L'ESTROMISSIONE DEL MANDANTE PRIVO DI REQUISITI ORIGINARI ESIGE LA PREVENTIVA COMUNICAZIONE (97.1)

In tema di raggruppamenti temporanei di imprese, l'operatore economico non può beneficiare della riduzione soggettiva della compagine per ovviare alla mancanza di requisiti di ammissione di un componente se non ha dichiarato tale carenza all'atto della presentazione dell'offerta. L'art. 97, comma 1, lett. a) del D.Lgs. 36/2023 impone un onere di trasparenza immediato che contempera il principio del risultato con la par condicio, impedendo sanatorie postume per vizi conosciuti o conoscibili con l'ordinaria diligenza professionale.

IL RTI PUÒ BENEFICIARE DELL'ESTROMISSIONE DEL COMPONENTE INIDONEO SE HA ASSOLTO L'ONERE DI DICHIARARE TEMPESTIVAMENTE LA CARENZA IN SEDE DI PRESENTAZIONE DELL'OFFERTA (97)

L'istituto della riduzione soggettiva del raggruppamento di imprese, benché finalizzato a contemperare il favor participationis con le esigenze pubbliche, esige l'adempimento di precisi doveri informativi da parte del concorrente plurisoggettivo. Qualora la carenza del requisito si verifichi prima del deposito delle offerte, la mancata comunicazione inziale preclude la successiva estromissione del mandante.

"Pertanto nel caso di specie, che si caratterizza per il fatto che uno degli operatori economici partecipanti al raggruppamento era privo di un requisito di partecipazione richiesto dalla lex specialis già “prima della presentazione dell'offerta”, risulta integrata la fattispecie di cui all’articolo 97, comma 1, lett. a), c.c.p. e, dunque, il RTI L. sarebbe stato tenuto a comunicare alla stazione appaltante, in sede di presentazione dell’offerta, tale circostanza, il soggetto che ne era interessato (i.e., la mandante O.) e a comprovare le misure adottate ai sensi del comma 2, cioè l’estromissione o la sostituzione con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata, o l’impossibilità di adottarle prima della presentazione dell’offerta.

Che tali prescrizioni normative sancite dall’articolo 97 c.c.p. non siano state osservate dal RTI L. non risulta in contestazione; infatti, non risulta che detto raggruppamento abbia comunicato alla stazione appaltante resistente la mancanza del requisito di partecipazione in capo alla mandante O., né che abbia comunicato il motivo dell’impossibilità di fare fronte a tale circostanza prima della presentazione della domanda di partecipazione alla gara in parola.

La stazione appaltante, quindi, non era tenuta ad estromettere la mandante O. dal RTI L. e a consentire a tale raggruppamento la permanenza in gara, né l’asserita mancata conoscenza da parte del RTI L. della mancanza del requisito di partecipazione in capo a uno degli operatori economici mandanti vale a rendere allo stesso non imputabile tale circostanza escludente.

In proposito, infatti, la giurisprudenza amministrativa ha affermato che i principi di parità di trattamento e di autoresponsabilità “supportano la conclusione in merito al fatto che il raggruppamento non può farsi scudo della posizione individuale dei partecipanti allo stesso che hanno ritenuto di non partecipare singolarmente ma di presentare un’offerta unica insieme ad altre soggettività giuridiche, dovendo sopportare le conseguenze della scelta imprenditoriale effettuata.

Mina infatti lo stesso principio di parità di trattamento consentire ai partecipanti del raggruppamento di ovviare alla mancanza dei requisiti di ammissione attraverso la semplice dichiarazione di non essere a conoscenza del motivo escludente del soggetto con il quale hanno presentato la domanda in quanto fa venir meno la cogenza degli obblighi dichiarativi connessi alla domanda di partecipazione, che costituiscono espressione della par condicio e richiedono l’esercizio dei doveri di autoresponsabilità.

E ciò in quanto la dichiarazione costituisce un’attività agevole per chi la rende (priva di costi, di ogni tipo), nonché effettuabile a posteriori da parte del soggetto, il raggruppamento, che può beneficiare delle conseguenze positive di detta affermazione e che, anche per tali motivi, non costituisce uno strumento idoneo ad assicurare la tutela di quelle situazioni particolari che meritano di essere attenzionate.

Il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza, che ‘costituiscono la base delle norme dell’Unione relative ai procedimenti di aggiudicazione degli appalti pubblici’, con lo ‘scopo di favorire lo sviluppo di una concorrenza sana ed effettiva tra le imprese’, presuppongono infatti che gli offerenti ‘devono trovarsi su un piano di parità sia al momento in cui preparano le loro offerte sia al momento in cui queste sono valutate dall’amministrazione aggiudicatrice e costituiscono la base delle norme dell’Unione relative ai procedimenti di aggiudicazione degli appalti pubblici’ (Cgue, Grande Sezione, 24 maggio 2016, n. C-396/14).

[…] Per quanto di interesse in questa sede si legge nella relazione di accompagnamento all’art. 97 del d. lgs. n. 36 del 2023 che la facoltà di sostituire o estromettere l’operatore è stata riconosciuta per le cause escludenti che si verificano prima della gara ‘per le quali l’offerente abbia comprovato l’impossibilità di farvi fronte prima della presentazione dell’offerta, così ritenendo di contemperare il principio di par condicio con la pretesa del candidato di partecipare alla gara, sacrificando la posizione di colui che non ha posto rimedio per tempo alla causa (pur potendolo fare) a favore della parità di trattamento con gli altri offerenti’.

Il contemperamento effettuato dal legislatore del 2023 offre la possibilità al raggruppamento di partecipare alla gara pur in presenza di un componente interessato da una causa escludente [e lo stesso dicasi per le ipotesi nelle quali uno dei componenti sia privo dei requisiti di qualificazione o partecipazione, n.d.r.].

E rispetta, da un lato, la par condicio, che richiede ai partecipanti di essere in possesso dei requisiti alla data di presentazione dell’offerta. E, dall’altro lato, assicura le esigenze pubbliche di finalizzazione della gara all’esecuzione della commessa attraverso una procedimentalizzazione della sequenza del subprocedimento rimediale che garantisca il rispetto della tempistica dell’affidamento della commessa e dell’esecuzione della stessa in tempi compatibili con i programmi pubblici, nel rispetto del principio del risultato […]”."

INAMMISSIBILITÀ DELLA MODIFICA DEL CCNL IN SEDE DI SOCCORSO ISTRUTTORIO (101)

Il CCNL concretamente applicato costituisce un elemento essenziale dell'offerta, incidendo in modo diretto e inequivocabile sulla determinazione dei costi della manodopera. Ne consegue che, in sede di valutazione di equivalenza contrattuale, l'Amministrazione non può consentire variazioni postume del contratto collettivo applicato né della qualifica operativa dell'impresa esecutrice. Il divario di tutele normative ed economiche tra CCNL non può peraltro essere colmato mediante promesse di erogazioni individuali.

"Come correttamente statuito dal Giudice di prime cure, la dichiarazione relativa ai trattamenti ‘ad personam’ integra una vera e propria modifica dell’offerta, oltre al fatto che l’equivalenza delle tutele non può essere fondata su trattamenti individuali. Infatti, questa Sezione, con la sentenza n. 3465 del 2026, ha chiarito che ‘non possono essere quindi valorizzate, per colmare le differenze tra contratti collettivi, voci retributive che non appartengono alla struttura del CCNL ma derivano da contratti collettivi individuali’.

Il Collegio ritiene di doversi conformare ai precedenti di questa Sezione (cfr. Cons. Stato n. 9510 del 2025), secondo cui il CCNL concretamente applicato è un elemento essenziale dell’offerta (Cons. Stato, n. 2605 del 2025), in quanto incide naturalmente sulla determinazione dei costi della manodopera, essendo evidente che l’applicazione di un contratto collettivo piuttosto che di un altro ha effetti diretti sul costo del lavoro indicato dal concorrente.

[...]

L’indicazione di un diverso contratto collettivo, diversamente da quanto sostenuto dall’appellante, è una operazione che determina un vantaggio competitivo perché incide sui costi della manodopera, e quindi sulla complessiva offerta economica del concorrente. Per tale ragione, non è permesso consentire, in sede di verifica dell’equivalenza, una diversa indicazione del contratto collettivo da applicare, e neppure permettere la modifica soggettiva della compagine esecutiva, trattandosi anche in questo caso di una sostanziale modifica dell’offerta economica, tenuto conto che l’applicazione di un diverso CCNL rispetto a quello dichiarato in sede di presentazione dell’offerta dalla società subentrante altera il termini economici della proposta originaria, in violazione dell’art. 97, comma 2, del d.lgs. n. 36 del 2023."

OBBLIGO DICHIARATIVO SULLE IRREGOLARITÀ FISCALI E MOTIVAZIONE SUL DINIEGO DI SOSTITUZIONE DELLA MANDANTE DEL RAGGRUPPAMENTO

In materia di procedure ad evidenza pubblica, l'obbligo dichiarativo in capo all'operatore economico riveste carattere onnicomprensivo: la mancata dichiarazione di carichi tributari pendenti rileva come violazione del dovere di leale collaborazione e configura un grave illecito professionale, spettando in via esclusiva all'Amministrazione, e non all'operatore, valutarne l'incidenza concreta sull'affidabilità.

"Diversamente da quanto sostenuto dalla P., la predeterminazione della soglia del 10% ex art. 3 dell’Allegato II.10 non costituisce l’unico criterio di valutazione della violazione degli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse, atteso che la Stazione appaltante, nell’esercizio della propria attività discrezionale, conserva la prerogativa di valutare l’affidabilità e la correttezza dell’operatore economico a cui affidare la commessa.

L’obbligo dichiarativo non è circoscritto alle sole violazioni definitivamente accertate, ma si estende a tutte le pendenze fiscali in grado di incidere sulla valutazione di affidabilità e integrità dell’operatore economico, anche quando sia ancora pendente il termine per l’impugnazione o siano state attivate, come nella specie, iniziative difensive volte a evitarne il consolidamento (Cons. Stato, n. 1628 del 2025). L’omissione informativa riguardante carichi tributari, ancorchè non definitivamente accertati, integra un grave illecito professionale ex art. 95, comma 1, lett. e) del d.lgs. 36/2023, in quanto la condotta reticente incrina irrimediabilmente l’integrità e affidabilità dell’operatore, arrecando ‘un oggettivo intralcio allo svolgimento della procedura’.

La portata del principio nell’ambito della contrattazione pubblica si esprime in tutti gli obblighi per l’impresa di portare a conoscenza dell’Amministrazione i fatti rilevanti ai fini della valutazione da parte della Stazione appaltante e anche nell’obbligo di quest’ultima di informarsi per una completa valutazione dell’affidabilità dell’operatore economico.

In sostanza, diversamente da quanto ritenuto dall’appellante, ai fini dell’integrazione della fattispecie escludente, l’elemento rilevante non è la qualificazione giuridica definitiva della pendenza tributaria, bensì l’omissione informativa in quanto tale, idonea ad incidere sul processo decisionale della Stazione appaltante, a prescindere dal fatto che la pretesa fiscale fosse già consolidata ovvero ancora sub iudice.

Ciò in quanto, perché l’operatore economico, omettendo di dichiarare, viola l’obbligo di buona fede, correttezza e trasparenza nei confronti della Stazione appaltante, principi che, come si legge nel provvedimento impugnato, sono stati addotti a motivazione della disposta esclusione.

Sul punto, va richiamato l’art. 96, comma 14, del d.lgs. n. 36/2023, il quale pone a carico dell’operatore economico un obbligo generale e permanente di comunicazione della sussistenza di fatti e provvedimenti potenzialmente idonei a integrare cause di esclusione, ai sensi degli artt. 94 e 95 del Codice.

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Per quanto concerne le modifiche soggettive del raggruppamento temporaneo in fase di gara, il diniego opposto dalla Stazione Appaltante alla richiesta di estromissione o sostituzione della mandante carente dei requisiti è illegittimo qualora non sia supportato da una motivazione rigorosa che espliciti compiutamente le ragioni per cui l'estromissione determinerebbe una modifica sostanziale dell'offerta.

"Il diniego di sostituzione deve essere supportato da una motivazione rigorosa (art. 97, comma 2), che spieghi perché la misura proposta è insufficiente o tardiva.

Invero, non emerge una adeguata motivazione sulle ragioni in base alle quali si è ritenuta l’impossibilità della sostituzione della mandante nel raggruppamento, soprattutto in ordine al fatto che l’offerta tecnica del RTI sarebbe stata sostanzialmente modificata dalla estromissione della mandante.

Ne consegue che il RUP, come argomenta l’appellante, avrebbe dovuto illustrare in maniera più approfondita sotto quale profilo la sostituzione della S. avrebbe inciso sulla valutazione dell’offerta, e in quali parti e in che misura l’offerta tecnica del RTI O. sarebbe stata modificata a seguito della estromissione della mandante, e soprattutto avrebbe dovuto chiarire in che modo l’apporto della mandante sarebbe stato ‘significativo, effettivo, funzionale e distintivo’, stante la dichiarata esperienza della mandataria [...]"

SOSTITUZIONE DEL PROGETTISTA INDICATO E FIRMA DIGITALE DELL'OFFERTA TECNICA NELL'APPALTO INTEGRATO (44)

Il progettista indicato nell'appalto integrato è un professionista esterno che non rientra nella figura del concorrente; ne consegue che la sua sostituzione per carenza dei requisiti di ordine generale è ammessa ogniqualvolta ciò non comporti una modifica sostanziale dell'offerta, evenienza che si esclude laddove i criteri di valutazione non attribuiscano rilievo specifico alla figura o all'esperienza pregressa del progettista medesimo.

