GARA SUDDIVISA IN LOTTI E IMPUGNAZIONE DI DISTINTI PROVVEDIMENTI DI ESCLUSIONE FONDATI SU MOTIVAZIONI DIFFERENTI: IL RICORSO CUMULATIVO E' INAMMISSIBILE (59)

È inammissibile il ricorso cumulativo proposto avverso distinti provvedimenti di esclusione relativi a lotti diversi della medesima gara qualora gli atti siano autonomi e le censure si fondino su argomentazioni differenti, mancando i presupposti di identità dell'atto e dei motivi richiesti dal rito speciale.

"Nel processo amministrativo impugnatorio la regola generale è che il ricorso abbia ad oggetto un solo provvedimento e che i motivi di censura si correlino strettamente a quest’ultimo, salvo che tra gli atti impugnati esista una connessione procedimentale o funzionale, tale da giustificare la proposizione di un ricorso cumulativo (Ad. plen. 27 aprile 2015 n. 5).

Per il rito accelerato concernente gare pubbliche, l’art. 120, comma 13, cod. proc. amm. stabilisce poi che “nel caso di presentazione di offerte per più lotti l'impugnazione si propone con ricorso cumulativo solo se sono dedotti identici motivi di ricorso avverso lo stesso atto”.

[...] per l’ammissibilità del ricorso mancano i presupposti dell’identità dell’atto impugnato – trattandosi di provvedimenti separati – e dell’identità delle censure – contenendo ciascuna impugnativa argomentazioni diverse."

LA DILAZIONE DEL TERMINE DI IMPUGNAZIONE DELL’AGGIUDICAZIONE DERIVANTE DALL’ACCESSO AI DOCUMENTI È SUBORDINATA ALLA TEMPESTIVITÀ DELL'ISTANZA (15 GIORNI) (90)

In tema di contenzioso nei pubblici appalti, il termine per impugnare gli atti di gara subisce una dilazione temporale in caso di proposizione di istanza di accesso ai documenti solo a condizione che quest'ultima sia presentata entro il termine di quindici giorni dalla comunicazione dell'aggiudicazione.

Qualora la stazione appaltante, nell'esercizio della propria discrezionalità nella redazione della lex specialis, stabilisca che la verifica della conformità ai Criteri Ambientali Minimi (CAM) avvenga in un momento successivo all'aggiudicazione e ai fini della stipula del contratto, l'aggiudicazione stessa risulta "insensibile" a tale verifica, attenendo quest'ultima alla fase della decadenza dall'aggiudicazione o dell'efficacia della stessa, e non alla sua legittimità originaria.

"In particolare, la declaratoria di irricevibilità del ricorso di primo grado è stata pronunciata in perfetta aderenza alle acquisizioni giurisprudenziali consolidate in ordine alla proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara e al meccanismo della c.d. dilazione temporale [...].

Il termine per impugnare gli atti di gara subisce una dilazione temporale nel caso di proposizione dell'istanza di accesso agli atti, fino al momento in cui questo è consentito, se i motivi di ricorso conseguono alla conoscenza dei documenti che completano l'offerta dell'aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell'ambito del procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta, sempreché, in tal caso, l'istanza di accesso sia tempestivamente proposta nei quindici giorni dalla conoscenza dell'aggiudicazione."

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"[...] resta [...] il fatto che il TAR conclude per l’infondatezza “in ogni caso” del ricorso, sull’assunto che: “In ogni caso, come detto, in base alla lex specialis [...], l’aggiudicazione non presupponeva alcuna verifica sui CAM, propedeutica invece alla stipula del contratto, talchè, relativamente a tale aspetto, l’aggiudicazione non potrebbe mai risentire delle censure paventate dalla ricorrente (non essendo del resto le verifiche sui CAM costruite come con dizione di efficacia dell’aggiudicazione), anche nell’ipotesi in cui si rivelassero fondate” (sentenza I° grado, pagg. 14-15)"

RICORSO NOTIFICATO A UNA PEC APPARTENENTE A UN SOGGETTO GIURIDICO TERZO: CONFIGURA UN'IPOTESI DI INESISTENZA GIURIDICA DELLA NOTIFICA

L'inesistenza della notifica del ricorso, derivante dalla trasmissione dell'atto a un indirizzo PEC di un soggetto estraneo alla controversia, impedisce la sanatoria del vizio sia per mezzo della rinnovazione della notificazione ai sensi dell’art. 44, co. 4, c.p.a., sia mediante la costituzione in giudizio della parte interessata, determinando la decadenza dal diritto d'impugnazione.

"In merito, devono richiamarsi i principi espressi dalla Corte di Cassazione, Sez. II, con l’ordinanza 10 settembre 2024, n. 24329, secondo cui, “[n]ell'ipotesi in cui la notifica dell'atto sia avvenuta mediante consegna a persona o in luogo diversi da quello stabilito dalla legge ma abbia un collegamento con il destinatario, così da rendere possibile che esso, pervenuto a persona non del tutto estranea al processo, giunga a conoscenza del destinatario, essa deve essere considerata nulla, e, dunque, sanata dalla costituzione del convenuto. La categoria dell'inesistenza è del tutto residuale nel nostro ordinamento ed è integrata nelle ipotesi di mancanza materiale dell'atto ovvero quando l'attività notificatoria intrapresa sia priva delle caratteristiche essenziali individuabili, per l'un verso, nell'attività di trasmissione da parte di un soggetto normativamente dotato della possibilità giuridica di compierla e, per altro verso, nell'attività della consegna a soggetto estraneo al processo. Gli altri vizi della notifica ricadono nell'ambito della nullità dell'atto, come tale sanabile, con efficacia ex tunc, o per raggiungimento dello scopo, a seguito della costituzione del destinatario, sia pure compiuta al solo fine di eccepire la nullità, o in conseguenza della rinnovazione della notificazione, effettuata spontaneamente dalla parte stessa oppure su ordine del giudice ai sensi dell'art. 291 c.p.c.”.

Alla luce di tali principi, deve ritenersi che l’assoluta mancanza di collegamento fra il soggetto destinatario della notifica e la parte del presente giudizio, come rilevata, determina la inesistenza della notifica del ricorso originario (cfr. Tar Calabria, II, 5 febbraio 2026, n.235).

L’inesistenza, che sconta un regime giuridico differente rispetto alla semplice nullità, impedisce la sanatoria del vizio sia per mezzo della rinnovazione della notificazione ai sensi dell’art.44, co.4, c.p.a., che mediante la costituzione in giudizio della parte interessata.

Ne deriva che il ricorso non è stato tempestivamente notificato all’amministrazione che ha emesso l’atto impugnato e quindi – richiamato l’art.41, co.2, c.p.a., che impone, a pena di decadenza, che, ove sia proposta domanda di annullamento, il ricorso sia notificato alla pubblica amministrazione che ha emesso l’atto impugnato “entro il termine previsto dalla legge” – che lo stesso debba ritenersi inammissibile."

AVVISO PUBBLICO CON CRITERI DI SELEZIONE E RELATIVI PUNTEGGI: LA STAZIONE APPALTANTE È TENUTA A RISPETTARLI IN VIRTÙ DEL PRINCIPIO DI AUTOVINCOLO (17)

In tema di affidamento della gestione di impianti sportivi, la predeterminazione di criteri di preferenza e l'indicazione di punteggi all'interno dell'avviso pubblico configurano un autovincolo per l'Amministrazione, la quale è tenuta a motivare il provvedimento di affidamento dando evidenza dell'osservanza dei criteri stessi e del punteggio attribuito. È illegittima l'aggiudicazione basata su una motivazione generica che richiami esclusivamente le referenze dell'affidatario senza esplicitare l'iter valutativo comparativo seguito.

"[...] l’Amministrazione deve ritenersi vincolata all’applicazione dei criteri di individuazione dell’affidatario che essa stessa ha predeterminato in seno all’avviso esplorativo, con l’attribuzione dei punteggi ivi indicati.

La determina di affidamento impugnata, invece, non dà contezza dei criteri seguiti in concreto per la scelta dell’affidatario e, in particolare, non dà evidenza dell’osservanza dei criteri di preferenza e della conseguente attribuzione dei punteggi previsti nell’avviso esplorativo.

Ne deriva l’illegittimità della gravata determinazione [...]"

APPALTI SOPRA SOGLIA: E’ PRECLUSA LA POSSIBILITA’ DI PROCEDERE ALL’ESCLUSIONE AUTOMATICA DELLE OFFERTE, ANCHE IN CASO DI FORNITURE STANDARDIZZATE (110)

Negli appalti di rilevanza comunitaria, l'esclusione di un'offerta per anomalia non può mai derivare automaticamente da un mero calcolo aritmetico, essendo necessaria la previa richiesta di giustificativi e la valutazione delle difese dell'operatore economico. Il principio del risultato non ha valore normativo prevalente tale da consentire interpretazioni contra legem che eliminino la fase partecipativa prevista a tutela della concorrenza e della serietà dell'offerta.

"[...] il fatto che il sistema messo a disposizione da Consip ed utilizzato dal Ministero dell’Interno abbia “elaborato” un elenco con le offerte anomale non indicava che il committente si fosse senz’altro determinato per la loro esclusione e ben poteva essere interpretato come il risultato di quel primo segmento di attività – il “calcolo” della soglia di anomalia – di cui si è detto sub 10, privo di valore provvedimentale.

Va ricordato, infatti, che, ai sensi dell’art. 30, co. 3, del codice, «Le decisioni assunte mediante automazione rispettano i principi di: […] b) non esclusività della decisione algoritmica, per cui comunque esiste nel processo decisionale un contributo umano capace di controllare, validare ovvero smentire la decisione automatizzata», per cui, affinché possa essere riconosciuto spessore provvedimentale ad una manifestazione di attività automatizzata è necessario che esista evidenza dell’intervento di una persona

fisica che è con l’ente in rapporto di immedesimazione organica che ne ratifichi l’operato, appropriandosene ed esprimendo, in tal modo, una chiara volontà procedimentale.

Circostanza che non può essere desunta dalla mera predisposizione di un elenco delle offerte anomale da parte del sistema.

[...]

Se, per gli appalti di importo superiore alla soglia comunitaria, il legislatore ha voluto che per la verifica dell’anomalia dell’offerta si proceda sempre in contraddittorio con l’operatore economico, nessuna esigenza di semplificazione o di celerità in nome del principio del risultato può consentire indebite contrazioni o amputazioni della fase partecipativa in danno dell’offerente."

APPOSIZIONE DI UNA MERA "IMMAGINE DI FIRMA" SULL'OFFERTA TECNICA: INESISTENZA LEGALE DELLA SOTTOSCRIZIONE E INAMMISSIBILITA' DEL SOCCORSO ISTRUTTORIO (101)

L'inserimento di un'immagine scansionata della firma all'interno della documentazione costituente l'offerta tecnica è inidoneo a conferire validità legale all'atto. In assenza di una valida firma digitale o di un'originale firma olografa, la duplicazione grafica non consente di ricondurre con certezza la paternità del documento al suo presunto autore. Essendo la firma del tecnico abilitato un elemento costitutivo dell'offerta, il suo difetto non può essere sanato, atteso il divieto normativo di soccorso istruttorio per gli elaborati tecnici.

"[...] da un lato, la sottoscrizione mediante “immagine di firma” non trova alcuna disciplina nell’ordinamento, risultando pertanto del tutto priva di valore legale, e, dall’altro, sul piano sostanziale, la stessa non garantisce comunque nessuna affidabilità circa l’effettiva riconducibilità della sottoscrizione al presunto soggetto firmatario, “non integra[ndo], essa stessa, una sottoscrizione, piuttosto sostanziandosi nell’apposizione della ‘immagine’ di una sottoscrizione aliunde formata” (cfr., pur in relazione a differente tipologia di contenzioso, T.A.R. Lazio, Roma, I, n. 2941/2026, che richiama anche Cons. Stato, V, n. 17/2026).

Tale assunto è stato, peraltro, già condiviso in giurisprudenza, evidenziando che, “in assenza di una vera firma olografa ovvero di una valida firma digitale, la duplicazione della copia per immagine della firma già presente in altro documento […] rende del tutto incerta l’imputabilità della stessa” al soggetto (asserito) autore della sottoscrizione (cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, I, n. 1141/2024)."

EQUIVALENZA TRA FORMATI DIVERSI OFFERTI E DECORRENZA DEL TERMINE PER L’IMPUGNAZIONE DALLA MESSA A DISPOSIZIONE DELLA DOCUMENTAZIONE IN PIATTAFORMA (36)

Il termine di trenta giorni per l'impugnazione dell'aggiudicazione decorre dal momento in cui è assicurato l'accesso effettivo agli atti e all'offerta dell'aggiudicatario tramite la piattaforma digitale, non essendo sufficiente la mera pubblicazione della delibera sul sito istituzionale dell'ente. È legittima l'aggiudicazione al minor prezzo in favore di un operatore che offra prodotti tecnicamente fungibili in formati diversi da quelli specificati in capitolato, qualora la divergenza si risolva in una mera variazione quantitativa che garantisca un risparmio economico complessivo per l'amministrazione, fermo restando il rispetto delle esigenze sanitarie.

