LIMITI AL SEGRETO TECNICO E PREVALENZA DELL'ACCESSO DIFENSIVO (35.4)

In materia di accesso ai documenti di gara, la dichiarazione motivata del concorrente circa l'esistenza di segreti tecnici o commerciali non vincola la stazione appaltante né il giudice amministrativo, dovendo l'opponente dimostrare puntualmente che le informazioni siano segrete, dotate di valore economico e non facilmente accessibili; in difetto di tale prova specifica, prevale l'interesse difensivo del richiedente volto alla tutela giurisdizionale dei propri interessi.

ACCESSO DIFENSIVO E SEGRETI TECNICI: NECESSARIA LA PROVA DI STRETTA INDISPENSABILITÀ (35.5)

In materia di accesso agli atti di gara, l'accesso difensivo alle parti dell'offerta tecnica coperte da segreto tecnico o commerciale è consentito solo se indispensabile ai fini della difesa in giudizio. Tale indispensabilità deve essere valutata alla stregua di una prova di resistenza che verifichi il nesso di strumentalità tra la documentazione e le censure, escludendo il diritto all'ostensione qualora l'eventuale ricalcolo dei punteggi, derivante dalla conoscenza dei dati segretati, non sia comunque sufficiente a determinare il superamento dei concorrenti meglio graduati.

ACCESSO DIFENSIVO AI SEGRETI TECNICI E PROVA DI RESISTENZA (35.5)

In materia di appalti pubblici, la tutela del segreto industriale e commerciale recede rispetto alle esigenze di accesso difensivo solo ove sia comprovata la stretta indispensabilità dell'ostensione documentale. Tale requisito presuppone il superamento di una prova di resistenza che attesti l'effettiva utilità dell'accesso ai fini della contestazione dei punteggi e del possibile ribaltamento dell'esito della gara.

ACCESSO DIFENSIVO E SEGRETI TECNICI RICHIEDONO LA PROVA DI STRETTA INDISPENSABILITA' (35.5)

In materia di accesso agli atti di gara, l'ostensione delle parti dell'offerta tecnica coperte da segreto commerciale è subordinata alla dimostrazione della stretta indispensabilità per la difesa in giudizio dei propri interessi. Tale requisito impone al richiedente di superare una prova di resistenza, dimostrando che l'eventuale ricalcolo dei punteggi o l'esclusione del concorrente, resi possibili dalla visione dei documenti secretati, siano concretamente idonei a determinare l'aggiudicazione in proprio favore o il conseguimento di un'utilità giuridica effettiva.

SUSSISTE IL DIRITTO DI ACCESSO DEL SUBAPPALTATORE AGLI ATTI ESECUTIVI PER ESIGENZE DIFENSIVE

Il subappaltatore vanta un interesse diretto e concreto all'ostensione del contratto principale e della documentazione contabile della fase esecutiva, inclusi SAL e varianti, poiché tali atti costituiscono il presupposto funzionale del rapporto derivato e sono necessari per verificare l'incidenza di modifiche progettuali o economiche sulle proprie pretese creditorie.

ESTINZIONE DEL GIUDIZIO PER RINUNCIA ALL'AZIONE DI ACCESSO AGLI ATTI

In presenza di una rinuncia al ricorso ritualmente notificata alle altre parti e non opposta, il giudice amministrativo deve dichiarare l'estinzione del giudizio ai sensi degli artt. 35, comma 2, lett. c), e 84 c.p.a., senza necessità di esaminare le eccezioni di rito o il merito della controversia.

ILLEGITTIMO L'OSCURAMENTO DELL'OFFERTA TECNICA SENZA UNA DECISIONE MOTIVATA DELLA STAZIONE APPALTANTE (36.3)

In tema di accesso agli atti di gara, la stazione appaltante, ai sensi dell'art. 36, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023, deve motivare espressamente le decisioni sulle richieste di oscuramento delle offerte tecniche, accertando che le informazioni aziendali rispondano ai requisiti di segretezza e rilevanza economica; l'accoglimento acritico di opposizioni generiche alla divulgazione configura una violazione di legge che giustifica la condanna alle spese per soccombenza virtuale in caso di ostensione tardiva.

CESSATA MATERIA DEL CONTENDERE PER AVVENUTA OSTENSIONE DEGLI ATTI DI GARA IN CORSO DI GIUDIZIO (36.1)

In tema di accesso agli atti di gara, l'integrale ostensione della documentazione richiesta operata dalla Stazione Appaltante dopo la notifica del ricorso comporta la cessazione della materia del contendere per sopravvenuta carenza di interesse alla decisione.

ONERE PROBATORIO RIGOROSO PER L'OSCURAMENTO DELL'OFFERTA TECNICA PER SEGRETI COMMERCIALI (35.4)

In materia di accesso agli atti di gara, l'istanza di oscuramento dell'offerta tecnica deve essere puntuale e lenticolare, non essendo ammissibile una richiesta sintetica e globale per categorie di informazioni. L'operatore economico deve provare che le informazioni siano segrete, abbiano valore economico in quanto tali e siano soggette a misure di protezione adeguate; non costituiscono segreto tecnico o commerciale le modalità organizzative e pedagogiche riconducibili all'ordinaria gestione del servizio, prive di elementi di innovatività idonei a conferire un reale vantaggio concorrenziale.

ONERE DI PROVA SPECIFICA PER L'OSCURAMENTO DELL'OFFERTA TECNICA PER SEGRETI COMMERCIALI (35.4)

L'istanza di oscuramento dell'offerta tecnica deve essere motivata in modo analitico e non può limitarsi a una generica indicazione per categorie di informazioni. La sottrazione all'accesso è legittima solo se l'operatore dimostra che le informazioni possiedono i requisiti di segretezza e valore economico previsti dal Codice della proprietà industriale, non potendo essere estesa a modalità organizzative e gestionali riconducibili all'ordinaria esecuzione del servizio oggetto di gara.

ONERE DELLA PROVA ANALITICA PER L'OSCURAMENTO DELL'OFFERTA TECNICA PER SEGRETI COMMERCIALI (35.4)

L'istanza di oscuramento dell'offerta tecnica deve essere analitica e specificamente riferita a singoli elementi, non potendo l'operatore limitarsi a una motivazione per categorie di informazioni o a richiamare genericamente il proprio know-how. In assenza di una prova puntuale sul valore economico e sulle misure di protezione adottate, prevale l'esigenza di trasparenza e il diritto degli altri concorrenti di conoscere le caratteristiche dell'offerta selezionata.

ONERE PROVA RIGOROSO PER L'OSCURAMENTO DELL'OFFERTA TECNICA PER SEGRETI COMMERCIALI (35.4)

In materia di accesso agli atti nelle procedure di affidamento, l'operatore economico che intenda sottrarre all'ostensione parti della propria offerta tecnica deve individuare in modo puntuale e lenticolare i singoli elementi coperti da segreto, comprovando che la loro divulgazione arrechi un pregiudizio concreto al proprio vantaggio competitivo; non sono meritevoli di tutela come know-how le soluzioni organizzative o pedagogiche che rientrano nelle comuni metodologie del settore o che sono agevolmente conoscibili dagli utenti del servizio.

ONERE PROBATORIO RIGOROSO PER L'OSCURAMENTO DELL'OFFERTA TECNICA PER SEGRETI COMMERCIALI (35.4)

L'istanza di oscuramento dell'offerta tecnica non può essere accolta se formulata in modo generico o per ampie categorie di informazioni, spettando al concorrente l'onere di provare rigorosamente la sussistenza dei requisiti di cui all'art. 98 del d.lgs. n. 30/2005.

ILLEGITTIMO L'OSCURAMENTO D'UFFICIO DEI DATI COMUNI DEL PERSONALE PER MOTIVI DI PRIVACY (36.3)

L'oscuramento delle offerte tecniche è consentito esclusivamente per la tutela di segreti tecnici o commerciali comprovati su istanza di parte. I dati identificativi del personale, quali nomi e codici fiscali, costituiscono dati comuni e non sensibili, la cui ostensione deve essere garantita per permettere agli altri concorrenti di verificare l'attendibilità dell'offerta e il possesso dei requisiti prescritti dalla lex specialis.

LA STAZIONE APPALTANTE NON PUO' RECEPIRE PASSIVAMENTE IL DINIEGO ALL'OSTENSIONE DELLA CONTROINTERESSATA SULLA BASE DI GENERICI RICHIAMI AL KNOW-HOW (36)

Il generico richiamo al patrimonio di conoscenze aziendali non è idoneo a giustificare l'oscuramento dell'offerta tecnica in sede di accesso difensivo. L'Amministrazione procedente è tenuta a compiere una disamina puntuale sulle esigenze di riservatezza, accertando che le informazioni celate costituiscano veri e propri segreti commerciali ai sensi del Codice della proprietà industriale, a fronte dei quali recede il diritto all'accesso, risultando per converso illegittimo l'acritico e passivo recepimento dell'opposizione del concorrente senza un autonomo e motivato bilanciamento degli opposti interessi.

"In linea con la già richiamata sentenza del TAR Veneto n. 327/2025 e tenuto anche conto dei principi recentemente espressi dal Consiglio di Stato (cfr., in particolare, sez. III, sentenza n. 693 del 27 gennaio 2026), il Collegio, come già fatto in relazione a fattispecie analoga sottoposta al suo esame (cfr., sentenza n. 135 del 3 febbraio 2026 di questa Sezione), ritiene di condividere l’orientamento in base al quale il richiamo al know how aziendale, in assenza di motivata dimostrazione della segretezza commerciale, non è sufficiente a sottrarre l'offerta tecnica all'accesso, tanto più in seguito all’entrata in vigore del d.lgs. n. 36/2023, i cui artt. 35 e 36, in continuità con il precedente art. 53 d.lgs. 50/2016, spostano verso la maggiore ostensibilità il punto di equilibrio tra le contrapposte esigenze di segretezza commerciale e trasparenza, cosicché solo le informazioni aziendali e commerciali e le esperienze sulle applicazioni tecnico-industriali che rispondano ad effettive esigenze di segretezza e di rilevanza economica sono soggette, da parte del legittimo detentore, a misure di protezione ragionevolmente adeguate (ex multis, TAR Lazio Roma, sez. V, 7 febbraio 2025, n. 2829; TAR Puglia, Bari, 18 novembre 2024, n. 1193; TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 23 gennaio 2023, n. 203 e 8 febbraio 2022, n. 290; Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sez. IV, sentenza 17 novembre 2022, causa C-54/21; Consiglio di Stato, sez. III, 16 febbraio 2021, n. 1437).

Dunque non ogni parte dell’offerta tecnica costituisce segreto tecnico o commerciale, ma solo quelle parti che rappresentano elaborazioni e studi di carattere specialistico e/o che siano in grado di differenziare il valore del servizio offerto solo a condizione che i concorrenti non ne vengano mai a conoscenza (TAR Lombardia Milano, sez. I, 7 marzo 2022, n. 543)."

DECISIONE ESPRESSA NECESSARIA PER DECORRENZA TERMINE BREVE NELL'ACCESSO (36.4)

Il termine decadenziale di dieci giorni per l'impugnazione delle decisioni sulle richieste di oscuramento delle offerte non decorre qualora la stazione appaltante non abbia comunicato tali decisioni contestualmente alla comunicazione dell'aggiudicazione. La semplice pubblicazione dell'offerta tecnica in versione oscurata non integra una decisione implicita di diniego all'accesso integrale idonea a far decorrere il termine abbreviato, richiedendosi un provvedimento espresso e motivato che consenta al concorrente di percepire la portata lesiva della decisione e l'esercizio del potere discrezionale di bilanciamento tra segreti commerciali e diritto di difesa.

VERIFICA DEI REQUISITI DELL'AGGIUDICATARIO: DOCUMENTI CHE COSTITUISCONO "ATTI PRESUPPOSTI ALL'AGGIUDICAZIONE", RISPETTO AI QUALI L'ENTE È TENUTO A GARANTIRE L'OSTENSIONE (36)

In tema di accesso agli atti nelle procedure ad evidenza pubblica, l'accesso in favore dei primi cinque operatori classificati garantisce l'ostensione non solo dell'offerta tecnica ed economica, ma anche degli atti afferenti ai subprocedimenti di gara.

"Ritiene il Collegio che l’istanza di accesso sia da accogliere anche con riferimento alla predetta documentazione, che rientra pienamente, in quanto parte della procedura amministrativa a evidenza pubblica che ha condotto alla selezione del contraente, nella categoria degli atti presupposti dell’aggiudicazione cui il concorrente ha diritto di accedere ai sensi degli artt. 35 e 36 del D.Lgs. n. 36/2023."

ILLEGITTIMO L'OSCURAMENTO INTEGRALE DELL'OFFERTA TECNICA PRIVA DI EFFETTIVI SEGRETI COMMERCIALI (35.4)

In tema di accesso agli atti di gara, l'oscuramento di parti dell'offerta tecnica non può essere fondato su affermazioni generiche o su richiami indeterminati al patrimonio di conoscenze aziendali, ma impone all'operatore economico l'onere di dimostrare puntualmente che le informazioni possiedano i requisiti del segreto commerciale. Qualora l'oscuramento renda l'offerta inintelligibile e riguardi elementi essenziali per la verifica della legittimità dell'aggiudicazione, prevale il diritto di accesso difensivo del concorrente.

IL 3° CLASSIFICATO CHE IMPUGNA L'AGGIUDICAZIONE HA L'ONERE DI CONTESTARE LA POSIZIONE DI TUTTI I CONCORRENTI CHE LO PRECEDONO IN GRADUATORIA, PENA L'INAMMISSIBILITÀ PER CARENZA DI INTERESSE

È inammissibile per carenza di interesse il ricorso proposto dal terzo classificato che lamenti profili di illegittimità limitatamente alla posizione dell’aggiudicatario, senza formulare specifiche censure avverso la società seconda classificata, non essendo ravvisabile un interesse strumentale alla rinnovazione della gara ove i vizi dedotti non travolgano l'intera procedura.

"[...] «per consolidato orientamento giurisprudenziale si è affermato che l’interesse all’aggiudicazione del terzo classificato sussiste solo ove risultino fondate sia le censure proposte avverso la prima classificata sia quelle spese nei confronti della seconda graduata (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 7 gennaio 2020, n. 83; Cons. Stato, sez. III, 2 marzo 2017, n. 972). In tale ottica, “è invece inammissibile per carenza di interesse il ricorso per l’impugnazione degli atti di gara, con il quale la terza classificata lamenti profili di illegittimità limitatamente alla posizione dell’aggiudicatario (ipotesi alla quale è assimilabile quella in cui le censure investano le posizioni sia del primo che del secondo classificati, ma siano fondate solo nei confronti di uno dei due), in quanto l’accoglimento delle suddette censure determinerebbe uno scorrimento della graduatoria a favore dell’impresa seconda classificata, senza recare una concreta utilità al ricorrente, non essendo ravvisabile in capo al medesimo soggetto neppure un interesse strumentale all’annullamento degli atti ai fini della rinnovazione della gara, nella misura in cui i vizi dedotti non si caratterizzino per una generalità tale da determinare l’illegittimità e il travolgimento dell’intera procedura” (v. Cons. Stato, sez. V, 2 gennaio 2024 n. 29, con richiamo a Cons. Stato, sez. III, 8 maggio 2023, n. 4584 e Cons. Stato, sez. VI, 16 novembre 2020, n. 7065)».

- tali argomentazioni devono trovare applicazione anche nell’ipotesi di inversione procedimentale, gravando sulla parte ricorrente l’onere di estendere l’impugnazione all’operatore economico secondo graduato, formulando specifiche censure elaborabili alla luce dell’accesso agli atti di gara riguardanti quest’ultimo; accesso che, ove illegittimamente denegato, legittima la proposizione di un gravame “al buio”, con contestuale proposizione di istanza ex art. 116 c.p.a.

In conclusione, anche in presenza di inversione procedimentale, la ricorrente terza classificata non può limitarsi a censurare la sola posizione dell’aggiudicataria, né può invocare la mancata previa verifica dei requisiti della seconda graduata per sottrarsi all’onere di proporre specifiche doglianze anche nei confronti di quest’ultima. Proprio perché l’accesso agli atti di gara della seconda graduata è consentito dagli artt. 35 e 36 del d.lgs. n. 36/2023 e la sua eventuale denegata ostensione è tutelabile con il rito speciale di cui all’art. 116 c.p.a., la mancata deduzione di censure utili avverso tale posizione comporta che il ricorso difetti ab origine di interesse concreto e attuale."

APPALTI DI SERVIZI E FORNITURE: IL REQUISITO DI CAPACITÀ TECNICO-PROFESSIONALE DEVE ESSERE POSSEDUTO DAL RAGGRUPPAMENTO NEL SUO INSIEME (68)

In tema di raggruppamenti temporanei di imprese negli appalti di servizi, l'art. 68, comma 11 del D.Lgs. 36/2023 non impone il principio della necessaria corrispondenza tra i requisiti di qualificazione dei singoli componenti e le relative quote di esecuzione, essendo tale prescrizione limitata al solo settore dei lavori; ne consegue che, in assenza di una specifica previsione della lex specialis che imponga il possesso dei requisiti pro quota, la stazione appaltante deve verificare il possesso dei requisiti di capacità tecnica con riguardo al raggruppamento nel suo complesso, valorizzando il cumulo delle certificazioni prodotte dai componenti.

"Al riguardo il Collegio condivide quanto già concluso dal Consiglio di Stato secondo il quale “deve affermarsi che l’art. 68, comma 11, d.lgs. n. 36 del 2023 non ha affatto introdotto, con riferimento agli appalti di servizi e forniture, il principio della necessaria corrispondenza tra i requisiti di qualificazione e le quote di partecipazione/esecuzione degli operatori economici facenti parte del raggruppamento, neppure quale regola generale suppletiva.