"[...] il Collegio osserva come nessuno dei criteri di valutazione dell’offerta tecnica attribuisse un rilievo specifico alla figura del progettista incaricato, tale per cui la sua eventuale sostituzione sarebbe idonea a determinare la modifica sostanziale dell’offerta.

[...]

L’offerta tecnica quindi non riguardava aspetti squisitamente progettuali, ma scelte di natura tecnica del concorrente che, nel progetto posto a base di gara dell’appalto, era chiamato a illustrare come intendeva realizzare l’opera. Quindi, l’intervento dei progettisti rilevava non nella fase dell’offerta ma esclusivamente nella fase esecutiva con la redazione del progetto esecutivo.

Si tratta di una ipotesi ben differente da quelle nelle quali la giurisprudenza amministrativa ne ha escluso la sostituzione, che si caratterizzavano in virtù di una disciplina di gara che riconosceva criteri premiali, in termini di punteggio, alla precedente esperienza lavorativa del progettista. Si veda, tra le tante, la sentenza n. 7496/2024 del Consiglio di Stato, in cui veniva in rilievo una disciplina di gara che attribuiva uno specifico punteggio alla voce "Professionalità e adeguatezza dell’offerta con riferimento all’esperienza specifica acquisita in servizi affini di edilizia scolastica (attraverso n. 3 servizi)", con la previsione di 5 punti, da assegnare con il metodo on-off, sulla base della esperienza specifica acquisita in almeno tre servizi affini, dando quindi rilievo ad un profilo esterno, di capacità ed esperienza, estraneo al contenuto dell’offerta tecnica.

Considerata, invece, l’effettiva natura dell’appalto integrato e il contenuto dei criteri di valutazione, il Collegio ritiene che nel caso di specie non vi fossero ostacoli alla sostituzione del progettista incaricato."

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"La giurisprudenza amministrativa ha già affermato che “In relazione alle procedure di gara telematiche, l’offerta priva di sottoscrizione è comunque ammissibile quando, in base alle circostanze concrete, la stessa risulti con assoluta certezza riconducibile e imputabile a un determinato soggetto o operatore economico” (v. T.A.R. Catanzaro Calabria sez. I, 27/03/2024, n. 497).

[...] l’ingresso nello specifico profilo dell’operatore economico, all’interno della piattaforma telematica, è consentito ai soli soggetti le cui credenziali sono associate all’operatore economico medesimo, al fine di assicurare la paternità della documentazione ivi caricata. Pertanto, considerata la natura della procedura di abilitazione e trasmissione, nonché la sottoscrizione di tutto il resto della documentazione da parte del rappresentante legale della controinteressata (offerta economica inclusa) è corretto affermare, come fatto dal Comune resistente, che anche l’offerta tecnica (unitariamente al resto della documentazione) fosse attribuibile con certezza all’operatore economico partecipante alla gara."

PROGETTISTA INDICATO: NON ASSUME LA VESTE DI CONCORRENTE, PERTANTO LA SUA SOSTITUZIONE È CONSENTITA SU ISTANZA DELL'OPERATORE FINO ALL'AGGIUDICAZIONE (44)

In tema di appalto integrato, è legittima la sostituzione dei progettisti esterni semplicemente indicati dal concorrente, qualora tale modifica intervenga prima dell'aggiudicazione e non comporti un'alterazione dell'offerta tecnica o del punteggio attribuito. Il progettista indicato, infatti, restando estraneo alla compagine dei concorrenti, può essere sostituito anche per integrare requisiti mancanti, non trovando applicazione il rigido divieto di modifica soggettiva valevole per gli operatori economici partecipanti.

"Posto che il progettista indicato come professionista esterno non assume, neppure nel caso di appalto integrato, la veste di concorrente, è ammessa la sostituibilità dei componenti del raggruppamento di soggetti abilitati a fornire servizi di architettura e ingegneria che abbiano perso i requisiti generali di partecipazione in corso di gara, seppur con il limite della modifica sostanziale dell'offerta (Consiglio di Stato, sez. V, 4/03/2025, n. 1836).

In ordine alla sostituibilità del progettista indicato in sede di offerta, occorre verificare se la sostituzione del professionista indicato, ammissibile in linea di principio sulla scorta della sua qualificazione come professionista esterno che collabora con l'operatore economico, determini, nel caso concreto, una modificazione sostanziale dell'offerta, non potendo essere trascurato il coinvolgimento del professionista indicato sia nella redazione dell'offerta sia nell'esecuzione del contratto. È necessario che il concorrente adduca e dimostri che la sostituzione del progettista non comporti la modifica sostanziale dell'offerta che ha conseguito un importante punteggio e, correlativamente, è indispensabile che la Commissione si faccia carico di un'adeguata e motivata valutazione al proposito (T.A.R. Napoli, sez. I, 21/10/2024, n. 5559).

La giurisprudenza fissa poi il limite temporale, entro cui è ammissibile la sostituzione del progettista nell'appalto integrato, affermando che, dal combinato disposto degli artt. 94, comma 2, 96, comma 5, 97, commi 1 e 2, e 104, comma 6, del D. Lgs. 36/2023, interpretati alla luce del principio del risultato, si evince che la sostituzione del progettista indicato, sprovvisto dei requisiti generali o speciali di partecipazione, deve avvenire, a iniziativa dello stesso concorrente, nel limite temporale generale ed inderogabile, costituito dall'adozione del provvedimento di aggiudicazione (Cons. Stato, sez. V, 14 febbraio 2025, n. 1226)."

PERENTORIETÀ DEL TERMINE PER LA SOSTITUZIONE DELLA MANDANTE COLPITA DA INTERDITTIVA ANTIMAFIA (97)

"Sebbene la norma non qualifichi espressamente il termine in questione come perentorio, né colleghi alla sua decorrenza un’esplicita sanzione di decadenza del raggruppamento dalla facoltà di sostituire l’impresa componente interessata dal provvedimento prefettizio, la fattispecie risulta costruita dal legislatore senza prevedere - a differenza di quanto sostengono le società ricorrenti - alcun intervento della stazione appaltante né l’apertura di un apposito procedimento in contraddittorio col raggruppamento esecutore dei lavori.

La sostituzione dell’impresa mandante attinta da informativa antimafia è riservata alle restanti imprese del raggruppamento.

Trattandosi di vicenda che si verifica nella fase esecutiva del rapporto contrattuale -a differenza di quanto accade nella fattispecie disciplinata dall’art. 97 del d.lgs. n. 36 del 2023, ma anche dalla prima parte dello stesso primo comma dell’art. 95 del d.lgs. n. 159 del 2011 - non vi sono scansioni procedimentali delle quali avvalersi per individuare termini finali entro cui il raggruppamento, e per esso la mandataria che ne ha la rappresentanza, possa procedere all’estromissione o alla sostituzione. Proprio al fine di colmare tale mancanza -che avrebbe finito per rimettere alla tempistica scelta dalle imprese esecutrici sia la comunicazione alla stazione appaltante della sopravvenienza dell’informativa antimafia nei confronti della mandante sia la sostituzione di quest’ultima- la norma prevede un unico termine di trenta giorni per provvedere a tale sostituzione, con ciò ovviamente presupponendo che la committenza, nello stesso arco temporale, venga messa al corrente del provvedimento ostativo e della volontà delle altre imprese del raggruppamento di proseguire il rapporto contrattuale, previa (eventuale) sostituzione e (necessaria) estromissione dell’impresa destinataria dell’informativa.

Quanto sopra impone di qualificare come perentorio il termine di trenta giorni di cui all’art. 95, comma 1, secondo periodo, del d.lgs. n. 159 del 2011, in ragione della finalità, perseguita con la sua previsione, di porre un limite temporale certo per il compimento di un’attività che la stessa disposizione rimette interamente alla scelta del raggruppamento esecutore.

Si tratta di finalità del tutto coerente con l’interesse pubblico di garantire l’esecuzione dei lavori più celere possibile, mantenendo l’affidamento e contemperando altresì l’interesse della stazione appaltante all’affidabilità della propria controparte privata con l’interesse del raggruppamento esecutore -su cui si soffermano le appellanti- a proseguire nel rapporto contrattuale, continuando a garantire detta affidabilità complessiva dell’esecuzione mediante la tempestiva sostituzione della mandante interessata."

ESTROMISSIONE DELLA MANDANTE CHE APPLICA UN CCNL DIVERSO E NON EQUIVALENTE: NON AMMESSA IN QUANTO MODIFICA ESSENZIALE DELL'OFFERTA (97)

In tema di appalti pubblici, il baricentro per la scelta del CCNL applicabile è costituito dalle prestazioni oggetto dell'appalto da eseguire e non dall'attività prevalente dell'impresa, con la conseguenza che è piena legittima la scelta della stazione appaltante di optare per un unico contratto ove questo rifletta la natura prevalente delle lavorazioni messe a gara. L'eventuale indicazione da parte del concorrente di un contratto differente impone alla stazione appaltante una verifica di equivalenza delle tutele che "assume carattere obbligatorio, non essendo possibile sottrarre alla stazione appaltante il controllo sul contratto scelto dal concorrente" (cfr. Cons. Stato, n. 9075/2025). Qualora tale verifica dia esito negativo, non è consentita la sostituzione o l'estromissione del componente del raggruppamento ex art. 97 D.Lgs. 36/2023, in quanto l'individuazione del contratto collettivo è "elemento essenziale dell’offerta", idoneo a "conformare la struttura dei costi" (cfr. T.a.r. Puglia - Lecce, n. 1449/2025); pertanto, la sua modifica "comporterebbe un'alterazione oggettiva dell'offerta economica", prestando il fianco a possibili vantaggi competitivi in contrasto con il principio di parità di trattamento.

DECRETO CORRETTIVO E CONSORZI STABILI: LA CONSORZIATA DESIGNATA COME ESECUTRICE DEVE POSSEDERE I REQUISITI DI QUALIFICAZIONE (67)

In tema di consorzi stabili, la designazione di una consorziata per l’esecuzione dei lavori determina in capo a quest'ultima l'obbligo di possedere autonomamente i requisiti di qualificazione necessari per la prestazione assegnata, non potendosi più giovare di meccanismi di avvalimento tacito o ex lege delle risorse del consorzio (cosiddetto "cumulo alla rinfusa"). Tale carenza configura un vizio sostanziale della domanda di partecipazione che ne preclude la sanatoria postuma.

“Il caso in esame riguarda, infatti, la fattispecie di cui alla lett. c) del citato art. 67, comma 1, concernente i lavori che il consorzio non esegue 'esclusivamente con la propria struttura', ma che sono eseguiti 'tramite le consorziate indicate in sede di gara' e per i quali è espressamente richiesto il possesso 'in proprio' dei requisiti di capacità tecnico-organizzativi”.

ESCLUSIONE PER ILLECITO PROFESSIONALE: RILIEVO AUTONOMO DELLE INADEMPIENZE DEL CONSORZIO (95.1.E)

Ai fini dell'esclusione per grave illecito professionale ex artt. 95 e 98 del D.Lgs. 36/2023, la Stazione Appaltante esercita una valutazione discrezionale che non richiede una ponderazione puramente quantitativa tra inadempimenti e fatturato globale, potendo desumere l'inaffidabilità dell'operatore anche da risoluzioni di modesta entità economica. Qualora la causa escludente colpisca direttamente il consorzio, quale autonomo offerente, risulta irrilevante la richiesta di sostituzione della consorziata designata, non essendo tale misura idonea a sanare la perdita di affidabilità del soggetto che partecipa alla gara.

«Il consorzio […] deve autonomamente dimostrare il possesso dei requisiti di ordine generale»; «la sostituzione di questa [consorziata] non sarebbe stata sufficiente a evitare l’esclusione dell’offerente».

AMMESSO L'AFFIANCAMENTO DI NUOVE CONSORZIATE ESECUTRICI ANCHE SE ENTRATE DOPO L'OFFERTA (48.7-BIS)

In tema di appalti pubblici, il consorzio stabile, quale operatore economico dotato di autonoma personalità giuridica, può procedere alla sostituzione o all'affiancamento delle imprese consorziate designate per l'esecuzione del contratto anche con soggetti entrati nella compagine consortile successivamente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte; tale facoltà risponde alle esigenze organizzative riconosciute dall'art. 48, comma 7-bis, del D.Lgs. n. 50/2016 e non viola la par condicio, restando fermo l'unico limite della partecipazione autonoma alla gara della consorziata subentrante e l'obbligo di verifica dei requisiti di moralità in capo alla stessa.

ESCLUSIONE LEGITTIMA PER MANCATA DICHIARAZIONE DEGLI IMPEGNI OCCUPAZIONALI NEGLI APPALTI PNRR (107.3)

Negli appalti soggetti alla disciplina PNRR, l'impegno all'assunzione di quote di personale giovane e femminile rappresenta un requisito essenziale dell'offerta la cui mancanza, anche se derivante da errore materiale nel caricamento informatico della documentazione, comporta l'esclusione automatica del concorrente senza possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio. L'inversione procedimentale consente alla stazione appaltante di verificare la documentazione amministrativa di concorrenti diversi dall'aggiudicatario per assicurare la legittimità della procedura.

NECESSARIO POSSESSO REQUISITI IN CAPO ALLA CONSORZIATA ESECUTRICE E DIVIETO DI CUMULO ALLA RINFUSA (67.1)

In tema di consorzi stabili, i requisiti di qualificazione devono essere posseduti e comprovati dalle imprese consorziate designate per l'esecuzione in proprio o mediante avvalimento formale; è illegittimo il soccorso istruttorio volto a integrare ex post il requisito SOA mancante o a designare nuove imprese esecutrici dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte.