"La mancata contestuale messa a disposizione della documentazione impone l'inizio del decorso del termine dal momento effettivo in cui tale accesso è assicurato (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, Sentenza 09/01/2026, n. 376)"; "Trattandosi di prodotti perfettamente fungibili, non sono condivisibili le censure della ricorrente... l’unica difformità... consiste nelle dimensioni dei flaconi... si risolve in una divergenza quantitativa, valutabile in termini economici".

VALIDITÀ DELLA FIRMA DIGITALE SUL FILE COMPRESSO (CARTELLA .ZIP) CONTENENTE L'OFFERTA ECONOMICA (10)

In tema di gare telematiche, la sottoscrizione digitale del file compresso contenente il modulo di offerta economica assolve alla funzione sostanziale di rendere certa la provenienza dell'offerta e di assicurarne l'integrità, senza che sia necessaria una duplicata sottoscrizione del file interno, a meno che tale adempimento non sia richiesto dal disciplinare con clausola espulsiva chiara e univoca.

"[...] la sottoscrizione del file compresso contenente il solo modulo di offerta economica soddisfa la funzione sostanziale cui la firma è preordinata: rendere certa la provenienza dell’offerta, vincolare il concorrente al relativo contenuto, assicurarne l’integrità e l’immodificabilità. L’operazione di compressione, nel caso in esame, non ha dato luogo alla creazione di una entità documentale nuova e distinta, ma ha costituito il passaggio tecnico richiesto dalla piattaforma per la formazione della busta telematica finale. Pretendere, per ciò solo, un’ulteriore e duplicata sottoscrizione del file interno significherebbe attribuire alla clausola di gara un significato espulsivo non chiaramente espresso." (con richiamo a Cons. Stato, Sez. V, n. 4881/2016 e Sez. V, n. 2063/2015).

DIGITALIZZAZIONE DELLE PROCEDURE DI GARA E DISPONIBILITA' DEGLI ATTI SULLA PIATTAFORMA DETERMINANO LA DECORRENZA DEL TERMINE DI IMPUGNAZIONE (36)

Il termine di trenta giorni per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorre dalla ricezione della comunicazione digitale o dal momento in cui gli atti sono messi a disposizione sulla piattaforma, in quanto il nuovo sistema di comunicazione telematica garantisce la "piena conoscenza" idonea alla proposizione del ricorso. Il differimento del termine per l'accesso agli atti è configurabile esclusivamente qualora l’operatore non sia in grado di proporre il ricorso con cognizione di causa per ragioni non imputabili a propria inerzia, quali l'oscuramento ingiustificato di parti dell'offerta o l'incompletezza della pubblicazione sulla piattaforma digitale.

"[...] il ricorso va ritenuto tardivo, in quanto notificato, a oltre cinque mesi dalla comunicazione di aggiudicazione, che, nel sistema di comunicazione telematica degli atti di gara, come configurato dal nuovo codice, di cui al d.lgs. n. 36/2023, garantisce quella "piena conoscenza" idonea, al fine di poter proporre con cognizione di causa un ricorso giurisdizionale.

Difatti, l’art. 120, comma 2, c.p.a. (modificato dal d.lgs. n. 36/2023) dispone che il termine breve di n. 30 giorni, a pena di decadenza, per l’impugnazione dell’aggiudicazione, decorra “dalla ricezione della comunicazione di cui all'articolo 90 del codice dei contratti pubblici, […] oppure dal momento in cui gli atti sono messi a disposizione ai sensi dell’articolo 36, commi 1 e 2, del medesimo codice”.

Ciò in quanto, in base all’art. 36 d.lgs. n. 36/2023, l’offerta dell’operatore economico aggiudicatario unitamente agli atti presupposti e connessi “1. […] sono resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale […] utilizzata dalla stazione appaltante o dall'ente concedente, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 90. / 2. Agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono resi […] disponibili, attraverso la stessa piattaforma, gli atti di cui al comma 1, nonché le offerte dagli stessi presentate.

Pertanto, ritiene il Collegio che può aversi differimento del termine esclusivamente nelle ipotesi in cui l’operatore economico concorrente non sia in grado di proporre un ricorso con cognizione di causa e, quindi, nelle seguenti fattispecie:

i) nel caso tipizzato dall’art. 36, comma 3 e 4, d.lgs. n. 36/2023, ossia quando siano state oscurate alcune parti delle offerte e le relative statuizioni siano state impugnate, ex art. 116 c.p.a., con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione.

ii) per eadem ratio, nel caso anomalo, in cui la stazione appaltante pubblichi gli atti dovuti in maniera incompleta nella piattaforma di approvvigionamento digitale, in tal modo non rendendo disponibili tutti gli elementi dell’offerta e gli atti presupposti e connessi, così come previsto dall’art. 36 d.lgs. n. 36/2023 e il ricorrente abbia proposto il relativo ricorso per l’accesso agli atti.

iii) nel caso residuale, in cui la pronuncia, di cui alla sentenza del Cons. St., Ad. plen., 2 luglio 2020, n. 12 (antecedente al d.lgs. n. 36/2023), può aver ancora valenza, ovverosia quando la “dilazione temporale” sia motivata dalla conoscenza di provvedimenti, di atti, o di altri elementi cruciali inerenti la procedura di gara, che la amministrazione aggiudicatrice renda conoscibili soltanto in un secondo tempo, quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario, ovvero alle giustificazioni rese nel sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta.

In tal modo, la ratio del sistema ideato dal combinato disposto di cui agli artt. 36 e 90 d.lgs. n. 36/2023 è quello di informare le procedure di gara alla massima trasparenza esigibile, talché le procedure di ricorso giurisdizionale possano essere instaurate tempestivamente ed essere esaurite in tempi rapidi, con lo speciale rito processuale apprestato. Dunque, è nello specifico interesse dell’amministrazione rendere conoscibile il proprio operato, senza ritardi, omissioni, o varie incompletezze."

SERVIZIO DI MANUTENZIONE DI SISTEMI RADIO COMPLESSI: IL LOCK-IN TECNOLOGICO E' ESCLUSO SE LA LEX SPECIALIS CONSENTE SOLUZIONI EQUIVALENTI

Non costituiscono clausole immediatamente escludenti le previsioni della lex specialis che, pur in presenza di una complessa configurazione tecnica preesistente, consentano la proposta di prestazioni equivalenti e forniscano dati tecnici sufficienti a un operatore qualificato per dimensionare gli oneri connessi all'appalto secondo l'ordinaria diligenza professionale. La mancata indicazione analitica dei costi di subentro in contratti di ospitalità non inficia la partecipazione se il bando prevede un meccanismo di rimborso a pié di lista o parametri economici desumibili dal mercato.

"Per potersi definire “immediatamente escludente” la previsione della lex specialis deve porre con immediata e oggettiva evidenza, nei confronti di tutti indistintamente gli operatori economici, l’astratta impossibilità per un qualsiasi operatore “medio” di formulare un’offerta economicamente sostenibile" (rif. Cons. Stato, Sez. V, 18 marzo 2019, n. 1736); "si tratta di una asimmetria informativa fisiologica e non suscettibile di neutralizzazione da parte dell’Amministrazione. A tale fisiologica asimmetria informativa corrisponde una maggiore alea che grava sugli altri operatori economici rispetto al gestore uscente, che, tuttavia, è anch’essa normale".

DECORRENZA DEL TERMINE PER IMPUGNARE E IRRAGIONEVOLEZZA DEI PUNTEGGI NUMERICI ASSEGNATI ALLE OFFERTE TECNICHE (90.1.C)

In considerazione delle modifiche introdotte sul punto dal nuovo Codice dei Contratti, tuttavia, può ritenersi che l’effettiva data di pubblicazione sul portale della determina di aggiudicazione perda rilevanza, posto che, alla luce del combinato disposto di cui agli artt. 120, 36 e 90 del D. lgs. n. 36/2023, assume centrale rilevanza, al fine di individuare il dies a quo del termine di 30 giorni per l’impugnazione degli atti di gara, la comunicazione di cui all’articolo da ultimo citato.

Dall’onere di contestualità dell’inoltro della comunicazione di cui all’art. 90 del D. lgs. n. 36/2023 e della pubblicazione in piattaforma di cui all’art. 36 D. lgs. n. 36/2023, può ricavarsi la conclusione secondo cui la mera pubblicazione degli atti, in assenza della contestuale comunicazione ai concorrenti dei dati di cui all’art. 90, lett. c) del D. lgs. n. 36/2023, non è idonea a far decorrere il termine di impugnazione.

Ciò in quanto non può pretendersi un onere di costante monitoraggio del portale gare da parte dei concorrenti a fronte del mancato rispetto, da parte dell’Amministrazione, dell’onere di tempestiva e formale comunicazione dell’aggiudicazione di cui all’art. 90 del D. Lgs. 36/2023.

Dall’altro canto, la sola comunicazione di cui al citato articolo [...] in assenza della pubblicazione di tutti gli atti menzionati nell’art. 36 è del pari insufficiente a far utilmente decorrere il termine di impugnazione in relazione agli atti non pubblicati, a meno di voler ipotizzare l’onere per le concorrenti di depositare ricorsi “al buio”, evenienza che il legislatore ha da ultimo inteso evitare attraverso le modifiche al Codice.

Tali conclusioni, del resto, appaiono coerenti con i principi di effettività della tutela e certezza del diritto, nonché con quelli ricavabili dal diritto comunitario in materia, il quale impone l’individuazione di un dies a quo del termine di impugnazione certo e oggettivamente riscontrabile (cfr., sul punto, Consiglio di Stato, Ad. Pl. n.12/2020).

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Premessa l’ampia discrezionalità del giudizio di valutazione delle offerte il Collegio rileva, tuttavia, che nel caso di specie, il punteggio numerico attribuito dalla Commissione di gara in relazione ai vari criteri di valutazione di cui al Disciplinare presenti degli aspetti di manifesta irragionevolezza, alla luce dell’obiettivo confronto tra le offerte presentate delle due concorrenti oggi in lite.

Se è pur vero che, per giurisprudenza consolidata, “nelle gare pubbliche il punteggio numerico, assegnato ai vari elementi di valutazione dell'offerta, integra di per sé una sufficiente motivazione ove siano prefissati, con chiarezza ed adeguato grado di dettaglio, i criteri in base ai quali la Commissione deve esprimere il proprio apprezzamento”, non va però dimenticato che l’individuazione dei detti criteri ha come precipua finalità quella di garantire la trasparenza e la verificabilità dei giudizi, “di modo che sia consentito ripercorrere il percorso valutativo compiuto e quindi controllare la logicità e la congruità del giudizio tecnico” (cfr. Consiglio di Stato sez. IV, 28/11/2025, n. 9388).

Quando il punteggio numerico, letto sotto la lente degli specifici criteri auto-imposti dall’Amministrazione, non sia in grado di far percepire le ragioni sottese alla valutazione di gradimento effettuata dalla Commissione giudicatrice, esso sfocia nella illogicità e nell’irragionevolezza, vizi che ne consentono il sindacato giurisdizionale.

PUBBLICAZIONE DELL'OFFERTA TECNICA PARZIALMENTE OSCURATA: E' UNA DECISIONE "IMPLICITA" DELLA PA, IDONEA A FAR DECORRERE I TERMINI DEL RITO SUPERACCELERATO (36)

Ai fini del rito speciale in materia di accesso ex art. 36, D.Lgs. n. 36/2023, la messa a disposizione del concorrente dell'offerta tecnica altrui parzialmente oscurata costituisce un provvedimento implicito di diniego parziale che onera l'interessato alla tempestiva impugnazione entro dieci giorni, non assumendo rilievo a tal fine la mancanza di una decisione esplicita e motivata della stazione appaltante.

Devono infatti rammentarsi gli stringenti limiti di configurabilità del provvedimento implicito, ammesso in casi eccezionali, in deroga ai principi di tassatività e nominatività del provvedimento, allorquando la P.A. “pur non adottando formalmente la propria decisione, ne determina univocamente i contenuti sostanziali attraverso un particolare comportamento ovvero gestendo fasi istruttorie a cui sensatamente non può essere data altra lettura, intenzione o volontà che non sia quella di corrispondente provvedimento formale, tuttavia non adottato” (Consiglio di Stato, sez. IV, 14 gennaio 2025, n. 237).

Stante l’ostensione della richiesta di oscuramento, la pubblicazione dell’offerta in forma segretata non può infatti che essere interpretata come implicito accoglimento della richiesta stessa, ponendo la ricorrente nelle condizioni di conoscere le ragioni sostanziali della determinazione implicita di non rendere disponibili alcune parti dell'offerta tecnica dell'aggiudicataria, atteso che le parti oscurate sono agevolmente ricavabili dal confronto fra i due documenti in esame (in termini, con riferimento ad una fattispecie parzialmente analoga, Consiglio di Stato sez. III, 22 gennaio 2025, n. 474, che conferma TAR Abruzzo, sez. I, n. 470/2024).