La lettera della legge può essere chiarita, in base ad un’interpretazione sistematica, grazie alla lettura complessiva del comma 11 e dell’intero art. 68, il cui comma 9 sancisce la responsabilità solidale di tutti i componenti del raggruppamento per l’adempimento dell’intera prestazione contrattuale.

In particolare, il comma 11 rinvia all’allegato II.12, il cui art. 30 corrisponde agli allegati di cui al precedente d.P.R. n. 207 del 2010 e pone il principio della necessaria corrispondenza tra qualificazione e prestazione di pertinenza, esattamente come in passato, limitatamente ai lavori e non ai servizi o alle forniture.

Ciò è del resto logico, posto che i servizi, come le forniture, costituiscono, in linea di principio, una prestazione unica e non scindibile, per cui i requisiti di qualificazione sono richiesti in via generale, salvo diverse specifiche previsioni della lex specialis di gara, al raggruppamento nel suo complesso, fermo restando che il soggetto esecutore, anche in caso di modifiche successive all’aggiudicazione, deve essere in possesso degli specifici requisiti prescritti per la esecuzione della prestazione”. (Cons. di Stato, sez. V, 5 gennaio 2026 n. 57).

Inoltre, è necessaria una interpretazione conforme alla disciplina unionale ed all’art. 76 Cost. Difatti, la legge delega n. 78 del 2022, all’art. 1, lett. s), ha posto tra i criteri direttivi la revisione e semplificazione del sistema di qualificazione generale degli operatori, che non consente la possibilità di innovare rispetto al passato in ordine al cumulo dei requisiti di qualificazione delle imprese partecipanti al raggruppamento (disciplina che, dunque, non avrebbe potuto essere modificata dal legislatore delegato, il quale doveva attenersi alla differenza esistente in passato tra appalti di servizi e forniture ed appalti di lavoro).

Ad abundantiam, nella relazione al D.lgs. n. 36 del 2023, in sede di commento dell’art. 68, comma 11, è stata significativamente richiamata la sentenza di Cons. Stato, V, 31 marzo 2022, n. 2367, nella quale si legge “la giurisprudenza […] ha precisato che per l'appalto di servizi (e di forniture) non vige ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa componente il raggruppamento e la quota di prestazione di rispettiva pertinenza, ma la relativa disciplina è rimessa alla lex specialis”.

In definitiva, alla stregua dell’interpretazione sistematica dei commi 2, 4 ed 11 dell’art. 68 del D.lgs. n. 36 del 2023, per gli appalti di servizi e forniture, la regola generale è quella del possesso del requisito di capacità tecnica in capo al soggetto collettivo nel suo insieme, salva specifica previsione della legge di gara che, alla luce della peculiarità della prestazione, imponga il possesso pro quota o pro parte da parte dei singoli raggruppati esecutori [...]."

RITO SUPER-ACCELERATO: SI APPLICA UNICAMENTE ALLE IMPUGNAZIONI SULL'OSCURAMENTO DELLE OFFERTE. PER LA RESTANTE DOCUMENTAZIONE RIMANE OPERATIVO IL RITO ORDINARIO (36)

Il rito super-accelerato in materia di accesso agli atti di gara ha natura eccezionale e derogatoria; per l'accesso a documentazione diversa dalle offerte riprende vigore il rito ordinario. Nel bilanciamento tra accesso difensivo e segreto industriale, a fronte di una ostensione parziale dell'offerta, è preciso onere processuale del ricorrente dedurre e dimostrare la stretta necessità delle specifiche informazioni omesse per l'articolazione delle proprie difese.

"Le osservazioni della resistente e della controinteressata in ordine all’applicabilità del rito speciale di cui all’art. 36 d.lgs. n. 36/2023 alla sola impugnazione delle decisioni di oscuramento devono ritenersi condivisibili.

Il Collegio ritiene infatti – tenuto conto del tenore letterale della norma citata e dell’eccezionalità della disciplina processuale ivi prevista – di dovere aderire all’orientamento giurisprudenziale secondo il quale “…le fattispecie di omessa pubblicazione in piattaforma (art. 36, co. 1 e 2) e omessa decisione tout court sulle istanze di oscuramento (art. 36, co.3) non possono che dare la stura alle istanze ostensive degli operatori economici con conseguente riespansione della disciplina generale del rito ordinario in materia di accesso ex art. 116 c.p.a. quale fisiologico corollario della natura eccezionale e derogatoria del rito super-accelerato…” (Cons. di Stato, sent. n. 6620/2025, par. 12.2. della motivazione, cfr. nello stesso senso Tar Lombardia - Milano, sent. n. 2520/2024, par. 1.2. e segg. della motivazione, Tar Liguria, sent. n. 359/2026, par. 4.3. della motivazione, Tar Lazio, sent. n. 3002/2005, par. 26 della motivazione). Si precisa che la fattispecie in esame – concernente l’accesso alla documentazione di gara diversa dall’offerta tecnica dell’aggiudicatario – prescinde dalle questioni sul rito speciale di cui all’art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36/2023 di recente deferite all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato e riguardanti le ipotesi nelle quali la stazione appaltante non abbia assolto puntualmente agli obblighi di pubblicazione e comunicazione delle offerte tecniche e delle relative decisioni di oscuramento (Cons. di Stato, ord. n. 4327/2026).

Dall’adesione all’indirizzo giurisprudenziale sopra richiamato discende la fondatezza dell’eccezione sollevata dall’Università resistente di inammissibilità della domanda giudiziale di accesso alla documentazione di gara diversa dall’offerta tecnica non oscurata della controinteressata.

Ed infatti, trovando applicazione per tale domanda il rito “ordinario” in materia di accesso di cui all’art. 116 c.p.a. e non essendo ancora decorso il termine per provvedere sull’istanza presentata in data 17 giugno 2026, il ricorso, nella parte relativa alla predetta domanda giudiziale di accesso, deve ritenersi inammissibile non potendo in nessun caso il giudice pronunciarsi “…con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati…” (art. 34, comma 2, c.p.a.). Rimane comunque ferma la possibilità per la ricorrente di agire in giudizio avverso l’eventuale silenzio-diniego o l’eventuale provvedimento negativo espresso sull’istanza di accesso presentata."

RITO SUPER-ACCELERATO: PER L'AGGIUDICATARIO L'INTERESSE AD AGIRE PER L'OSTENSIONE DELLE OFFERTE ALTRUI SORGE SOLO A SEGUITO DELL'IMPUGNAZIONE DELL'AGGIUDICAZIONE DA PARTE DI ALTRI (36)

In tema di accesso agli atti nelle procedure di evidenza pubblica e relativo rito super-accelerato ex art. 36 del nuovo Codice degli Appalti, l'aggiudicatario non è tenuto a impugnare preventivamente il provvedimento di oscuramento dell'offerta degli altri concorrenti, difettando un interesse concreto e attuale ad agire. L'obbligo di ostensione a fini difensivi si attiva solo a valle di una lite già instaurata contro l'aggiudicazione.

Relativamente alla configurabilità del segreto tecnico-commerciale, è illegittimo l'oscuramento massivo dell'offerta non supportato da specifica motivazione circa l'effettivo vantaggio competitivo tutelabile.

"[...] il comma 4 dell’art. 36, nella parte in cui prevede “Le decisioni di cui al comma 3 sono impugnabili ai sensi dell’art. 116 del codice del processo amministrativo, di cui all’allegato I al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione”, introducendo il rito super accelerato per le impugnazioni delle decisioni in materia di oscuramento negli appalti, è finalizzato a rendere efficace la difesa degli operatori concorrenti non aggiudicatari che mirano al bene della vita, ossia all’oggetto dell’aggiudicazione, evitando loro la necessità di proporre ricorsi al buio, con conseguente incremento del contenzioso, in spregio alle esigenza di speditezza dei giudizi in materia di procedure di affidamento di contratti pubblici (cfr. ex plurimis Cons Stato, sez. V, 4 dicembre 2025, n. 9573; id., sez. III, 8 ottobre 2025, n. 7898).

Sarebbe, invero, del tutto illogico e contrastante con il principio di proporzionalità e, in generale, con i principi fondanti del diritto d’azione nel processo amministrativo, imporre all’aggiudicatario di impugnare, pena la decadenza, a prescindere dall’interesse e forse inutilmente, la decisione di oscuramento dei concorrenti che lo seguono in graduatoria entro dieci giorni dalla comunicazione, in via puramente astratta e cautelativa a fronte di un pregiudizio del tutto ipotetico. Per l’aggiudicatario l’interesse tutelato dal comma 4 dell’art. 36, di rendere effettiva la difesa e quindi di accedere ad eventuali parti illegittimamente oscurate delle offerte altrui, sorge soltanto in via incidentale e quale conseguenza della notifica del ricorso principale da parte di altro concorrente, ed è immediato soltanto nel caso in cui abbia da contestare il rigetto totale o parziale di oscuramento della propria offerta.

In altri termini, l’aggiudicatario di una gara ad evidenza pubblica è titolare di un interesse legittimo oppositivo alla conservazione del “bene della vita” ad esso attribuito dalla stazione appaltante in esito al procedimento di scelta del contraente, per cui non ha e non può avere alcun interesse, in assenza di una lesione attuale, ad impugnare la determinazione amministrativa di oscuramento di altre offerte.

Ne consegue che, trattandosi di un interesse che può derivare solo dall’altrui impugnativa che metta a rischio l’aggiudicazione intervenuta, pur nel silenzio della norma, trova evidente applicazione la norma di cui all’art. 42 c.p.a. la quale, nel prevedere lo specifico strumento del ricorso incidentale, stabilisce la regola che le “domande il cui interesse sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale” possono essere proposte in un termine decorrente dalla ricevuta notificazione del ricorso principale.

Né, d’altra parte, può ritenersi che tale esegesi della norma possa contrastare con le esigenze di velocizzazione del rito appalti, in quanto l’assetto di interessi disciplinato dalla stazione appaltante in esito alla gara è messo in discussione dall’annullamento dell’aggiudicazione, mentre l’impugnazione da parte dell’aggiudicatario delle determinazioni sull’oscuramento delle altre offerte costituisce uno strumento difensivo che necessariamente interviene quando la lite è già sorta ed è destinato ad inserirsi nell’ambito della stessa."

IL RICHIAMO GENERICO AL KNOW-HOW AZIENDALE NON E' SUFFICIENTE PER SECRETARE VALIDAMENTE PARTI DELL'OFFERTA TECNICA (35)

Ai fini della limitazione del diritto di accesso agli atti e ai documenti tecnici, non è sufficiente l’affermazione che questi ultimi attengano al proprio know-how, dovendo l'operatore dimostrare l'esistenza di un'informazione specificamente individuata, suscettibile di sfruttamento economico e dotata di effettivi caratteri di segretezza oggettiva; in difetto di tale prova, la trasparenza delle gare pubbliche è principio prevalente.

"[...] è da ritenersi pienamente conforme alla normativa vigente, né inficiato da difetto di istruttoria e/o di motivazione, la valutazione compiuta dalla stazione appaltante laddove ha rilevato «che l’operatore non ha comprovato la sussistenza di segreti tecnici/commerciale ai sensi dell’art. 98 del Codice della proprietà industriale, in quanto le argomentazioni utilizzate appaiono ripetitive, generiche e stereotipate, richiamando elementi quali la manutenzione, l’inventario, la formazione, gli orari, il contact center, che sono ordinari e tipici di qualsiasi offerta tecnica, senza tuttavia dimostrare il vantaggio concreto e attuale che deriverebbe ai concorrenti dalla loro divulgazione e senza dimostrare che l’impresa abbia protetto realmente tali informazioni attraverso ad esempio policy interne o accessi limitati» [...].

All’Amministrazione, difatti, non è stato consentito individuare e specificare le parti dell’offerta non ritenute coperte da “segreto”, stante le generiche argomentazioni formulate dalla concorrente (che, nella sostanza, non va oltre l’indimostrata riconducibilità di una serie di elementi al know how aziendale): a fronte di ciò, la stessa Amministrazione non poteva che determinarsi nel senso di mettere a disposizione l’offerta nella sua integralità.

Al riguardo, come osservato dal Consiglio di Stato, «[l]a giurisprudenza prevalente, dalla quale non vi sono ragioni per discostarsi, sostiene che: “La dichiarazione motivata e comprovata circa l’esistenza di un segreto commerciale deve fare riferimento agli specifici caratteri di cui all’art. 98 del decreto legislativo 10 febbraio 2005, n. 30 (codice della proprietà industriale), il quale richiede che le informazioni aziendali e commerciali ed esperienze sulle applicazioni tecnico – industriali rispondano a requisiti di segretezza e rilevanza economica e siano soggette, da parte del legittimo detentore, a misure di protezione ragionevolmente adeguate, non potendo l’operatore limitarsi a una mera indimostrata affermazione tesa a ricomprendere certe informazioni nel patrimonio aziendale o nella peculiarità dell’offerta”(Cons. Stato, n. 1437 del 2021; Corte di Giustizia UE, sez. IV, 17 novembre 2022, C-54/21). [...]"

È INAMMISSIBILE IL MOTIVO DI RICORSO FONDATO SU DOCUMENTI COPERTI DA SEGRETO TECNICO ACQUISITI IN ELUSIONE DI UN DINIEGO PARZIALE DI ACCESSO NON IMPUGNATO (35)

"[...] tra i documenti allegati al ricorso è stata depositata [...] l’offerta tecnica della controinteressata in versione non oscurata, mentre alla ricorrente era stata esibita, a seguito del parziale accoglimento dell’istanza di accesso, la versione di tale offerta oscurata nelle parti ritenute coperte da segreti tecnici o commerciali.

Ad avviso del Collegio, come condivisibilmente osservato dal Comune [...] e dalla controinteressata, non possono ritenersi utilizzabili in giudizio le parti oscurate dell’offerta tecnica di quest’ultima, acquisite dalla ricorrente in versione non oscurata in violazione delle decisioni assunte dalla stazione appaltante in sede di accesso agli atti (e non impugnate). Diversamente opinando, si consentirebbe alla parte di eludere la disciplina prevista in materia di accesso agli atti di gara coperti da segreti tecnici o commerciali (artt. 35 e 36 d.lgs. n. 36/2023).

Pertanto, non potendo essere oggetto di sindacato giurisdizionale le parti di un’offerta tecnica che sono state oscurate con decisione della stazione appaltante non impugnata e divenuta definitiva, i motivi di ricorso fondati su informazioni contenute nelle predette parti oscurate devono ritenersi inammissibili."

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"La giurisprudenza ha inoltre chiarito che “…il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta non ha ad oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se, in concreto, l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile ed affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto; con la conseguenza che la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo. Invero, l’esito della gara può essere travolto solo quando il giudizio negativo sul piano dell’attendibilità riguardi voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l’intera operazione economicamente non plausibile ed insidiata da indici di carente affidabilità a garantire la regolare esecuzione del contratto. La valutazione di congruità costituisce, pertanto, espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che la manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato della stazione appaltante renda palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta (cfr., ex multis, Cons. Stato, V, 17-5-2018, n. 2953; V, 24-8-2018, n. 5047; III, 18-9-2018, n. 5444)” (Cons. di Stato, sent. n. 10840/2022)."

***

"La giurisprudenza ha chiarito che “…sono costi indiretti della commessa quelli relativi al personale di supporto all’esecuzione dell’appalto o a servizi esterni, da tener distinti dai costi diretti della commessa comprensivi di tutti i dipendenti impiegati specificamente per l’esecuzione della stessa. L’obbligatoria indicazione dei costi della manodopera in offerta – e la correlativa verifica della loro congruità imposta alla stazione appaltante – si impone solo per i dipendenti impiegati stabilmente nella commessa, in quanto voce di costo che può essere variamente articolata nella formulazione dell’offerta per la specifica commessa; non è così, invece, per le figure professionali impiegate in via indiretta, che operano solo occasionalmente, ovvero lo fanno in maniera trasversale a vari contratti, il cui costo non si presta ad essere rimodulato in relazione all’offerta da presentare per il singolo appalto (Consiglio di Stato sez. V, 3 novembre 2020, n. 6786)” (Cons. di Stato, sent. n. 4250/2025, par. 13 della motivazione, cfr. anche Cons. di Stato, sent. n. 10139/2025)."

ACCESSO ALL'OFFERTA TECNICA: INOPPONIBILITÀ DEGLI ACCORDI DI RISERVATEZZA STIPULATI CON I FORNITORI (35)

In sede di gara d'appalto, l'esercizio del diritto di accesso agli atti non può essere impedito adducendo l'esistenza di accordi di riservatezza (NDA) intercorsi tra l'operatore economico e i propri fornitori o produttori, in quanto tali patti hanno valore meramente obbligatorio tra le parti e non sono opponibili ai terzi titolari di un interesse giuridicamente protetto all'ostensione. La Stazione Appaltante è tenuta a motivare rigorosamente l'eventuale diniego, verificando che le informazioni di cui si chiede l'oscuramento rispondano effettivamente ai requisiti di segretezza e rilevanza economica previsti dall'art. 98 del D.Lgs. 30/2005.

"[...] "l’esercizio del diritto di accesso non può essere impedito adducendo generiche ragioni di riservatezza industriale o commerciale, ma solo in presenza di specifiche informazioni di carattere segreto - da valutare alla luce di quanto disposto dall’art. 98 del decreto legislativo n. 30/2025 - ovvero riservato, ove comunque afferenti al know-how aziendale, (cfr. al riguardo anche T.A.R. Lazio Roma, Sez. IVbis, 23 settembre 2022, n. 12129)." (cfr. T.R.G.A. Trento, Sez. I, 19.4.2023, n. 59).