ANNULLAMENTO DELLA SOSPENSIONE DAL SISTEMA DI QUALIFICAZIONE TRAVOLGE LA REVOCA DELL'AGGIUDICAZIONE (96.1)

In tema di procedure di affidamento, l'annullamento giurisdizionale del provvedimento sanzionatorio adottato dalla stazione appaltante nei confronti di un componente di un raggruppamento temporaneo (nella specie, sospensione dal sistema di qualificazione) priva di presupposto la successiva revoca dell'aggiudicazione, determinando l'obbligo per l'amministrazione di mantenere l'efficacia del contratto originario e rendendo improcedibili le questioni relative alla sostituzione del componente o all'attivazione delle misure di self-cleaning.

PERENTORIETA' DEL TERMINE PER LA SOSTITUZIONE DELLA MANDANTE COLPITA DA INTERDITTIVA ANTIMAFIA (122.2)

In tema di raggruppamenti temporanei di imprese, nell'ipotesi di informativa antimafia ostativa sopravvenuta alla stipula del contratto nei confronti di una mandante, la facoltà di sostituzione prevista dall'art. 95, comma 1, D.Lgs. n. 159/2011 deve essere esercitata entro il termine perentorio di trenta giorni. Tale termine decorre dalla comunicazione dell'informativa alla mandante interessata, spettando ai componenti del raggruppamento, in forza del principio di autoresponsabilità, l'onere di informarsi reciprocamente e di richiedere tempestivamente l'estromissione o la sostituzione del soggetto colpito.

ILLEGITTIMA LA REVOCA DELL'AGGIUDICAZIONE SE IL PROVVEDIMENTO DI SOSPENSIONE DALLA QUALIFICAZIONE VIENE ANNULLATO (97.1)

L'annullamento in sede giurisdizionale della sanzione interdittiva irrogata a una mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese comporta l'illegittimità della revoca dell'aggiudicazione disposta dalla stazione appaltante. Venuto meno il presupposto sanzionatorio, l'aggiudicazione riacquista piena efficacia, rendendo improcedibili le doglianze relative alla mancata attivazione delle procedure di sostituzione o di self-cleaning del componente del raggruppamento originariamente colpito dalla misura.

MODIFICA SOGGETTIVA DEL RAGGRUPPAMENTO PER PERDITA DEI REQUISITI PRIMA DELL'AGGIUDICAZIONE (97.1)

È illegittimo il provvedimento di esclusione di un raggruppamento temporaneo di imprese che non consenta l'esercizio della facoltà di estromissione o sostituzione del componente che abbia perso i requisiti di partecipazione in corso di gara, qualora tale modifica avvenga prima dell'aggiudicazione definitiva e l'amministrazione non abbia preventivamente interpellato il raggruppamento per permettere la riorganizzazione del proprio assetto interno.

INSUFFICIENZA CERTIFICAZIONI PREESISTENTI QUALE MISURA DI SELF CLEANING (96.6)

Ai fini del giudizio di affidabilità dell'operatore economico, la stazione appaltante non può valorizzare come misure di self-cleaning certificazioni di qualità già possedute dall'impresa prima della commissione dell'illecito professionale, essendo necessaria la dimostrazione di interventi correttivi e organizzativi postumi, concreti e specificamente diretti a prevenire reati della stessa specie.

INAMMISSIBILE LA SOSTITUZIONE DEL PARTNER SE LA CO-PROGETTAZIONE CONFIGURA UN APPALTO PUBBLICO ONEROSO (6.1)

In tema di affidamento di servizi sociali, la distinzione tra il modello dell'appalto e quello della co-progettazione risiede nella gratuità della prestazione; se la stazione appaltante prevede il rimborso dei costi del personale o altre forme di finanziamento che escludono la non economicità del servizio, la procedura deve seguire le regole del Codice dei contratti pubblici, ivi compresi i termini di impugnazione e i limiti alla sostituzione soggettiva dei partecipanti.

VIOLAZIONI FISCALI A CARICO DELLA MANDATARIA PRIMA DELLA PRESENTAZIONE DELL'OFFERTA: OBBLIGO DI COMUNICARE IL MOTIVO ESCLUDENTE (97.2)

Nella specie non può trovare applicazione il meccanismo sostitutivo disciplinato dall’art. 97, comma 2, D. Lgs. n. 36/2023, atteso che, in base a ciò che emerge dal provvedimento di esclusione impugnato e da quanto sinora rappresentato, il raggruppamento ricorrente non ha comunicato la sussistenza del motivo escludente in sede di presentazione dell’offerta (pur essendosi esso verificato in data sicuramente anteriore, come visto), neppure quindi ha comprovato di avere adottato misure rimediali prima di quella data ai sensi della lett. a) del comma 1 dell’art. 97 del D. Lgs. n. 36 del 2023, che è appunto connotata dal fatto che la causa escludente si verifichi “prima della presentazione dell’offerta” (mentre non è invocabile, nella specie, come pure vorrebbe il R.T.I. ricorrente, ancorchè in maniera del tutto infondata perché smentita dalle risultanze documentali, la fattispecie di cui alla lett. b) del comma 1 dell’art. 97 cit.).

L’art. 97 del D. Lgs. n. 36 del 2023 ammette infatti, a certe condizioni, che il raggruppamento concorrente possa sostituire o estromettere i propri componenti, nella prospettiva comunque dell’unitarietà e dell’immodificabilità dell’offerta (è “fatta salva l'immodificabilità sostanziale dell'offerta presentata”, così il comma 2).

Pertanto nel caso, come quello di specie, in cui la causa escludente si è pacificamente verificata “prima della presentazione dell'offerta”, e risulta quindi integrata la fattispecie di cui alla lett. a del comma 1 dell’art. 97 del D. Lgs. n. 36 del 2023, il raggruppamento è tenuto a comunicare alla Stazione appaltante, in sede di presentazione dell’offerta, la causa escludente e il soggetto che ne è interessato (n. 1), e a comprovare le misure adottate ai sensi del comma 2, cioè l’estromissione o la sostituzione con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata, o l’impossibilità di adottarle prima della presentazione dell’offerta (n. 2).

*** *** ***

Il R.T.I. ricorrente, poi, sempre con il primo mezzo di gravame, contesta la prefata richiesta della S.A. di: “fornire una analitica e motivata relazione in capo alla solidità societaria patrimoniale, economica e finanziaria per far fronte agli oneri economici connessi all'esecuzione dell’appalto”, ritenendo che, in tal modo, la S.A. avrebbe surrettiziamente introdotto un requisito di capacità economico-finanziaria non previsto quale condizione di partecipazione nel Disciplinare di gara.

Si tratta, tuttavia, di doglianza destituita di fondamento, posto che deve ravvisarsi proprio nella posizione di grave irregolarità fiscale della S.E.A. S.r.l. – a oggi accertata con avviso che è stato reputato fondato nell’ambito di ben due gradi di giudizio – la ragione della prudente e condivisibile richiesta della S.A. rivolta alla medesima Società di dimostrare il possesso di mezzi patrimoniali e finanziari tali da consentirle, comunque, di espletare adeguatamente e puntualmente il servizio oggetto dell’affidamento di che trattasi, anche a tutela dell’interesse pubblico soddisfatto da quest’ultimo.

Inoltre, in merito vi è giurisprudenza sia del Consiglio di Stato sia di merito (cfr., ex plurimis, Consiglio di Stato, Sezione III, sentenza del 24 luglio 2023, n. 7219; T.A.R. Catania, Sezione III, 9 novembre 2023, n. 3322), che afferma la correttezza dell’operato della S.A. che, a fronte di una violazione fiscale grave ancorchè non definitivamente accertata, si attivi, in sede di soccorso istruttorio, a chiedere ulteriori rassicurazioni all’operatore economico interessato.

STABILITA' DEL CONTRATTO PNRR NONOSTANTE L'ANNULLAMENTO GIURISDIZIONALE DELL'AGGIUDICAZIONE

Negli appalti rientranti nell'ambito di applicazione del PNRR, l'annullamento giurisdizionale del provvedimento di aggiudicazione non determina l'inefficacia o la caducazione del contratto di appalto stipulato nelle more del giudizio, in quanto l'art. 48, comma 4, del D.L. n. 77/2021 deroga al regime ordinario stabilendo che la tutela del concorrente pretermesso non può estendersi al subentro nel contratto (risarcimento in forma specifica) ma deve limitarsi al risarcimento per equivalente pecuniario.

CONTRATTO DI AVVALIMENTO: DIFFERENZA TRA VECCHIO E NUOVO CODICE DEGLI APPALTI (104)

Se è pur vero che il nuovo Codice dei Contratti Pubblici, disciplinando l’avvalimento, pone l’attenzione sul contratto avente ad oggetto il prestito dei requisiti, è altresì vero che l’art. 104 del D.lgs. n. 36/2023, a differenza del previgente art. 89 del D.lgs. n. 50/2016, non richiede più, a pena di nullità del contratto di avvalimento, la necessaria specificazione delle risorse e delle dotazioni tecniche messe a disposizione.

Ma, a tutto voler concedere, la più grave delle sanzioni non può certamente reputarsi legittima allorquando l’oggetto del contratto di avvalimento tecnico-operativo, seppur manchevole della specificazione dei mezzi prestati, risulti comunque in astratto determinabile, essendo sufficiente, ai sensi dell’art. 1346 c.c., che l’impegno dell’ausiliario sia munito dei necessari requisiti della determinatezza, o quanto meno della determinabilità; e ciò al precipuo fine di prevenire eventuali contestazioni nella fase di esecuzione tra l’appaltatore e l’ausiliario che possono frustrarne il buon esito.

Sul punto, la giurisprudenza, già nella vigenza del Codice dei Contratti Pubblici di cui al D.lgs. n. 50/2016, ha avuto modo di precisare che validamente l’oggetto del contratto di avvalimento può risultare determinabile “per relationem” sulla base del complesso delle risorse aziendali che valsero all’ausiliaria l’ottenimento del requisito prestato (T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, sez. I, 26 ottobre 2023, n. 782; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 4 marzo 2022, n. 1458).

Come, invero, chiarito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza del 4 novembre 2016, n. 23, tenuto conto della ratio sottesa all’introduzione dell’istituto dell’avvalimento, le disposizioni del Codice dei Contratti Pubblici vanno interpretate nel senso di non configurare la nullità del relativo contratto nell’ipotesi in cui una parte del suo oggetto, pur non essendo puntualmente determinata, sia tuttavia agevolmente determinabile.

E tanto, alla luce della novella normativa di settore, è vieppiù coerente con il principio del risultato sancito dall’art. 1 del Codice dei Contratti Pubblici che, rappresentando l’attuazione dei principi di efficienza, efficacia ed economicità nel settore delle commesse pubbliche, impone una più ampia interpretazione del contratto di avvalimento che non soggiace a rigidi formalismi, rectius ad aprioristici schematismi concettuali volti ad irrigidire la disciplina sostanziale della gara (Consiglio di Stato, Sez. V, 30 marzo 2023, n. 3300; Consiglio di Stato, Sez. V, 22 ottobre 2015, n. 4860).

In altri termini, la verifica di idoneità del contratto allegato ad attestare il possesso dei relativi titoli partecipativi va svolta in concreto, avuto riguardo al tenore testuale dell’atto e alla sua idoneità ad assolvere la precipua funzione assegnata all’istituto (Consiglio di Stato, 3 maggio 2017, n. 2022).

Ora, nel caso di specie, l’oggetto del contratto di avvalimento risulta certamente determinabile “per relationem” sulla base del complesso delle risorse aziendali che valsero alla -OMISSIS- per ottenere l’attestazione di qualificazione integrante il requisito di cui al punto -OMISSIS-, lett. a), della lex specialis.

Nel contratto de quo, invero, l’impresa ausiliaria, fornendo all’ausiliata tutte le risorse materiali o tecniche per eseguire l’appalto, si è impegnata a consentire l’utilizzo delle dotazioni tecniche e delle risorse (quali strutture per la costruzione di tribune prefabbricate, mezzi e personale specializzato), e cioè l’azienda - intesa come complesso produttivo unitariamente considerato e già “testato” per eseguire le precedenti commesse - che le ha permesso di conseguire il richiesto requisito di qualificazione esperienziale.

In altre parole, dalla lettura dell’accordo in commento, risulta, a ben vedere, dimostrato che la messa a disposizione del requisito mancante non si risolve nel prestito di un valore puramente cartolare, recte astratto, ma nel totalizzante impegno dell’ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo all’ausiliata partecipante alla gara, al fine di permettere a quest’ultima di ottenere in via diretta l’attribuzione del requisito tecnico-esperienziale richiesto dal disciplinare.

AUTONOMO INTERESSE A RICORRERE - NECESSARIE CENSURE FONDATE SUI PRIMI CLASSIFICATI

Osserva questo collegio che, quanto alla domanda di aggiudicazione a proprio favore del 1° lotto di gara formulata dalla controinteressata terza classificata omissis S.r.l. nella memoria depositata, il Collegio osserva che la stessa non può essere esaminata in quanto la titolarità di un autonomo interesse a ricorrere deve essere esercitata nell’ambito della proposizione di un ricorso ritualmente notificato, che non risulta avvenuta nel caso di specie.

Alla luce delle sopra illustrate motivazioni il ricorso va, dunque, in parte respinto in quanto infondato con riguardo alle censure formulate nei confronti della controinteressata terza classificata e in parte dichiarato inammissibile, per difetto di interesse, con riferimento ai motivi articolati nei confronti della società aggiudicataria prima graduata e della seconda graduata.