ANNULLAMENTO DELL'AGGIUDICAZIONE PER VIZI NELLA VERIFICA DEI REQUISITI E INEFFICACIA DEL CONTRATTO (90.1)

È annullabile il provvedimento di aggiudicazione qualora la verifica dei requisiti di partecipazione prescritti dalla lex specialis risulti viziata o carente; in tal caso, il giudice amministrativo dichiara l'inefficacia del contratto stipulato tra l'amministrazione e l'aggiudicatario ai sensi dell'art. 122 c.p.a., ordinando la riedizione del potere o il subentro nel rapporto, restando invece preclusa la tutela risarcitoria per equivalente ove quella in forma specifica risulti satisfattiva.

VERBALIZZAZIONE NELLE GARE TELEMATICHE E PRINCIPIO DI CONSERVAZIONE DEGLI ATTI (90)

In tema di verbalizzazione delle operazioni di gara, deve "farsi applicazione del generale principio di conservazione degli atti giuridici, secondo cui un'eventuale lacuna e/o inesattezza della verbalizzazione può comportare, al più, una mera irregolarità e non l'illegittimità dell'intera attività amministrativa in questione (T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, Sez. I, 6.8.2015, n. 762; T.A.R. Toscana, Sez. II, 12.7.2016, n. 1159; Consiglio di Stato, Sez. V, 5.5.2016, n. 1817 e 11.9.2019, n. 6135), con automatico effetto viziante sul provvedimento di aggiudicazione adottato sul suo presupposto, dovendosi escludere che l'atto conclusivo possa essere viziato per la sola incompletezza dell'atto descrittivo delle operazioni materiali, tecniche ed intellettive ad esso preordinate (salvo il caso, non rinvenibile nella fattispecie in esame, in cui una puntuale norma indichi il contenuto essenziale del verbale)” (T.A.R. Campania, Napoli, V, 6.2.2023, n. 845).

TERMINE DI IMPUGNAZIONE: LA TARDIVA NOTIFICA AL CONTROINTERESSATO RENDE INAMMISSIBILE IL RICORSO (41.2)

L’eccezione di inammissibilità del ricorso per omessa tempestiva notifica al controinteressato -essendo riconducibile a quelle rilevabili di ufficio- può essere proposta senza limiti di decadenza, salvo la formazione del giudicato implicito, come stabilisce l’art. 104, primo comma, c.p.a., per cui, anche se non è stata sollevata in primo grado, può essere formulata con i motivi di appello.

Ai sensi dell’art. 41, secondo comma, c.p.a., qualora sia proposta azione di annullamento il ricorso deve essere notificato, a pena di decadenza, alla pubblica amministrazione che ha emesso l'atto impugnato e ad almeno uno dei controinteressati che sia individuato nell'atto stesso entro il termine previsto dalla legge (nel caso di specie, entro il termine di 30 giorni ex art. 120, secondo comma, c.p.a.), decorrente dalla notificazione, comunicazione o piena conoscenza, ovvero, per gli atti di cui non sia richiesta la notificazione individuale, dal giorno in cui sia scaduto il termine della pubblicazione se questa sia prevista dalla legge o in base alla legge.

Deve sottolinearsi che la piena conoscenza, che deve essere accertata in modo certo e rigoroso, integra un dies a quo del termine di impugnazione dell’atto amministrativo alternativo alle eventuali prescritte comunicazioni o notificazioni, come desumibile dall’uso della congiunzione disgiuntiva “o”.

L’art. 41 c.p.a. deve essere coordinato con il successivo art. 120, secondo comma, secondo periodo, c.p.a., che stabilisce che il termine per l’impugnazione degli atti delle procedure di affidamento e di concessione disciplinate dal codice dei contratti pubblici decorre, per il ricorso principale e per i motivi aggiunti, dalla ricezione della comunicazione di cui all'art. 90 del d.lgs. n. 36 del 2023, oppure dal momento in cui gli atti sono messi a disposizione ai sensi dell'art. 36, commi 1 e 2, del medesimo d.lgs. n. 36 del 2023. In particolare, l’art. 90, comma 1, d.lgs. n. 36 del 2023 stabilisce che le stazioni appaltanti comunicano entro cinque giorni dall'adozione: c) l'aggiudicazione e il nome dell'offerente cui è stato aggiudicato l'appalto o parti dell'accordo quadro a tutti i candidati e concorrenti che hanno presentato un'offerta ammessa in gara, a coloro la cui candidatura o offerta non siano state definitivamente escluse, nonché a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se tali impugnazioni non siano state già respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva; gli art. 36, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 36 del 2023 stabiliscono che l'offerta dell'operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all'aggiudicazione sono resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale di cui all'art. 25 utilizzata dalla stazione appaltante o dall'ente concedente, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell'aggiudicazione e che agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la stessa piattaforma, gli atti di cui al comma 1, nonché le offerte dagli stessi presentate. In definitiva, ai sensi dell’art. 120 c.p.a., il termine per l’impugnazione è collegato alla comunicazione dell’aggiudicazione o alla piena conoscenza degli atti di gara.

La piena conoscenza degli atti di gara dovrebbe essere acquisita, secondo il modello legale, tramite la comunicazione digitale dell’aggiudicazione ed il contestuale caricamento sulla relativa piattaforma dell'offerta dell'operatore economico risultato aggiudicatario, dei verbali di gara e degli atti, dei dati e delle informazioni presupposti all'aggiudicazione. Tuttavia, ove ciò non avvenga e la piena conoscenza degli atti di gara sia acquisita all’esito dell’accesso, ciò è equivalente ai fini dell’impugnazione, in quanto, da un lato, vi è una piena identità funzionale della situazione conoscitiva e, dall’altro lato, la regola desumibile dal combinato disposto degli artt. 120 c.p.a., 36, commi 1 e 2, e 90 d.lgs. n. 36 del 2023, costituisce un’applicazione dell’art. 41, secondo comma, secondo periodo, c.p.a.

LA COMMISSIONE PUÒ FISSARE SUB-CRITERI DI DETTAGLIO PRIMA DI APRIRE LE OFFERTE TECNICHE (50.1)

È legittima la specificazione dei sub-criteri di valutazione operata dalla Commissione di gara prima dell'apertura delle offerte tecniche, qualora tale operazione configuri un coerente autovincolo interpretativo dei criteri quantitativi fissati dal bando e non introduca nuovi parametri di giudizio tali da alterare la par condicio tra i concorrenti.

NON È DEROGABILE IL NUMERO MINIMO DI ARREDI PREVISTO DAL CAPITOLATO TECNICO

In tema di appalti pubblici, l'offerta tecnica che propone una quantità di beni inferiore alla soglia minima di tolleranza prevista dal capitolato tecnico deve essere esclusa, senza che i principi di equivalenza funzionale o di risultato possano legittimare una prestazione quantitativamente carente rispetto alle esigenze minime inderogabili della stazione appaltante.

CESSAZIONE DELLA MATERIA DEL CONTENDERE PER OSTENSIONE INTEGRALE DEGLI ATTI DOPO IL RICORSO (36.1)

In tema di accesso agli atti di gara, qualora la stazione appaltante proceda all'ostensione integrale della documentazione richiesta solo dopo la notifica del ricorso giurisdizionale, deve essere dichiarata la cessazione della materia del contendere ai sensi dell'art. 34, comma 5, c.p.a., essendo venuto meno l'interesse del ricorrente a una pronuncia di merito, avendo questi ottenuto il soddisfacimento della propria pretesa sostanziale.

ACCESSO RECIPROCO AUTOMATICO E INTEGRALE AI PRIMI CINQUE CLASSIFICATI SENZA SEGRETI TECNICI (36.2)

In tema di appalti pubblici, il regime di accesso di cui all'art. 36 del D.Lgs. 36/2023 configura un'ipotesi di accesso automatico e reciproco per i primi cinque classificati, finalizzato ad anticipare la conoscibilità degli atti e prevenire ricorsi esplorativi. Tale diritto non può essere limitato dalla stazione appaltante per motivi di riservatezza generica o protezione di dati personali qualora il concorrente controinteressato non abbia assolto all'onere di dichiarare e comprovare l'esistenza di segreti tecnici o commerciali, prevalendo in ogni caso l'esigenza di difesa del secondo classificato in presenza di un distacco di punteggio minimo.

IMPROCEDIBILITÀ DEL RICORSO INCIDENTALE PER SOPRAVVENUTA CARENZA DI INTERESSE DEL PRINCIPALE

In tema di appalti pubblici, la natura accessoria del ricorso incidentale comporta che l'inammissibilità o l'improcedibilità del ricorso principale, dovuta ad esempio alla sopravvenuta carenza di interesse per aggiudicazione ottenuta in autotutela, preclude l'esame del ricorso incidentale stesso, non sussistendo più l'esigenza di paralizzare l'azione avversaria.

IMPROCEDIBILITA' DEL RICORSO PER SOPRAVVENUTA CARENZA DI INTERESSE

Nel rito degli appalti, la dichiarazione della parte ricorrente di non avere più interesse alla decisione del ricorso a seguito dell'esito negativo della fase cautelare determina l'improcedibilità dell'azione per sopravvenuta carenza di interesse. In tale ipotesi, le spese di lite possono essere poste a carico del ricorrente in favore della parte controinteressata che abbia svolto attività difensiva utile alla decisione prima del perfezionarsi della rinuncia.

PROVA RIGOROSA DELL'UTILE E DEL DANNO PER IL RISARCIMENTO PER EQUIVALENTE

Nell'azione di responsabilità per danni derivanti dalla mancata aggiudicazione di un appalto pubblico, il principio dispositivo opera con pienezza: spetta all'impresa danneggiata offrire la prova rigorosa dell'utile che in concreto avrebbe conseguito e del danno curriculare subito, senza poter ricorrere a criteri forfettari o presuntivi, né la carenza probatoria può essere colmata mediante consulenza tecnica d'ufficio o liquidazione equitativa, le quali presuppongono la già avvenuta dimostrazione dell'esistenza del danno.

IMPROCEDIBILITÀ DEL RICORSO PER SOPRAVVENUTA CARENZA DI INTERESSE DELL'OPERATORE ECONOMICO

Deve essere dichiarata l'improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse qualora la società ricorrente depositi una memoria dichiarando di aver assunto un'altra commessa che renderebbe impossibile, per ragioni organizzative o di incompatibilità, l'esecuzione dell'appalto oggetto di causa anche nell'ipotesi di esito favorevole del giudizio.

IL TERMINE DECADENZIALE DECORRE DALLA MESSA A DISPOSIZIONE DEGLI ATTI SU PIATTAFORMA DIGITALE (120.2)

Il termine decadenziale per l'impugnazione dell'aggiudicazione definitiva, anche mediante motivi aggiunti, decorre dalla data di comunicazione dell'esito della gara effettuata tramite piattaforma digitale o dalla messa a disposizione degli atti sulla stessa; la tardività di tale impugnazione rende improcedibile il ricorso principale proposto avverso l'esclusione del concorrente, per sopravvenuto difetto di interesse, non potendo l'operatore ottenere alcuna utilità dalla contestazione del provvedimento di esclusione a fronte di un'aggiudicazione divenuta ormai inoppugnabile.

L'OSCURAMENTO DELL'OFFERTA RICHIEDE UNA MOTIVATA COMPROVA DEL SEGRETO COMMERCIALE (35.4)

In materia di appalti pubblici, l'oscuramento di parti dell'offerta tecnica e delle giustificazioni dell'anomalia è legittimo solo se la stazione appaltante accerta, con autonomo apprezzamento motivato, l'effettiva sussistenza di segreti tecnici o commerciali comprovati dall'offerente. In assenza di tali presupposti, e specialmente nei confronti dei primi cinque concorrenti in graduatoria che godono di un diritto di accesso reciproco, prevalgono i principi di trasparenza e pubblicità dell'azione amministrativa, rendendo illegittimo il diniego di ostensione basato su opposizioni generiche.

INSUSSISTENZA DELL'OBBLIGO DI COMUNICAZIONE DELL'ESCLUSIONE AGLI ALTRI CONCORRENTI (90.1)

Ai sensi dell'art. 90, comma 1, del D.Lgs. n. 36/2023, il provvedimento di esclusione di un concorrente (e il relativo atto di riammissione) deve essere comunicato al solo operatore escluso e non agli altri concorrenti, i quali non vantano un interesse giuridicamente protetto alla sua conoscenza in una fase antecedente all'aggiudicazione. È pertanto illegittimo l'annullamento in autotutela dell'aggiudicazione motivato esclusivamente dall'omessa comunicazione di tali atti agli altri partecipanti, specie qualora l'Amministrazione ometta di ponderare l'interesse pubblico concreto con l'affidamento maturato dall'aggiudicatario, aggravato dall'avvenuta stipula e parziale esecuzione del contratto.