Ancora, l’esercizio del diritto di accesso non può essere impedito adducendo l’esistenza di accordi di riservatezza con i produttori, atteso che accordi di tal fatta possono valere esclusivamente inter partes ma non sono opponibili a soggetti terzi e comunque attengono a meri rapporti commerciali ma non anche, in sé considerati, ad eventuali caratteristiche di segretezza, nei termini dianzi esposti, tali da sottrarne la conoscenza a chi ne abbia giuridico interesse, viepiù laddove detta documentazione, in quanto attinente direttamente all’offerta tecnica, è naturaliter posta a gara e dunque di per sé passibile di accesso. E’ solo il caso di osservare che, diversamente opinando, sarebbe sufficiente un mero accordo tra privati per escludere l’accessibilità dell’intera offerta di gara ovvero di parti significative della stessa, con evidente surrettizia elusione del principio consolidato per cui “La stazione appaltante, ai sensi dell’art. 36 d.lg. n. 36/2023, deve rendere disponibile l’offerta dell’operatore economico aggiudicatario, salvo la possibilità di escludere dall’accesso le informazioni su segreti tecnici e commerciali o dal contenuto altamente tecnologico, purché tale necessità sia dichiarata e comprovata dall’aggiudicatario” (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 19.6.2025, n. 2344)."

L’ORGANIZZAZIONE AZIENDALE NON COSTITUISCE SEGRETO TECNICO O COMMERCIALE (35)

È illegittimo l’oscuramento dei giustificativi dell’offerta riguardanti i costi della manodopera e delle attrezzature se motivato genericamente con il richiamo all'organizzazione aziendale o ad accordi di riservatezza con i fornitori. La stazione appaltante, nel bilanciare il diritto alla riservatezza e il diritto alla prova, deve garantire l'accesso ai dati economici necessari per contestare la congruità dell'offerta, potendo limitare l'oscuramento ai soli elementi identificativi dei terzi (nomi dei fornitori) ma non al contenuto economico delle quotazioni.

"[...] ogni qual volta si ravvisi una illegittimità dell’oscuramento, o perché viene con ciò preservata una sfera di riservatezza non meritevole di ciò, o perché vi sono soluzioni alternative all’oscuramento integrale di taluni documenti, allora non si pone affatto un problema di compatibilità del diritto nazionale con quello unionale, visto che entrambi impongono in tali casi l’accesso.

Nel caso di specie, si sono realizzati entrambi i casi appena indicati, per le ragioni che verranno specificate nel prosieguo. Infatti, per un verso l’organizzazione aziendale e la compresenza di appalti sul territorio laziale non costituisce segreto tecnico o commerciale meritevole di tutela; per altro verso, la riservatezza degli accordi con cui la controinteressata avrebbe spuntato prezzi favorevoli sui macchinari e le attrezzature può essere conservata, per quanto di interesse, oscurando la ragione sociale dei fornitori, ma consentendo la conoscenza dei prezzi, visto che essa è necessaria per impugnare il giudizio sulla (negata) anomalia dell’offerta espresso dalla stazione appaltante.

Occorre altresì richiamare, quanto alla sussistenza de segreto commerciale, la costante giurisprudenza che, ai fini della limitazione del diritto di accesso di un concorrente in una gara agli atti e ai documenti tecnici della controinteressata aggiudicataria, non è sufficiente l'affermazione che questi ultimi attengono al know how dell’operatore economico, essendo «necessario che sussista una informazione specificatamente individuata, suscettibile di sfruttamento economico, in grado di garantire un vantaggio concorrenziale all'operatore nel mercato di riferimento e che la stessa presenti effettivi e comprovabili caratteri di segretezza oggettiva. In difetto di tali comprovabili caratteri di segretezza oggettiva, nel bilanciamento dei contrapposti interessi sottesi all'accesso agli atti, la trasparenza assoluta delle gare pubbliche è principio prevalente rispetto al know how dei singoli concorrenti» (Cons. Stato, sez. quinta, 15 ottobre 2024, n. 8257).

Inoltre, nella definizione di segreti tecnici o commerciali non può ricadere qualsiasi elemento di originalità dello schema tecnico del servizio offerto, perché «è del tutto fisiologico e risponde a criteri di ragionevole gestione aziendale che ogni imprenditore abbia una specifica organizzazione, propri contatti commerciali e idee differenti da applicare alle esigenze della clientela. La qualifica di segreto tecnico o commerciale deve, invece, essere riservata a elaborazioni e studi ulteriori, di carattere specialistico, che trovano applicazione in una serie indeterminata di appalti e sono in grado di differenziare il valore del servizio offerto solo a condizione che i concorrenti non ne vengano mai a conoscenza” (così, tra le tante, Tar Campania sent. n. 8458/2025 e TAR Lazio ord. n. 9363/2021).

Ne consegue che è illegittimo, anzitutto, negare l’accesso alle voci che compongono il costo della mano d’opera, invocando a tal fine l’organizzazione aziendale e la compresenza di appalti “laziali”.

[...]

La decisione della stazione appaltante di accogliere le richieste di oscuramento dell’aggiudicataria risulta viziata, in quanto non è il frutto di una specifica attività istruttoria di bilanciamento tra gli opposti interessi. Invero, essa si sostanzia in una motivazione di stile e totalmente assertiva, che non prende posizione sulle circostanze rappresentate dall’aggiudicataria, ma le recepisce in modo acritico. Manca, infatti, qualsiasi effettiva esternazione della valutazione compiuta da Eur con riferimento alla effettiva sussistenza, nella documentazione richiesta, di segreti tecnico-commerciali tali da poter astrattamente paralizzare il diritto di accesso ai documenti amministrativi richiesti.

In particolare, avuto riguardo ai costi per le attrezzature, la presenza di «accordi di riservatezza» non può giustificare l’oscuramento integrale della tabella coi relativi costi ma, al più, consentire l’omissione dei soli nomi dei fornitori con cui l’aggiudicataria dimostri di aver stipulato accordi simili."

ACCESSO ATTI: ILLEGITTIMO L’OSCURAMENTO MASSIVO BASATO SU GENERICI SEGRETI TECNICI (53)

In tema di accesso agli atti di gara, è illegittimo l’oscuramento massivo dell’offerta tecnica e dei giustificativi dell’anomalia qualora la Stazione Appaltante si sia limitata a recepire acriticamente le opposizioni dei controinteressati. L'Amministrazione è tenuta a svolgere un vaglio autonomo e specifico sulla reale sussistenza di segreti industriali, poiché l’offerta tecnica non può essere sottratta all’ostensione nella sua totalità sulla base di dichiarazioni generiche, prevalendo, in sede di bilanciamento, il diritto del concorrente all’effettività della tutela giurisdizionale.

"[...] l’Amministrazione ha sostanzialmente appaltato ai privati la definizione di quanto ostensibile, omettendo di svolgere una valutazione autonoma e di adottare un provvedimento motivato che rendesse intellegibili le ragioni dell’oscuramento selettivo e il bilanciamento con le esigenze difensive.

[...]

Il richiamo al know how aziendale, in assenza di motivata dimostrazione della segretezza commerciale, non è sufficiente a sottrarre l’offerta tecnica all’accesso (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. III, 3/12/2025, n. 9515), senza considerare che, anche ove si sia effettivamente in presenza di segreti tecnici o commerciali, occorre operare un attento bilanciamento tra le istanze di riservatezza e il diritto a un’effettiva tutela giurisdizionale.

In ogni caso l’offerta tecnica, nella sua totalità, non può essere sottratta all’accesso basandosi su una generica dichiarazione di segreto tecnico o commerciale. La Stazione appaltante deve verificare specificamente e motivatamente la sussistenza di segreti industriali o commerciali, oscurando solo le informazioni per le quali è dimostrata tale esigenza (Cons. Stato, Sez. III, 16/02/2021, n. 1437).

Nel caso di specie, la Stazione appaltante non ha giustificato la mancata ostensione delle offerte tecniche e degli atti relativi al sub-procedimento di anomalia dell’offerta con la sussistenza di veri e propri segreti tecnici o commerciali.

Essa si è limitata a mettere a disposizione dell’odierno appellante le offerte tecniche oscurate dalle stesse controinteressate, senza compiere alcuna autonoma valutazione al riguardo."

L’ESISTENZA DI UN BREVETTO ESCLUDE LA CONFIGURABILITÀ DI UN "SEGRETO TECNICO", STANTE L'OBBLIGO DI PUBBLICITÀ INTEGRALE DELL'INVENZIONE BREVETTATA (53)

In tema di accesso agli atti nelle procedure di affidamento di contratti pubblici, l'oscuramento delle parti dell'offerta tecnica deve essere limitato esclusivamente alle informazioni per le quali l'offerente abbia fornito una motivata e comprovata dichiarazione circa la sussistenza di effettivi segreti tecnici o commerciali; l'Amministrazione non può limitarsi a un recepimento meramente recettizio delle allegazioni della controinteressata, ma deve procedere a un'autonoma valutazione e a un attento bilanciamento tra istanze di riservatezza e diritto alla tutela giurisdizionale. L'esistenza di un brevetto industriale preclude la qualificazione della documentazione come segreta, dovendo l'invenzione essere descritta in modo chiaro e completo per la consultazione.

"In ogni caso l’offerta tecnica, nella sua totalità, non può essere sottratta all’accesso basandosi su una generica dichiarazione di segreto tecnico o commerciale. La Stazione appaltante deve verificare specificamente e motivatamente la sussistenza di segreti industriali o commerciali, oscurando solo le informazioni per le quali è dimostrata tale esigenza (Cons. Stato, Sez. III, 16/02/2021, n. 1437).

Nel caso di specie, la Stazione appaltante non ha giustificato la mancata ostensione dell’offerta tecnica e degli atti relativi al sub-procedimento di anomalia dell’offerta con la sussistenza di veri e propri segreti tecnici o commerciali.

Essa si è limitata a mettere a disposizione dell’odierno appellante l’offerta tecnica oscurata dalla stessa controinteressata, senza compiere alcuna autonoma valutazione al riguardo.

Come osservato dall’appellante, l’esistenza di un brevetto d’invenzione industriale non implica, ma anzi esclude, la configurabilità del segreto.

Infatti, ai fini della domanda di concessione del brevetto, l’invenzione deve essere descritta in modo sufficientemente chiaro e completo perché ogni persona esperta del ramo possa attuarla (art. 51, comma 2, d.lgs. n. 30 del 2005) e i fascicoli dei brevetti normalmente sono liberamente consultabili (art. 186, d.lgs. n. 30 del 2005).

ACCESSO DIFENSIVO E SEGRETI COMMERCIALI: ONERE DELLA STRETTA INDISPENSABILITÀ (35)

In tema di appalti pubblici, l'accesso agli atti contenenti segreti tecnici o commerciali dell'offerente, ai sensi dell'art. 35, comma 4, e dell'art. 36 del d.lgs. n. 36/2023, richiede che la parte istante fornisca la prova della stretta indispensabilità della documentazione rispetto alla difesa in giudizio dei propri interessi. In assenza di tale rigorosa dimostrazione, la domanda di accesso deve essere dichiarata inammissibile poiché finalizzata a un tentativo meramente esplorativo di conoscere l'intera documentazione di gara.

"Ai sensi dell’art. 35 comma 4 d. lgs. n. 36/23, il diritto di accesso – pur consentito in termini generali “agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria” (art. 36 comma 2) – è nondimeno limitato “alle informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali, anche risultanti da scoperte, innovazioni, progetti tutelati da titoli di proprietà industriale, nonché di contenuto altamente tecnologico”.

A sua volta, la tutela dei segreti tecnici o commerciali recede nei casi in cui l’accesso sia: “indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara”.

La definizione di “segreto commerciale” è contenuta nell’art. 98 d. lgs. n. 30/05, secondo cui: “Per segreti commerciali si intendono le informazioni aziendali e le esperienze tecnico-industriali, comprese quelle commerciali, soggette al legittimo controllo del detentore, ove tali informazioni: a) siano segrete, nel senso che non siano nel loro insieme o nella precisa configurazione e combinazione dei loro elementi generalmente note o facilmente accessibili agli esperti ed agli operatori del settore; b) abbiano valore economico in quanto segrete; c) siano sottoposte, da parte delle persone al cui legittimo controllo sono soggette, a misure da ritenersi ragionevolmente adeguate a mantenerle segrete”.

Così individuata la normativa di riferimento, occorre ora indagarne la portata.

Sul punto, rileva il Collegio che, come già ampiamente chiarito da questo Consiglio di Stato: “a) al fine di esercitare il diritto di accesso riguardo a informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali, è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità (da riguardarsi, restrittivamente, in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio (tra le tante, Consiglio di Stato sez. V, 1° luglio 2020, n. 4220); b) spetta alla parte interessata dimostrare in modo intelligibile il collegamento necessario fra la documentazione richiesta e le proprie difese e, in assenza di tale dimostrazione circa la stretta indispensabilità della richiesta documentazione, la domanda di accesso rappresenta un tentativo meramente esplorativo di conoscere tutta la documentazione versata agli atti di gara, pertanto deve essere dichiarata inammissibile (tra le tante, Consiglio di Stato sez. V, 20 gennaio 2022, n. 369)” (C.d.S, sent. n. 7813/25).

A chiarire il rapporto tra i contrapposti diritti è intervenuta di recente anche la Corte di Giustizia UE, la quale a seguito di rinvio pregiudiziale proposto da questa Sezione ha affermato che: “Le norme dell’Unione in materia di appalti pubblici mirano principalmente a garantire l’esistenza di una concorrenza non falsata e (…), per conseguire tale obiettivo, è necessario che le amministrazioni aggiudicatici non divulghino informazioni relative a procedure di aggiudicazione di appalti pubblici il cui contenuto potrebbe essere utilizzato per falsare la concorrenza sia in una procedura di aggiudicazione in corso, sia in procedure di aggiudicazione successive. Poiché le procedure di aggiudicazione di appalti pubblici sono fondate su un rapporto di fiducia tra le amministrazioni aggiudicatici e gli operatori economici, questi ultimi devono poter comunicare alle amministrazioni aggiudicatrici qualsiasi informazione utile nell’ambito di una procedura siffatta, senza temere che esse rivelino a terzi elementi di informazione la cui divulgazione potrebbe recare pregiudizio a tali operatori (sentenze del 14 febbraio 2008, Varec, C-450/06, EU:C:2008:91, punti da 34 a 36, e del 7 settembre 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C-927/19, EU:C:2021:700, punto 115)”. Inoltre: “se è vero che l’articolo 55, paragrafo 2, della direttiva 2014/24 consente espressamente a ogni offerente che abbia presentato un’offerta ammissibile di richiedere all’amministrazione aggiudicatrice che gli siano comunicati i motivi del rigetto della sua offerta, le caratteristiche e i vantaggi relativi dell’offerta selezionata e il nome dell’aggiudicatario, tuttavia il paragrafo 3 di tale articolo prevede che l’amministrazione aggiudicatrice possa decidere di non divulgare talune di dette informazioni, qualora la loro diffusione ostacoli l’applicazione della legge o sia contraria all’interesse pubblico, pregiudichi i legittimi interessi commerciali di un operatore economico oppure possa recare pregiudizio alla concorrenza leale” (Corte di Giustizia UE, IX, 10 giugno 2025, C-686/24)."

ACCESSO DIFENSIVO E SEGRETI TECNICI NELLE PROCEDURE DI SHARING MOBILITY (35)

Ai fini della limitazione del diritto di accesso difensivo, non è sufficiente la generica allegazione del proprio know-how o di originalità organizzative. L'operatore deve dimostrare in modo chiaro e specifico le misure di segregazione adottate e il vantaggio competitivo. In difetto di tale prova, il diritto di chi necessita dei documenti per la tutela giurisdizionale prevale integralmente.

"Ai fini della limitazione del diritto di accesso di un concorrente in una gara pubblica agli atti e ai documenti tecnici della controinteressata aggiudicataria, non è però sufficiente l’affermazione che questi ultimi attengono al proprio know how. È necessario che sussista una informazione specificatamente individuata, suscettibile di sfruttamento economico, in grado di garantire un vantaggio concorrenziale all’operatore nel mercato di riferimento e che la stessa presenti effettivi e comprovabili caratteri di segretezza oggettiva. In difetto di tali comprovabili caratteri di segretezza oggettiva, nel bilanciamento dei contrapposti interessi sottesi all’accesso agli atti, la trasparenza assoluta delle gare pubbliche è principio prevalente rispetto al know how dei singoli concorrenti” (Cons. Stato, sez. V, 15.10.2024 n. 8257, richiamata anche da Cons. Stato, sez. V, 25.6.2025 n. 5547 e da 1.12.2025 n. 9454);"

RITO SUPER-ACCELERATO IN MATERIA DI ACCESSO AGLI ATTI: DIES A QUO DALL'EFFETTIVA CONOSCENZA DEI DOCUMENTI OSCURATI E PROVA DELL'INDISPENSABILITÀ (36)

In tema di accesso agli atti nelle procedure di gara di cui al D.Lgs. 36/2023, il termine di dieci giorni per l'impugnazione delle decisioni sulle richieste di oscuramento decorre dal momento in cui il concorrente ha piena contezza della lesione, coincidente con l'effettiva ostensione della documentazione parzialmente oscurata, ove la comunicazione di aggiudicazione non contenga elementi sufficienti a conoscere l'entità della decisione di oscuramento. Ai fini del superamento dei limiti posti alla riservatezza dei segreti tecnici o commerciali, spetta alla parte interessata l'onere di dimostrare il collegamento necessario e la stretta indispensabilità tra la documentazione richiesta e le proprie difese, non essendo sufficiente un generico interesse difensivo.