Rispetto ad essi, difatti, manca il superamento della cd. prova di resistenza correlato alla permanenza dell’interesse ad agire della ricorrente. In proposito è appena il caso di ricordare il costante orientamento giurisprudenziale secondo il quale la verifica della sussistenza dell'interesse all'impugnativa deve manifestare la sua concretezza, nel senso che l'annullamento degli atti gravati deve risultare idoneo ad arrecare al ricorrente un’effettiva utilità, con la conseguenza che il gravame dell’aggiudicazione di un appalto pubblico che non sia finalizzato ad ottenere la rinnovazione della gara, ma che risulti fondato sull'esclusione delle imprese poste in posizione poziore nella graduatoria, compresa l'impresa aggiudicataria (che implicherebbe un immediato vantaggio per la ricorrente), per essere ritenuto ammissibile, deve essere connotato dalla c.d. prova di resistenza e, cioè, dalla dimostrazione a priori che, se le operazioni si fossero svolte correttamente, la ricorrente sarebbe risultata con certezza aggiudicataria. Nella sostanza, i medesimi principi possono trovare applicazione anche nell’odierno giudizio nella misura in cui l’interesse all’aggiudicazione del quarto classificato sussiste solo se risultino fondate sia le censure proposte avverso la prima classificata, che quelle spese nei confronti della seconda graduata e della terza graduata.

Sul punto, è intervenuto di recente anche il Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza 2 gennaio 2024, n. 29 chiarendo come “l’interesse all’aggiudicazione del terzo classificato sussiste “solo ove risultino fondate sia le censure proposte avverso la prima classificata, che quelle spese nei confronti della seconda graduata” (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 7 gennaio 2020, n. 83; Cons. Stato, sez. III, 2 marzo 2017, n. 972), con conseguente inammissibilità, per difetto di interesse, dei profili di doglianza espressi nell’ambito del gravame proposto dal quarto graduato nei confronti della prima e della seconda graduata nel caso in cui, come avvenuto nel presente giudizio, non risultino fondate le deduzioni prospettate nei confronti del terzo graduato.

OFFERTA ECONOMICA: HA DUE FINALITA' CHE CONVERGONO TRA DI LORO - ATTENDIBILITA' DELLA STESSA ANCHE AI FINI DELL'ESECUZIONE DEL CONTRATTO E TUTELA DEI LAVORATORI TRAMITE CONTROLLO CCNL APPLICABILE

Come osservato dal Consiglio di Stato (Sez. III, n. 6652 del 7.7.2023), occorre anzitutto muovere dalle funzioni che la disciplina del codice dei contratti pubblici assegna al procedimento di verifica della affidabilità economica dell’offerta, come delineato dall’art. 97 e (per quel che rileva nel caso di specie) dall’art. 95, comma 10, secondo periodo -che impone alle stazioni appaltanti di verificare sempre i costi della manodopera prima di procedere all’aggiudicazione, secondo il criterio di cui all’art. 97, comma 5, lettera d- che qualifica come anormalmente basse, e quindi da escludere, le offerte il cui costo del personale «è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 23, comma 16».

Il controllo della sostenibilità economica dell’offerta aggiudicataria ha sicuramente lo scopo di stabilire se l’offerta è attendibile sotto il profilo economico e affidabile in vista della futura esecuzione delle prestazioni contrattuali, per cui la verifica non ha un obiettivo limitato alla valutazione della attendibilità dell’offerta agli esclusivi fini dell’aggiudicazione, e quindi con un orizzonte temporale segnato dallo svolgimento della procedura di gara; ma è rivolta anche (se non soprattutto) all’esecuzione del contratto, vale a dire a garantire che la proposta individuata come possibile aggiudicataria della gara sia idonea a realizzare il programma negoziale. La valutazione dell’amministrazione appaltante non può prescindere, quindi, dal prendere in considerazione anche quei costi che con ragionevole certezza si presenteranno nel corso dell’esecuzione, nell’entità e nella consistenza prevedibile al tempo in cui la verifica di congruità sia effettuata.

Accanto a questa finalità generale, nella specifica ipotesi di verifica imposta dall’art. 95, comma 10, secondo periodo, se ne aggiunge un’altra, ossia l’esigenza di assicurare la piena applicazione non solo dei «trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge» (applicazione garantita dall’art. 97, comma 6, che li sottrae anche alle giustificazioni o spiegazioni dell’offerente) ma anche la effettiva applicazione dei trattamenti normativi ed economici previsti dai contratti collettivi nazionali di lavoro stipulati tra le organizzazioni sindacali e le organizzazioni dei datori di lavoro maggiormente rappresentative (art. 23, comma 16), salva la possibilità di presentare giustificazioni idonee a dare conto dello scostamento rispetto alle tabelle ministeriali sul costo del lavoro (come da giurisprudenza consolidata: per tutte, v. Consiglio di Stato, Sez. III, 9.6.2020, n. 369).

Nel caso in esame le due finalità convergono e si specificano nel senso che la stipula del nuovo CCNL di settore, sopravvenuta nel corso della procedura di verifica della congruità dell’offerta, per un verso comporta la sua applicazione al personale impiegato nell’esecuzione dell’appalto; per altro verso, impone alla stazione appaltante di tenere conto dei nuovi livelli retributivi previsti, in quanto sicuramente applicabili alla futura esecuzione del contratto da affidare, e conseguentemente di verificare se l’offerta economica dell’impresa individuata come possibile aggiudicataria sia in grado di sostenere anche i nuovi costi.

ESCLUSO L'OBBLIGO DI VERIFICA AUTOMATICA DELL'ANOMALIA SE LE OFFERTE SONO MENO DI TRE (110.1)

Nelle gare aggiudicate con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, l'obbligo per la stazione appaltante di valutare la congruità delle offerte che presentano punteggi relativi al prezzo e agli altri elementi di valutazione pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando, scatta solo a condizione che il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a tre; in caso di partecipazione di soli due operatori, l'amministrazione non è tenuta alla verifica automatica, potendo limitarsi a una valutazione di congruità sintetica in sede di aggiudicazione.

NECESSARIO IL POSSESSO CONTINUATIVO DEI REQUISITI GENERALI DURANTE L'INTERA ESECUZIONE (94.2)

La determinazione amministrativa di risoluzione del contratto d'appalto per sopravvenuta informativa antimafia costituisce atto vincolato, la cui legittimità dipende esclusivamente dalla situazione di fatto esistente al momento della sua adozione, restando irrilevanti gli esiti cautelari dei contenziosi riguardanti il provvedimento prefettizio. Il principio della necessaria continuità nel possesso dei requisiti di ordine generale per tutta la durata del rapporto impedisce la riattivazione del contratto qualora si sia verificata un'interruzione nell'iscrizione alla white list, non potendo l'operatore economico vantare posizioni soggettive tutelabili in assenza del requisito di affidabilità morale prescritto dalla legge.

SOSTITUZIONE DEL PROGETTISTA E DIVIETO DI MODIFICA SOSTANZIALE DELL'OFFERTA (97.2)

In tema di appalto integrato, la sostituzione del progettista indicato per decesso o perdita dei requisiti non deve tradursi in una modifica sostanziale dell'offerta tecnica originaria. Qualora i criteri di valutazione premino specificamente l'esperienza dei componenti del gruppo di progettazione, la stazione appaltante è tenuta a un rigoroso onere istruttorio e motivazionale volto ad accertare che il nuovo professionista possieda titoli equivalenti a quelli che hanno determinato il punteggio, al fine di salvaguardare il principio di immodificabilità dell'offerta e la par condicio tra i concorrenti.

AUTONOMIA DELLA QUALIFICAZIONE DEL CONSORZIO STABILE RISPETTO ALLE CONSORZIATE ESECUTRICI (67.1)

Nelle procedure di affidamento di lavori pubblici, il consorzio stabile è titolare in proprio della qualificazione SOA necessaria, fungendo da centro autonomo di imputazione di interessi. Ne consegue che le imprese consorziate incaricate dell'esecuzione materiale dei lavori non sono tenute a possedere la qualificazione tecnica nelle categorie richieste, dovendo dimostrare esclusivamente il possesso dei requisiti di ordine generale, salvo il caso di categorie di opere specializzate o soggette a regimi di tutela particolari non estensibili per analogia.

OBBLIGO DI ISTRUTTORIA SULLA MODIFICA DELL'OFFERTA DOPO L'ESTROMISSIONE DELLA CONSORZIATA ESECUTRICE (97.2)

In tema di appalti pubblici, la sostituzione o l'estromissione di una consorziata esecutrice colpita da interdittiva antimafia sopravvenuta è consentita ai sensi dell'art. 97 del D.Lgs. 36/2023, a condizione che non si traduca in una modifica sostanziale dell'offerta presentata. La stazione appaltante non può limitarsi a una mera presa d'atto della modifica soggettiva, ma deve verificare rigorosamente la permanenza dei requisiti e la conformità della nuova configurazione operativa alle caratteristiche qualitative dell'offerta tecnica che ha determinato l'aggiudicazione.

SOSTITUZIONE O ESTROMISSIONE DI COMPONENTE DI UN RTI: VA PROVATA L'IMMODIFICABILITA' DELL'OFFERTA

Tutto ciò premesso il primo motivo di appello, ad un più attento esame che è proprio di questa fase di merito, è ad avviso del collegio fondato e deve essere accolto dal momento che:

Poiché uno degli ingegneri progettisti (OMISSIS, il quale era mandante dell’RTP di professionisti che partecipava, a sua volta, nel raggruppamento con OMISSIS capofila costruttore) non aveva i requisiti per partecipare alla gara, l’RTP ha allora provveduto a modificare il suo profilo da “progettista mandante” a “giovane professionista”;

Ora, l’art. 97 del nuovo codice appalti consente la modificazione in riduzione del raggruppamento ma soltanto previa sostituzione oppure estromissione. Un terzo tipo di conversione soggettiva o meglio di trasformazione non è altrimenti contemplata (le ipotesi di modificazione organizzativa soggettiva debbono infatti essere suscettive di stretta interpretazione). Dunque il OMISSIS è come se fosse stato estromesso ossia tamquam non esset;

A ciò si aggiunga che lo stesso art. 97, comma 2, ammette modifiche organizzative del raggruppamento a condizione che l’offerta già presentata non comporti modifiche di carattere sostanziale;

La richiamata disposizione codicistica prevede in particolare che: “se un partecipante al raggruppamento si trova in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95 o non è in possesso di uno dei requisiti di cui all'articolo 100, il raggruppamento può comprovare di averlo estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l'immodificabilità sostanziale dell'offerta presentata. Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, il raggruppamento non è escluso dalla procedura d'appalto”;

A tal fine è dunque necessario che: a) l’operatore economico comprovi l’assenza di modifiche sostanziali dell’offerta; b) la stazione appaltante fornisca adeguata motivazione circa la ridetta assenza di modifiche sostanziali dell’offerta;

Una simile impostazione codicistica è del resto coerente con la giurisprudenza la quale ritiene che, anche “In ordine alla sostituibilità del progettista indicato in sede di offerta occorre … verificare se la sostituzione del professionista indicato, ammissibile in linea di principio sulla scorta della sua qualificazione come professionista esterno che collabora con l’operatore economico, determini, nel caso concreto, una modificazione sostanziale dell’offerta”. E ciò in quanto “Non può essere trascurato il coinvolgimento del professionista indicato sia nella redazione dell’offerta sia nell’esecuzione del contratto” (Cons. Stato, sez. V, 9 settembre 2024, n. 7496). Ora, se il vaglio di immodificabilità dell’offerta deve essere effettuato per il progettista solo “indicato”, onde consentire una sua sostituzione, a fortiori una simile valutazione deve essere effettuata allorché il progettista sia persino “associato” o “raggruppato”, proprio come nel caso di specie;

Ancora sugli effetti della sostituzione del progettista (indicato o associato) la stessa giurisprudenza sopra richiamata (Cons. Stato, sez. V, 9 settembre 2024, n. 7496, cit.) ha inoltre avuto modo di osservare che:

“Invero, se il ricorso al progettista esterno si giustifica, in linea di principio, a fini qualificatori, è però innegabile che lo stesso è coinvolto sia nella redazione dell'offerta che nell'esecuzione del contratto (cfr. Cons. Stato, V, n. 5563/21 cit.).

Sebbene tale coinvolgimento non sia, in assoluto, impeditivo della sostituzione, esso impone di verificare, caso per caso, se, ammettendo la sostituzione del componente del raggruppamento di professionisti incaricato della progettazione, non si finisca per consentire una modificazione sostanziale dell'offerta.

Questa modificazione è reputata inammissibile non soltanto in ambito interno, ma anche dalla Corte di Giustizia che, in riferimento alle pur consentite modifiche soggettive dell'art. 63 dir. 2014/24/UE, mette in guardia dal rischio di tale eventualità (cfr. Corte di Giustizia, 3 giugno 2021, causa C-210/20, in cui si evidenzia che "quando si vede obbligata, in forza del suo diritto nazionale, ad imporre a un offerente la sostituzione di un soggetto sulle cui capacità esso intende fare affidamento, l'amministrazione aggiudicatrice deve assicurarsi, conformemente ai principi di trasparenza e di parità di trattamento enunciati all'articolo18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, che la sostituzione del soggetto interessato non conduca a una modifica sostanziale dell'offerta di tale offerente")”.