ILLEGITTIMA LA VALUTAZIONE CHE PREMIA IL MAGGIOR DETTAGLIO TECNICO OTTENUTO VIOLANDO I LIMITI DIMENSIONALI

Nelle procedure di gara, la violazione dei limiti dimensionali dell'offerta tecnica stabiliti dal disciplinare (numero di pagine, righe e dimensione del font) non comporta l'esclusione del concorrente se non espressamente previsto, ma impone alla Commissione giudicatrice di ignorare le parti eccedenti o assegnare un punteggio inferiore. È illegittima l'attribuzione di un punteggio qualitativo superiore motivato dal maggior dettaglio descrittivo di un'offerta che abbia aggirato tali limiti grafici, poiché ciò si traduce in un ingiusto vantaggio competitivo a danno degli operatori che si sono attenuti alle prescrizioni della stazione appaltante.

NECESSARIO IL CONTRADDITTORIO PER LA RIVALUTAZIONE TECNICA IN SEDE DI AUTOTUTELA

La natura vincolata di un provvedimento di esclusione non esime l'amministrazione dall'esperire un'accurata istruttoria finalizzata ad accertare i fatti rilevanti che, qualora implicante l'esame di specifici e complessi profili tecnici, non può prescindere dal previo contraddittorio con l'operatore economico già aggiudicatario, restando inapplicabile la sanatoria di cui all'art. 21-octies della L. 241/1990.

RINUNCIA AL RICORSO: IN DETERMINATI CASI, LE SPESE DI LITE POSSONO ESSERE COMPENSATE (84.2)

Il TAR ha ritenuto sussistenti giusti motivi per compensare le spese di lite tra le parti, in ragione della particolarità della pretesa ostensiva dedotta, del suo radicamento nell’interesse alla contestazione del risultato della gara, oggetto di separato giudizio, della tempestività del ricorso rispetto alla comunicazione digitale di aggiudicazione ai sensi dell'art. 90 d. lgs. n. 36/2023, nonché delle modalità di trasmissione dei punteggi assegnati alle offerte, i quali, sebbene non inclusi nell’oggetto della presente controversia, sono stati resi noti solo dopo la notificazione del ricorso.

PEF NON ASSEVERATO: VIZIO SOSTANZIALE DELL'OFFERTA ECONOMICA E NON SOGGETTO A SOCCORSO PROCEDIMENTALE (185.5)

Come correttamente eccepito dalle controparti e come del resto emerge da una piana lettura della legge di gara, il P.E.F. doveva essere sottoscritto sia dal concorrente (e questa prescrizione è stata osservata dalla ricorrente) sia da un dottore commercialista o ragioniere abilitato alla professione (e questa prescrizione non è stata invece osservata da G. S.a.s.).

Seppure la ricorrente non contesta la proporzionalità di tali prescrizioni, va osservato che la sottoscrizione del professionista ha lo scopo di asseverare la congruità del P.E.F. e quindi, indirettamente, dell’offerta economica, per cui si tratta di documento che la stazione appaltante poteva legittimamente pretendere dai concorrenti (al riguardo si vedano, ex plurimis, le sentenze del T.A.R. Lecce n. 284/2023 e del Consiglio di Stato n. 7839/2023). Ma se così è, ne consegue che la mancata sottoscrizione del P.E.F. da parte del professionista che lo ha redatto (recte, che avrebbe dovuto redigerlo) non poteva essere assorbita dalla sottoscrizione del legale rappresentante di Giulia S.a.s. .

In ragione di ciò, sono del tutto infondate le doglianze afferenti la mancata attivazione del soccorso istruttorio. Come è noto, il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per colmare carenze dell’offerta economica (salvo che non si tratti di mancanza della sottoscrizione, e sempre che sia possibile ricondurre l’offerta al concorrente). Nella specie non era possibile “regolarizzare” il P.E.F. prodotto da G. S.a.s. in quanto l’elaborato non era stato redatto da un dottore commercialista o ragioniere abilitato, per cui la “regolarizzazione” postuma sarebbe consistita in realtà nella redazione ex novo del P.E.F. .

TERMINE PER IMPUGNARE L'AGGIUDICAZIONE: DECORRE DALLA COMUNICAZIONE (E NON DALL'EFFICACIA) (76.5)

Il TAR ha ritenuto che:

- non fosse condivisibile l’assunto della ricorrente secondo cui il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorrerebbe solo dall’efficacia di questa – a sua volta dipendente dalla verifica dei requisiti dell’aggiudicatario – anziché dalla relativa comunicazione;

- in senso contrario deponga lo stesso dettato dell’art. 120, comma 2, cod. proc. amm., a tenore del quale “il termine decorre, per il ricorso principale e per i motivi aggiunti, dalla ricezione della comunicazione di cui all'articolo 90 del codice dei contratti pubblici (…)”, già articolo 76 nel codice di cui al d.lgs n. 50/2016;

- fosse chiara la previsione del decorso del termine per l’impugnazione già a far data dalla comunicazione dell’aggiudicazione, collocandosi su tutt’altro piano la verifica in ordine al possesso dei requisiti, la quale incide solo sull’efficacia dell’aggiudicazione.

ACCESSO AGLI ATTI E CESSAZIONE DELLA MATERIA DEL CONTENDERE PER OSTENSIONE SOPRAVVENUTA (36.1)

Nel rito sull'accesso agli atti, l'esibizione integrale della documentazione richiesta avvenuta successivamente alla notifica del ricorso comporta la cessazione della materia del contendere; ai fini della regolazione delle spese, occorre valutare la soccombenza virtuale, ravvisabile qualora l'ostensione sia stata indotta proprio dall'avvio dell'azione giudiziaria a fronte di una precedente inerzia o diniego dell'amministrazione.

ESTINZIONE DEL PROCESSO PER SOPRAVVENUTA CARENZA DI INTERESSE ALLA DECISIONE

Nel processo amministrativo in materia di appalti, la dichiarazione depositata dal ricorrente attestante la sopravvenuta carenza di interesse alla decisione comporta la dichiarazione di improcedibilità del ricorso, precludendo al Collegio ogni valutazione sulla fondatezza dei motivi di gravame relativi all'esclusione dalla gara o alla legittimità del criterio di aggiudicazione.

INAMMISSIBILE IL RICORSO SENZA LESIONE ATTUALE DEL CONTRATTO IN ESSERE

È inammissibile per difetto di interesse il ricorso proposto contro il bando di una nuova gara dall'operatore economico uscente che lamenti la risoluzione del rapporto in corso, qualora risulti che il servizio sia stato regolarmente espletato e remunerato sino alla scadenza naturale e che l'operatore abbia persino beneficiato di una proroga tecnica.

L'OBBLIGO DI MOTIVAZIONE ANALITICA SUSSISTE SOLO PER LE ESCLUSIONI E NON PER LE AMMISSIONI (95.1)

In materia di gare d'appalto, l'obbligo della stazione appaltante di motivare puntualmente riguarda esclusivamente i provvedimenti di esclusione e non anche quelli di ammissione, a meno che non vi sia stata una specifica contestazione in sede di gara. La valutazione di non gravità di fatti potenzialmente configurabili come gravi illeciti professionali può essere implicitamente desunta dall'ammissione alla procedura, non configurando un difetto di istruttoria o di motivazione se l'amministrazione non ritiene le circostanze dichiarate incisive della moralità professionale del concorrente.

ILLEGITTIMO L'OSCURAMENTO DELL'OFFERTA SENZA MOTIVAZIONE SUI SEGRETI TECNICI E COMMERCIALI (36.4)

È illegittima la condotta della stazione appaltante che trasmette l'offerta tecnica dell'aggiudicataria in modalità oscurata senza aver preventivamente istruito le richieste di segretezza e senza aver fornito una motivazione analitica circa la sussistenza di reali segreti tecnici o commerciali. Il regime di accesso previsto dall'art. 36 del D.Lgs. 36/2023 impone una trasparenza quasi assoluta tra i primi cinque graduati, superabile solo laddove l'offerente dimostri la sussistenza di informazioni specifiche, suscettibili di sfruttamento economico e dotate di caratteri di segretezza oggettiva.

INTERPRETAZIONE LETTERALE DELLA LEX SPECIALIS E QUALIFICAZIONE DELLA FORNITURA IN NOLEGGIO

L'interpretazione delle clausole del bando di gara deve essere condotta secondo i criteri di ermeneutica contrattuale dettati dal codice civile, privilegiando il senso letterale delle parole e la loro connessione. Qualora la legge di gara definisca chiaramente l'oggetto come fornitura in noleggio, l'operatore economico non può invocare ambiguità per giustificare un'offerta parametrata sulla vendita, restando esclusa la possibilità di una riedizione della gara o di chiarimenti tardivi volti a colmare carenze interpretative del partecipante.

VINCOLO AI REQUISITI MINIMI E INOPERATIVITÀ DEL PRINCIPIO DI EQUIVALENZA

In materia di appalti pubblici di forniture, il principio di equivalenza non opera qualora il prodotto offerto violi le caratteristiche essenziali e i requisiti minimi stabiliti dalla stazione appaltante a pena di esclusione. La mancata comunicazione dell'avvio del procedimento di annullamento d'ufficio dell'aggiudicazione non vizia il provvedimento se l'amministrazione o la controinteressata dimostrano in giudizio che l'apporto partecipativo del ricorrente non avrebbe potuto condurre a un esito diverso, trattandosi di un accertamento di difformità tecnica oggettiva rispetto a parametri vincolanti.

VIOLAZIONE DEL DIVIETO DI COMMISTIONE TRA OFFERTA TECNICA ED ECONOMICA NELLE GARE TELEMATICHE (70.4)

Nelle procedure di gara svolte in modalità telematica, l'inserimento di file contenenti l'offerta economica all'interno della cartella digitale dedicata all'offerta tecnica comporta la legittima esclusione del concorrente, in quanto la mera possibilità di conoscenza dell'entità dell'offerta economica prima di quella tecnica è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità della valutazione, senza che sia necessaria l'effettiva apertura del file da parte della commissione giudicatrice.

RESPONSABILITÀ PRECONTRATTUALE PER REVOCA DELLA GARA DOPO LE ELEZIONI REGIONALI (5.1)

In materia di appalti pubblici, la legittimità del provvedimento di revoca della gara prima dell'aggiudicazione non esclude la responsabilità precontrattuale della Stazione Appaltante se la condotta complessiva della stessa risulta contraria ai doveri di correttezza e buona fede. È risarcibile a titolo di interesse negativo il danno emergente costituito dalle spese inutilmente sostenute dal concorrente durante la fase in cui l'Amministrazione, pur avendo già deciso il ritiro della procedura, ha colposamente mantenuto in vita l'affidamento del privato richiedendo integrazioni documentali.

CARENZA DI INTERESSE DEL CONCORRENTE DEFINITIVAMENTE ESCLUSO DALLA GARA

Il ricorso proposto avverso l'aggiudicazione di una gara d'appalto deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse qualora la parte ricorrente sia stata definitivamente esclusa dalla procedura selettiva con sentenza passata in giudicato, venendo meno la legittimazione ad agire e l'utilità concreta della decisione.

DECORRENZA TERMINE DECADENZIALE PER IMPUGNARE LE DECISIONI SU OSCURAMENTO OFFERTE TECNICHE (36.4)

Ai sensi dell'art. 36 del D.Lgs. n. 36/2023, le decisioni assunte dalla stazione appaltante in ordine all'oscuramento di parti dell'offerta tecnica per la tutela di segreti tecnici e commerciali devono essere impugnate nel termine perentorio di dieci giorni, decorrente dalla comunicazione digitale del provvedimento di aggiudicazione che dia atto di tali determinazioni. Il rito super-accelerato introdotto dalla norma è volto a garantire la massima celerità e a consentire ai concorrenti di conoscere immediatamente le scelte dell'Amministrazione, impedendo la successiva contestazione dei medesimi profili oltre il termine decadenziale previsto.

OBBLIGO ISCRIZIONE WHITE LIST NEI SERVIZI DI RISTORAZIONE E ETEROINTEGRAZIONE

La mancata iscrizione nell'elenco dei fornitori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa (c.d. White List) per le imprese che svolgono attività di ristorazione e gestione mense comporta l'esclusione dalla gara, operando tale requisito come clausola di eterointegrazione automatica del bando, non contrastante con il principio di tassatività delle cause di esclusione.

DECORRENZA TERMINE IMPUGNAZIONE AGGIUDICAZIONE SENZA DILAZIONE PER ACCESSO AGLI ATTI (36.1)

In tema di appalti pubblici disciplinati dal D.Lgs. 36/2023, deve ritenersi esclusa la possibilità di applicare la dilazione del termine per l'impugnativa di quindici giorni originata dalla richiesta di accesso agli atti, essendo il termine di trenta giorni strettamente ancorato all'effettiva conoscenza o alla messa a disposizione digitale degli stessi, in funzione acceleratoria dei procedimenti e a garanzia della trasparenza.