"[...] la disciplina sull’accesso nelle gare pubbliche contenuta nel d. lgs. n. 36 del 2023 “mira ad evitare ricorsi al buio, onerando i concorrenti di un’immediata reazione giudiziaria” (Cons. St., sez. V, 24 marzo 2025 n. 2384). E ciò non solo in ragione dei principi generali ma anche in funzione deflattiva, in quanto altrimenti si incentivano ricorsi non accompagnati da un’effettiva necessità. Il privato potrebbe, infatti, rendersi conto in un momento successivo, allorquando l’Amministrazione ostende la documentazione, delle reali necessità di tutela giurisdizionale.

Nel caso di specie la stazione appaltante, con nota 29 gennaio 2026, di comunicazione dell’aggiudicazione, ha rappresentato di avere deciso di procedere all’oscuramento parziale della documentazione, accogliendo, quindi, solo in parte le istanze di oscuramento e ritenendo, invece, nella restante parte, che le istanze di oscuramento contengano la descrizione di esigenze “oltre i limiti della riservatezza imprenditoriale”.

Detta comunicazione, considerato il parziale oscuramento e il parziale accoglimento delle relative istanze, oltre che la genericità del riferimento alle cinque offerte e alle ragioni della decisione, non contiene elementi sufficienti a consentire ai destinatari di conoscere l’entità e l’oggetto della decisione di oscuramento parziale.

Pertanto, rispetto al modello legale di cui all’art. 36 comma 4 del d. lgs. n. 36 del 2023 (sul quale Cons. St., sez. V, 1° dicembre 2025 n. 9454, 25 giugno 2025 n. 5547, 15 ottobre 2024 n. 8352), la contestuale comunicazione della decisione di aggiudicazione e delle decisioni di oscuramento non mette il destinatario nella condizione di avere contezza dell’avvenuta lesione, o meno, delle proprie prerogative, e dell’entità della stessa. Prima della pubblicazione della documentazione, ai sensi del comma 5 dell’art. 34, in definitiva, la parte interessata all’ostensione, in assenza di una puntuale motivazione della decisione di oscuramento parziale, non è messa nelle condizione di avere reale contezza dell’effetto dispositivo dell’atto e, quindi, della sua portata lesiva ai sensi del combinato disposto degli articoli 29 e 41 c.p.a. Posta tale premessa fattuale, una soluzione che facesse aprioristicamente decorrere il brevissimo termine di ricorso dalla comunicazione digitale dell’aggiudicazione di cui al comma 3, anche quando essa non sia accompagnata e completata dalla conoscenza effettiva della portata della decisone di oscuramento si risolverebbe nell’imposizione di un onere manifestamente eccessivo di articolare un “ricorso al buio”, stante l’ incertezza radicale sul contenuto precettivo otre che sul sostrato motivazionale dell’atto solo potenzialmente lesivo, in patente contraddizione con i citati canoni elaborati dalla giurisprudenza europea. Di qui l’esigenza di addivenire a un’interpretazione conforme che fissi il dies a quo nel giorno dell’effettiva conoscenza del contenuto dispositivo dell’atto, ossia nel momento della pubblicazione della documentazione oscurata in parziale accoglimento della relativa istanza.

Soltanto con la pubblicazione della documentazione parzialmente oscurata, avvenuta il 9 febbraio 2026, la ricorrente Consoli, qui appellata, ha potuto, in effetti, verificare la portata dell’oscuramento parziale, e, quindi, valutare le conseguenze sulla propria sfera giuridica ai sensi dell’art. 100 c.p.c. (in termini Cons, St., sez. III, 21 gennaio 2026 n. 508).

Pertanto è solo da detta data che decorre il termine per impugnare.

[...] dopo che l’amministrazione ha assunto la propria decisione di oscuramento parziale, bilanciando in concreto le contrapposte esigenze, colui che adisce l’autorità giudiziaria al fine di opporsi a detto oscuramento è tenuto ad attestare l’indispensabilità dell’ostensione delle parti omissate a fini di giustizia.

Del resto, se è pur vero che i commi 1 e 2 dell’art. 36 del d. lgs. n. 36 del 2023 attestano, ex ante, la sussistenza di un interesse, anche difensivo, all’accesso dei soggetti individuati nei medesimi commi, nondimeno, una volta che l’amministrazione ha deciso di circoscrivere le omissioni a specifici e circoscritti aspetti, è necessario che la parte evidenzi in che termini quegli oscuramenti continuano ad essere indispensabili ai fini della difesa. E ciò in quanto le decisioni dell’amministrazione, di parziale oscuramento, hanno comportato una regolazione degli interessi diversa rispetto a quella iniziale, nella quale il legislatore ha individuato un interesse all’accesso concreto e attuale (nei termini sopra esposti).

Infatti, “spetta alla parte interessata dimostrare in modo intelligibile il collegamento necessario fra la documentazione richiesta e le proprie difese e, in assenza di tale dimostrazione circa la stretta indispensabilità della richiesta documentazione, la domanda di accesso rappresenta un tentativo meramente esplorativo di conoscere tutta la documentazione versata agli atti di gara, pertanto deve essere dichiarata inammissibile” (Cons. St., sez. V, 7 ottobre 2025 n. 7813)."

IL GIUDICE NON PUÒ SOSTITUIRSI ALLA STAZIONE APPALTANTE NEL BILANCIAMENTO SULL'ACCESSO AGLI ATTI (35.4)

In materia di accesso difensivo agli atti di gara, l'attività di comparazione tra il diritto alla tutela giurisdizionale e la salvaguardia dei segreti tecnici o commerciali costituisce espressione di discrezionalità amministrativa riservata alla Stazione Appaltante. Ne consegue che, qualora l'Amministrazione abbia consentito un accesso oscurato omettendo di adottare un'esplicita e motivata determinazione sul bilanciamento degli opposti interessi, il giudice amministrativo, stante il divieto di sindacato sostitutivo, non può disporre l'ostensione diretta dei documenti, ma è tenuto a rimettere la decisione all'autorità amministrativa ordinandone il riesame.

"Il bilanciamento tra gli interessi in conflitto, che costituisce l'essenza della discrezionalità amministrativa, è attività riservata alla stazione appaltante e sottratta, ai sensi del combinato disposto degli articoli 31, coma 3 e 34, comma 1 lett. c, cpa, al sindacato sostituivo del giudice amministrativo. Laddove, come nel caso che ci occupa, sia mancato il bilanciamento tra i valori in gioco e non risulti evidente a quale di questi assegnare prevalenza, il giudice non è, quindi, legittimato a surrogarsi all'amministrazione nel contemperamento degli interessi, dovendo piuttosto ordinare all'autorità amministrativa il riesame del caso"

ILLEGITTIMITÀ DELL’OSCURAMENTO GLOBALE DELL'OFFERTA TECNICA E PREVALENZA DEL DIRITTO DI DIFESA (35)

Ai fini della limitazione dell’accesso agli atti e ai documenti tecnici della controinteressata aggiudicataria, non è sufficiente l'affermazione generica che tali documenti attengano al proprio know-how, ma è necessaria la sussistenza di un’informazione specificamente individuata, suscettibile di sfruttamento economico e dotata di effettivi caratteri di segretezza oggettiva. Risulta, pertanto, illegittima una modalità di oscuramento dei dati sintetica e globale per categorie di informazioni, poiché idonea a comprimere in modo assoluto il diritto di difesa del concorrente.

“Deve ribadirsi la tendenziale prevalenza sulla tutela del segreto commerciale delle esigenze di difesa dell'operatore economico risultato secondo in graduatoria, le quali sono sostanzialmente in re ipsa in tale collocazione (Cons. St., sez. III, n. 9515/25)”; “non è legittima una modalità di oscuramento dei dati, come quella in esame, sintetica e globale, per categorie di informazioni [...] e non già analitica e specificamente riferita a specifici e ben individuati elementi dell’offerta da ritemersi riservati”.

ACCESSO ATTI: ILLEGITTIMO L’OSCURAMENTO QUASI INTEGRALE DELL’OFFERTA TECNICA AGGIUDICATARIA (35)

È illegittimo il diniego di accesso basato su un oscuramento quasi integrale della relazione tecnica dell’aggiudicataria se la stazione appaltante non fornisce una ponderata motivazione circa l'indispensabilità della segretezza e la sua prevalenza sul diritto di difesa del secondo classificato.

"L'ostensione può essere negata solo laddove venga in rilievo, quale interesse cd. limite, un'informazione specificatamente individuata, suscettibile di sfruttamento economico, in grado di garantire un vantaggio concorrenziale all'operatore nel mercato di riferimento. (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 25 giugno 2025, n. 5547; Cons. Stato, Sez. V, 15 ottobre 2024, n. 8257)".

IL CONCORRENTE DEVE FORNIRE UNA "MOTIVATA E COMPROVATA DICHIARAZIONE" SULL'ESISTENZA DI SEGRETI TECNICI GIÀ IN GARA. L'OMISSIONE NON È SANABILE (35)

L’onere di motivare e comprovare la sussistenza di segreti tecnici o commerciali in relazione a parti dell'offerta deve essere assolto dall'operatore economico integralmente e preventivamente in sede procedimentale, non essendo ammessa un'integrazione motivazionale o probatoria in sede giudiziale.

"[...] Né A. poteva argomentare solo in fase processuale le esigenze di oscuramento, dovendo l’istanza essere comprovata e motivata già in sede procedimentale, in vista della determinazione della stazione appaltate. Il rito superaccelerato presuppone proprio che tutte le ragioni e le relative comprove siano state oggetto di apprezzamento da parte della Stazione Appaltante e che il giudice debba effettuare un semplice vaglio della correttezza di detto apprezzamento e non sostituirsi alla stazione appaltate su un vaglio che la stessa non ha potuto effettuare, avendo riguardo ad una più approfondita motivazione e comprova.

Non pertinente è poi il richiamo all’Ordinanza della Corte di giustizia, Sezione Nona del 10 giugno 2025 (causa C-686/24), che ha riguardo alla necessità di bilanciamento delle esigenze difensive con la tutela dei segreti tecnici e commerciali, laddove nella presente fattispecie si verte sulla stessa sussistenza dei segreti tecnici e/o commerciali, il cui onere, in termini motivazionali e di comprova, incombe sull’offerente.

Ed invero la dichiarazione motivata e comprovata circa l’esistenza di un segreto commerciale, da parte del concorrente in una gara di appalto, deve fare riferimento agli specifici caratteri di cui all’art. 98 del decreto legislativo 10 febbraio 2005, n. 30 (codice della proprietà industriale), il quale richiede che le informazioni aziendali e commerciali ed esperienze sulle applicazioni tecnico – industriali rispondano a requisiti di segretezza e rilevanza economica e siano soggette, da parte del legittimo detentore, a misure di protezione ragionevolmente adeguate, non potendo l’operatore limitarsi a una mera indimostrata affermazione tesa a ricomprendere certe informazioni nel patrimonio aziendale o nella peculiarità dell’offerta (Consiglio di Stato, sezione V, 23 ottobre n. 8231 2025, secondo cui ai fini della limitazione del diritto di accesso agli atti e ai documenti tecnici, non è sufficiente l’affermazione che questi ultimi attengono al know how del singolo concorrente, vale a dire l’insieme di conoscenze professionali, che consentono, al concorrente medesimo, di essere altamente competitivo nel mercato di riferimento, essendo necessario che sussista una informazione specificamente individuata, suscettibile di sfruttamento economico, in grado di garantire un vantaggio concorrenziale all’operatore economico e che la stessa presenti effettivi e comprovabili caratteri di segretezza oggettiva; Corte di Giustizia UE, sez. IV, 17 novembre 2022, C-54/21; Cons. Stato, sez. III, 16 febbraio 2021, n. 1437)."

TRASPARENZA PROATTIVA DA PARTE DELLA STAZIONE APPALTANTE E LIMITI ALL'OSCURAMENTO DELLE OFFERTE TECNICHE NEGLI APPALTI (35)

In tema di accesso agli atti nelle procedure di gara disciplinate dal D.Lgs. n. 36/2023, l’oscuramento delle offerte tecniche deve essere ispirato a un principio di stretta proporzionalità e non può derivare da un recepimento automatico delle istanze di segretazione degli offerenti. Spetta alla stazione appaltante l'onere di motivare le decisioni assunte sulle richieste di oscuramento, previo scrutinio dei dati per discernere quelli effettivamente riservati.

"L'oscuramento dell'offerta tecnica deve essere ispirato a un principio di stretta proporzionalità che consenta di sottrarre all'accesso solo elementi effettivamente riservati, risultando altrimenti gravemente lesivo del diritto di difesa degli altri operatori economici partecipanti alla procedura" (conforme a Consiglio di Stato, sez. V, 23 ottobre 2025, n. 8231). "Dagli atti processuali... emerge una modalità dell’agire amministrativo consistente nell’accogliere sistematicamente le richieste di trattamento riservato motivate da invocati segreti commerciali. Questa prassi è stata ritenuta contrastante con il diritto unionale".

ACCESSO AGLI ATTI RECIPROCO DEI PRIMI 5 CLASSIFICATI: IL MECCANISMO NON ELIDE LA NECESSITA' DI VERIFICARE UN INTERESSE QUALIFICATO E STRUMENTALE ALLA DIFESA (36)

Il principio di ostensione reciproca delle offerte dei primi cinque classificati non si traduce in un'indagine generalizzata sull'intera graduatoria, restando subordinato al requisito dell'interesse concreto e attuale alla difesa in giudizio. Mentre per i concorrenti che precedono l'istante l'interesse è connaturato alla finalità di contestare l'aggiudicazione, l'accesso alle offerte dei concorrenti posizionati in grado deteriore richiede una specifica dimostrazione della necessità di tale conoscenza per la dinamica processuale.

"Come evidenziato dalla più recente giurisprudenza, “la previsione di cui al comma 3 dell'art.36 D.Lgs. n. 36 del 2023 parimenti a quanto previsto dal comma 1, è finalizzata ad evitare un’eventuale fase amministrativa relativa alle istanze di accesso, consentendo di conoscere immediatamente e reciprocamente le offerte presentate dei primi cinque classificati, così da orientarsi subito sull’opportunità o meno di procedere con la presentazione di un ricorso” (T.A.R. Emilia-Romagna Bologna, Sez. II, Sent., 02/04/2026, n. 628; T.A.R. Lazio Roma, Sez. I ter, Sent., 19/12/2024, n. 23049).

In altri termini, la norma persegue finalità di accelerazione e trasparenza, consentendo agli operatori economici di acquisire tempestivamente gli elementi essenziali per valutare la proposizione di eventuali impugnative.

Tale meccanismo di ostensione anticipata e reciproca non esclude, tuttavia, che l’accesso debba essere comunque coerente con i principi generali in materia di accesso agli atti, ed in particolare con il requisito dell’interesse concreto e attuale, con il criterio della strumentalità rispetto alla difesa in giudizio, nonché con il necessario bilanciamento con le esigenze di riservatezza, specie ove vengano in rilievo segreti tecnici e commerciali.

In questa prospettiva, la giurisprudenza ha chiarito che la posizione del concorrente “legittima l’istanza di accesso di tipo difensivo […] con riferimento alle offerte dei concorrenti che precedono la ricorrente, trattandosi delle posizioni che devono necessariamente essere ‘attaccate’ in sede giurisdizionale” (T.A.R. Lazio Roma, Sez. I ter, Sent., 19/12/2024, n. 23047; conforme T.A.R. Lazio Roma, Sez. II ter, Sent., 02/12/2024, n. 21628)."

LIMITI ALL'OSCURAMENTO DELLE OFFERTE TECNICHE PER ESIGENZE DI ACCESSO DIFENSIVO (35)

L'oscuramento della documentazione prodotta in gara, con particolare riferimento all'offerta tecnica, è legittimo solo in presenza di una motivata e comprovata dichiarazione dell'operatore economico sulla sussistenza di specifici segreti tecnici o commerciali, da intendersi quali elaborazioni specialistiche che differenziano il valore del servizio e non come semplice originalità dello schema tecnico. Tuttavia, ai sensi dell'art. 35, comma 5, D.Lgs. 36/2023, deve essere garantito l'accesso laddove la conoscenza dei dati sia indispensabile per la tutela giurisdizionale, prevalendo l'interesse difensivo sulle pretese di riservatezza, con conseguente obbligo per la Stazione Appaltante di fornire una motivazione specifica e non apodittica che non si limiti a richiamare genericamente le opposizioni dei controinteressati.