Ebbene nel caso di specie il verbale del 21 settembre 2023, con cui la stazione appaltante ha acconsentito alla ridetta “conversione” (in sostanza estromissione, per le ragioni sopra viste), non reca alcuna indicazione con riguardo ai suddetti punti di cui alle lettere a) e b) evidenziate al punto 6.5. In altre parole, circa la necessaria assenza di modifiche sostanziali dell’offerta manca del tutto sia la “comprova” dell’impresa partecipante, sia la “motivazione” ad opera della stazione appaltante;

Con ciò si vuole dire che il solo fatto che il progettista “associato” sia stato sostituito oppure estromesso, se da un lato non comporta in automatico la modifica sostanziale dell’offerta (cfr. pag. 4 della memoria OMISSIS in data 8 aprile 2024), dall’altro lato determina comunque l’insorgere di un doppio adempimento a carico dell’operatore economico e della stazione appaltante che debbono rispettivamente “comprovare” e “motivare” l’assenza di modifiche sostanziali dell’offerta. Dimostrazione questa che del resto, sin dalla fase procedimentale di gara, non potrebbe che ricadere sui soggetti che hanno la possibilità effettiva, anche in ossequio al principio di vicinanza della prova, di fornire in modo adeguato simili allegazioni.

VERIFICHE ANTIMAFIA DELLA SA: IL RITARDO O LA MANCANZA NON POSSONO INCIDERE SU VALIDITA' DELL'EVENTUALE AGGIUDICAZIONE

Osserva questo collegio che, con il quarto motivo di ricorso parte ricorrente lamenta l’illegittimità dell’operato della stazione appaltante che avrebbe controllato presso la Banca Dati Nazionale per il rilascio delle informazioni Antimafia solo i nominativi relativi al precedente consiglio di amministrazione della omissis senza riferirli anche ai nuovi componenti del CdA, comunicati dalla stessa omissis alla stazione appaltante con nota del 3 maggio 2024.

Ritiene il Collegio che, invece, tale previsione radichi senz’altro un onere per la stazione appaltante che, tuttavia, non incide sulla legittimità dell’affidamento e dell’aggiudicazione che, al più, potrebbero essere compromessi da un eventuale esito negativo degli stessi controlli, non potendo la legittimità dell’aggiudicazione in favore dell’operatore economico farsi dipendere dal tempestivo adempimento di un onere rispetto al quale l’impresa non ha alcun potere di iniziativa.

PERTINENZA DELL'ISCRIZIONE CAMERALE DELL'ESECUTRICE INDICATA DAL CONSORZIO E LIMITI ALLA SOSTITUZIONE (97.2)

L'iscrizione alla Camera di Commercio per attività di gestione rifiuti non è idonea a soddisfare il requisito di idoneità professionale per l'affidamento di servizi di assistenza domiciliare socio-assistenziale, stante l'assoluta eterogeneità delle prestazioni. Il meccanismo di sostituzione del partecipante carente di requisiti di cui all'art. 97 del D.Lgs. 36/2023 presuppone una resipiscenza spontanea e tempestiva dell'operatore economico, restando precluso ogni rimedio correttivo attivato solo dopo che la carenza sia stata rilevata in sede di verifica o contestata giudizialmente.

RTI E CARENZA DEI REQUISTI DI QUALIFICAZIONE DI UN PARTECIPANTE: DIVERSE SONO LE IPOTESI DI CARENZA ORIGINARIA E SOPRAVVENUTA

Osserva questo collegio: vero è che l’articolo 97 del D.lgs n. 36/2023, norma che la ricorrente assume essere stata violata dalla stazione appaltante, consente di non escludere il raggruppamento nel caso in cui un suo partecipante sia interessato dal “venir meno” di un requisito di qualificazione, qualora l’operatore economico adempia agli oneri comunicativi e rimediali ivi previsti e sussistano le condizioni di tempestiva e diligente estromissione e sostituzione di cui al comma 2.

... Nella fattispecie all’esame del Collegio le società mandanti non possedevano ab origine la qualificazione: in capo alle stesse, che pure sono state ammesse, per espressa prescrizione di lex specialis, alla procedura in pendenza della domanda di qualificazione, a causa del rigetto di quest’ultima, risulta “venuto meno” il requisito di qualificazione richiesto ai fini partecipativi.

Ciò ha correttamente comportato, da parte dell’Amministrazione, l’applicazione della sanzione espulsiva di cui al punto IX lettera i) del disciplinare di gara.

LIMITI ALLA SOSTITUZIONE DEL COMPONENTE DEL RAGGRUPPAMENTO PRIVO DI QUALIFICAZIONE SPECIALE AB ORIGINE (97.2)

In tema di raggruppamenti temporanei di imprese, la facoltà di estromissione o sostituzione del componente privo dei requisiti, finalizzata a evitare l'esclusione dell'intero raggruppamento, opera diversamente a seconda della natura del requisito mancante: mentre per i requisiti generali di cui agli artt. 94 e 95 la misura è ammessa anche per carenze originarie, per i requisiti di ordine speciale di cui all'art. 100 il rimedio è circoscritto ai soli casi di perdita sopravvenuta in corso di gara, non potendo sanare l'assenza del requisito sin dal momento della presentazione dell'offerta.

CESSATA UTILITÀ DELLA PRONUNCIA SE IL CONCORRENTE RIAMMESSO NON IMPUGNA L'AGGIUDICAZIONE

È improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso proposto contro il provvedimento di esclusione da una gara d'appalto qualora il concorrente, pur riammesso in corso di causa, non risulti aggiudicatario e non impugni tempestivamente il provvedimento finale di aggiudicazione della commessa a terzi, venendo meno qualsiasi utilità derivante dalla decisione di merito.

CONSORZIO STABILE: NON AMMESSA IGNORANZA SU PRESENZA CAUSE DI ESCLUSIONE IN CAPO A QUALCHE PARTECIPANTE

L’art. 97 del d. lgs. n. 36 del 2023, in attuazione dell’art. 63 par. 1 comma 2 della direttiva n. 2014/24/UE, istituisce una modalità di superamento della regola generale, dettata dall’art. 96 comma 1 del d. lgs. n. 36 del 2023, in base alla quale “le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura d’appalto, qualora risulti che questi si trovi, a causa di atti compiuti od omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95”.

Al fine di evitare l’effetto escludente, l’art. 97 del d. lgs. n. 36 del 2023 ammette, a certe condizioni, che il consorzio stabile possa sostituire o estromettere i propri componenti, fatta salva l’immodificabilità dell’offerta (è “fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata”, così il comma 2). In particolare il comma 2 (in combinato disposto con il comma 3) dispone che se un consorzio stabile, con riferimento alle consorziate esecutrici e alle consorziate aventi i requisiti di cui i consorzi si avvalgono, “si trova in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95 o non è in possesso di uno dei requisiti di cui all'articolo 100”, esso “può comprovare di averlo estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l'immodificabilità sostanziale dell'offerta presentata”. Le misure prese sono valutate dalla stazione appaltante e “se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, il raggruppamento non è escluso dalla procedura d'appalto” mentre “Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, l'operatore economico è escluso con decisione motivata” (sempre il comma 2).

Le violazioni fiscali di cui al presente profilo di censura rientrano nell’ambito di applicazione del suddetto istituto in quanto, appunto, sono qualificate come violazioni fiscali ai sensi dell’art. 94 comma 6 del d. lgs. n. 36 del 2023 e risultano commesse da una consorziata esecutrice di un consorzio stabile, rendendole rilevanti ai sensi dell’art. 65 comma 3.

Nondimeno l’istituto rimediale di cui all’art. 97 del d. lgs. n. 36 del 2023 presuppone, al fine di superare l’effetto escludente per il consorzio stabile che si siano “verificate le condizioni di cui al comma 2 e ha adempiuto ai seguenti oneri:

a) in sede di presentazione dell'offerta:

1) ha comunicato alla stazione appaltante la causa escludente verificatasi prima della presentazione dell'offerta e il venir meno, prima della presentazione dell'offerta, del requisito di qualificazione, nonché il soggetto che ne è interessato;

2) ha comprovato le misure adottate ai sensi del comma 2 o l'impossibilità di adottarle prima di quella data;

b) ha adottato e comunicato le misure di cui al comma 2 prima dell'aggiudicazione, se la causa escludente si è verificata successivamente alla presentazione dell'offerta o il requisito di qualificazione è venuto meno successivamente alla presentazione dell'offerta” (comma 1).

Non essendo qui contestato che le violazioni siano state commesse prima della presentazione delle offerte, risulta integrata la fattispecie di cui alla lett. a del comma 1 dell’art. 97 del d. lgs. n. 36 del 2023, che è connotata dal fatto che la causa escludente si verifichi “prima della presentazione dell'offerta”. In tal caso l’offerente, per beneficiare dell’istituto rimediale, è onerato di comunicare l’esistenza della causa escludente “in sede di presentazione dell'offerta”.

Non è contestato che il Consorzio non abbia reso tale dichiarazione in sede di presentazione dell’offerta.

Pertanto è addebitabile all’appellante, e non alla stazione appaltante, la mancata attivazione del rimedio disciplinato nell’art. 97 del d. lgs. n. 36 del 2023, che consente ai consorzi stabili (oltre che ad altri offerenti) di sostituire o estromettere la consorziata esecutrice al fine di evitare l’esclusione.

Né, a fronte del suddetto dato normativo, che impone espressamente all’offerente di comunicare alla stazione appaltante la causa escludente verificatasi prima della presentazione dell’offerta, può essere addebito alla stazione appaltante di non avere comunicato all’offerente le suddette irregolarità fiscali. Risulta quindi infondata la doglianza relativa alla violazione del contraddittorio, fondata sull’omessa comunicazione al Consorzio della “sussistenza di violazione tributarie definitivamente accertate a carico della consorziata […] al fine di consentire allo stesso di porre in essere le misure sananti idonee ad assicurare la permanenza in gara”.

Manca quindi il presupposto, cioè la comunicazione della sussistenza della causa escludente in sede di presentazione dell’offerta, per l’attivazione del rimedio volto a superare il ricorrere della causa escludente accertata con il qui gravato provvedimento.

Detta circostanza non può essere superata dall’asserita mancata conoscenza da parte del Consorzio appellante della situazione della propria consorziata esecutrice.

Il consorzio stabile presenta un’offerta unitaria, della quale si assume la responsabilità, senza potersi fare scudo della posizione individuale dei partecipanti allo stesso. Il consorzio stabile ha infatti “una stabile struttura di impresa collettiva, la quale, oltre a presentare una propria soggettività giuridica con autonomia anche patrimoniale, rimane distinta e autonoma rispetto alle aziende dei singoli imprenditori ed è strutturata, quale azienda consortile, per eseguire, anche in proprio (ossia senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate), le prestazioni affidate a mezzo del contratto” (Ad. plen. 2021 n. 5)

La stazione appaltante si interfaccia quindi con una soggettività giuridica unica.

La stessa decisione di costituire il consorzio e di farne parte rientra nella sfera giuridica dei componenti del consorzio, i quali si assumono la responsabilità di avere riposto fiducia negli stessi, creando una soggettività giuridica che su detti rapporti si fonda e che costituisce l’interfaccia rispetto ai terzi.

Le problematiche interne e la trasparenza dei relativi rapporti non si riverberano sulla stazione appaltante, la cui posizione è presidiata dall’unicità dell’offerta e dalla responsabilità solidale, in linea con le sopra richiamate caratteristiche dell’istituto.

Si presume che il consorzio stabile conosca la situazione dei propri componenti e possa così utilizzare lo strumento rimediale di cui all’art. 97 del d. lgs. n. 36 del 2023 nel rispetto delle relative prescrizioni procedurali.

La disciplina nazionale, nello stabilire che l’operatore economico conosce (è tenuto a conoscere) le cause di esclusione che lo riguardano, sicché va escluso se alla data di scadenza del bando vi sono cause di esclusione non debitamente dichiarate, non ammette scusanti per il consorzio stabile che ignorava la causa di esclusione di uno dei componenti.

In ogni caso, anche a ritenere che la posizione della consorziata esecutrice sia simile a quella dell’impresa ausiliaria, nei termini rappresentati dall’Adunanza plenaria, che comunque ha sottolineato anche la differenza (in termini di minore intensità del rapporto), perché una causa escludente verificatasi prima della presentazione dell’offerta può essere sanata attraverso il meccanismo rimediale di cui all’art. 63 par. 1 della direttiva n. 2014/24/UE (e all’art. 97 del d. lgs. n. 36 del 2023) non è sufficiente l’ignoranza del motivo di esclusione ma è altresì necessario che detta ignoranza non sia addebitabile a mancanza di diligenza, e quindi non sia colposa.

La Corte di giustizio ha applicato l’istituto della sostituzione a una causa escludente (per false dichiarazioni) riguardante un’impresa ausiliaria nell’ambito di un rapporto di avvalimento (sez. IX, 3 giugno 2021, C-210/2020), sulla base del principio di proporzionalità, che deve essere considerato nell’applicazione di una causa escludente facoltativa.

Secondo la Corte di giustizia, il primo presupposto dell’applicabilità della fattispecie sanante è il fatto che l’offerente ignorasse l’esistenza del motivo espulsivo (“senza che i suoi partner abbiano avuto conoscenza di tale falsa dichiarazione”) al momento della presentazione della domanda di partecipazione (quando è stata resa la falsa dichiarazione).

In secondo luogo l’Amministrazione, per verificare la possibilità di sostituzione dell’ausiliaria, è tenuta a effettuare una “valutazione concreta e individualizzata dell’atteggiamento del soggetto interessato” (Cgue, Grande sezione, 7 settembre 2021, C-927/2019), prendendo in considerazione i “mezzi di cui l’offerente disponeva per verificare l’esistenza di una violazione in capo al soggetto sulle cui capacità intendeva fare affidamento” (Cgue, sez. IX, 3 giugno 2021, C-210/2020).