CESSAZIONE MATERIA CONTENDERE PER OSTENSIONE TARDIVA OFFERTA TECNICA INTEGRALE (36.3)

Qualora la Stazione Appaltante provveda all'ostensione integrale dell'offerta tecnica precedentemente oscurata solo dopo la proposizione del ricorso giurisdizionale, si verifica la cessazione della materia del contendere. Le spese processuali sono poste a carico dell'Amministrazione in base alla soccombenza virtuale laddove il diniego iniziale risulti illegittimamente motivato dalla mancata autorizzazione dei controinteressati, non costituendo tale assenza di assenso un limite legale all'accesso agli atti di gara.

IL CONCORRENTE DEFINITIVAMENTE ESCLUSO DALLA GARA DIFETTA DI LEGITTIMAZIONE AD IMPUGNARE L’AGGIUDICAZIONE (90.1)

Deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso proposto contro l'aggiudicazione di una gara d'appalto qualora l'esclusione del ricorrente sia divenuta definitiva a seguito di una sentenza del Consiglio di Stato, venendo meno la titolarità di una posizione giuridica differenziata e protetta che consenta di contestare l'esito finale della selezione.

DISCREZIONALITA' TECNICA DELLA S.A.: LEGITTIMO L'USO DI COEFFICIENTI NON PREVISTI DALLA LEX SPECIALIS

La doglianza non ha pregio. Ritiene il Collegio che la commissione giudicatrice abbia facoltà di autovincolare la discrezionalità a essa attribuita dai criteri (o elementi) di valutazione stabiliti dal bando di gara con criteri c.d. “motivazionali”, oggetto di ampia elaborazione giurisprudenziale in materia di contratti pubblici. In tal senso, si è ritenuta la legittimità dell’utilizzazione di coefficienti intermedi da parte della commissione finanche nel caso in cui la facoltà medesima non sia stata prevista in modo espresso dalla legge di gara (salvo il caso di un espresso divieto, che qui non ricorre), rispondendo tale utilizzazione all’esigenza dell’organo straordinario dell’Amministrazione di “effettuare una valutazione più puntuale, utilizzando una scala di valori più articolata; modalità da ritenersi consentita nell’esercizio della discrezionalità tecnica” (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 20 dicembre 2024, n. 10267; T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. I, 12 luglio 2023, n. 624; Consiglio di Stato, sez. III, 27 giugno 2019, n. 4418; Consiglio di Stato, sez. III, 26 agosto 2016, n. 3709; T.A.R. Puglia, sez. II, 29 giugno 2018, n. 955; T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 6 maggio 2020, n. 466; T.A.R. Sicilia, sez. III, 13 giugno 2019, n. 1565). L’utilizzo di un coefficiente intermedio rispetto a quelli predeterminati dalla legge di gara non rende meno comprensibile la valutazione della commissione; infatti i descrittori relativi al coefficiente immediatamente superiore e a quello immediatamente inferiore consentono di dedurre in maniera sufficientemente chiara e trasparente il giudizio della commissione: a valutazione intermedia corrisponde un coefficiente intermedio, risultando l’offerta, nella valutazione, superiore al giudizio del coefficiente inferiore e inferiore al giudizio del coefficiente superiore (T.A.R. Lombardia, Brescia, n. 421 del 2024).

IMPUGNAZIONE DEGLI ATTI DI GARA: I TERMINI DECORRONO DA QUANDO L'INTERESSATO E' A CONOSCENZA DEGLI ATTI LESIVI

Deve premettersi che l’appalto in interesse è disciplinato dal nuovo Codice dei Contratti pubblici approvato con il d. lgs. n. 36/2023.

L’art. 120 del codice del processo amministrativo – come sostituito dall’art. 209, co. 1, lett. a), del d. lgs. n. 36/2023 – stabilisce al comma 2 che “Per l'impugnazione degli atti di cui al presente articolo il ricorso, principale o incidentale, e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, sono proposti nel termine di trenta giorni. Il termine decorre, per il ricorso principale e per i motivi aggiunti, dalla ricezione della comunicazione di cui all'articolo 90 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo di attuazione della legge n. 78 del 2022 oppure dal momento in cui gli atti sono messi a disposizione ai sensi dell'articolo 36, commi 1 e 2, del medesimo codice”.

L’art. 36, commi 1 e 2, del codice dei contratti pubblici prevede, a sua volta che “1. L'offerta dell'operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all'aggiudicazione sono resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale di cui all'articolo 25 utilizzata dalla stazione appaltante o dall'ente concedente, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell'aggiudicazione ai sensi dell'articolo 90.

Agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la stessa piattaforma, gli atti di cui al comma 1, nonché le offerte dagli stessi presentate”.

Va anche richiamato l’art. 90 del detto codice dei contratti pubblici, il quale al comma 1 stabilisce che “1. Nel rispetto delle modalità previste dal codice, le stazioni appaltanti comunicano entro cinque giorni dall'adozione:

a) la motivata decisione di non aggiudicare un appalto ovvero di non concludere un accordo quadro, o di riavviare la procedura o di non attuare un sistema dinamico di acquisizione, corredata di relativi motivi, a tutti i candidati o offerenti;

b) l'aggiudicazione all'aggiudicatario;

c) l'aggiudicazione e il nome dell'offerente cui è stato aggiudicato l'appalto o parti dell'accordo quadro a tutti i candidati e concorrenti che hanno presentato un'offerta ammessa in gara, a coloro la cui candidatura o offerta non siano state definitivamente escluse, nonché a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se tali impugnazioni non siano state già respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva;

d) l'esclusione ai candidati e agli offerenti esclusi, ivi compresi i motivi di esclusione o della decisione di non equivalenza o conformità dell'offerta;

e) la data di avvenuta stipulazione del contratto con l'aggiudicatario ai soggetti di cui alla lettera c)”.

Osserva il Collegio che:

- in base alla su riportata disciplina, il dies a quo del termine decadenziale per l’impugnazione degli atti di gara coincide, dunque, con quello in cui l’interessato acquisisce, o è messo in grado di acquisire con tali modalità, piena conoscenza degli atti che lo ledono (Consiglio di Stato, Sez. V, 25 febbraio 2025, n. 1631);

- la prescritta combinazione tra i due adempimenti – la comunicazione digitale dell’aggiudicazione ex art. 90, e l’innovativa “messa a disposizione” in piattaforma dell’offerta dell’aggiudicataria – è finalizzata da un lato a garantire la conoscenza e la trasparenza della procedura, con l’immediata e contestuale conoscenza sia del soggetto aggiudicatario, sia dell’offerta del predetto e degli atti di gara; dall’altro lato, ad avere un sicuro ancoraggio del termine per proporre impugnazione.

Ne consegue l’inconducenza di precedenti giurisprudenziali – quale quello menzionato dalla controinteressata – relativi a fattispecie soggette alla disciplina anteriore al d. lgs. n. 36/2023.

Nel caso in esame, come si evince dalla nota dell’Azienda del 27 novembre 2024, in data 24 ottobre 2024 è stato sì pubblicato l’avviso di aggiudicazione e i verbali di gara, ma nell’apposita sezione dell’Amministrazione trasparente; mentre, per quanto attiene alle comunicazioni ai sensi del su riportato art. 90, è stata effettuata solo quella all’aggiudicatario e ai soggetti esclusi.

OBBLIGO INDICAZIONE ONERI SICUREZZA SE IL CAMPO TESTUALE E' EDITABILE (108.9)

La mancata indicazione degli oneri di sicurezza aziendali non è sanabile tramite soccorso istruttorio qualora il sistema informatico di gara, pur privo di una specifica cella numerica, offra spazi testuali (come il campo commenti) idonei a consentire al concorrente l'adempimento del precetto normativo.

DECORRENZA TERMINE IMPUGNAZIONE DALLA DISPONIBILITÀ ATTI SU PIATTAFORMA DIGITALE (209.1)

Il termine di trenta giorni per l'impugnazione del provvedimento di aggiudicazione decorre dalla ricezione della comunicazione o dal momento in cui i relativi atti (verbali e offerte) siano messi effettivamente a disposizione dei concorrenti attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale utilizzata dalla stazione appaltante, senza che comunicazioni successive meramente ripetitive possano determinare una rimessione in termini.

OBBLIGO DI MOTIVAZIONE PER L'OSCURAMENTO DELLE OFFERTE TECNICHE NELL'ACCESSO AGLI ATTI (36.3)

In materia di accesso agli atti di gara, l'oscuramento delle parti dell'offerta tecnica presuppone una valutazione autonoma della stazione appaltante sulla fondatezza delle giustificazioni fornite dall'offerente in merito ai segreti tecnici o commerciali. Il recepimento acritico della volontà di secretazione espressa dai concorrenti è illegittimo, specialmente laddove l'accesso sia strumentale all'esercizio del diritto di difesa in giudizio del ricorrente.

IMPROCEDIBILITÀ DEL RICORSO PER DICHIARAZIONE DI SOPRAVVENUTA CARENZA DI INTERESSE DELLE PARTI

Deve essere dichiarata l'improcedibilità del ricorso principale e del ricorso incidentale qualora le parti depositino in atti una concorde dichiarazione di sopravvenuta carenza di interesse, attestante il venir meno di ogni utilità derivante dalla decisione di merito sulla controversia.

VALIDITÀ DELLE COMUNICAZIONI ALL'INDIRIZZO PEC INDICATO DALL'OPERATORE SUL PORTALE DELLA GARA (90.1)

È legittima l'esclusione dell'operatore economico che omette di riscontrare un soccorso istruttorio inviato all'indirizzo PEC dal medesimo indicato sulla piattaforma telematica di gara. L'amministrazione non ha l'onere di verificare indirizzi PEC diversi da quelli forniti dal concorrente nel portale dedicato, spettando a quest'ultimo l'onere di vigilanza sulla casella indicata in applicazione del principio di autoresponsabilità.

ESTINZIONE DEL GIUDIZIO PER SOPRAVVENUTA CARENZA DI INTERESSE A SEGUITO DI ACCORDO BONARIO

In sede di giudizio amministrativo, la segnalazione congiunta effettuata dai difensori delle parti in ordine all'intervenuta composizione extragiudiziale della controversia comporta la dichiarazione di improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse, non residuando alcuna utilità giuridica o pratica in capo al ricorrente derivante dall'eventuale annullamento degli atti impugnati.

ILLEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER SUPERAMENTO DEI LIMITI DIMENSIONALI DELL'OFFERTA TECNICA (10.1)

È nulla per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione e del divieto di aggravamento degli oneri procedimentali la clausola della lex specialis che preveda l'esclusione di un concorrente per l'inosservanza di parametri formali e dimensionali nella redazione dell'offerta tecnica, restando semmai rimessa alla stazione appaltante la facoltà di non valutare i contenuti eccedenti i limiti prescritti.

TERMINE DI IMPUGNAZIONE E INEFFICACIA DELLA DILAZIONE PER ACCESSO SE I VIZI SONO IMMEDIATAMENTE RILEVABILI (36.9)

Nelle gare pubbliche, il termine di trenta giorni per l'impugnazione degli atti di aggiudicazione decorre dalla comunicazione ex art. 90 del D.Lgs. 36/2023 e dalla contestuale messa a disposizione degli atti. Qualora il concorrente lamenti un difetto di istruttoria per carenza di atti presupposti o certificazioni, la cui assenza sia immediatamente rilevabile dalla documentazione fornita, l'eventuale proposizione di un'istanza di accesso non produce alcun effetto dilatorio sui termini processuali, gravando sull'operatore l'onere di una tempestiva notifica del ricorso.

CESSATA MATERIA DEL CONTENDERE PER ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA DELL'ESCLUSIONE (90.1)

Deve essere dichiarata la cessazione della materia del contendere qualora la stazione appaltante, in corso di causa, proceda all'annullamento in autotutela del provvedimento di esclusione e alla successiva aggiudicazione della gara in favore del ricorrente, determinando la piena soddisfazione dell'interesse e la carenza di attualità della controversia.

DISPONIBILITÀ DELL'AZIONE E IMPROCCEDIBILITÀ PER SOPRAVVENUTO DIFETTO DI INTERESSE (35.1)

In forza del principio della disponibilità dell'azione, la parte ricorrente può rinunciare al ricorso o dichiarare il sopravvenuto difetto di interesse sino al momento del passaggio in decisione della causa; in tale ipotesi il giudice amministrativo non dispone del potere di procedere d'ufficio o di sindacare le valutazioni personali che hanno condotto la parte a ritenere non più utile la decisione sul merito della controversia.