"[...] passando al vaglio dell’oscuramento, la sezione ha già chiarito (T.A.R. Napoli, IV sez., sentenza n. 6089 dell’8 settembre 2025), che “l’art. 35, comma 4, lett. a) del d. lgs. 36/2023 consente l’oscuramento della documentazione prodotta in gara e concernente l’offerta tecnica, solo in costanza di motivata e comprovata dichiarazione dell’operatore economico in ordine alla sussistenza di specifici segreti tecnici o commerciali, in linea con la Direttiva 2014/24 dell’Unione Europea, come interpretata anche dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea (“al fine di effettuare un bilanciamento tra il divieto sancito all’articolo 21, paragrafo 1, della direttiva 2014/24 di divulgare le informazioni riservate comunicate da operatori economici con il principio generale del diritto dell’Unione a una buona amministrazione, da cui deriva l’obbligo di motivazione, un’amministrazione aggiudicatrice deve indicare chiaramente i motivi per i quali ritiene che le informazioni alle quali è chiesto l’accesso o, quanto meno, alcune di esse, siano riservate” (Corte di giustizia UE, grande sezione, 7 settembre 2021, C-927/19, §§§ 120,122 e 123)” ed in linea con il principio di trasparenza dell’attività amministrativa ex art. 97 Cost. […]

Orbene, nel caso di specie, la ricorrente, terza classificata, ha pieno titolo ad accedere agli atti [richiesti], in quanto il contenuto delle relazioni oscurate fatti oggetto della domanda di accesso, è indispensabile per verificare la legittimità dell’attribuzione dei punteggi e la sostenibilità economica dell’offerta aggiudicataria, i.e, per difendere i propri interessi nel giudizio già incardinato avvero l’aggiudicazione. Del resto, non può sottacersi il carattere del tutto immotivato della decisione della stazione appaltante di trasmettere l’offerta dell’aggiudicataria e della seconda classificata oscurate, nulla rinvenendosi, a titolo di giustificazione, né nella nota di trasmissione né aliunde. Tanto più che le stesse argomentazioni spese dall’Amministrazione nelle proprie difese non sono non sono rinvenibili in atti, ma riprendono in chiave del tutto apodittica e speculare quanto genericamente opposto dalle controinteressate all’ostensione. Non può quindi non rimarcarsi l’assenza di una motivazione, correlata a specifici contenuti delle offerte, tali da risultare – in concreto – “segreti tecnici o commerciali, anche risultanti da scoperte, innovazioni, progetti tutelati da titoli di proprietà industriale, nonché di contenuto altamente tecnologico” (art. 35, comma 4, d. lgs. 36/2023). Del resto, un più stringente obbligo motivazionale incombe sull’Amministrazione, come visto, in virtù della normativa di settore ed in considerazione della natura difensiva dell’accesso scolpito “nell’art. 35, comma 5, che, in linea di continuità precettiva con il disposto di cui all’art. 53, co. 6 del d.lgs. 18 aprile 2026, n. 50, ma con il connesso recupero di tutela delle opposte posizioni di controinteresse all’ostensione, ancorato alla prova, incombente sull’operatore economico istante in sede di accesso, della necessarietà dell’accesso a fini difensivi e in relazione alle specifiche censure, impone di consentire l’accesso al concorrente quando la conoscenza dei dati sia indispensabile per la tutela giurisdizionale dei propri interessi (Cons. Stato, sez. III, 25 luglio 2025, n. 6620; Cons. Stato, sez. III, 7 luglio 2022, n. 5641; cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. I quater, 11 agosto 2021, n. 9363).

Da quanto sin qui esposto, deriva l’illegittimità del diniego di accesso opposto dalla stazione appaltante, con conseguente accoglimento del ricorso e ordine all’Amministrazione di consentire alla parte istante l’ostensione integrale degli atti richiesti, entro cinque giorni dalla pubblicazione della presente decisione, salva la possibilità di oscurare dati strettamente personali e irrilevanti ai fini difensivi, previa adeguata e stringente motivazione."

LA STAZIONE APPALTANTE DEVE SVOLGERE UN'AUTONOMA VALUTAZIONE E UN BILANCIAMENTO TRA ESIGENZE DI RISERVATEZZA E DIRITTO DI DIFESA (35)

È illegittimo il provvedimento di diniego di accesso all'offerta tecnica dell'aggiudicataria che si fondi esclusivamente sulla dichiarazione di opposizione di quest'ultima, mancando di una motivazione autonoma da parte della stazione appaltante circa l'effettiva sussistenza di segreti tecnici o commerciali. L'ostensione può essere legittimamente negata solo previa individuazione di informazioni specifiche, suscettibili di sfruttamento economico e idonee a garantire un vantaggio concorrenziale, che presentino comprovati caratteri di segretezza oggettiva.

"il diniego di accesso agli atti motivato esclusivamente con riferimento all’opposizione espressa dalla controinteressata non può che essere ritenuto privo della necessaria motivazione"; "Spetta, dunque, alla stazione appaltante l'effettiva azione di concreto, equilibrato e motivato bilanciamento tra esigenze difensive e tutela della riservatezza aziendale [...] che deve essere ricercato dalla stazione appaltante" (cfr. Cons. Stato n. 9573/2025).

RITO SUPER-ACCELERATO: IL DIES A QUO E' INDIVIDUATO NEL MOMENTO IN CUI L'OE ACQUISISCE LA CONOSCENZA EFFETTIVA DELLA LIMITAZIONE ALL'ACCESSO (36)

"[...] il Tribunale ritiene di dare continuità all’indirizzo giurisprudenziale, a tenore del quale, in ipotesi di pubblicazione non contestuale delle decisioni di oscuramento e dell’aggiudicazione di un appalto (come avvenuto nel caso di specie: supra §5), il rito c.d. “super accelerato” previsto dall’art. 36, co. 4 d.lgs. 36/2023 trovi comunque applicazione e il termine di dieci giorni per l’impugnazione delle decisioni assunte dalla Stazione appaltante ex art. 35, co. 4 d.lgs. 36/2023 decorra dalla data della conoscenza della statuizione limitativa dell’accesso (in tal senso Cons. Stato, Sez. V, 28/03/2025 n. 2616; nonché Cons. Stato, Sez. V 01/12/2025, n. 9454, favorevole alla traslazione del termine di impugnazione, ma non perspicua quanto all’individuazione del termine impugnatorio; in senso conforme TAR Campania, Salerno, 09/03/2026 n. 483; TAR Lazio, Roma, Sez. V, 28/07/2025 n. 14856, 14859; Id. Sez. III, 11/02/2025 n. 3002; in senso parzialmente difforme cfr. TRGA Bolzano, 26/02/2026 nn. 51 e 52, favorevole – si badi – alla decorrenza del termine dalla comunicazione dell’aggiudicazione «anche laddove l’ostensione sia parziale o, addirittura, assente, posto che ciò equivale nella sostanza ad una decisione implicita di oscuramento totale»).

Il Consiglio di Stato, con argomentazioni che si richiamano anche ai fini di cui all’art. 74 c.p.a., ha chiarito in particolare che: «Occorre evidenziare, che, in base all’art. 36 del d.lgs. n. 36 del 2023, la Stazione appaltante è obbligata, al momento della comunicazione digitale dell’aggiudicazione, a mettere a disposizione dei primi cinque classificati nella procedura, oltre che i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione, anche le offerte degli altri quattro concorrenti, salvo procedere all’oscuramento di queste nelle parti che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali. L’impugnazione di tali determinazioni di oscuramento, a prescindere dai motivi per cui è formulata, è soggetta al rito speciale di cui all’art. 36, commi 4 e ss., d.lgs. n. 36 del 2023 (e, dunque, al termine di dieci giorni): rito che segue il modello di quello di cui all’art. 116 c.p.a., salvo alcune deroghe, tra cui quella del più breve termine di impugnazione (funzionale alle esigenze di celerità delle gare pubbliche, collegata al buon andamento della pubblica amministrazione). L’art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36 del 2023 non distingue tra i motivi di impugnazione e fa riferimento alle decisioni di cui al precedente comma 3 e, cioè, alle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte, formulate dagli operatori economici ai sensi del precedente art. 35. Sebbene nel modello legale, tali decisioni debbano essere assunte contestualmente all’aggiudicazione e, quindi, comunicate unitamente alla comunicazione dell’aggiudicazione, il rito, per espressa previsione di legge (comma 4 dell’art. 36) è riferito a tutte le decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte. Il termine di dieci giorni viene collegato dall’art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36 del 2024, alla comunicazione, identificata con quella dell’aggiudicazione, che, nel modello legale, contiene anche le determinazioni assunte sulle richieste di oscuramento. Tuttavia, laddove ciò non avvenga (ovvero laddove la decisione sull’istanza di oscuramento non sia comunicata contestualmente all’aggiudicazione, ma sia comunicata solo successivamente, all’esito dell’istanza di accesso da parte del soggetto interessato), la conseguenza non è quella dell’inapplicabilità del rito super-accelerato, ma attiene piuttosto alla individuazione del dies a quo del termine di dieci giorni, fissato per l’impugnazione. In definitiva, laddove la decisione assunta sulla richiesta di oscuramento non sia comunicata contestualmente alla comunicazione dell’aggiudicazione, ma successivamente, il termine di dieci giorni decorre da tale successiva comunicazione, visto che l’impugnazione de qua ha ad oggetto non l’aggiudicazione, ma la decisione assunta sulla richiesta di oscuramento, che non si può desumere implicitamente dalla mera comunicazione dell’aggiudicazione, da cui non trapeli né la richiesta di oscuramento né alcun elemento in tal senso. Una diversa interpretazione, oltre a collidere con il diritto di difesa, costituzionalmente garantivo, finirebbe per contrastare con la ratio legis della nuova disciplina sull’accesso nelle gare pubbliche, che mira ad evitare ricorsi al buio, onerando i concorrenti di un’immediata reazione giudiziaria, di cui probabilmente non vi è neppure un’effettiva necessità, laddove, sia pure successivamente alla comunicazione dell’aggiudicazione, a fronte di una mera richiesta, l’Amministrazione provveda all’ostensione della documentazione di gara richiesta.

Come già evidenziato, non può radicalmente escludersi l’applicabilità del termine di impugnazione di dieci giorni nelle ipotesi in cui la stazione appaltante, in violazione dell’art. 36, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 36 del 2023, ometta, integralmente o parzialmente, di mettere a disposizione dei primi cinque concorrenti classificati le offerte degli altri, senza neppure dare atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento. Sebbene la disciplina processuale sia soggetta, in base alla previsione costituzionale di cui all’art. 111 Cost., alla riserva di legge, e sebbene le previsioni di inammissibilità/irricevibilità della domanda siano di stretta interpretazione, precludendo una decisione di merito, i commi 3 e 4 dell’art. 36 del d.lgs. n. 36 del 2023 dettano una disciplina processuale riferita all’impugnazione delle decisioni assunte sulle richieste di oscuramento delle offerte che, in base ai commi precedenti, dovrebbero essere oggetto di ostensione. Tali decisioni, nel modello legale di una amministrazione virtuosa, devono essere comunicate unitamente alla aggiudicazione, ma la categoria di atti impugnabili (decisioni assunte dalla stazione appaltante sulle richieste di oscuramento delle offerte degli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria), che è oggetto del rito di cui all’art. 36, commi 4ss., d.lgs. n. 36 del 2023, non muta se erroneamente la decisione viene assunta in un momento successivo. Del resto, il rito applicabile, rispondendo ad esigenze pubblicistiche e proprio in ragione della riserva di legge a cui è soggetta la materia processuale, non può dipendere dalle scelte delle parti (e, dunque, dal momento in cui la decisione sulla richiesta di oscuramento sia assunta e comunicata o dal tipo di contestazione formulata). A ciò si aggiunga che sarebbe del tutto irragionevole assoggettare l’impugnazione dello stesso atto ad una disciplina diversa in considerazione del momento in cui è adottato.

In definitiva, il rito super-accelerato di cui agli artt. 36, commi 4 e ss., d.lgs. n. 36 del 2023 si applica all’impugnazione di tutte le decisioni assunte dalla stazione appaltante sulle richieste di oscuramento delle offerte che, in base ai commi precedenti del medesimo articolo, dovrebbero essere oggetto di ostensione, ma il termine di dieci giorni per la notifica del ricorso decorre dal momento della loro comunicazione, che può avvenire contestualmente all’aggiudicazione, come nel modello prefigurato dal legislatore, o successivamente» (Cons. Stato, Sez. V, 24/03/2025 n. 2384).

Tali considerazioni, che il Collegio condivide pienamente, mettono in luce l’applicabilità del rito “super accelerato” anche nell’ipotesi di pubblicazione non contestuale delle decisioni di oscuramento e dell’aggiudicazione, ferma la traslazione del dies a quo del termine impugnatorio al momento della conoscenza della statuizione limitativa dell’accesso."

IN MANCANZA DI PROVA DEL "SEGRETO TECNICO", DECADE LA NECESSITA' DI VALUTARE "L'INDISPENSABILITA' AI FINI DELLA DIFESA", POICHE' LA TRASPARENZA PREVALE (35)

Ai fini della limitazione del diritto di accesso di un concorrente in una gara pubblica agli atti tecnici dell’aggiudicataria, non è sufficiente l’affermazione che questi ultimi attengano al proprio know-how, essendo necessaria una specifica individuazione di informazioni suscettibili di sfruttamento economico e dotate di comprovabili caratteri di segretezza oggettiva. In assenza di tale dimostrazione, non si pone un'esigenza di bilanciamento con il diritto di difesa del richiedente, dovendo la Stazione Appaltante garantire l'accesso integrale.

"L’esistenza di segreti tecnici e commerciali [...] non è stata nemmeno prospettata [...] e, per le restanti parti [...] è stata prospettata genericamente e comunque non è stata dimostrata. Pertanto non può operare l’eccezione di cui all’art. 35, comma 4, lett. a, d.lgs. 36/2023, e vale dunque la regola generale dell’accessibilità degli atti".

PROPOSTA DI AGGIUDICAZIONE: IN QUANTO ATTO DI NATURA ENDOPROCEDIMENTALE E' PRIVO DI LESIVITA' ATTUALE (17)

È illegittima la dichiarazione di inammissibilità di un ricorso basata sulla mancata tempestiva impugnazione di una nota regionale che esprime una preferenza tecnica e preannuncia la futura adozione di un provvedimento di affidamento, trattandosi di atto endoprocedimentale non suscettibile di autonoma impugnazione.

"l’evidente natura endoprocedimentale dell’atto del 17 febbraio 2025, assimilabile a una proposta di aggiudicazione, privo in sé di lesività e dunque di necessaria (tempestiva) impugnazione (cfr., per la natura della proposta di aggiudicazione quale atto endoprocedimentale, inter multis, nella vigenza del d.lgs. n. 50 del 2016, Cons. Stato, V, 11 gennaio 2022, n. 200; Id. Ad. plen., 26 aprile 2022, n. 7, ove si afferma chiaramente che “la ‘proposta di aggiudicazione’, essendo atto endoprocedimentale, non è suscettibile di autonoma impugnazione”; la dicotomia tra proposta e aggiudicazione, espressiva anche delle distinte competenze amministrative nell’adozione dell’una e l’altra, è confermata anche nel d.lgs. n. 36 del 2023, spec. sub art. 17, comma 5)."

In tema di accesso difensivo, la Stazione Appaltante è tenuta a operare e motivare un bilanciamento tra il diritto di difesa e la tutela del segreto commerciale, non potendo operare oscuramenti documentali privi di un apprezzamento concreto sulle ragioni di riservatezza.

LIMITI AL DIRITTO DI ACCESSO: OCCORRE DIMOSTRARE LO SFRUTTAMENTO E IL VANTAGGIO CONCORRENZIALE CHE DERIVEREBBE DALLA MANCATA DIVULGAZIONE DEI DATI (35)

L’esclusione dal diritto di accesso ai sensi dell’art. 35, comma 4, lett. a), del D.Lgs. n. 36/2023 è subordinata alla dimostrazione rigorosa che le informazioni contenute nell’offerta costituiscano segreti tecnici o commerciali. Tale onere non è assolto mediante richiami generici alle procedure operative o all'utilizzo di software commerciali, né può estendersi a dati contabili confluenti in bilanci pubblici. "L’ostensione può essere negata solo se «venga in rilievo, quale interesse cd. limite, un’informazione specificatamente individuata, suscettibile di sfruttamento economico, in grado di garantire un vantaggio concorrenziale all'operatore nel mercato di riferimento» (Consiglio di Stato, Sez. V, 1° dicembre 2025, n. 9454)".

L'OPPOSIZIONE ALL'ACCESSO AGLI ATTI NON PUO' FONDARSI ESCLUSIVAMENTE SULLA TITOLARITA' DI UN BREVETTO (35)

In tema di accesso agli atti di gara, l'esistenza di un brevetto a tutela di tecnologie software non legittima l’oscuramento delle parti dell’offerta tecnica che lo descrivono, poiché il brevetto mira a impedire l'utilizzo della tecnologia da parte di terzi e non a garantirne la segretezza, presupponendo anzi una descrizione dettagliata della stessa a beneficio degli esperti del settore. Grava sul soggetto opponente l'onere di comprovare puntualmente i presupposti giustificativi dell'oscuramento, non potendo la Stazione Appaltante avallare motivazioni generiche o stereotipate che determinerebbero un'inammissibile inversione dell'onere della prova a carico del richiedente.

"l’opposizione all’ostensione integrale dell’offerta tecnica della controinteressata non può legittimamente fondarsi sul fatto dell’esistenza di un brevetto, e ciò in quanto la sua finalità è quella di impedire l’utilizzo della tecnologia da parte di chi non è l’inventore. Esso pertanto, lungi dal comportare la segretezza del contenuto... descrive dettagliatamente a tutti gli esperti del settore ciò che non può essere oggetto di contraffazione"

ACCESSO AGLI ATTI: IL DELICATO BILANCIAMENTO TRA SEGRETO TECNICO E DIRITTO DI DIFESA DEL 2° CLASSIFICATO (35)

Ai fini della limitazione del diritto di accesso, non è sufficiente la generica invocazione del know-how, essendo necessaria un'informazione specificatamente individuata e suscettibile di sfruttamento economico. “L'ostensione può essere negata solo laddove sussista un'informazione specificatamente individuata, suscettibile di sfruttamento economico, in grado di garantire un vantaggio concorrenziale all'operatore nel mercato di riferimento e che la stessa presenti effettivi e comprovabili caratteri di segretezza oggettiva” (Consiglio di Stato, V, n. 6280/2025). Pertanto, i nominativi dei componenti del team sono ostensibili in quanto “necessari per l’esercizio delle prerogative difensive della ricorrente con riferimento alla verifica sia ai fini della sussistenza dei requisiti di ordine speciale [...] sia in quanto elemento di valutazione dell’offerta tecnica”.