La Corte di giustizia ha quindi condizionato la possibilità di sanare la posizione attraverso la sostituzione dell’ausiliaria alla prova che la mancata conoscenza della situazione impeditiva non sia addebitabile a mancanza di diligenza da parte dell’offerente (operatore economico ausiliato): “se il giudice del rinvio confermasse l’affermazione dell’RTI -OMISSIS- secondo cui la condanna penale del dirigente dell’impresa ausiliaria sulle cui capacità esso aveva inteso fare affidamento non figurava nell’estratto del casellario giudiziale consultabile dai soggetti privati, cosicché la normativa italiana non consentiva all’RTI -OMISSIS- di venire a conoscenza di tale condanna, non gli si potrebbe addebitare una mancanza di diligenza”, con la conseguenza che, in tali circostanze, “sarebbe contrario al principio di proporzionalità, enunciato all’articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, impedire la sostituzione del soggetto interessato da una causa di esclusione” (Cgue, sez. IX, 3 giugno 2021, C-210/2020).

La valutazione della mancanza di diligenza presuppone, secondo l’impostazione della Corte di giustizia, non solo che l’offerente non abbia fatto fede solo su quanto dichiarato dal soggetto colpito dal motivo espulsivo (nella specie la dichiarazione resa in gara dall’impresa ausiliaria ai sensi dell’art. 89 del d. lgs. n. 50 del 2016) ma anche che la verifica di quanto dichiarato sia avvenuta sulla base di un dato oggettivo, l’estratto del casellario giudiziale poi risultato interessato dalla condanna penale nel caso esaminato dalla Corte, che l’offerente si presume abbia consultato (prima della presentazione dell’offerta).

Pertanto, anche a volere che la presunzione di conoscenza delle cause di esclusione che riguardano l’ausiliario non sia assoluta ma relativa, e ammetta quindi una prova contraria, la presunzione po' essere superata solo provando la “incolpevole ignoranza”, cioè un dato oggettivo.

La suddetta impostazione non solo è foriera di una maggiore efficienza dell’intero sistema ma compulsa una maggiore diligenza dell’offerente, che è indotto a approfondire la posizione dei soggetti con i quali collabora prima della presentazione dell’offerta, così avvedendosi per tempo di eventuali ragioni escludenti che possono superare.

Anche a ritenere che detta impostazione possa riferirsi ai rapporti fra consorzio stabile e consorziata esecutrice, nonostante non vi sia una piena analogia di situazioni e benché sia stata resa dalla Corte a una causa facoltativa di esclusione, che richiede il vaglio di proporzionalità, mentre è qui controversa una causa escludente obbligatoria, nondimeno non si ravvisano i presupposti per l’utilizzo dello strumento rimediale.

L’appellante, infatti, non ha apportato dati oggettivi a supporto della non conoscenza delle violazioni fiscali, se non la dichiarazione della consorziata esecutrice (paragonabile alla dichiarazione resa in gara dall’impresa ausiliaria ai sensi dell’art. 89 del d. lgs. n. 50 del 2016, su cui si è pronunciata la Corte di giustizia).

La difesa del Consorzio appellante si appunta proprio su detta circostanza, dando per scontato che, in sede di presentazione dell’offerta, potessero bastare, le dichiarazioni, non accompagnate dalla comprova di quanto dichiarato.

Pertanto, anche considerando detta seconda prospettiva (che comunque si fonda su una pronuncia resa su un caso diverso, come detto), il profilo di censura è infondato.

IL DOVERE DI BUONA FEDE PREVALE SULLA FACOLTÀ DI SOSTITUZIONE DELLA CONSORZIATA (97.2)

Nelle procedure di gara, il dovere di correttezza e trasparenza informativa grava sull'operatore economico in modo onnicomprensivo, obbligandolo a dichiarare qualsiasi circostanza idonea a incidere sul giudizio di affidabilità della stazione appaltante. Per i consorzi stabili, tale onere include la verifica diligente dei requisiti delle consorziate indicate in sostituzione; l'omessa dichiarazione di misure interdittive o precedenti esclusioni legittima l'esclusione del consorzio per inaffidabilità professionale, non potendo il principio del favor partecipationis o la facoltà di sostituzione della consorziata sanare una violazione del principio di buona fede.

RTI: IN CASO DI VIZIO PENDENTE SU UNO DEI PARTECIPANTI SI PUO' ESTROMETTERE O SOSTIRUIRE (97.1)

L’art. 63, paragrafo 1, comma 2 della Direttiva CEE 24/2014 dispone che l’Amministrazione aggiudicatrice:

- “impone che l’operatore economico sostituisca un soggetto che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione”;

- “può imporre o essere obbligata dallo Stato membro ad imporre che l’operatore economico sostituisca un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione”.

Con la legge n. 78/2022, di delega per la riforma del codice dei contratti pubblici, il Parlamento ha demandato al Governo il compito di adottare, col nuovo codice, il menzionato art. 63, paragrafo 1, comma 2, della Direttiva 24/2014 e di uniformarsi all’interpretazione che di essa è stata resa dalla Corte di Giustizia, Sezione IX, 3 giugno 2021, in causa C-210/20. La Corte aveva chiarito che: “osta a una normativa nazionale in forza della quale l’Amministrazione aggiudicatrice deve automaticamente escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico qualora un’impresa ausiliaria, sulle cui capacità esso intende fare affidamento, abbia reso una dichiarazione non veritiera quanto all’esistenza di condanne penale passate in giudicato, senza poter imporre o quanto meno permettere, in siffatta ipotesi, a tale offerente di sostituire detto soggetto”.

Su queste premesse, l’art. 97, comma 2, d. lgs 36/2023 statuisce che: “… se un partecipante al raggruppamento si trova in una delle situazioni di cui agli art. 94 e 95 …, il raggruppamento può comprovare di averlo estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata”.

Anche la relazione illustrativa rammenta, per l’appunto, che l’art. 97 del codice intende attuare la previsione contenuta nel menzionato art. 63 della Direttiva UE n. 24/2014, alla luce dell’interpretazione resa dalla Corte di Giustizia.

Per questo aspetto, dunque, l’art. 97 conferma ed amplia la disciplina già individuabile nel precedente codice degli appalti, il d. lgs 50/2016.

Da un lato, infatti, l’art. 97 d. lgs 36/2023 conferma gli orientamenti ai quali era pervenuta la giurisprudenza formatisi nella vigenza del precedente codice, laddove, in materia di “estromissione”, ammette la modifica del raggruppamento cosiddetto “per riduzione”.

Dall’altro, l’art. 97 d. lgs 36/2023 amplia le possibilità di modifica dei concorrenti a struttura plurisoggettiva, laddove, nell’introdurre la nozione di “sostituzione”, ammette la modifica del raggruppamento anche in via “aggiuntiva”.

Il legislatore ha consentito ai raggruppamenti, afflitti da vicende inerenti uno dei suoi componenti per condotte ai primi non imputabili e sulle quali non hanno potere di controllo, di prevedere, oltre alla misura dell’estromissione, anche quella della sostituzione

L’art. 97 supera pertanto le restrizioni presenti all’art. 48, commi 17 e 18, d. lgs. 50/2016, prevedendo due possibili misure volte a superare il vizio pendente a carico di uno dei partecipanti al RTI.

La prima misura è l’estromissione, con conseguente riduzione soggettiva dell’ATI e ridistribuzione interna tra i superstiti dei compiti.

La seconda misura è la sostituzione. Con tutta evidenza questa interviene nel caso in cui, in conseguenza dell’estromissione di uno dei componenti, vengano meno i requisiti di partecipazione. Per ovviare a simile inconveniente, l’operatore economico può provvedere a sostituire il partecipante del raggruppamento allo scopo di mantenere i requisiti, senza alterare la divisione dei compiti e fermo rimanendo il rispetto del principio di non modificabilità dell’offerta.

Si osserva al riguardo che l’espressione utilizzata dall’art. 97 d.l.gs. 36/2023 è identica a quella che si rinviene, con riguardo all’avvalimento, nell’art. 104, laddove si parla di “sostituzione”, ossia il subentro di un nuovo soggetto in conseguenza della fuoriuscita di quello precedente.

Il legislatore ha quindi spostato l’attenzione dal soggetto, il partecipante, all’oggetto della gara: in base al principio della par condicio, l’offerta già presentata non può in alcun modo subire modifiche rispetto al contenuto prospettato all’atto della domanda, mentre è consentito la modifica soggettiva, a condizione del rispetto dei requisiti di qualificazione.

Si registra sul punto un deciso orientamento della più recente giurisprudenza, in particolare:

- TAR Sicilia, Palermo sez. III, 22 gennaio 2024, n. 218 secondo cui, ai sensi del citato art. 97 d.lgs. 36/23, è ammessa la sostituzione di una consorziata designata, priva di un requisito generale di partecipazione, con altra consorziata;

- TAR Campania, Salerno, sez. I, 28 febbraio 2024, n. 541 riguardo alla possibilità di sostituire il progettista già designato.

LEGITTIMA LA SOSTITUZIONE DEL COMPONENTE DEL RAGGRUPPAMENTO COLPITO DA INTERDITTIVA ANTIMAFIA (97.2)

In vigenza del D.Lgs. 36/2023, è legittima la modifica soggettiva di un raggruppamento temporaneo di imprese mediante la sostituzione della mandataria colpita da interdittiva antimafia con un soggetto terzo esterno al raggruppamento originario, in quanto la nozione di 'sostituzione' introdotta dal nuovo codice amplia le possibilità di modifica rispetto alla mera 'riduzione', privilegiando la stabilità dell'offerta oggettiva rispetto alla continuità dei soggetti proponenti.

INAMMISSIBILE LA SOSTITUZIONE TARDIVA DEL PROGETTISTA INDICATO PRIVO DEI REQUISITI (97.1)

In tema di appalto integrato disciplinato dal D.Lgs. 36/2023, la facoltà del concorrente di sostituire il progettista indicato sprovvisto dei requisiti di partecipazione non può essere esercitata dopo l'aggiudicazione della gara. Tale limite temporale è posto a presidio del principio del risultato e della necessità di non ritardare la conclusione della procedura, specialmente quando si tratti di interventi urgenti legati al PNRR.

RAGGRUPPAMENTI TRA IMPRESE: I COMPONENTI DEVONO CONOSCERE EVENTUALI CAUSE DI ESCLUSIONE DEI PARTECIPANTI (97.1)

Osserva questo collegio che i rapporti interni fra i componenti del raggruppamento non si riverberano, di norma, sul rapporto di diritto pubblico (se non nei casi espressamente previsti).

Che, altrimenti, l’istituto del raggruppamento, anziché rappresentare un volano per la concorrenza nel settore delle commesse pubbliche, diviene un elemento ostativo, idoneo a ritardare e paralizzare gli affidamenti, anziché ad assicurarne una migliore efficienza.

Ne deriva che le problematiche interne a detti rapporti e la trasparenza degli stessi non si riverberano sulla stazione appaltante, la cui posizione è presidiata dall’unicità dell’offerta e dalla responsabilità solidale, in linea con la sopra richiamata ratio dell’istituto.

Neppure coglie nel segno, pertanto, l’assunto in base al quale il provvedimento di ritiro dell’aggiudicazione non tiene conto del fatto che “la responsabilità è per sempre ‘personale’ e, dunque, per definizione riferita al singolo”.

Rispetto ai raggruppamenti, infatti, la responsabilità personale deriva dalla presentazione di un’offerta unitaria, accompagnata dalla responsabilità solidale dei componenti del raggruppamento, nei termini già sopra esposti.

Si può quindi affermare che si presume che il raggruppamento conosca la situazione dei propri componenti e possa così utilizzare lo strumento rimediale di cui all’art. 97 del d. lgs. n. 36 del 2023 nel rispetto delle relative prescrizioni procedurali.

La disciplina nazionale, nello stabilire che l’operatore economico conosce (è tenuto a conoscere) le cause di esclusione che lo riguardano, sicché va escluso se alla data di scadenza del bando vi sono cause di esclusione non debitamente dichiarate, senza ammettere scusanti per i componenti del raggruppamento che ignoravano una causa di esclusione di uno dei componenti, appare pertanto del tutto ragionevole e pienamente conforme al diritto europeo. Né essa crea alcuna discriminazione dato che si applica anche agli operatori economici nazionali.

Inoltre, anche a volere, in via di pura astrazione, seguire il ragionamento di parte appellante e ritenere che la presunzione che il raggruppamento conosca le cause di esclusione che riguardano i suoi componenti non sia assoluta ma relativa, e ammetta una prova contraria, ciò non di meno nel caso specifico non si ravvisa alcuna violazione del diritto eurounitario. Infatti, la presunzione, se anche fosse relativa, potrebbe essere superata solo sulla base di dati oggettivi (così la stessa Corte di giustizia sopra richiamata, comunque relativa a un caso diverso), che debbono essere comprovati dallo stesso raggruppamento, mentre, come già detto, l’appellante non ha apportato alcun elemento (oggettivo) a supporto dell’asserita non conoscenza, da parte del raggruppamento, delle violazioni fiscali di Effebi. Invero, non basterebbe certo provare il mero fatto storico della “ignoranza”, perché così ragionando si avrebbe una completa deresponsabilizzazione dei raggruppamenti, con aggravio degli adempimenti di gestione delle gare da parte delle stazioni appaltanti e irragionevole regime di favore per i raggruppamenti rispetto agli operatori economici individuali. Piuttosto, andrebbe comprovata la “incolpevole ignoranza”, e cioè che i componenti del raggruppamento hanno fatto ogni sforzo richiesto dalla diligenza professionale per acclarare preventivamente che nessuno dei propri componenti fosse colpito da cause di esclusione.