P.E.F. E MODIFICHE: VALIDE PURCHE' NON ABBIANO EFFETTI SOSTANZIALI SULLA SOSTENIBILITA' DELL'OFFERTA

Osserva questo collegio che le modifiche al P.E.F. ammissibili in sede di verifica di congruità devono essere di entità del tutto limitata e tali da non incidere sull’impostazione del documento e sui suoi contenuti, i quali, come già evidenziato, riflettono sul piano finanziario la sostanza dell’offerta e la sua effettiva sostenibilità in sede esecutiva. Tali variazioni, inoltre, devono essere motivate sulla base di esigenze oggettive estranee alle scelte di merito nella formulazione della proposta tecnica, che non possono essere modificate a posteriori per “correggere” i contenuti di un’offerta originaria in realtà priva dei canoni di serietà e affidabilità, a detrimento dell’interesse della stazione appaltante all’individuazione di un contraente in grado di garantire la corretta esecuzione nel tempo delle prestazioni promesse dall’aggiudicatario.

A tal riguardo, possono essere richiamate nella presente sede – in considerazione della ratio sottesa alla verifica di congruità del P.E.F. – le conclusioni cui la giurisprudenza è giunta in relazione alla modificabilità delle giustificazioni dell’operatore privato in sede di verifica di anomalia dell’offerta, laddove tale possibilità è stata ammessa in relazione a circostanze particolari e di ridotto impatto (ad esempio, per sopravvenienze di fatto o di diritto, per porre rimedio ad originari e comprovati errori di calcolo o per compensazioni tra voci di costo sottostimate e sovrastimate). Con la precisazione, peraltro, che la riallocazione delle voci di costo in sede di verifica di anomalia deve avere un fondamento economico serio, “atteso che, diversamente, si perverrebbe all'inaccettabile conseguenza di consentire un'elusiva modificazione a posteriori dell’offerta, (…) snaturando la funzione propria del subprocedimento di verifica dell'anomalia, che è di apprezzamento globale dell'attendibilità dell'offerta” (cfr. Cons. di Stato, Sez. VI, 15.01.2021, n.487).

Alla luce di tali coordinate ermeneutiche, non è peraltro necessario nella presente sede stabilire se il P.E.F. debba essere considerato una parte formale dell’offerta formulata dal concorrente oppure un documento dimostrativo dell’esattezza delle valutazioni poste a base del calcolo di convenienza economica dell’affare. Se è vero che, di regola e salvo diversa previsione nella lex specialis, non è consentito ai concorrenti modificare ex post la documentazione dagli stessi allegata all’offerta, soprattutto quando ciò ne comporti una rilevante rimodulazione, la questione può essere correttamente affrontata tenendo presente l’innegabile legame sostanziale che esiste tra tali due elementi ora raffrontati, per cui, come ben chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, “la rimodulazione del PEF denota una carenza sostanziale dell’offerta. Ed infatti non può che ribadirsi come, anche a volere sottolineare l’autonomia formale del PEF dall’offerta, è indubbia la connessione teleologica del primo con la seconda (Cons. Stato, V, 11 dicembre 2019, n. 8411), con il logico corollario che una sua radicale modifica incide inevitabilmente in termini di inattendibilità dell’offerta stessa” (cfr. Cons. di Stato, Sez, V, 21.02.2020, n. 1327).

Nel caso di specie, le modifiche apportate al P.E.F. a seguito delle richieste di chiarimenti formulate dalla stazione appaltante hanno inciso su molteplici aspetti e comportato una sostanziale alterazione del documento presentato in gara, che è stato in sostanza “riformulato” e non sempre con risultati considerati attendibili in sede di verifica. In particolare, nel provvedimento impugnato si dà atto che la ricorrente ha presentato “un secondo P.E.F. nel quale sono state modificate diverse voci”, in particolare: a) è stato riformulato in toto il prospetto inerente al Rendiconto Finanziario, b) è stata ivi introdotta “una posta (peggiorativa del flusso finanziario)” e ulteriori variazioni di cassa “derivanti dalla gestione dell’attivo immobilizzato (presumibilmente cessioni) che, tuttavia, non trovano illustrazione né nella relazione allegata, né trovano riscontro con le variazioni negative dell’attivo immobilizzato di cui nel P.E.F. originario”, c) risulta una nuova gestione della Cassa “che presenta notevoli differenze rispetto alla Cassa esposta nel P.E.F. originario”, d) si prospetta “una differente gestione dei Fondi Ammortamento”. Alla luce di tali elementi, dunque, l’amministrazione ha rilevato che il Piano Economico Finanziario era stato “oggetto di profonde riformulazioni in sede di richiesta spiegazioni”, tali da aver comportato “la produzione, in sede di verifica di congruità, di un secondo P.E.F., con evidenti e sostanziali elementi di novità rispetto al P.E.F. allegato in sede di Gara”.

L'ACCESSO NON DILAZIONA IL TERMINE DI IMPUGNAZIONE PER VIZI GIÀ CONOSCIBILI

In tema di appalti pubblici, la proposizione di un'istanza di accesso agli atti non determina lo spostamento in avanti del termine decadenziale di trenta giorni per impugnare l'aggiudicazione qualora i vizi dedotti dal ricorrente fossero già pienamente conoscibili al momento della comunicazione del provvedimento. La dilazione del termine a quarantacinque giorni ha carattere eccezionale e presuppone che la conoscenza dei documenti dell'offerta o del procedimento sia indispensabile per l'individuazione di elementi essenziali della illegittimità, non riscontrabili aliunde.

NATURA DI REQUISITO DI ESECUZIONE DELLA DISPONIBILITÀ DEL CENTRO DI COTTURA NEI SERVIZI DI REFEZIONE

In materia di appalti di servizi, i requisiti riguardanti la dotazione di mezzi e strutture necessari per l'esecuzione della prestazione devono essere considerati requisiti di esecuzione e non di partecipazione; ne consegue che la loro mancanza al momento della presentazione dell'offerta non giustifica l'esclusione del concorrente, dovendo essere garantiti solo al momento dell'avvio del servizio. È inoltre legittima l'omissione della verifica di anomalia dell'offerta qualora la lex specialis preveda tale facoltà in presenza di scostamenti minimi tra le offerte e di indici di affidabilità economica specificamente individuati.

TEMPESTIVA DISPONIBILITÀ DIGITALE DEGLI ATTI DI GARA CONTESTUALMENTE ALLA COMUNICAZIONE DI AGGIUDICAZIONE (36.2)

In tema di accesso agli atti di gara, sussiste l'obbligo per l'amministrazione di mettere a disposizione le offerte dei concorrenti meglio graduati simultaneamente alla comunicazione del provvedimento di aggiudicazione; l'adempimento tardivo avvenuto solo in pendenza di ricorso comporta la condanna della stazione appaltante alle spese di lite secondo il principio della soccombenza virtuale.

DECORRENZA DEL TERMINE DI IMPUGNAZIONE E REQUISITI DI ESECUZIONE DEL GRUPPO DI LAVORO (36.1)

In tema di appalti pubblici disciplinati dal D.Lgs. 36/2023, i requisiti concernenti la disponibilità di un gruppo di lavoro composto da specifiche figure professionali, laddove la legge di gara li qualifichi espressamente come modalità di esecuzione del servizio, non integrano requisiti di partecipazione a pena di esclusione, ma condizioni per la stipulazione del contratto la cui mancanza rileva esclusivamente in fase esecutiva o ai fini della decadenza dall'aggiudicazione in sede di verifica post-gara.

ILLEGITTIMO L'OSCURAMENTO DEGLI ATTI DI GARA SENZA MOTIVAZIONE ESPRESSA DELLA STAZIONE APPALTANTE (36.3)

In tema di accesso agli atti di gara, ai sensi degli artt. 35 e 36 del D.Lgs. 36/2023, la stazione appaltante deve motivare espressamente le ragioni per cui ritiene sussistenti segreti tecnici o commerciali tali da giustificare l'oscuramento delle offerte. L'accettazione acritica dell'opposizione alla divulgazione dei dati avanzata dai concorrenti, senza un'autonoma verifica delle reali esigenze di riservatezza prima della comunicazione di aggiudicazione, configura una violazione degli obblighi di trasparenza e disclosure immediata previsti dal Codice.

TERMINE IMPUGNAZIONE OSCURAMENTO DECORRE DALLA MESSA A DISPOSIZIONE DIGITALE DEGLI ATTI (36.4)

Nel rito speciale accelerato ex art. 36 D.Lgs. 36/2023, il termine decadenziale di dieci giorni per contestare l'oscuramento di atti di gara decorre dalla messa a disposizione dei documenti sulla piattaforma digitale, coincidente con la comunicazione dell'aggiudicazione. L'operatore economico ha l'onere di provare la stretta indispensabilità della documentazione coperta da segreto tecnico o commerciale ai fini della propria difesa, onere che non può ritenersi assolto in via automatica per il solo fatto di occupare la seconda posizione in graduatoria.

INDEROGABILITÀ DEL MONTE ORE MINIMO E ILLEGITTIMITÀ DELL'OFFERTA ECONOMICA ALTERNATIVA (1.1)

È legittima l'esclusione del concorrente che presenti un'offerta economica basata su un monte ore inferiore a quello stabilito dalla stazione appaltante come base d'asta, configurandosi tale difformità come 'offerta alternativa' vietata. La natura vincolante di tali parametri quantitativi risponde all'esigenza di garantire la corretta esecuzione del servizio e il rispetto del principio del risultato, impedendo che l'offerta si ponga in contrasto con le stime dei costi e degli impegni di spesa dell'amministrazione.

DECORRENZA DEL TERMINE DI IMPUGNAZIONE DALLA PIENA CONOSCENZA DELL'AGGIUDICAZIONE NONOSTANTE L'OMESSA COMUNICAZIONE (90.1)

Ai fini della decorrenza del termine di impugnazione dell'aggiudicazione, l'omessa comunicazione formale ex art. 90 del D.Lgs. 36/2023 non rileva qualora il concorrente, ancorché illegittimamente pretermesso in quanto non ancora definitivamente escluso, abbia acquisito aliunde la piena conoscenza del provvedimento lesivo, restando onere del medesimo attivarsi tempestivamente per l'impugnazione o per l'accesso agli atti onde evitare la decadenza.

DECORRENZA TERMINE IMPUGNAZIONE E COMPETENZA ESCLUSIVA DELLA COMMISSIONE NELLA VALUTAZIONE DELLE OFFERTE (93.1)

In tema di appalti pubblici, la mancata adozione della piattaforma digitale di approvvigionamento impedisce il decorso del termine di impugnazione dalla mera pubblicazione all'albo pretorio, rendendo necessario l'accesso agli atti per la piena conoscenza. Inoltre, la valutazione delle offerte tecniche deve essere operata obbligatoriamente dalla commissione giudicatrice formalmente nominata; risulta pertanto illegittima la valutazione effettuata dal RUP in sostituzione dei commissari esperti, trattandosi di attività specialistica non surrogabile.

AMMISSIONE IMPLICITA E DEQUOTAZIONE DELLA FORMA NEGLI APPALTI DIGITALI (1.1)

L'ammissione di un concorrente alla fase di apertura delle offerte tecniche costituisce l'antecedente logico-giuridico del vaglio positivo della sua candidatura, configurando un provvedimento amministrativo implicito. La digitalizzazione delle procedure e il principio del risultato di cui all'art. 1 del D.Lgs. 36/2023 giustificano una contrazione del momento deliberativo formale a favore della speditezza dell'azione amministrativa, purché sia garantita la tracciabilità delle operazioni.

CESSAZIONE DELLA MATERIA DEL CONTENDERE PER ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA DELL'AGGIUDICAZIONE

In tema di appalti pubblici, l'esercizio del potere di autotutela con cui la stazione appaltante annulla l'aggiudicazione impugnata comporta la cessazione della materia del contendere, venendo meno l'interesse del ricorrente a una pronuncia giurisdizionale di annullamento. In tale ipotesi, le spese di lite possono essere compensate qualora le circostanze che hanno indotto l'amministrazione all'autotutela siano emerse solo successivamente all'adozione dell'atto annullato.

CESSAZIONE DELLA MATERIA DEL CONTENDERE PER ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA DELL'AGGIUDICAZIONE IMPUGNATA

In sede di giudizio amministrativo avverso l'aggiudicazione di un appalto pubblico, l'esercizio del potere di autotutela da parte della stazione appaltante, che sfoci nell'annullamento d'ufficio dell'atto gravato, comporta la cessazione della materia del contendere, atteso che la rimozione dell'atto dal mondo giuridico realizza l'interesse primario dei ricorrenti, rendendo superflua ogni ulteriore statuizione del giudice.

CESSAZIONE DELLA MATERIA DEL CONTENDERE PER ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA DELL'AGGIUDICAZIONE IMPUGNATA

L'intervenuto annullamento in autotutela dell'aggiudicazione da parte della stazione appaltante comporta la cessazione della materia del contendere, in quanto l'atto impugnato viene rimosso dal mondo giuridico, realizzando l'utilità perseguita dal ricorrente e rendendo superflua una pronuncia sulla legittimità degli atti originariamente gravati.