Al contrario, resta legittimo l'oscuramento di algoritmi e script poiché “idonee a disvelare il segreto tecnico [che] deriverebbe dalla struttura del data base [...] da considerare informazioni riservate”.

LA MARGINALITA' ECONOMICA (UTILE ATTESO) FORNITA NELLE GIUSTIFICAZIONI DELL'OFFERTA NON COSTITUISCE SEGRETO COMMERCIALE (35.4)

In tema di accesso ai documenti di gara, deve essere consentita l'ostensione dei dati relativi alla marginalità dell'offerta economica, poiché tale informazione non presenta i requisiti di segretezza oggettiva richiesti dall'art. 98 del d.lgs. n. 30/2005 (CPI). La marginalità rappresenta l'elemento centrale per la verifica di congruità di un'offerta sospetta di anomalia e la sua conoscenza da parte del secondo classificato è necessaria per l'esercizio del diritto di difesa, non comportando automaticamente la rivelazione del costo di produzione o del know-how industriale dell'impresa.

"Tale margine, infatti, è l’elemento centrale che permette di definire l’esito della verifica di congruità di un’offerta anormalmente bassa. Né può sostenersi che, dalla conoscenza di tale dato, sia possibile immediatamente risalire al costo di produzione del farmaco oggetto di gara. Sul margine incidono, infatti, numerose voci di costo che sono variabili in ragione di elementi diversi per ogni operatore e destinate a mutare strutturalmente in relazione al territorio e al tempo".

ACCESSO AGLI ATTI: IMPROCEDIBILITÀ DEL RICORSO PER OMESSA IMPUGNAZIONE DEL DINIEGO ESPRESSO SOPRAVVENUTO (35)

In tema di accesso ai documenti nelle procedure di affidamento di contratti pubblici, il ricorso proposto avverso il diniego formatosi per silentium deve essere dichiarato improcedibile qualora la Stazione Appaltante adotti, in corso di giudizio, un provvedimento di diniego espresso fondato su una nuova istruttoria, e tale atto non venga tempestivamente impugnato dal ricorrente. "Il diniego espresso [...] abbia disciplinato ex novo la fattispecie litigiosa, superando così il precedente provvedimento formatosi per silentium ed in questa sede impugnato, sì che tale provvedimento esplicito, essendo autonomamente lesivo ed autonomamente impugnabile, avrebbe dovuto essere tempestivamente gravato, cosa che, invece, non è avvenuta" (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. VII, 19 maggio 2025 n. 3845; Cons. Stato, sez. VI, 13 luglio 2020 n. 4525).

ACCESSO DIFENSIVO DELL'AGGIUDICATARIO: AMMISSIBILITÀ OLTRE IL "RITO ACCELERATO" SE L'INTERESSE ALLA DIFESA SORGE DOPO (36)

In tema di accesso agli atti nelle procedure di gara disciplinate dal d.lgs. n. 36 del 2023, l’aggiudicatario che non abbia impugnato la decisione di oscuramento dell’offerta altrui nei termini del rito speciale di cui all’art. 36 conserva il diritto di presentare una successiva istanza di accesso difensivo qualora detta documentazione divenga necessaria per resistere in giudizio al ricorso proposto dal secondo classificato.

"Al fine di scongiurare tale esito, che collide frontalmente anche con il principio di economia processuale e svuota notevolmente il contenuto della nozione di interesse a ricorrere, «occorre allora ritenere che, anche allorquando sia preclusa la contestazione circa la sussistenza o meno dei presupposti dell’oscuramento, il concorrente può sempre sollecitare la stazione appaltante, mediante istanza di accesso, a valutare l’esistenza dei presupposti di ostensibilità delle informazioni riservate sulla base del giudizio di stretta indispensabilità» (T.A.R. Lazio-Roma, Sez. III, 11 febbraio 2025, n. 3002)."

ACCESSO AGLI ATTI: LIMITI ALL'OSCURAMENTO E INAMMISSIBILITÀ DEL RICORSO INCIDENTALE (36)

"Sussistono seri dubbi sulla possibilità di innestare il ricorso incidentale nel rito super accelerato disciplinato dall’art. 36 del nuovo Codice, in quanto [...] il concorrente al quale sia opposto un oscuramento [...] ha l’onere di impugnare tale decisione nel ristrettissimo termine di dieci giorni dalla ricezione di tale comunicazione; sicché l’art. 36 [...] onera i concorrenti di una immediata reazione, disciplinando quindi tale rito con norme processuali ad hoc [...]. Ai fini della limitazione del diritto di accesso agli atti e ai documenti tecnici della controinteressata aggiudicataria, non è sufficiente l'affermazione generica che questi ultimi attengano al proprio know how; essendo necessario un bilanciamento volto all'enucleazione di un punto di equilibrio tra esigenze di riservatezza e trasparenza nell'ambito delle procedure di evidenza pubblica."

(Sentenza citata, con richiami a Cons. Stato, Sez. III, 25 luglio 2025, n. 6620 e Cons. Stato, Sez. V, 1° dicembre 2025, n. 9454)

ACCESSO DIFENSIVO E ONERE PROBATORIO SUI SEGRETI COMMERCIALI NEL NUOVO CODICE (35.4.A)

In tema di accesso agli atti nelle procedure di evidenza pubblica disciplinate dal D.Lgs. n. 36/2023, la posizione di secondo graduato, sebbene conferisca legittimazione e interesse al ricorso, non esonera l'istante dal provare la necessità di accedere ad aspetti del know-how aziendale del controinteressato. A fronte di un principio di prova sull'esistenza del segreto tecnico e commerciale fornito dal controinteressato, spetta al richiedente dimostrare la pregnanza del proprio interesse difensivo, superando la "prova di resistenza" attraverso l'allegazione di elementi che rendano l'accesso strettamente indispensabile e non meramente esplorativo.

"Se la posizione di secondo in graduatoria conferisce senz’altro la legittimazione e l’interesse a ricorrere [...], non esonera però l’istante dal provare, nel merito, le sue ragioni e, in particolare, la necessità di avere accesso ad aspetti del know how aziendale dei controinteressati per specifiche finalità di difesa in giudizio. [...] Spetta alla parte interessata dimostrare in modo intelligibile il collegamento necessario fra la documentazione richiesta e le proprie difese". (Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 18 settembre 2023, n. 8382).

OSCURAMENTO DELL'OFFERTA TECNICA: LIMITI E ONERE MOTIVAZIONALE DELLA STAZIONE APPALTANTE (35.4)

"Ai fini della limitazione del diritto di accesso agli atti e ai documenti tecnici ex artt. 35 e 36 del d.lgs. n. 36/2023, non è sufficiente l'affermazione che questi ultimi attengono al proprio know how del singolo concorrente, essendo necessario che sussista un’informazione specificamente individuata, suscettibile di sfruttamento economico, in grado di garantire un vantaggio concorrenziale, e che presenti effettivi e comprovabili caratteri di segretezza oggettiva ai sensi dell'art. 98 del d.lgs. n. 30 del 2005. L’oscuramento dell’offerta tecnica deve essere ispirato a un principio di stretta proporzionalità; pertanto, l’Amministrazione è tenuta ad effettuare un concreto bilanciamento fra l'interesse alla segretezza commerciale e la tutela della trasparenza e del diritto di difesa, non potendosi limitare a recepire la posizione espressa dagli operatori economici senza effettuare alcuna autonoma valutazione."

(Massima elaborata sulla scorta del testo della sentenza. Citazione testuale tratta dalla parte motiva: “Nel valutare l'effettiva sussistenza di un segreto tecnico o commerciale l'Amministrazione non può ignorare la definizione contenuta nell'art. 98 del d.lgs. n. 30 del 2005 […] è necessario che sussista un’informazione specificamente individuata […] In difetto di tali comprovabili caratteri di segretezza oggettiva […] la trasparenza assoluta delle gare pubbliche è principio prevalente rispetto al know how dei singoli concorrenti” citando Cons. Stato n. 6280/2025 e n. 1437/2021).

ACCESSO DIFENSIVO E SEGRETI COMMERCIALI: LIMITI ALL’OSCURAMENTO DELLE OFFERTE TECNICHE E DOVERE ISTRUTTORIO DELLA STAZIONE APPALTANTE (35)

Ai sensi dell'art. 35 del d.lgs. n. 36 del 2023, le limitazioni all'accesso motivate dalla tutela di segreti tecnici o commerciali devono essere superate qualora l'ostensione risulti indispensabile ai fini della difesa in giudizio. L'Amministrazione è tenuta a non recepire acriticamente le istanze di oscuramento presentate dagli operatori economici, ma deve valutare positivamente l'istanza se non sussistono effettivi segreti o, in caso sussistano, deve operare un bilanciamento tra le contrapposte esigenze. Ne consegue che è illegittimo l'operato della Stazione Appaltante che neghi l'accesso recependo motivazioni generiche delle controinteressate, senza verificare la ricorrenza di profili di segretezza di specifiche parti dell'offerta e la loro idoneità a garantire un vantaggio concorrenziale.

Cfr. nel testo del provvedimento: "Le limitazioni potranno essere superate, consentendo di giungere all’ostensione della documentazione in questione se all’esito del bilanciamento tra interessi contrapposti l’ostensione 'risulta indispensabile ai fini della difesa in giudizio degli interessi giuridici rappresentati del richiedente in relazione alla procedura di gara'."

RICHIESTA DI OSCURAMENTO PER SEGRETI TECNICI: VA CIRCOSTANZIATA (35 - 36)

Ai fini della limitazione del diritto di accesso agli atti e ai documenti tecnici della controinteressata, non è sufficiente l'affermazione che questi ultimi attengono al proprio know-how o a generiche soluzioni tecnologiche originali. La qualifica di segreto tecnico o commerciale deve essere riservata a elaborazioni di carattere specialistico che differenzino il valore del servizio, a condizione che l'operatore individui chiaramente l'oggetto, la funzione e il vantaggio competitivo della procedura che intende mantenere riservata. In assenza di tali comprovabili caratteri di segretezza oggettiva, la trasparenza delle gare è principio prevalente.

"La dichiarazione motivata e comprovata circa l'esistenza di un segreto commerciale deve fare riferimento agli specifici caratteri di cui all'art. 98 del decreto legislativo 10 febbraio 2005, n. 30... non potendo l'operatore limitarsi a una mera indimostrata affermazione tesa a ricomprendere certe informazioni nel patrimonio aziendale o nella peculiarità dell'offerta"; inoltre, "in difetto di tali comprovabili caratteri di segretezza oggettiva... la trasparenza assoluta delle gare pubbliche è principio prevalente rispetto al know-how dei singoli concorrenti". (Giurisprudenza citata: Cons. Stato n. 1437/2021, n. 6280/2025, n. 8257/2024).

DECORRENZA DEL TERMINE DI IMPUGNAZIONE NEL RITO "SUPER-ACCELERATO" ED EFFETTIVA DISPONIBILITÀ DELLE OFFERTE OSCURATE (36.4)

Il dies a quo per l'impugnativa delle decisioni di oscuramento nel rito super-accelerato deve essere individuato nel momento in cui le offerte oscurate sono rese disponibili sulla piattaforma, qualora tale momento sia successivo alla comunicazione di aggiudicazione. L'eventuale postergazione della discovery comporta necessariamente il differimento del termine per l'impugnazione, profilandosi altrimenti l'inammissibile onere di un ricorso al buio.

"Tanto chiarito, nel caso in esame [...] il dies a quo deve essere correttamente individuato non prima del 17 luglio 2025, data in cui sono state pubblicate sulla piattaforma le offerte oscurate anche in riscontro dell’autonoma istanza di accesso proposta dall’odierno appellante".

(conformi: Cons. Stato, sez. V, n. 2384/2025; Cons. Stato, sez. III, n. 6620/2025).

ACCESSO DIFENSIVO E ONERE DELLA PROVA NELL'OSCURAMENTO DEI SEGRETI COMMERCIALI (35.4.A)

«La dichiarazione motivata e comprovata circa l’esistenza di un segreto commerciale deve fare riferimento agli specifici caratteri di cui all’art. 98 del decreto legislativo 10 febbraio 2005, n. 30 (codice della proprietà industriale), il quale richiede che le informazioni aziendali e commerciali ed esperienze sulle applicazioni tecnico – industriali rispondano a requisiti di segretezza e rilevanza economica e siano soggette, da parte del legittimo detentore, a misure di protezione ragionevolmente adeguate, non potendo l’operatore limitarsi a una mera indimostrata affermazione tesa a ricomprendere certe informazioni nel patrimonio aziendale o nella peculiarità dell’offerta”(Cons. Stato, n. 1437 del 2021; Corte di Giustizia UE, sez. IV, 17 novembre 2022, C-54/21). 12.2. Nel valutare l’effettiva sussistenza di un segreto tecnico o commerciale l’Amministrazione non può ignorare la definizione contenuta nell’art. 98 del d.lgs. n. 30 del 2005 (Codice della proprietà industriale), il quale, ai fini della tutela, prescrive che le informazioni aziendali e le esperienze tecnico – industriali possiedano i requisiti di segretezza e rilevanza economica e siano sottoposte, da parte del legittimo detentore, a misure di protezione ragionevolmente adeguate. Pertanto, nella categoria dei segreti tecnici e commerciali non può ricadere qualsiasi elemento di originalità dello schema tecnico dell’offerta, perché è fisiologico che ogni imprenditore possieda una specifica organizzazione, propri contatti commerciali e idee differenti per soddisfare le esigenze della clientela: la qualifica di segreto tecnico o commerciale deve, invece, essere riservata ad elaborazioni e studi ulteriori, di carattere specialistico, che possano trovare applicazione in una serie indeterminata di appalti e siano in grado di differenziare il valore del servizio o della fornitura offerti solo a condizione che i concorrenti non ne vengano a conoscenza (Cons. Stato, n. 7650 del 2024). E’ stato anche precisato che, ai fini della limitazione del diritto di accesso agli atti e ai documenti tecnici, non è sufficiente l’affermazione che questi ultimi attengono al proprio know how del singolo concorrente, vale a dire l’insieme di conoscenze professionali, che consentono, al concorrente medesimo, di essere altamente competitivo nel mercato di riferimento (Cons. Stato, n. 8382 del 2023). E’ necessario che sussista una informazione specificamente individuata, suscettibile di sfruttamento economico, in grado di garantire un vantaggio concorrenziale all’operatore economico e che la stessa presenti effettivi e comprovabili caratteri di segretezza oggettiva. In difetto di tali comprovabili caratteri di segretezza oggettiva, nel bilanciamento dei contrapposti interessi sottesi all’accesso agli atti, la trasparenza assoluta delle gare pubbliche è principio prevalente rispetto al know how dei singoli concorrenti (Cons. Stato, n. 6280 del 2025; id. n. 5547 del 2025; id. n. 8257 del 2024; id. n. 6253 del 2020). L’oscuramento dell’offerta tecnica deve essere ispirato a un principio di stretta proporzionalità che consenta di sottrarre all’accesso solo elementi effettivamente riservati, cioè ex se non divulgabili perché coperti da riservatezza, ossia quelle precise informazioni che costituiscono segreti tecnici e commerciali, la cui diffusione comporterebbe un pregiudizio a danno del soggetto che li detiene sia sul piano economico, sia in termini di minore competitività, ovvero favorirebbe indiscriminatamente l’operatore che ne viene a conoscenza garantendogli l’accesso a un patrimonio riservato e non protetto che potrebbe costituire fonte di indebito vantaggio» (Cons. Stato, sez. V., 23 ottobre 2025, n. 8231).

IL TERMINE PER IMPUGNARE IL DINIEGO DI ACCESSO (ANCHE IMPLICITO) HA NATURA DECADENZIALE ED È PARI A DIECI GIORNI DALLA COMUNICAZIONE DELL'AGGIUDICAZIONE (36)

Il termine di dieci giorni previsto dall'art. 36, comma 4, del D.Lgs. 36/2023 per l'impugnazione delle decisioni della stazione appaltante sulle richieste di oscuramento di parti dell'offerta è perentorio; la sua inosservanza determina l'irricevibilità della domanda di accesso ex art. 116 c.p.a. articolata in corso di giudizio.

"Dall’articolo 36, commi 3 e 4, si evince chiaramente che tutte le decisioni sulle eventuali richieste di oscuramento, implicite od esplicite, devono essere impugnate entro il termine decadenziale di dieci giorni, decorrente dalla comunicazione dell’aggiudicazione"; tale disciplina segna un "significativo cambio di passo rispetto alla disciplina previgente" (cfr. T.a.r. per l’Abruzzo – L’Aquila, n. 470/2024; T.a.r. Campania – Napoli, n. 3953/2025).

ACCESSO AGLI ATTI: ONERE MOTIVAZIONALE E VERIFICA DEI SEGRETI TECNICI IN CAPO AL RUP (35.4.A)

È illegittimo il diniego parziale di accesso agli atti qualora la Stazione Appaltante accolga integralmente le istanze di oscuramento avanzate dagli operatori economici senza fornire "una valutazione autonoma [...] che dia conto del bilanciamento effettuato". L'Amministrazione "non può ritenersi vincolata dalla semplice affermazione dell’offerente circa la natura riservata di determinate informazioni", dovendo invece esigere la "puntuale dimostrazione dell’esistenza di segreti tecnici o commerciali" ai sensi dell'art. 98 del Codice della Proprietà Industriale (D.Lgs. 30/2005). Inoltre, ai sensi dell'art. 36, comma 2, del D.Lgs. 36/2023, sussiste in capo ai primi cinque classificati un interesse diretto alla "conoscibilità reciproca delle rispettive offerte", funzionale alla verifica della legittimità delle operazioni di gara. (Cfr. giurisprudenza citata nel testo: Corte di Giustizia UE C-927/19 e C-54/21; Cons. Stato, Sez. V, n. 1231/2023).