La suddetta impostazione non solo è foriera di una maggiore efficienza dell’intero sistema ma compulsa una maggiore diligenza anche rispetto ai singoli componenti del raggruppamento, che sono indotti a richiedere le certificazioni da presentare ai partners, così avvedendosi di eventuali ragioni escludenti che possono superare.

CONSORZIO STABILE - ESECUTRICE INCORSA IN CAUSA DI ESCLUSIONE DOPO LA PRESENTAZIONE DELL'OFFERTA - SI PUO' SOSTITUIRE (97.1)

Orbene, nelle fattispecie, come quella all’esame, in cui un partecipante o una consorziata sia interessato da una causa automatica o non automatica di esclusione verificatasi “successivamente alla presentazione dell’offerta” (art. 97 comma 1 lett. b del d.lgs 36/2023) il raggruppamento (o il consorzio) non è escluso se si sono verificate le condizioni di cui al comma 2, se cioè ha adottato e comunicato – tempestivamente - le misure della estromissione o della sostituzione della consorziata prima dell’aggiudicazione fatta salva l’immodificabilità sostanziale della domanda.

Alla data, quindi, del provvedimento di esclusione (28 novembre 2023) il ricorrente era ancora in termini per poter estromettere o sostituire la consorziata, tenuto conto che l’aggiudicazione va disposta solo dopo la verifica del possesso dei requisiti in capo all’offerente ex art. 17 comma 5 del d.lgs 36/2023.

Quanto, invece, al mancato, o in ogni caso intempestivo, assolvimento dell’onere di preventiva comunicazione della volontà di sostituire la consorziata (eccepito dalla resistente Azienda), il Collegio è dell’avviso che tale comportamento, secondo i principi generali, deve essere comunque imputabile al Consorzio, anche perché costituente soggetto giuridico autonomo rispetto alle consorziate (tra le tante, Cons. di Stato Sez. V, 27 novembre 2023, n.10144).

Nel caso di specie, viceversa, il Consorzio ricorrente ha posto in essere i necessari accertamenti sulla situazione contributiva delle consorziate ed è venuto a conoscenza della perdita del requisito di partecipazione in capo alla consorziata soltanto a seguito del provvedimento di esclusione dalla presente procedura, sicché “un comportamento diverso non era esigibile da parte dell’Amministrazione”… anche perché “un'interpretazione più stringente, sulla base della quale la scadenza del termine in discorso precluderebbe in modo assoluto l'applicazione dell'art. 97 c.c.p., non tenendo in alcun conto i mezzi effettivi a disposizione degli R.T.I. (nonché dei consorzi stabili) per effettuare le verifiche del caso, violerebbe il principio generale di proporzionalità, di cui all'art. 3 c.c.p.” (cfr.TAR Sicilia, Palermo, Sez. III, sentenza 22 gennaio 2024, n. 218).

28. La diversa interpretazione prospettata dalla Stazione appaltante comporterebbe, invero, un caso di concreta incapacità a contrattare con la pubblica amministrazione a carico di imprese incolpevoli, riguardando il fatto impeditivo sopravvenuto una sola di esse, così finendo per costituire una fattispecie di ‘responsabilità oggettiva’ non consentita tenuto conto della soggettività individuale del consorzio stabile, dotato di autonoma personalità giuridica, e che comunque esprime una realtà imprenditoriale distinta rispetto a quella dei singoli consorziati, con dimensione organizzativa propria e con autonoma struttura a rilevanza esterna (sul punto, Consiglio di Stato Sez. V, 7 novembre 2022 n. 9752 e Ad. Plen. 2/2022).

FACOLTA' DI ESTROMISSIONE DELLA CONSORZIATA CON DURC IRREGOLARE SOPRAVVENUTO (97.1)

In tema di appalti pubblici disciplinati dal D.Lgs. 36/2023, laddove un partecipante o una consorziata di un consorzio stabile sia interessato da una causa di esclusione verificatasi successivamente alla presentazione dell’offerta, il consorzio non è escluso se ha adottato e comunicato tempestivamente le misure della estromissione o della sostituzione della consorziata prima dell’aggiudicazione, fatta salva l’immodificabilità sostanziale della domanda; ne consegue l'illegittimità del provvedimento che dispone l'esclusione immediata senza consentire preventivamente l'esercizio di tale facoltà riparatoria.

PAGAMENTO INTERVENUTO SUCCESSIVAMENTE ALLA DATA SCADENZA PRESENTAZIONE OFFERTE: ESCLUSIONE (94.6)

L’ultimo motivo di esclusione consiste nel fatto che «dal controllo veridicità dichiarazioni sostitutive della Consorziata esecutrice OMISSIS (…) risultano le seguenti violazioni: Ruoli / Carichi – DEFINITIVAMENTE ACCERTATI Identificativo atto – Anno imposta 2020 – identificativo atto 09720230220512941 data notifica 11/12/2023 € 758,36 Ruoli / Carichi – DEFINITIVAMENTE ACCERTATI Identificativo atto – Anno imposta 2019 – identificativo atto T2012062030516064700000017/D data notifica 05/10/2022 € 27.435,98 non dichiarate in sede di gara, rilevanti quali causa di esclusione automatica ai sensi dell’art. 94 D.lgs. 36/2023».

– Parte ricorrente contesta tale motivo di esclusione, evidenziando che i carichi tributari sono stati integralmente estinti e che, in ogni caso, sarebbe stata possibile la sostituzione del consorziato ai sensi dell’art. 97 d.lgs. n. 36 del 2023.

– Sotto il primo profilo, rileva il Tribunale che l’art. 94, comma 6 d.lgs. n. 36 del 2023 stabilisce che l’esclusione per violazioni tributarie non opera «quando l'operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o sanzioni, oppure quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l'estinzione, il pagamento o l'impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine di presentazione dell'offerta».

Nel caso di specie, però, l’adempimento è successivo alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, ragion per cui non vale ad escludere la causa di esclusione.

LIMITI ALLA SOSTITUZIONE DELLA CONSORZIATA PER VIOLAZIONI TRIBUTARIE NON SANATE TEMPESTIVAMENTE (97.3)

In tema di consorzi stabili, la causa di esclusione automatica per violazioni tributarie definitivamente accertate non è neutralizzata se il pagamento avviene dopo la scadenza del termine di presentazione dell'offerta; la sostituzione della consorziata esecutrice ai sensi dell'art. 97 del D.Lgs. 36/2023 è subordinata alla previa comunicazione alla stazione appaltante della situazione escludente e dei rimedi congrui adottati già in fase di gara.

CONSORZIO - IREGOLARITA' FISCALE CONSORZIATA - PARTECIPAZIONE ALLA GARA CON NUOVA ORGANIZZAZIONE (80)

Nel caso al suo esame, il Consiglio di Stato ha concluso con il ritenere consentita, in sede di gara, l'estromissione dell'impresa divenuta priva dei requisiti ex art. 80 cit., e conseguentemente possibile la sostituzione della consorziata designata con altra impresa in possesso dei requisiti di partecipazione e di quelli di qualificazione per l'esecuzione dei lavori, indicati dalla lex specialis.

Più di recente, la quinta sezione del Consiglio di Stato, con la sentenza 24 gennaio 2023, n. 779, in un caso molto simile a quello in esame (consorzio stabile cui era stata revocata l’aggiudicazione in considerazione dell’irregolarità fiscale riscontrata in capo ad una consorziata esecutrice) ha individuato un ulteriore argomento a sostegno di tale approdo ermeneutico: “Un ulteriore argomento viene offerto dal percorso argomentativo seguito da questa Sezione, con sentenza n. 9923 del 11.11.2022, che ha ritenuto applicabile anche ai consorzi stabili i principi dell’Adunanza Plenaria, in forza del rinvio contenuto nello stesso art. 48, comma 19 bis, del d.lgs. n. 50 del 2016. L’estensione si aggiunge a quanto già previsto dal comma 7 bis dello stesso articolo 48, che consente nelle stesse ipotesi dei commi 17, 18 e 19, quando riguardino l’impresa consorziata designata per l’esecuzione, la designazione ai fini dell’esecuzione di una impresa consorziata diversa da quella indicata in sede di gara. La generale previsione del comma 19 ter è interpretabile nel senso che le modifiche soggettive che riguardano il consorzio stabile ovvero la consorziata designata per l’esecuzione, purché riconducibili a quelle previsti dai commi 17, 18 e 19 (rispettivamente richiamati per il consorzio stabile dal comma 19 bis e per la consorziata designata dal comma 7 bis), sono consentite sia in fase esecutiva che in fase di gara. Secondo quanto statuito nella decisione richiamata, se la sostituzione è ammessa per la perdita dei requisiti in corso di gara nei rapporti tra imprese solo temporaneamente raggruppate, sarebbe irragionevole un’interpretazione che non consentisse la sostituzione ‘interna’ al consorzio stabile, in ragione della particolare natura del rapporto che lega quest’ultimo alle imprese consorziate e che addirittura permette l’assunzione in capo allo stesso consorzio delle prestazioni della consorziata designata che venga esclusa dalla gara…”.

Anche in questo caso, il Consiglio di Stato è giunto alla conclusione che doveva ritenersi consentita in sede di gara l’estromissione dell’impresa divenuta priva dei requisiti ex art. 80, e, conseguentemente “possibile la sostituzione [interna] della consorziata designata con altra impresa in possesso dei requisiti di partecipazione e di quelli di qualificazione per l’esecuzione dei lavori indicati dalla lex specialis”.

Del resto, in senso conforme al suddetto approdo ermeneutico, sembra andare sia il legislatore, con l’art. 97, commi 2 e 3 del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36), il quale prevede espressamente che “Fermo restando l'articolo 96, se un partecipante al raggruppamento si trova in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95 o non è in possesso di uno dei requisiti di cui all'articolo 100, il raggruppamento può comprovare di averlo estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l'immodificabilità sostanziale dell'offerta presentata. Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, il raggruppamento non è escluso dalla procedura d'appalto. Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, l'operatore economico è escluso con decisione motivata. 3. I commi 1 e 2 si applicano anche ai consorzi ordinari. Si applicano altresì ai consorzi fra imprese artigiane, nonché ai consorzi stabili limitatamente alle consorziate esecutrici e alle consorziate aventi i requisiti di cui i consorzi si avvalgono.”, sia la Corte di Giustizia dell’Unione europea che, con la sentenza della sez. IX, 3 giugno 2021, n. 210/00, con riferimento all’interpretazione dell’art. 63, paragrafo 1, secondo comma, terza frase, della direttiva 2014/24/UE afferma quanto segue “Ai sensi dell'articolo 63, paragrafo 1, secondo comma, terza frase, della direttiva 2014/24, l'amministrazione aggiudicatrice può imporre o essere obbligata dallo Stato membro cui appartiene a imporre che l'operatore economico interessato sostituisca il soggetto sulla cui capacità esso intende fare affidamento, ma nei confronti del quale sussistono motivi di esclusione non obbligatori. Dalla formulazione di quest'ultima frase emerge quindi che, sebbene gli Stati membri possano prevedere che, in un'ipotesi del genere, l'amministrazione aggiudicatrice sia tenuta ad imporre una siffatta sostituzione a tale operatore economico, essi non possono, per contro, privare detta amministrazione aggiudicatrice della facoltà di esigere, di propria iniziativa, una siffatta sostituzione. Gli Stati membri dispongono infatti solo della possibilità di sostituire tale facoltà con un obbligo, per l'amministrazione aggiudicatrice, di procedere a una siffatta sostituzione. 34 Una tale interpretazione dell'articolo 63, paragrafo 1, secondo comma, terza frase, della direttiva 2014/24 contribuisce, inoltre, a garantire il rispetto del principio di proporzionalità da parte delle amministrazioni aggiudicatrici, conformemente all'articolo 18, paragrafo 1, di tale direttiva. Da tale principio, che costituisce un principio generale del diritto dell'Unione, discende infatti che le norme stabilite dagli Stati membri o dalle amministrazioni aggiudicatrici nell'ambito dell'attuazione delle disposizioni di detta direttiva non devono andare oltre quanto è necessario per raggiungere gli obiettivi previsti da quest'ultima (v., in tal senso, sentenze del 16 dicembre 2008, M., C-213/07, EU:C:2008:731, punto 48, nonché del 30 gennaio 2020, Tim, C-395/18, EU:C:2020:58, punto 45)”, precisando altresì che “Il principio di proporzionalità impone, infatti, all'amministrazione aggiudicatrice di effettuare una valutazione specifica e concreta dell'atteggiamento del soggetto interessato, sulla base di tutti gli elementi pertinenti (v., per analogia, sentenze del 13 dicembre 2012, Forposta e ABC Direct Contact, C465/11, EU:C:2012:801, punto 31, e del 3 ottobre 2019, D.A.C. 93, C-267/18, EU:C:2019:826, punto 29). A tale titolo, l'amministrazione aggiudicatrice deve tener conto dei mezzi di cui l'offerente disponeva per verificare l'esistenza di una violazione in capo al soggetto sulle cui capacità intendeva fare affidamento (v., in tal senso, sentenza del 30 gennaio 2020, Tim, C-395/18, EU:C:2020:58, punto 52)”.

Applicando le condivise coordinate ermeneutiche al caso in esame, il Collegio ritiene che l’Amministrazione resistente, alla luce dei principi generali di cui all'art. 1 della l. n. 241 del 1990 e all'art. 4 del d.lgs. n. 50 del 2016, avrebbe dovuto interpellare il consorzio stabile, al fine di rendere possibile la partecipazione dello stesso alla gara, nonostante la perdita dei requisiti di una delle consorziate designate dall'appalto.