CESSAZIONE DELLA MATERIA DEL CONTENDERE PER ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA DELL'AGGIUDICAZIONE

L'intervenuto annullamento in autotutela del provvedimento di aggiudicazione impugnato comporta la cessazione della materia del contendere, in quanto l'atto di ritiro rimuove l'assetto di interessi lesivo per il ricorrente. In tale scenario, sussiste l'obbligo per la stazione appaltante e per la controinteressata di rimborsare in solido il contributo unificato versato dal ricorrente, anche in caso di compensazione delle spese di lite.

OBBLIGO DI MOTIVAZIONE ESPRESSA PER L'OSCURAMENTO DEI DATI NELL'ACCESSO AUTOMATICO (36.3)

In tema di accesso agli atti nel nuovo Codice dei contratti pubblici, la decisione della stazione appaltante di oscurare parti dell'offerta dell'aggiudicataria deve essere sorretta da una motivazione autonoma ed espressa che dia conto della reale sussistenza di segreti tecnici o commerciali, non essendo ammissibile un rinvio per relationem alle generiche manifestazioni di opposizione del controinteressato.

SOPRAVVENUTA CARENZA DI INTERESSE PER MANCATA IMPUGNAZIONE DELL'AGGIUDICAZIONE A FAVORE DI TERZI

Sussiste la sopravvenuta carenza di interesse alla decisione sul ricorso proposto avverso il provvedimento di esclusione quando il concorrente, pur riammesso con riserva alla procedura in esito a ordinanza cautelare, non impugni l'aggiudicazione nel frattempo disposta dalla stazione appaltante in favore di un altro operatore economico, atteso che l'eventuale annullamento dell'esclusione risulterebbe privo di utilità pratica in assenza di contestazione del titolo finale di affidamento.

ESTINZIONE DEL GIUDIZIO PER RINUNCIA A SEGUITO DI ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA DELL'ESCLUSIONE (54.1)

In presenza di una rinuncia al ricorso formulata dal ricorrente a seguito dell'annullamento in autotutela del provvedimento impugnato da parte della stazione appaltante, il giudice amministrativo deve dichiarare l'estinzione del giudizio, verificata la regolarità formale e la tempestività della notifica dell'atto di rinuncia.

ILLEGITTIMA LA REVOCA DELLA GARA SENZA MOTIVAZIONE SOLIDA E TUTELA DELL'AFFIDAMENTO (5.2)

Ai sensi del nuovo Codice dei Contratti Pubblici, l'affidamento dell'operatore economico sul legittimo esercizio del potere amministrativo sorge anche prima dell'aggiudicazione definitiva. Ne consegue che il provvedimento di ritiro della procedura di gara non può essere sorretto da motivazioni generiche basate su errori materiali della lex specialis facilmente emendabili, ma deve dare conto della reale insussistenza dell'interesse pubblico alla prosecuzione della gara, bilanciandolo con la posizione differenziata acquisita dal concorrente collocatosi al primo posto.

OBBLIGO DI NOTIFICA AL DOMICILIO DIGITALE PER L'ATTIVAZIONE DEL SOCCORSO ISTRUTTORIO (101.1)

È illegittima l'esclusione di un concorrente per mancata risposta a una richiesta di soccorso istruttorio qualora la stazione appaltante abbia omesso di notificare la richiesta al domicilio digitale dell'operatore, violando la specifica clausola della lex specialis che imponeva tale modalità comunicativa in luogo della mera pubblicazione sulla piattaforma telematica.

ILLEGITTIMO L'OSCURAMENTO DELL'OFFERTA SE LA PA RECEPISCE ACRITICAMENTE LE DICHIARAZIONI DI SEGRETEZZA (35.4)

In tema di accesso agli atti di gara, l'eccezione al principio di trasparenza basata sulla tutela dei segreti tecnici o commerciali richiede che l'offerente non solo dichiari, ma comprovi l'esistenza di elaborazioni specialistiche e studi ulteriori idonei a differenziare il valore del servizio. La stazione appaltante ha l'onere di valutare criticamente tali dichiarazioni, non potendo oscurare la documentazione sulla base di un recepimento acritico di motivazioni generiche, specialmente quando l'accesso è strumentale alla difesa in giudizio del ricorrente a fronte di un distacco minimo in graduatoria.

IL DIRITTO DI ACCESSO DEL SECONDO GRADUATO PREVALE SULL’OSCURAMENTO DELLE OFFERTE E DEI GIUSTIFICATIVI (36.2)

In tema di accesso agli atti nelle procedure di affidamento, qualora la stazione appaltante, a seguito dell'impugnazione del diniego di ostensione, provveda a rilasciare la documentazione richiesta (offerta tecnica, economica e giustificativi) e si impegni a rimuovere gli oscuramenti precedentemente apposti, si configura la cessazione della materia del contendere per l'integrale soddisfacimento della pretesa del ricorrente.

TERMINE IMPUGNAZIONE ATTI DI GARA: DECORRE DALLA CONOSCENZA INTEGRALE DEI DOCUMENTI DA PARTE DELL'O.E.

In base alla trascritta disciplina processuale, il dies a quo del termine decadenziale stabilito per l’impugnazione degli atti di gara, coincide, dunque, con quello in cui l’interessato acquisisce, o è messo in grado di acquisire, piena conoscenza degli atti che lo ledono.

Tale normativa, che persegue l’obiettivo di evitare i c.d. ricorsi “al buio”, si pone in linea con l’orientamento espresso dal giudice euro unitario secondo cui “la direttiva 89/665, e in particolare i suoi articoli 1 e 2 quater, letti alla luce dell'articolo 47 della Carta, deve essere interpretata nel senso che essa non osta ad una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che prevede che i ricorsi avverso i provvedimenti delle amministrazioni aggiudicatrici recanti ammissione o esclusione dalla partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici debbano essere proposti, a pena di decadenza, entro un termine di 30 giorni a decorrere dalla loro comunicazione agli interessati, a condizione che i provvedimenti in tal modo comunicati siano accompagnati da una relazione dei motivi pertinenti tale da garantire che detti interessati siano venuti o potessero venire a conoscenza della violazione del diritto dell'Unione dagli stessi lamentata” (cfr. Corte di giustizia UE, Sez. IV, ord. 14 febbraio 2019, in C- 54/18; Cons. Stato, Sez. V, 6 dicembre 2022, n. 10696).

Nel caso di specie, non risulta che la stazione appaltante abbia messo a disposizione dell’odierna appellante tutti gli atti del procedimento di gara, se non a seguito della richiesta di accesso da quest’ultima avanzata.

Ne consegue che, come correttamente dedotto nell’appello, il termine per impugnare non poteva iniziare a decorrere se non dall’ostensione della documentazione oggetto dell’istanza di accesso, avvenuta in data 21 dicembre 2023.

INAPPLICABILITÀ DEL PRINCIPIO DI EQUIVALENZA AI REQUISITI TECNICI MINIMI DI NATURA DIMENSIONALE

I requisiti minimi dimensionali stabiliti dal bando non sono soggetti al giudizio di equivalenza tecnica, in quanto rappresentano standard strutturali inderogabili che definiscono l'oggetto stesso della fornitura; pertanto, l'offerta che non rispetti tali parametri minimi deve essere esclusa, prevalendo l'interpretazione letterale delle clausole chiare della lex specialis.

LA FIRMA DIGITALE GARANTISCE L'IMMODIFICABILITÀ DELL'OFFERTA TECNICA ANCHE IN FORMATO EDITABILE

In tema di procedure di gara telematiche, l'utilizzo di un file in formato Word per la presentazione dell'offerta tecnica non costituisce causa di esclusione se non espressamente previsto dalla lex specialis; la firma digitale apposta sul documento garantisce il rispetto del principio di immodificabilità dell'offerta, rendendo superfluo il ricorso al formato PDF per finalità di sicurezza. Inoltre, il voto numerico attribuito dalla commissione alle offerte tecniche è da ritenersi congruamente motivato qualora il disciplinare di gara elenchi dettagliatamente i criteri e i sub-criteri di valutazione, delimitando la discrezionalità tecnica tramite coefficienti predefiniti.

LA PENDENZA DELL'APPELLO SULL'ESCLUSIONE NON PRECLUDE L'AGGIUDICAZIONE DELLA GARA (18.4)

Ai sensi dell'art. 18, comma 4, del D.Lgs. 36/2023, la pendenza di un giudizio di appello contro l'esclusione non determina il blocco della procedura di gara, salvo che sia stata concessa una misura cautelare. Inoltre, il termine di cinque giorni per la comunicazione dell'aggiudicazione di cui all'art. 90 è ordinatorio e la sua violazione configura una mera irregolarità che non vizia l'aggiudicazione.

DECORRENZA DEL TERMINE PER RICORRERE IN CASO DI ACCESSO AGLI ATTI (36.1)

In materia di termini per l'impugnazione dell'aggiudicazione, l'art. 36 del D.Lgs. 36/2023 configura una dilazione dinamica legata alla piena conoscenza dell'offerta dell'aggiudicatario tramite accesso. Per quanto concerne i requisiti professionali, l'iscrizione camerale deve essere valutata secondo un criterio di coerenza globale con l'oggetto dell'appalto, senza richiedere una perfetta e assoluta sovrapponibilità tra l'attività descritta nel certificato e le prestazioni contrattuali.

ACCESSO AGLI ATTI: UNA RICHIESTA DI ACCESSO NON HA SIGNIFICATO ALLA LUCE DELLA DISCIPLINA DEL NUOVO CODICE (36..1)

Preliminarmente, il Collegio ritiene che debba essere disattesa l’eccezione, avanzata in sede di discussione orale dalla difesa del Comune omissis, relativa alla non definitività del provvedimento impugnato del 4 settembre 2024, essendo asseritamente in corso l’attività del Comune diretta alla selezione dei documenti ostensibili. Infatti, il detto provvedimento, con il quale si consente l’accesso solo ad alcuni dei documenti richiesti, appare presentare tutti i connotati di un provvedimento definitivo, non essendovi alcun riferimento alla natura interlocutoria dello stesso in quanto adottato nelle more della conclusione del procedimento attivato dalla odierna ricorrente. Ne deriva che quest’ultima aveva senz’altro l’onere d’impugnarlo nei termini ristretti previsti dall’art. 36 del d.lgs. n. 36 del 2023, anche al fine di non veder infruttuosamente decorrere i termini per l’eventuale impugnazione dell’aggiudicazione.

Nel merito, la disciplina dell’accesso agli atti di gara è contenuta negli artt. 35 e 36 del d.lgs. n. 36 del 2023 (Codice dei contratti). In particolare, all’art. 36 si prevede che, contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 90, l’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione sono resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi. Pertanto, la stessa necessità di una richiesta di accesso non dovrebbe trovare luogo in base all’assetto voluto dal Codice dei contratti vigente, essendo automaticamente riconosciuto a chi partecipa alla gara e non ne è “definitivamente” escluso, di accedere in via diretta, non solo a “documenti” (offerta dell’aggiudicatario, verbali di gara e atti), ma anche “ai dati e alle informazioni” inseriti nella piattaforma ex articolo 25 del Codice, e ciò a partire dal momento della comunicazione digitale dell’aggiudicazione.

Peraltro, agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria, viene riconosciuto, dal comma 2 dell’articolo 36, un diritto di accesso ancor più “ampio” perché ad essi sono resi “reciprocamente disponibili”, attraverso la stessa piattaforma, non solo gli “atti” di cui al comma 1, ma anche le offerte dagli stessi presentate (in particolare, quelle del secondo, terzo, quarto e quinto, la prima essendo conoscibile da tutti).

Sempre nell’art. 36, al comma 3 (da leggersi unitamente al comma 3 dell’art. 90), si prevede che nella comunicazione dell’aggiudicazione di cui all’art. 90, la stazione appaltante o l’ente concedente dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di “parti” delle offerte in ragione della sussistenza di segreti tecnici o commerciali.

Pertanto, una volta intervenute l’aggiudicazione e, ai sensi dell’art. 90, la comunicazione digitale della stessa:

- tutti i partecipanti non esclusi in modo definitivo dalla gara possono accedere, “direttamente, mediante piattaforma”, a tutto ciò (offerta dell’aggiudicatario, verbali, atti, dati e informazioni, ad eccezione delle offerte dei quattro operatori successivi al primo in graduatoria) che ha rappresentato un passaggio della procedura presupposto all’aggiudicazione medesima;

- i primi cinque concorrenti in graduatoria hanno diritto ad accedere “direttamente mediante piattaforma” anche alle reciproche offerte, fatto salvo il caso in cui vi siano stati degli “oscuramenti”, da parte della P.A.;

- l’eventuale oscuramento deve essere conseguenza di una specifica richiesta dell’operatore offerente, corredata da una dichiarazione “motivata e comprovata” in ordine alla sussistenza di segreti tecnici e commerciali; in secondo luogo, sia che tale richiesta sia stata accolta, sia che sia stata respinta, la stazione appaltante nella comunicazione dell’aggiudicazione deve puntualmente dar conto della propria decisione e della motivazione sottesa.

