tale valutazione sia demandata a soggetti differenti, così da garantire un’affettiva rinnovazione delle valutazioni stesse.

Pertanto, nella rinnovazione del segmento procedurale inficiato, la valutazione delle offerte tecniche secondo il prescelto criterio del confronto a coppie dovrà essere effettuata dal una commissione in diversa composizione, ferma restando la facoltà per l’Amministrazione di disporre, in alterativa, la riedizione dell’intera procedura.

Per quanto esposto, deve essere dichiarata la parziale cessazione della materia del contendere e l’accoglimento parziale del ricorso ai sensi di cui in motivazione.

PROCEDURA RISTRETTA SOPRA SOGLIA - PRINCIPIO DI ROTAZIONE - NON SI APPLICA (61)

Il principio di rotazione non discende espressamente dalle Direttive n. 2014/23 e n. 2014/24 e, pur consentendo una turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, va applicato secondo criteri di logicità, ragionevolezza e proporzionalità allorquando, come affermato dalla giurisprudenza “non appare sussistere nella specie una significativa limitazione degli operatori economici invitati alla selezione, giacché la gara in considerazione, pur a mezzo della procedura negoziata, risulta conformata da un’ampia partecipazione, comprensiva di tutti gli operatori economici che avevano fatto domanda di ammissione alla previa procedura aperta (poi annullata) e di tutti i gestori attuali del servizio (cfr. TAR Toscana, sez. I, n. 1667/2021); non si rinviene, a confutazione di quanto sostenuto nella memoria della difesa erariale, alcuna norma primaria o sub-primaria (Linea Guida ANAC) che imponga o semplicemente autorizzi la rotazione nelle procedure ristrette, siano esse “sopra soglia”: gli inviti della procedura ristretta, come sì è visto sopra, conseguono ad un bando e non a scelte discrezionali della stazione appaltante, per cui non corrispondono ontologicamente agli “inviti” dell’art. 36; anzi, ANAC ha avuto modo di chiarire che “la rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione” (Linee Guida n. 4, par. 3.6.). In effetti, se la pubblicazione del bando e/o dell’avviso assicura una trasparenza adeguata per consentire l’apertura al mercato e, quindi, la deroga al divieto di invito e affidamento al fornitore del servizio uscente, ciò vale indipendentemente dal tipo di procedura prescelta (indagine di mercato con sollecitazione di manifestazioni di interesse o pubblicazione di un avviso/bando per la presentazione di offerte);

Ritenuto che, in tale ottica, devono essere evitati approcci ermeneutici eccessivamente formalistici del principio di rotazione, destinati praeter legem compromettere il buon andamento dell’azione amministrativa, laddove, come accade nel caso in esame, si finirebbe per aggiudicare il servizio all’unico concorrente rimasto in gara, contravvenendo, non senza contraddizione, proprio al principio di concorrenza assunto come postulato della tesi di parte resistente.

PROCEDURA RISTRETTA -OPERATORI ECONOMICI AMMESSI – IDENTITA’ GIURIDICA TRA I SOGGETTI DELLE DUE FASI

L’articolo 28, paragrafo 2, prima frase, della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che, tenuto conto del requisito dell’identità giuridica e sostanziale tra gli operatori economici prequalificati e quelli che presentano le offerte, esso non osta a che, nell’ambito di una procedura ristretta di aggiudicazione di un appalto pubblico, un candidato prequalificato che si impegni a incorporare un altro candidato prequalificato, in forza di un accordo di fusione concluso tra la fase di prequalifica e quella di presentazione delle offerte e attuato dopo tale fase di presentazione, possa presentare un’offerta.

PROCEDURA RISTRETTA- PARTECIPAZIONE RTI- LIMITATA MODIFICABILITÀ SOGGETTIVA – IL BANDO DEVE SPECIFICARE I CRITERI DI AGGIUDICAZIONE

Dai commi 11 e 9 dell’art. 48 del Codice dei Contratti emerge una limitata modificabilità soggettiva dell’operatore economico nelle procedure di affidamento degli appalti, tesa a prevenire l’elusione della disciplina della preventiva qualificazione dei concorrenti e, dunque, ad assicurare alle Amministrazioni aggiudicatrici una conoscenza piena dei soggetti che intendono contrarre con esse e a consentire un controllo preliminare compiuto dei requisiti di idoneità morale tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria dei concorrenti.

L’art. 61 del Codice dei Contratti, stabilendo che “nelle procedure ristrette qualsiasi operatore economico può presentare una domanda di partecipazione in risposta a un avviso di indizione di gara contenente i dati di cui all’allegato XIV parte I, lettera B o C a seconda del caso, fornendo le informazioni richieste dall’amministrazione aggiudicatrice ai fini della selezione qualitativa” fa riferimento alla necessità che tra le prescrizioni contenute nel bando siano presenti (sia nelle procedure aperte che nelle procedure ristrette) proprio i criteri di aggiudicazione, indispensabili per la formulazione delle offerte (cfr. punto 18 sub C dell’allegato XIV, rubricato Informazioni che devono figurare negli avvisi dei settori ordinari e speciali, che stabilisce che “salvo nel caso in cui l’offerta economicamente più vantaggiosa è individuata sulla base del solo prezzo, i criteri che determinano l’offerta economicamente più vantaggiosa e la loro ponderazione vanno indicati qualora non figurino nel capitolato”); - si tratta della - garanzia dell’effettività del principio di trasparenza nelle procedure di gara, codificato nell’art. 30 del Codice dei Contratti.

PROCEDURA RISTRETTA - IDENTITÀ GIURIDICA ED ECONOMICA FRA GLI OPERATORI PREQUALIFICATI E QUELLI CHE PRESENTERANNO OFFERTE

E’ rimessa alla Corte di giustizia la questione se l’art. 28, par. 2, primo periodo della Direttiva 2014/24/UE, debba essere interpretato nel senso di imporre una piena identità giuridica ed economica fra gli operatori prequalificati e quelli che presenteranno offerte nell’ambito della procedura ristretta e se, in particolare, tale disposizione debba essere interpretata nel senso di ostare a un accordo concluso fra le holding che controllano due operatori prequalificati in un momento compreso fra la prequalifica e la presentazione delle offerte, laddove: a) tale accordo abbia per oggetto e per effetto (inter alia) la realizzazione di una fusione per incorporazione di una delle imprese prequalificate in un’altra di esse (operazione, peraltro, autorizzata dalla Commissione europea); b) gli effetti dell’operazione di fusione si siano perfezionati dopo la presentazione dell’offerta da parte dell’impresa incorporante (ragione per cui al momento della presentazione dell’offerta, la sua composizione non risultava mutata rispetto a quella esistente al momento della prequalifica); c) l’impresa in seguito incorporata (la cui composizione non risultava modificata alla data ultima per la presentazione delle offerte) abbia comunque ritenuto di non partecipare alla procedura ristretta, verosimilmente in attuazione del programma contrattuale stabilito con l’accordo stipulato fra le holding.