Il Collegio osserva che il ricorrente, con nota del 5 maggio 2023, aveva formulato, tramite il proprio difensore, istanza di riesame del provvedimento di revoca, rilevando come le pendenze della C. erano state sanate prima ancora della comunicazione inviata dall’Agenzia delle Entrate e che l’operatore partecipante alla gara risultato aggiudicatario era il Consorzio Stabile, con i propri requisiti, al quale si sarebbe dovuto comunque consentire di indicare un’altra consorziata esecutrice ovvero di confermare la sola T. quale esecutrice dei lavori, considerato il possesso di tutti i requisiti richiesti per l’esecuzione dei lavori oggetti dell’appalto.

Come esposto dalla ricorrente, invece, la Centrale di committenza non ha considerato (anzi ha escluso) di dover consentire al Consorzio stabile di procedere alla riorganizzazione del proprio assetto interno.

Come ha evidenziato il Consiglio di Stato, in ipotesi siffatte, laddove si verifichi la predetta ipotesi di perdita dei requisiti, la stazione appaltante, in ossequio al principio di partecipazione procedimentale, è tenuta ad interpellare il Consorzio e, laddove questo intenda effettuare una riorganizzazione del proprio assetto, onde poter riprendere la partecipazione alla gara, provveda ad assegnare un congruo termine per la predetta riorganizzazione.

Per i rilievi sopra illustrati la seconda censura dedotta dal ricorrente coglie nel segno.

PARTECIPAZIONE IN RTI: L'ESTROMISSIONE DI UN PARTECIPANTE NON COMPORTA L'ESCLUSIONE DELL'INTERO RAGGRUPPAMENTO (97.2)

Afferma il collegio che l’odierna ricorrente ha partecipato alla gara non come singolo operatore economico bensì in qualità di mandataria di un costituendo raggruppamento che ha ritenuto di estrometterla ai sensi dell’art. 97, comma 2, del nuovo codice dei contratti pubblici ai sensi del quale “Fermo restando l'articolo 96, se un partecipante al raggruppamento si trova in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95 o non è in possesso di uno dei requisiti di cui all'articolo 100, il raggruppamento può comprovare di averlo estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l'immodificabilità sostanziale dell'offerta presentata. Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, il raggruppamento non è escluso dalla procedura d'appalto. Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, l'operatore economico è escluso con decisione motivata”; conseguentemente ritenuto che l’odierna ricorrente non è titolare di alcun interesse a ricorrere avverso il provvedimento di esclusione da una gara alla quale non potrebbe comunque partecipare in ragione dell’avvenuta estromissione in via negoziale dal costituendo r.t.i.

RAGGRUPPAMENTO: ESCLUSIONE DALLA GARA IN CASO DI MANCATA TEMPESTIVA COMUNICAZIONE DI CAUSA DI ESCLUSIONE IN CAPO AD UNO DEI COMPONENTI (97)

Deve rilevarsi che l’innovativa disciplina dettata dall’art. 97 del più volte citato d.lgs. 36/2023 a proposito delle cause di esclusione di partecipanti a raggruppamenti, prevede che - ferme restando le ipotesi escludenti di cui all’art. 96, commi 2, 3, 4, 5 e 6, «il raggruppamento non è escluso qualora un suo partecipante sia interessato da una causa automatica o non automatica di esclusione o dal venir meno di un requisito di qualificazione, se si sono verificate le condizioni di cui al comma 2 e ha adempiuto ai seguenti oneri: a) in sede di presentazione dell'offerta:1) ha comunicato alla stazione appaltante la causa escludente verificatasi prima della presentazione dell'offerta e il venir meno, prima della presentazione dell'offerta, del requisito di qualificazione, nonché il soggetto che ne è interessato;2) ha comprovato le misure adottate ai sensi del comma 2 o l'impossibilità di adottarle prima di quella data; b) ha adottato e comunicato le misure di cui al comma 2 prima dell'aggiudicazione, se la causa escludente si è verificata successivamente alla presentazione dell'offerta o il requisito di qualificazione è venuto meno successivamente alla presentazione dell'offerta» (comma 1).

Il comma 2 dispone, poi, che «Fermo restando l'articolo 96, se un partecipante al raggruppamento si trova in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95 o non è in possesso di uno dei requisiti di cui all'articolo 100, il raggruppamento può comprovare di averlo estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell'offerta presentata. Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, il raggruppamento non è escluso dalla procedura d'appalto. Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, l'operatore economico è escluso con decisione motivata. (…)».

Tale disposizione, secondo quanto evidenziato dal Consiglio di Stato nello «Schema definitivo di Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante “Delega al Governo in materia di contratti pubblici”» (alle pag. 144 e seguenti), per quanto concerne il comma 1, come emerge dalla lett. s) della legge-delega (“Revisione e semplificazione del sistema di qualificazione generale degli operatori”), si prefigge l’obiettivo di attuare l’art. 63 paragrafo 1, comma 2, della direttiva 24/2014 nell’interpretazione resa dalla Corte di Giustizia (sez. IX, 3 giugno 2021, in causa C-210/2020), secondo cui la norma de qua «osta a una normativa nazionale in forza della quale l’amministrazione aggiudicatrice deve automaticamente escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico qualora un’impresa ausiliaria, sulle cui capacità esso intende fare affidamento, abbia reso una dichiarazione non veritiera quanto all’esistenza di condanne penali passate in giudicato, senza poter imporre o quantomeno permettere, in siffatta ipotesi, a tale offerente di sostituire detto soggetto».

Sempre secondo la Relazione citata «L’ambito oggettivo di applicazione della disposizione è stato perimetrato, nel rispetto dell’art. 63 della direttiva, con riferimento alle cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95, comprese le cause di esclusione riguardanti le irregolarità fiscali e contributive (a differenza dell’istituto del self cleaning, che le esclude (…)»; «quanto alla procedimentalizzazione della facoltà di sostituzione, si è optato per una disciplina “snella”: a fronte dell’onere dell’operatore economico di comunicare tempestivamente il verificarsi della causa di esclusione e delle misure adottate (o dell’intenzione di adottarle se sono venute meno in corso di gara o prima e l’operatore economico ha comprovato l’impossibilità di porvi rimedio per tempo) ed è stato ribadito nel successivo comma 2 che la intempestività della adozione delle misure comporta l’esclusione».

Ebbene i richiamati rilievi della Relazione, ad avviso del Collegio, non supportano affatto la tesi di parte ricorrente la quale risulta, invero, sostanzialmente diretta ad ottenere l’applicazione del comma 2 del più volte citato art. 97 indipendentemente da quanto prescritto dal comma 1 dello stesso, ipotesi, tuttavia, chiaramente contrastante con il tenore letterale della disposizione, la quale richiede testualmente, con riferimento alle cause di esclusione che – come nel caso di specie – si siano verificate prima della presentazione della domanda di partecipazione, la comunicazione in sede di presentazione dell’offerta.

La norma, invero, consente alla stazione appaltante di non procedere all’esclusione del raggruppamento a condizione che si siano verificate non solo le condizioni di cui al comma 2 (ciò che, in sintesi, parte ricorrente reclama) ma, altresì, che il concorrente abbia adempiuto agli oneri di cui al comma 1 lett. a) quanto alle cause di esclusione preesistenti alla presentazione dell’offerta – ipotesi in cui rientra il caso in esame - ovvero di cui alla lett. b) con riferimento alle cause escludenti verificatesi successivamente alla presentazione dell’offerta, ciò che è reso evidente dall’uso della congiunzione «e» nell’ambito del periodo «si sono verificate le condizioni di cui al comma 2 e ha adempiuto ai seguenti oneri».

Nel caso in esame la mancanza del requisito della regolarità c.d. contributiva, previsto quale causa automatica di esclusione dall’art. 94 comma 6 del d.lgs. 36/2023, come detto preesisteva alla presentazione dell’offerta, pertanto il raggruppamento partecipante, al fine di evitare l’esclusione, avrebbe dovuto porre in essere gli adempimenti comunicativi di cui al comma 1 lett. a), non potendo diversamente beneficiare della speciale disciplina dettata dal comma 2 della disposizione.

LIMITI ALLA SOSTITUZIONE DEL COMPONENTE DEL RAGGRUPPAMENTO PER MANCANZA DI REQUISITI FISCALI (97.1)

In tema di raggruppamenti temporanei di imprese, l'art. 97 del D.Lgs. 36/2023 non consente la sostituzione della mandante priva di regolarità fiscale qualora tale carenza sia preesistente alla presentazione della domanda di partecipazione e non sia stata dichiarata dall'operatore. Il regime di favore che permette la sostituzione del componente 'morbo' richiede infatti il rispetto degli oneri di comunicazione preventiva o tempestiva, non potendo operare come sanatoria per dichiarazioni non veritiere rese nel DGUE accertate solo in fase di controllo dei requisiti.

AMMESSA LA SOSTITUZIONE DEL PROGETTISTA INDICATO ANCHE NELLE GARE FINANZIATE DAL PNRR (97.2)

In tema di appalto integrato disciplinato dal D.Lgs. 36/2023, il progettista indicato, pur non essendo un concorrente in senso stretto, è assimilabile a un componente del raggruppamento o a un ausiliario tecnico; pertanto, qualora risulti privo dei requisiti di qualificazione, la Stazione Appaltante deve consentirne la sostituzione o l'estromissione ai sensi dell'art. 97, comma 2, del Codice, al fine di favorire la massima partecipazione e la conservazione delle offerte, con l'unico limite dell'immodificabilità sostanziale dell'offerta presentata.

SOSTITUZIONE DELLA CONSORZIATA CON IRREGOLARITÀ FISCALE SECONDO IL PRINCIPIO DI PROPORZIONALITÀ (97.1)

Nelle procedure di affidamento regolate dal D.Lgs. 36/2023, la stazione appaltante deve consentire al consorzio stabile la sostituzione della consorziata esecutrice che risulti priva del requisito della regolarità fiscale, anche qualora la criticità emerga dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte, in applicazione dei principi di proporzionalità e massima partecipazione.

RTI E QUOTE DI ESECUZIONE - NON AMMESSA LA MODIFICA CON IL NUOVO CODICE (97)

La parte pone a base dei propri argomenti una particolare interpretazione dell’articolo 97 del decreto 31 marzo 2023, n. 36, per la quale il primo e il secondo comma (solo quest’ultimo applicabile alla fattispecie concreta) riguarderebbero ipotesi diverse: “Il citato comma 1, infatti, disciplina una ipotesi di modificabilità soggettiva del RTI assolutamente diversa da quella introdotta dal comma 2. Nell’ipotesi di cui al comma 1, infatti, alle condizioni ivi previste, alla Stazione Appaltante non residua alcuna discrezionalità circa la possibilità di procedere all’esclusione di un raggruppamento, essendosi disposto che: “il raggruppamento non è escluso qualora un suo partecipante sia interessato da una causa automatica o non automatica di esclusione o dal venir meno di un requisito di qualificazione, se si sono verificate le condizioni di cui al comma 2 e ha adempiuto ai seguenti oneri: …”. Al contrario, l’ipotesi disciplinata dal comma 2, oltre a non richiedere il “venir meno” del requisito ma solo la sua “carenza”, è subordinata ad una valutazione da parte della Stazione Appaltante circa la “tempestività” e la “sufficienza” delle misure adottate, essendosi previsto che: “Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, il raggruppamento non è escluso dalla procedura d'appalto. Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, l'operatore economico è escluso con decisione motivata”. La lettura della disposizione proposta (invero poco comprensibile, visto che non è chiaro in che consisterebbe la “carenza” che la ricorrente intende come distinta dai casi previsti nel comma 1) risponderebbe all’esigenza di conformarsi alla giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea e, in particolare, ai principi espressi nella sentenza della nona sezione 3 giugno 2021, C-210/20, Rad Service Srl unipersonale, ECLI:EU:C:2021:445.

L’operazione ermeneutica però non convince per molteplici ragioni.

Innanzitutto, il rapporto tra i due commi è segnato dal dato testuale: “1. […] il raggruppamento non è escluso qualora un suo partecipante sia interessato da una causa automatica o non automatica di esclusione o dal venir meno di un requisito di qualificazione, se si sono verificate le condizioni di cui al comma 2 e ha adempiuto ai seguenti oneri […].

Di conseguenza, al contrario di quanto sostenuto dalle ricorrenti solo il raggruppamento il cui componente dovrebbe essere escluso ai sensi degli articoli 94 e 95 o ha perso il requisito di cui all'articolo 100 può proseguire nella gara

• a condizione che provi di aver estromesso il soggetto economico interessato e di averlo eventualmente, se necessario, “sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l'immodificabilità sostanziale dell'offerta presentata”;

- a condizione che tali misure siano ritenute “sufficienti e tempestivamente adottate”;

e sempre che abbia adempiuto agli oneri previsti dal comma 1

“a) in sede di presentazione dell'offerta:

1) ha comunicato alla stazione appaltante la causa escludente verificatasi prima della presentazione dell'offerta e il venir meno, prima della presentazione dell'offerta, del requisito di qualificazione, nonché il soggetto che ne è interessato;

2) ha comprovato le misure adottate ai sensi del comma 2 o l'impossibilità di adottarle prima di quella data;

b) ha adottato e comunicato le misure di cui al comma 2 prima dell'aggiudicazione, se la causa escludente si è verificata successivamente alla presentazione dell'offerta o il requisito di qualificazione è venuto meno successivamente alla presentazione dell'offerta”.