TERMINE RICORSO ATTI DI GARA: LE DIVERSE DECORRENZE TEMPORALI (36.1)

Secondo questo collegio il presente ricorso è anzitutto tempestivo, alla luce delle seguenti considerazioni.

L’art. 120 c.p.a. così recita:

“il termine decorre, per il ricorso principale ed i motivi aggiunti, dalla ricezione della comunicazione di cui all’art. 90 del D.Lgs 36/2023 oppure dal momento in cui gli atti sono messi a disposizione per tutti i concorrenti non esclusi, ai sensi dell’art. 36, commi 1 e 2, del medesimo codice dei contratti pubblici”.

La lettura interpretativa dei prefati incisi testuali conduce ad ipotizzare l’enucleazione di due fattispecie differenti, poste in relazione di applicabilità antitetica, peraltro avvalorata dalla presenza, nella cornice dispositiva, della stessa congiunzione “oppure”.

In virtù del predetto inciso, la decorrenza del termine per ricorrere si atteggia diversamente, a seconda della diversa fattispecie che viene in rilievo, che si tratti di ricezione della comunicazione ex art. 90 oppure della messa a disposizione degli atti ex art. 36, mediante la procedura dell’accesso.

A questo punto soccorrono le regole cardine della pienezza conoscitiva strumentali all’inviolabilità del diritto di difesa, costituzionalmente tutelato.

Per cui, laddove la comunicazione degli esiti di gara ex art. 90 abbia esaustivamente soddisfatto l’interesse sostanziale conoscitivo e non si intenda attendere la messa a disposizione per tutti i concorrenti non esclusi, allora opera il tradizionale termine decadenziale dei trenta giorni ai fini dell’esperibilità del ricorso avverso gli atti di gara.

Allorchè, invece, la conoscenza di atti ulteriori e diversi assurga a condizione ineludibile per poter acquisire una pienezza conoscitiva, rintracciabile mediante l’istituto dell’accesso formale, allora si applica la logica della dilazione temporale con un’estensione fino ai 45 giorni.

ACCESSO AGLI ATTI - TERMINE IMPUGNATORIO - 45 GIORNI - RICORSO IRRICEVIBILE

Secondo questo collegio, occorre considerare che, come ammesso dalla ricorrente, “con provvedimento prot. n. 0153814 del 24.4.2024 (…), pubblicato sulla piattaforma telematica di e-procurement della Centrale di Committenza (…) in data 29.4.2023 [ 29.4.2024 ndr ], il Responsabile Investimenti Pubblici di OMISSIS approvava quindi la proposta di aggiudicazione del servizio di mappatura messo a gara in favore di OMISSIS formulata dal Responsabile Unico del Progetto”; e, come pure espresso dalla ricorrente, “solo in data 20.5.2024 (…), e a seguito di istanza di accesso agli atti formulata da Socotec (…), Invitalia rendeva disponibile sulla piattaforma telematica InGaTe copia della documentazione tecnica, amministrativa ed economica presentata da OMISSIS e dal OMISSIS ai fini della partecipazione alla procedura di gara” (cfr. pag. 5).

Ora, è noto che ad avviso della giurisprudenza, in relazione alla disciplina di cui all’art. 76, comma 2 del (previgente) d.lgs. 50/2016, “quanto all’esatto computo dei termini decadenziali va rilevato in generale che: a) il termine di trenta giorni per impugnare l'aggiudicazione decorre dalla data della sua comunicazione o pubblicazione sull'albo pretorio on line della stazione appaltante; b) considerata la “dilazione temporale” di 15 giorni, praticata sulla base della presentazione di una istanza di accesso agli atti, è consentita la notifica del ricorso entro 45 giorni dalla pubblicazione dell'aggiudicazione” (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 8 novembre 2023, n. 9599); e ciò in linea con le statuizioni dell’Adunanza plenaria 2 luglio 2020, n. 12.

Non a caso, tale pronuncia – che, ove accreditata ai fini del decidere, comporterebbe la rituale proposizione del ricorso – ha riguardato una procedura di evidenza pubblica regolata (a differenza della procedura oggetto del contendere) dal previgente codice.

Nondimeno, la disciplina della procedura odiernamente controversa ha previsto che “il disciplinare di gara (…) costituisce parte integrante e sostanziale del bando di gara (…) con cui è stata indetta la presente procedura, alla quale è applicabile il d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 (…), salvo nelle parti in cui è ancora applicabile il d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, ai sensi dell’articolo 225 del Codice dei Contratti” (art. 1 del disciplinare di gara).

Proprio in tema di accesso agli atti, il nuovo codice ha introdotto una disposizione inedita, l’art. 35, che al comma 1 prevede che “le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano in modalità digitale l’accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, mediante acquisizione diretta dei dati e delle informazioni inseriti nelle piattaforme, ai sensi degli articoli 3-bis e 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241 e degli articoli 5 e 5-bis del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33”.

Di conseguenza, nella specie non è applicabile l’art. 76, comma 2 del (previgente) d.lgs. 50/2016 (“su richiesta scritta dell'offerente e del candidato interessato, l'amministrazione aggiudicatrice comunica immediatamente e comunque entro quindici giorni dalla ricezione della richiesta”), disposizione abrogata dal nuovo codice dei contratti pubblici: il che rende, parimenti, inapplicabile il peculiare termine di proroga del termine impugnatorio elaborato dalla giurisprudenza, nei termini sopra indicati.

Nella specie, l’istanza di accesso ai documenti è stata presentata dalla ricorrente in data 30.4.2024 (cioè il giorno successivo alla pubblicazione della graduatoria sulla piattaforma di gara) e la stazione appaltante ha riscontrato tale istanza in data 20.5.2024, cioè, comunque, abbondantemente entro la scadenza (29.5.2024) del termine impugnatorio di 30 giorni dalla comunicazione ai sensi dell’art. 90 del d.lgs. 36/2023 (e non ai sensi dell’art. 76 del d.lgs. 50/2016) sulla propria piattaforma telematica.

Ma il ricorso è stato, però, notificato in data 14.6.2024: si tratterebbe di un ricorso tempestivo sotto il vigore del previgente codice dei contratti, ma sotto il vigore del vigente d.lgs. 36/2023 è da ritenere tardivo.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE: APPLICAZIONI E LIMITI (49.5)

Ricorda questo collegio che il principio di rotazione non si applica, come precisato nelle Linee Guida A.n.a.c., qualora il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante non disponga alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione (ex multis, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 31 marzo 2023, n. 5555).

Applicando il richiamato principio ermeneutico alla vicenda in esame, emerge come l’avviso pubblico del 14.11.2023 non abbia integrato un affidamento diretto, essendo in esso prevista una selezione aperta a tutti e basata sul criterio dell’offerta più congrua e conveniente, così da escludere una potenziale lesione del principio di rotazione.

La domanda è pertanto fondata secondo quanto chiarito, con conseguente annullamento dell’avviso pubblico del 14.11.2023, nella parte in cui ha precluso alla ricorrente la partecipazione alla procedura selettiva, nonché delle successive determinazioni attuative.

COMPETENZA ESCLUSIVA DEGLI INGEGNERI NELLA PROGETTAZIONE DI OPERE IDRAULICHE E FOGNARIE

La progettazione e la proposizione di migliorie tecniche riguardanti reti fognarie comunali (Categoria OG6) rientrano nel perimetro delle opere idrauliche riservate esclusivamente alla professione di ingegnere. È pertanto illegittima l'aggiudicazione disposta in favore di un concorrente la cui offerta tecnica sia stata sottoscritta esclusivamente da architetti, stante il divieto per questi ultimi di occuparsi di applicazioni industriali e opere idrauliche non connesse a singoli edifici civili.

LEGITTIMITÀ DELLA PROCEDURA NEGOZIATA SOTTO SOGLIA E DEI CRITERI TECNICI (50.1)

È legittima la procedura negoziata sotto soglia condotta ai sensi dell'art. 50 del D.Lgs. 36/2023 qualora la stazione appaltante definisca criteri di valutazione tecnica, anche di tipo quantitativo, coerenti con la prestazione richiesta; parimenti, l'aggiudicazione resta immune da censure qualora non vengano provati vizi specifici nella nomina della commissione giudicatrice o nella valutazione delle offerte.

RIAMMISSIONE IN AUTOTUTELA E CESSAZIONE DELLA MATERIA DEL CONTENDERE NEL PROCESSO AMMINISTRATIVO

In tema di appalti pubblici, qualora la stazione appaltante proceda, in pendenza di giudizio, all'annullamento in autotutela del provvedimento di esclusione precedentemente adottato nei confronti di un operatore economico e alla sua contestuale riammissione alla procedura, si verifica la cessazione della materia del contendere ai sensi dell'art. 34, comma 5, c.p.a., stante il pieno soddisfacimento della pretesa azionata in sede giurisdizionale.

LEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER MANCATA QUALIFICAZIONE NELLA CATEGORIA PREVALENTE NONOSTANTE IL SOCCORSO ISTRUTTORIO (101.1)

È legittima l'esclusione dalla procedura di gara dell'operatore economico che non fornisca la prova del possesso dei requisiti di qualificazione richiesti per la categoria prevalente, anche qualora la stazione appaltante abbia attivato il soccorso istruttorio ai sensi della normativa vigente e i chiarimenti forniti non siano stati ritenuti idonei a comprovare il possesso effettivo e originario del requisito.

VIOLAZIONE DEL TERMINE COMUNICAZIONE NON AGGIUDICAZIONE - MERA IRREGOLARITA' - NON DETERMINA ANNULLAMENTO PROVVEDIMENTO (76.5.c)

Va disatteso il primo motivo, con il quale è stata dedotta la violazione dell’art. 7 L. n. 241/1990 e dell’art. 76, comma 5, lett. c), D.Lg.vo n. 50/2016, per l’omessa comunicazione agli offerenti sia dell’avvio del procedimento, finalizzato all’annullamento della procedura aperta di cui è causa, sia della decisione di annullamento della gara, oggetto della controversia in esame, attesochè:

-nei procedimenti di affidamento di contratti pubblici l’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento non sussiste per l’annullamento della gara, emanato precedentemente al provvedimento di aggiudicazione, ma esclusivamente in caso di annullamento del provvedimento di aggiudicazione, in quanto solo l’aggiudicazione (definitiva) attribuisce in modo stabile il bene della vita ed è idonea ad ingenerare un affidamento in capo all’aggiudicatario, imponendo l’instaurazione del contraddittorio procedimentale (cfr. ex multis TAR Friuli Venezia Giulia Sent. n. 129 del 18.3.2019);

-comunque, la stazione appaltante ha sufficientemente dimostrato, ai sensi dell’art. 21 octies, comma 2, secondo periodo, L. n. 241/1990, che anche, se fosse stato comunicato all’impresa ricorrente l’avvio del procedimento di annullamento della gara, tale procedimento non avrebbe avuto un esito diverso;

-in ogni caso, va richiamato l’orientamento giurisprudenziale (cfr. C.d.S. Sez. VI Sentenze n. 2127 del 27.4.2017, n. 1060 del 4.3.2015 e n. 3786 del 29.7.2008; C.d.S. Sez. III Sent. n. 1310 del 22.3.2017; C.d.S. Sez. V Sentenze n. 5989 del 5.12.2014, n. 4192 del 20.8.2013, n. 2257 del 22.5.2012 e n. 2737 del 29.4.2009), condiviso anche da questo Tribunale (cfr. TAR Basilicata Sentenze n. 249 del 27.4.2020, n. 641 dell’11.9.2014 e n. 454 del 31.7.2013), con il quale è stato statuito che bisogna “evitare che l’Amministrazione sia onerata in giudizio di una prova diabolica, cioè della dimostrazione che il provvedimento non avrebbe potuto avere contenuto diverso in relazione a tutti i possibili contenuti ipotizzabili, per cui si deve comunque porre previamente a carico del privato l’onere di indicare, quanto meno in termini di allegazione processuale, quali elementi conoscitivi avrebbe introdotto nel procedimento, se previamente comunicatogli, onde indirizzare l’Amministrazione verso una decisione diversa da quella assunta”;

-la violazione del termine, previsto dall’art. 76, comma 5, lett. c), D.Lg.vo n. 50/2016, di comunicare entro 5 giorni la decisione, oggetto della controversia in esame, di non aggiudicare l’appalto in questione, in quanto tale comunicazione è avvenuta dopo 75 giorni, non può essere sanzionata con l’annullamento del provvedimento impugnato, in quanto costituisce una mera irregolarità, che, come già detto con riferimento al citato art. 90 co. 1 del d. lgs. n. 36/2023, può essere considerata esclusivamente ai fini della decorrenza del termine decadenziale di impugnazione.