ACCESSO NEGATO ALLE RELAZIONI DEL DIRETTORE DEI LAVORI (35)

Sono inaccessibili, per espressa previsione di legge, le "relazioni riservate del direttore dei lavori […] sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto" (art. 35, comma 4, lett. b), n. 2, d.lgs. n 36/2023), mentre devono ritenersi suscettibili di ostensione i provvedimenti del R.U.P. in ordine alle riserve espresse.

Va dichiarato il difetto di giurisdizione del G.A. in favore del G.O. in ordine alla domanda volta a contestare l'inerzia nell’emissione dei S.A.L., poiché "l'emissione del SAL non costituisce [...] l’esercizio di un potere autoritativo e discrezionale della Pubblica Amministrazione a fronte del quale si stagliano posizioni giuridiche aventi consistenza di interesse legittimo, bensì un atto di gestione di un rapporto paritetico di natura privatistica che si colloca nella fase dell’esecuzione contrattuale". Ne consegue che "il rimedio contro il silenzio serbato dall’amministrazione sull’istanza del privato non è esperibile nel caso in cui il giudice amministrativo, in ordine al rapporto sostanziale, sia privo di giurisdizione".

ILLEGITTIMO L'OSCURAMENTO DELL'OFFERTA TECNICA SENZA PROVA DI SEGRETI COMMERCIALI (35.4)

In tema di appalti pubblici, l'oscuramento dell'offerta tecnica è subordinato a una motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente circa l'esistenza di segreti tecnici o commerciali; la stazione appaltante non può limitarsi a un recepimento passivo delle istanze di riservatezza della controinteressata, ma deve verificare l'effettiva sussistenza dei presupposti di legge, garantendo comunque l'accesso ove indispensabile per la difesa in giudizio del concorrente.

LIMITI ALL'OSCURAMENTO DELL'OFFERTA TECNICA E TUTELA DEI DATI BANCARI DEI TERZI FORNITORI (36.2)

In materia di accesso agli atti di gara, l'oscuramento delle parti dell'offerta indicate come segrete è legittimo solo a fronte di una specifica e comprovata dichiarazione che evidenzi un concreto pregiudizio economico. La Stazione Appaltante è però tenuta a oscurare d'ufficio i dati sensibili di terzi fornitori, come l'IBAN, qualora tali informazioni risultino irrilevanti per il sindacato sulla correttezza dell'aggiudicazione e sulla sostenibilità dell'offerta.

IL DIRITTO DI DIFESA NON GIUSTIFICA L'ACCESSO ILLIMITATO AI SEGRETI TECNICI (35.5)

In materia di appalti pubblici, l'aggiudicatario della gara non ha diritto all'accesso integrale alle offerte tecniche dei concorrenti non aggiudicatari qualora questi abbiano motivatamente indicato la presenza di segreti tecnici o commerciali e l'istante non dimostri l'indispensabilità della documentazione per la difesa di propri interessi giuridici in relazione alla procedura di gara.

OSCURAMENTO OFFERTA TECNICA - IN PRESENZA DI MOTIVAZIONI GENERICHE NON DECORRE IL TERMINE PER IMPUGNARE LA DECISIONE DELLA PA (36.3)

Ai fini della limitazione del diritto di accesso di una concorrente in una gara pubblica agli atti e ai documenti tecnici della controinteressata aggiudicataria, "non è sufficiente l'affermazione che questi ultimi attengono al proprio know how, ma è necessario che sussista una informazione specificatamente individuata, suscettibile di sfruttamento economico, in grado di garantire un vantaggio concorrenziale all'operatore nel mercato di riferimento e che la stessa presenti effettivi e comprovabili caratteri di segretezza oggettiva".

Nel caso in esame vi è stato un immotivato e quasi totale oscuramento del Progetto tecnico dei primi due classificati, sulla base di dichiarazioni di oscuramento generiche, inidonee a soddisfare i requisiti enucleati nel tempo dalla giurisprudenza per i segreti tecnici, commerciali o industriali, ossia di “informazione specificatamente individuata, suscettibile di sfruttamento economico, in grado di garantire un vantaggio concorrenziale all'operatore nel mercato di riferimento e che la stessa presenti effettivi e comprovabili caratteri di segretezza oggettiva"” (in tan senso Consiglio di Stato n. 6620/2025 cit.). Ne consegue che è illegittimo l'operato della Stazione Appaltante che recepisca acriticamente le istanze di oscuramento basate su motivazioni generiche, specialmente in settori a bassa complessità tecnologica o standardizzati. (Cfr. Cons. Stato n. 6620/2025).

INAMMISSIBILE L'ACCESSO ESECUTIVO ESPLORATIVO E MASSIVO PRIVO DI INDIZI DI INADEMPIMENTO (35.4)

È illegittima l'istanza di accesso documentale e civico generalizzato volta a verificare la corretta esecuzione del contratto se priva di un principio di prova circa l'inadempimento dell'aggiudicatario e se caratterizzata da una mole documentale tale da costituire un onere irragionevole per l'amministrazione e un rischio per i segreti commerciali del controinteressato.

SCONTI CONFIDEZIALI NEGOZIATI CON AIFA: POSSONO COSTITUIRE SEGRETO COMMERCIALE (35.4)

"Gli sconti confidenziali negoziati con AIFA rientrano tra gli elementi di carattere economico dell’offerta idonei a costituire informazioni per le quali sussiste un legittimo interesse dell’operatore economico alla riservatezza e, per i quali sussistono i requisiti di riservatezza che legittimano una tutela eccezionale ai sensi dell’art. 35, comma 4, d.lgs. n. 36 del 2023, derogatoria del principio generale di trasparenza. [...] In questo senso, la tutela correlata alla clausola di riservatezza deve poter essere bilanciata, per quanto possibile con l’interesse pubblico alla trasparenza dei contratti pubblici, sì che l’oscuramento “totale” degli elementi rappresentativi dell’offerta economica [...] deve essere l’estrema ratio". (Cfr. Cons. Stato, sez. III, 17 marzo 2017, n. 1213; Cons. Stato 4 gennaio 2023, n. 135).

LEGITTIMA LA VERIFICA DI EQUIVALENZA DEL CCNL NELL'OFFERTA ANOMALA (11.4)

In sede di verifica dell'anomalia dell'offerta, la stazione appaltante deve accertare l'equivalenza delle tutele del CCNL applicato dall'offerente rispetto a quello richiesto dal bando; tale valutazione è legittima qualora l'istruttoria confermi il rispetto dei minimi salariali inderogabili e la congruità complessiva dei costi della manodopera dichiarati.

INAMMISSIBILE L'ACCESSO AGLI ATTI SENZA NOTIFICA AI CONTROINTERESSATI E INTERESSE DIRETTO

È inammissibile il ricorso in materia di accesso ai documenti amministrativi che non sia stato notificato ad almeno uno dei controinteressati, individuabili nei soggetti che trarrebbero pregiudizio dall'ostensione. Inoltre, l'accesso difensivo postula la dimostrazione di un interesse concreto e attuale, risultando insufficiente un generico riferimento a esigenze probatorie per future azioni giudiziarie prive di un nesso di strumentalità necessaria con la documentazione richiesta, specialmente quando gli atti appartengono a una procedura diversa da quella che ha coinvolto il richiedente.

KNOW-HOW AZIENDALE: PER EVITARNE LA DIVULGAZIONE, L'IMPRESA DEVE DIMOSTRARE CHE IL RELATIVO ACCESSO PROCURI UN VANTAGGIO CONCORRENZIALE AL COMPETITOR (35.4)

Con l’espressione “know how” ci si riferisce “a una tecnica, o una prassi o, oggi, prevalentemente, a una informazione, e, in via sintetica, all’intero patrimonio di conoscenze di un’impresa, frutto di esperienze e ricerca accumulatesi negli anni, e capace di assicurare all’impresa un vantaggio competitivo, e quindi un’aspettativa di un maggiore profitto economico. Si tratta di un patrimonio di conoscenze il cui valore economico è parametrato all’ammontare degli investimenti (spesso cospicui) richiesti per la sua acquisizione e al vantaggio concorrenziale che da esso deriva, in termini di minori costi futuri o maggiore appetibilità dei prodotti. Esso si traduce, in ultima analisi, nella capacità dell’impresa di restare sul mercato e far fronte alla concorrenza. L’informazione tutelata dalla norma in questione (i.e. l’art. 53, co. 5, lett. a) del d.lgs. n. 50/2016 e, oggi, l’art. 35, co. 4, lett. a), del d.lgs. n. 36/2023) è, dunque, un’informazione dotata di un valore strategico per l’impresa, dalla cui tutela può dipendere la sopravvivenza stessa dell’impresa (Cass. pen., Sez. V, 4 giugno 2020, n. 16975)” (Tar Lazio, I quater, 26 febbraio 2024, n. 3811). “sulla base di tale quadro normativo, la Corte di giustizia ha tratto la conclusione per cui il diritto di difesa non implica che le parti abbiano diritto di accesso illimitato e assoluto sicché esso può essere bilanciato con altri diritti e interessi, come appunto quello relativo al segreto commerciale, collegato al diritto al rispetto della vita privata e delle comunicazioni di cui all'art. 7 della Carta di Nizza, e per questo qualificabile anch'esso di diritto fondamentale e di 24 principio generale del diritto europeo (Corte di giustizia UE, grande sezione, 7 settembre 2021, C-927/19)” (Cons. Stato, IV, 4 giugno 2025, n. 4857).

Per quanto concerne la segretezza delle informazioni di cui si richiede l’ostensione, la giurisprudenza concorda nel senso che debba consistere in una segretezza oggettiva, non essendo sufficiente per l’operatore economico invocare un generico rischio di divulgazione del know how dell’azienda, ma dovendo provare che l’informazione che si ritiene riservata procuri un reale vantaggio concorrenziale ad un proprio competitor. “Pertanto, è necessario, ai fini della tutela dei propri segreti tecnici e commerciali e/o del proprio know how, che l’operatore economico, consapevole che la partecipazione ad una procedura di evidenza pubblica lo espone ad esigenze di trasparenza, sia in grado di individuare in modo chiaro e specifico, quantomeno tramite l’indicazione dell’oggetto, della funzione e del collegato vantaggio competitivo o tecnologico, la particolare competenza/conoscenza/esperienza/procedura, sviluppata ed usata nell’esercizio della sua attività professionale, che intende mantenere riservata, in quanto idonea a garantirne il suo successo e la sua competitività nel mercato di riferimento” (cfr. Cons. Stato, V, 17 luglio 2025, n. 6280).

Dal tenore letterale dell’art. 35 del d.lgs. n. 36 del 2023 si ricava che il diritto di accesso prevale sul diritto alla riservatezza aziendale qualora sia indispensabile e strettamente strumentale alla difesa in giudizio del richiedente che contesti la procedura di gara.

CESSAZIONE DELLA MATERIA DEL CONTENDERE PER OSTENSIONE SPONTANEA DEGLI ATTI DI GARA

Deve essere dichiarata la cessazione della materia del contendere rispetto all'istanza di accesso ai documenti di gara qualora la stazione appaltante, nelle more della definizione del giudizio, provveda spontaneamente all'esibizione integrale della documentazione richiesta, risultando così pienamente soddisfatta la pretesa conoscitiva avanzata dall'operatore economico.

ACCOGLIMENTO PARZIALE DELL'ISTANZA DI ACCESSO AI COSTI DELLE DERRATE E AL LISTINO FORNITORI (35.4)

In tema di accesso agli atti di gara, l'avvenuta consegna parziale della documentazione richiesta comporta la cessazione della materia del contendere solo per gli atti effettivamente ostesi; per i restanti elementi, quali il listino fornitori e il dettaglio costi delle materie prime, l'istanza va accolta ove sussista la necessità di verificare la congruità dell'offerta tecnica della controinteressata per finalità difensive.

CESSAZIONE DELLA MATERIA DEL CONTENDERE PER OSTENSIONE SPONTANEA DEI DOCUMENTI DI GARA

In tema di accesso agli atti nelle procedure di affidamento, qualora l'Amministrazione proceda alla comunicazione degli atti richiesti pendente lite, deve essere dichiarata la cessazione della materia del contendere ai sensi dell'art. 35, comma 4, c.p.a., attesa l'avvenuta soddisfazione stragiudiziale della pretesa azionata dall'Operatore Economico.

CESSAZIONE DELLA MATERIA DEL CONTENDERE PER OSTENSIONE INTEGRALE DEGLI ATTI DOPO IL RICORSO (36.1)

In tema di accesso agli atti di gara, qualora la stazione appaltante proceda all'ostensione integrale della documentazione richiesta solo dopo la notifica del ricorso giurisdizionale, deve essere dichiarata la cessazione della materia del contendere ai sensi dell'art. 34, comma 5, c.p.a., essendo venuto meno l'interesse del ricorrente a una pronuncia di merito, avendo questi ottenuto il soddisfacimento della propria pretesa sostanziale.

PREVALENZA DELL'ACCESSO DIFENSIVO SUI SEGRETI TECNICI SE INDISPENSABILE ALLA TUTELA GIURISDIZIONALE (35.5)

In materia di accesso agli atti nelle procedure di affidamento, il diritto al segreto tecnico e commerciale non è assoluto ma cede di fronte all'esigenza difensiva del concorrente, purché l'accesso sia strettamente indispensabile per agire in giudizio contro i risultati della gara. L'operatore economico che intende negare l'ostensione deve dimostrare rigorosamente l'esistenza di un know-how specifico e il potenziale pregiudizio economico, non essendo sufficienti richiami generici a brevetti o soluzioni su misura.

ACCESSO RECIPROCO AUTOMATICO E INTEGRALE AI PRIMI CINQUE CLASSIFICATI SENZA SEGRETI TECNICI (36.2)

In tema di appalti pubblici, il regime di accesso di cui all'art. 36 del D.Lgs. 36/2023 configura un'ipotesi di accesso automatico e reciproco per i primi cinque classificati, finalizzato ad anticipare la conoscibilità degli atti e prevenire ricorsi esplorativi. Tale diritto non può essere limitato dalla stazione appaltante per motivi di riservatezza generica o protezione di dati personali qualora il concorrente controinteressato non abbia assolto all'onere di dichiarare e comprovare l'esistenza di segreti tecnici o commerciali, prevalendo in ogni caso l'esigenza di difesa del secondo classificato in presenza di un distacco di punteggio minimo.

LEGITTIMA L'AGGIUDICAZIONE SENZA ATTESTATI SPECIFICI SE IL BANDO NON PREVEDE L'ESCLUSIONE ESPRESSA

L'esclusione di un operatore economico per difformità dai requisiti tecnici minimi può avvenire solo se la lex specialis definisce tali caratteristiche con assoluta certezza come essenziali e a pena di esclusione; in caso di ambiguità delle clausole, l'interprete deve preferire l'interpretazione che garantisca la massima partecipazione e la tassatività delle cause espulsive. Inoltre, il principio di equivalenza tecnica consente l'ammissione di offerte aventi ad oggetto prodotti funzionalmente corrispondenti a quelli richiesti, senza onere di dichiarazione formale di equivalenza, spettando alla commissione di gara la valutazione di idoneità anche in forma implicita.

CESSAZIONE MATERIA CONTENDERE PER OSTENSIONE ATTI DOPO RICORSO GIURISDIZIONALE (36.4)

In tema di accesso agli atti di gara, si configura la cessazione della materia del contendere ai sensi dell'art. 34, comma 5, c.p.a. qualora l'amministrazione resistente provveda al rilascio della documentazione richiesta in pendenza di giudizio, rendendo superfluo l'intervento del giudice sulla legittimità dell'originario silenzio o diniego parziale.

LEGITTIMO IL DIFFERIMENTO DELL'ACCESSO AGLI ATTI FINO ALLA CONCLUSIONE DELLA PROCEDURA (35.1)

Il provvedimento di differimento dell'accesso non costituisce un diniego mascherato ma un 'tertium genus' di riscontro che sospende temporaneamente l'ostensione per preservare interessi pubblici o privati preminenti; tale misura è pienamente legittima nelle gare pubbliche fino all'aggiudicazione, in quanto la diffusione precoce delle offerte potrebbe compromettere l'imparzialità della commissione e la riservatezza professionale degli operatori economici.

CONCESSIONI BALNEARI: APPLICABILE IN VIA ANALOGICA LA NORMA SUI SEGRETI TECNICI E COMMECIALI (35.4.A)

L’Amministrazione avrebbe dovuto esaminare nel merito l'opposizione all'accesso agli atti, valutando la correttezza delle obiezioni mosse dalla società controinteressata in questione e, nello specifico:

- se fossero condivisibili le affermazioni circa la presenza, nel progetto, di dati contenenti segreto, come tali tendenzialmente da sottrarre all’accesso, ai sensi dell’art.24, co.6, lett. d) L.n.241/90, ovvero all’art.35, co.4, lett. a) d.Lgs.n.36/2023, applicabile in via analogica al caso in esame;

- ove fosse positivamente riscontrabile la presenza di segreti tecnici o commerciali, se sussiste o meno tuttora l’interesse a fini difensivi, come tale individuato nell’istanza di accesso e, comunque, evocato in sede processuale dalla ricorrente nella memoria di replica depositata, effettuando, in caso affermativo, il bilanciamento in concreto degli opposti interessi e la correlata valutazione di indispensabilità dei documenti.

ACCESSO CIVICO GENERALIZZATO: INCOMPATIBILE CON INTERESSI PERSONALI DELL'OPERATORE ECONOMICO (3)

Come anche di recente osservato da condivisibile giurisprudenza «costituisce presupposto imprescindibile di ammissibilità dell’istanza di accesso civico la sua vocazione “generale”, che lo differenzia dall’accesso documentale, invece “proteso alla tutela di interessi conchiusi entro la sfera giuridica del soggetto richiedente” (Cons. Stato, Sez. III, 21 marzo 2022, n. 2019)» (Cons. Stato, sez. V, 30 ottobre 2025, n. 8415).

Dal tenore dell’istanza avanzata dalla società ricorrente in sede procedimentale, ma anche dalle diffuse deduzioni sviluppate dalla medesima nel ricorso in esame traspare, con tutta evidenza, che il suo interesse conoscitivo è, del tutto, sganciato dalle finalità tipiche dell’accesso civico generalizzato, sostanziantisi nello “arricchimento della dinamica democratica e partecipativa dei cittadini all’esercizio del potere pubblico [e la] garanzia del buon andamento della P.A.” (Cons. St., sez. III, n. 2019/2022), cui questo genus di accesso è finalisticamente orientato.

La società mira, infatti, unicamente ad ottenere documentazione che reputa utile alla tutela e salvaguardia dei suoi personalissimi interessi.

Pare, in ogni caso, evidente che la ricorrente - che chiede anche di avere “una puntuale indicazione dei documenti che esistono e di quelli che non esistono” - mira essenzialmente ad esperire un controllo generalizzato dell'operato della Stazione appaltante, che l’art. 24, comma 3, della l. n. 241/1990 sanziona notoriamente con l’inammissibilità.

Al riguardo, giova, in ogni caso, rammentare che “… il diritto di accesso ai documenti non si atteggia,… , in sé, come una sorta di azione popolare diretta a consentire un controllo generalizzato sull'Amministrazione, giacché, da un lato, l'interesse che legittima ciascun soggetto all'istanza, da accertare caso per caso, deve essere personale e concreto e ricollegabile al soggetto stesso da uno specifico nesso, dall'altro, la documentazione richiesta deve essere direttamente riferibile a tale interesse oltre che individuata o ben individuabile” (così T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 22/07/2020, n. 8580; cfr. anche Cons. St., sez. V, 11 giugno 2012, n. 3398).

ILLEGITTIMA L'ISTANZA DI ACCESSO ESPLORATIVA VOLTA AL CONTROLLO GENERALIZZATO DELL'OPERATO DELL'AMMINISTRAZIONE (24.3)

È illegittima l'istanza di accesso documentale che, basandosi su ipotesi di irregolarità desunte da procedimenti di autorità indipendenti, miri a un controllo ispettivo sull'intera gestione di un rapporto concessorio pluriennale, mancando i requisiti di specificità dell'oggetto e di strumentalità necessaria alla tutela di situazioni giuridiche attuali. Anche l'accesso civico generalizzato non può essere utilizzato per finalità esplorative o per richieste massive che comportino un onere irragionevole per l'amministrazione, integrando un abuso del diritto.

BILANCIAMENTO TRA ACCESSO DIFENSIVO E TUTELA DEI SEGRETI TECNICI E COMMERCIALI (36.4)

In tema di accesso agli atti di gara, l'Amministrazione è tenuta a operare un bilanciamento concreto tra il diritto alla tutela giurisdizionale del concorrente e le esigenze di riservatezza dell'aggiudicataria. Qualora le parti dell'offerta tecnica riguardino algoritmi, parametri di funzionamento e schemi hardware-software che costituiscono segreti industriali e proprietà intellettuale non riproducibili, deve prevalere la tutela del segreto commerciale, restando l'ostensione limitata ai soli elementi necessari a comprendere l'attribuzione dei punteggi e la regolarità della procedura.

TERMINE DECADENZIALE DI DIECI GIORNI PER IMPUGNARE L'OSCURAMENTO DELLE OFFERTE TECNICHE (36.4)

Il termine di dieci giorni previsto dall'art. 36, comma 4, del D.Lgs. 36/2023 per l'impugnazione delle decisioni riguardanti l'oscuramento delle offerte tecniche decorre dalla comunicazione digitale dell'atto che contiene le ragioni del diniego parziale di accesso. Qualora la stazione appaltante comunichi tale decisione tramite un atto autonomo e successivo rispetto all'aggiudicazione, l'operatore economico è onerato dall'impugnare specificamente tale atto nel termine ridotto, pena l'inammissibilità del ricorso per carenza di interesse derivante dalla definitività della decisione di oscuramento non gravata.

ACCESSO AGLI ATTI DIFENSIVO - L'ISTANZA NON PUO' ESSERE RESPINTA PER GENERICHE OPPOSIZIONI (35)

Sussiste l'interesse all'accesso difensivo ex art. 24, comma 7, della Legge n. 241/1990 in capo all'operatore economico (aspirante subappaltatore) che richieda l'ostensione della corrispondenza intercorsa tra Stazione Appaltante e Appaltatore, incluse perizie e varianti, al fine di tutelare la propria posizione giuridica in un'eventuale azione risarcitoria per mancata stipula del contratto. L'istanza non può essere legittimamente respinta dall'Amministrazione sulla base di generiche opposizioni dei controinteressati che non comprovino l'effettiva sussistenza di segreti tecnici o commerciali meritevoli di tutela, non potendo l'Ente sindacare nel merito la fondatezza della pretesa risarcitoria azionanda.

Va altresì ricordato che l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (cfr. sentt., 25/9/2020, nn. 19, 20 e 21), ha enunciato il principio secondo cui “l’accesso documentale difensivo può essere esercitato indipendentemente dalla previsione e dall’esercizio dei poteri processuali di esibizione istruttoria di documenti amministrativi e di richiesta di informazioni alla pubblica amministrazione nel processo civile ai sensi degli artt. 210, 211 e 213 cod. proc. civ.”, così chiarendo il rapporto tra i due istituti nel senso della loro complementarietà, anziché nel senso dell’incompatibilità e reciproca esclusione.

IL DIRITTO DI ACCESSO RICHIEDE LA DISPONIBILITÀ MATERIALE DELLA DOCUMENTAZIONE (35.4)

Il diritto di accesso agli atti trova un limite insuperabile nella materiale disponibilità dei documenti presso l'Amministrazione, non potendo il giudice ordinare l'esibizione di atti mai formati o non detenuti dall'ente. Le relazioni riservate prodotte nell'ambito del procedimento contabile dell'appalto sono escluse dall'accesso ai sensi della disciplina speciale dei contratti pubblici.

INAMMISSIBILE L'ACCESSO AGLI ATTI PER DOCUMENTAZIONE NON DETENUTA DALLA STAZIONE APPALTANTE (35.4)

Il diritto di accesso ai documenti amministrativi postula la materiale detenzione degli stessi da parte dell'Amministrazione cui è rivolta l'istanza. Qualora l'Amministrazione dichiari di non detenere il documento o la sua inesistenza, assumendosi la responsabilità della veridicità di tale affermazione, non vi sono margini per ordinare l'accesso, poiché si tratterebbe di un ordine insuscettibile di essere eseguito. L'onere probatorio circa l'effettiva esistenza e disponibilità degli atti grava sulla parte che intende far valere il diritto, non potendo fondarsi su mere supposizioni.

INAMMISSIBILE L'ACCESSO A DOCUMENTI NON DETENUTI DALL'AMMINISTRAZIONE O RISERVATI (35.4)

In tema di accesso agli atti negli appalti pubblici, la dichiarazione della Stazione Appaltante di non detenere o dell'inesistenza dei documenti richiesti, se non smentita da prove contrarie o indizi gravi forniti dal ricorrente, rende legittimo il diniego, non potendo il giudice amministrativo ordinare una prestazione materialmente impossibile. Sono altresì sottratte all'accesso le relazioni riservate della direzione lavori sul conto finale per espressa tutela normativa del segreto funzionale.

LIMITI ALL'ACCESSO DOCUMENTALE PER ATTI NON DETENUTI DALLA STAZIONE APPALTANTE O RISERVATI (35.4)

Il diritto di accesso ai documenti amministrativi trova un limite oggettivo nell'effettiva disponibilità degli stessi presso l'amministrazione. Qualora la stazione appaltante dichiari di non detenere il documento richiesto, l'onere probatorio sulla reale sussistenza dello stesso grava sulla parte che intenda far valere il diritto, non potendo il giudice ingiungere un'ostensione impossibile. Inoltre, le relazioni riservate del Direttore dei Lavori e del RUP sul conto finale non sono accessibili, trattandosi di atti sottratti per legge al fine di tutelare la difesa stragiudiziale o giudiziale dell'ente.

IL DIRITTO DI ACCESSO È LIMITATO DALLA MATERIALE DETENZIONE DEL DOCUMENTO PRESSO L'AMMINISTRAZIONE (35.4)

In materia di accesso agli atti negli appalti pubblici, la materiale detenzione della documentazione da parte dell'Amministrazione costituisce presupposto di fatto costitutivo della pretesa ostensiva; laddove l'ente dichiari l'inesistenza o il mancato possesso del documento, e tale affermazione non sia smentita da prove contrarie ma anzi supportata dalle previsioni della lex specialis che ponevano la formazione di tali atti in capo all'appaltatore, il ricorso deve essere respinto. Inoltre, le relazioni riservate del direttore dei lavori e del RUP sugli aspetti tecnici ed economici del conto finale restano sottratte all'accesso ai sensi dell'art. 35 del D.Lgs. 36/2023.

SEGRETI TECNICI-COMMERCIALI: NON BASTA UN RICHIAMO GENERICO PER GIUSTIFICARE L'OSCURAMENTO (35.4.A)

Risulta mancata, nella specie, da parte della stazione appaltante, quella effettiva azione di concreto, equilibrato e motivato bilanciamento tra esigenze difensive e tutela della riservatezza aziendale che la stessa Corte di Giustizia dell’Unione europea (da ultimo, proprio con riferimento alla legislazione italiana sui contratti i pubblici, sezione IX, ordinanza 10 giugno 2025, C-686/24, Nidec Asi s.p.a., Ceisis s.p.a. Sistemi Impiantistici Integrati), ha a più riprese ritenuto necessaria, escludendo qualsivoglia automatismo aprioristico e ogni prevalenza astratta.

È opportuno ribadire che, per consolidata giurisprudenza della Sezione (da ultimo Cons. Stato, V, n- 9454/2025), ai fini della limitazione del diritto di accesso agli atti e ai documenti tecnici della controinteressata aggiudicataria, non è sufficiente l'affermazione generica che questi ultimi attengono al proprio know how; essendo necessario un bilanciamento volto all’enucleazione di un punto di equilibrio tra esigenze di riservatezza e trasparenza nell'ambito delle procedure di evidenza pubblica. L’ostensione può essere, allora, negata solo laddove, nel quadro di un ad hoc balancing (vedi, ancora, Corte Giust, Ordinanza 10 giugno 2025, nella causa C-686/2024), che sfugge a gerarchie astratte e a modelli aprioristici, venga in rilievo, quale interesse cd. limite, un’informazione specificatamente individuata, suscettibile di sfruttamento economico, in grado di garantire un vantaggio concorrenziale all'operatore nel mercato di riferimento. È altresì indispensabile che i dati in esame presentino effettivi e comprovabili caratteri di segretezza oggettiva (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 25 giugno 2025, n. 5547; Cons. Stato, Sez. V, 15 ottobre 2024, n. 8257; n.9454/2025).

PREVALENZA DELL'ACCESSO DIFENSIVO SUL SEGRETO COMMERCIALE SENZA PROVA DI SEGRETEZZA (53.6)

In materia di accesso agli atti di gara, l'interesse difensivo del concorrente secondo classificato è in re ipsa e gode di una tendenziale prevalenza rispetto alla tutela dei segreti tecnici o commerciali, specialmente qualora l'oscuramento operato dalla stazione appaltante sia talmente esteso da precludere l'effettiva conoscenza degli elementi essenziali dell'offerta tecnica e dei relativi giustificativi. L'opposizione dell'aggiudicataria non può fondarsi su un generico richiamo al know-how aziendale, gravando sulla stessa l'onere di dimostrare la specifica e attuale meritevolezza di tutela delle informazioni tecniche fornite.

ONERE DI COMPROVARE IL SEGRETO COMMERCIALE E INAPPLICABILITÀ DEL SOCCORSO ISTRUTTORIO (35.4)

In tema di accesso agli atti di gara, l'opposizione all'ostensione di parti dell'offerta deve fondarsi su una dichiarazione che non solo motivi, ma comprovi puntualmente l'esistenza di segreti industriali o commerciali ai sensi dell'art. 98 del D.Lgs. 30/2005. La Stazione Appaltante non è tenuta a sollecitare integrazioni tramite soccorso istruttorio né a inviare il preavviso di rigetto.

CESSAZIONE DELLA MATERIA DEL CONTENDERE PER SODDISFAZIONE SPONTANEA DELLA PRETESA OSTENSIVA (36.1)

Nel rito speciale in materia di accesso ai documenti amministrativi, qualora la stazione appaltante provveda, in pendenza di giudizio, a rendere disponibile la documentazione richiesta (nella specie l'offerta tecnica ed economica del controinteressato), si verifica il pieno soddisfacimento della pretesa del ricorrente che impone al giudice la dichiarazione di cessazione della materia del contendere ai sensi dell'art. 34, comma 4, c.p.a.

TERMINE IMPUGNAZIONE DECORRE DALLA PIENA CONOSCENZA DELL'OFFERTA TECNICA OSTESA (36.1)

Nelle procedure di affidamento di contratti pubblici, il termine decadenziale per l'impugnazione del provvedimento di aggiudicazione non può decorrere prima che il concorrente abbia avuto piena conoscenza degli elementi essenziali dell'offerta del vincitore, qualora tali elementi siano necessari per articolare censure specifiche. L'istanza di accesso agli atti opera dunque come fattore di dilazione del termine, non essendo esigibile la proposizione di un ricorso al buio.

ACCESSO AUTOMATICO E RECIPROCO AGLI ATTI PER I PRIMI CINQUE CLASSIFICATI (36.2)

In tema di accesso agli atti, l'art. 36 del D.Lgs. 36/2023 impone alla Stazione Appaltante di rendere disponibili reciprocamente le offerte dei primi cinque classificati sulla piattaforma digitale contestualmente all'aggiudicazione. È illegittimo l'oscuramento della documentazione tecnica operato dall'Amministrazione sulla base di un recepimento acritico delle opposizioni della controinteressata, in assenza di un onere motivazionale rafforzato che attesti l'effettiva prevalenza della tutela del segreto commerciale sul diritto di difesa del ricorrente, specialmente quando quest'ultimo debba contrastare un'impugnazione avversaria.

TERMINE DECADENZIALE DI DIECI GIORNI PER L'IMPUGNAZIONE DELL'OSCURAMENTO DEGLI ATTI DI GARA (36.4)

Ai sensi dell'art. 36, comma 4, del D.Lgs. n. 36/2023, le determinazioni della stazione appaltante in ordine all'oscuramento di parti delle offerte devono essere impugnate nel termine perentorio di dieci giorni dalla comunicazione dell'aggiudicazione, non essendo ammessa la successiva riapertura dei termini mediante istanze di accesso documentale ordinario.

KNOW-HOW AZIENDALE: NON E' DI PER SE' SUFFICIENTE PER LIMITARE L'ACCESSO AGLI ATTI (35.4.A)

Quanto al limite costituito dall’esistenza di segreti tecnici o commerciali, la giurisprudenza ha precisato che ai fini della limitazione del diritto di accesso di un concorrente in una gara pubblica agli atti e ai documenti tecnici della controinteressata aggiudicataria non è sufficiente l'affermazione che questi ultimi attengono al proprio know-how. È necessario che sussista un’informazione specificatamente individuata, suscettibile di sfruttamento economico, in grado di garantire un vantaggio concorrenziale all'operatore nel mercato di riferimento e che la stessa presenti effettivi e comprovabili caratteri di segretezza oggettiva. In difetto di tali comprovabili caratteri di segretezza oggettiva, nel bilanciamento dei contrapposti interessi sottesi all'accesso agli atti, la trasparenza delle gare pubbliche è principio prevalente rispetto al know how dei singoli concorrenti (tra le tante, Cons. Stato, V, 24 marzo 2025, n. 2384).

TERMINI ACCELERATORI: SE LA VALUTAZIONE DELL'ENTE SULL'OSCURAMENTO DELL'OFFERTA NON E' CONTESTUALE ALL'AGGIUDICAZIONE, SI APPLICANO I TERMINI ORDINARI (36.4)

Nel caso di specie la ricorrente, seconda classificata nella procedura, non ha ricevuto, nella comunicazione digitale di aggiudicazione, tale documentazione, nemmeno in forma oscurata. L’Amministrazione, infatti, ha messo a disposizione, con nota del 17.7.2025, tale documentazione solo in riscontro alla istanza di accesso atti della società ricorrente, oscurando gran parte dell’offerta tecnica, secondo le indicazioni della controinteressata. Quindi, la valutazione dell’Amministrazione sulla istanza di accesso agli atti del medesimo è avvenuta non contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione, ma in un momento successivo.

Manca, pertanto, uno dei presupposti ai fini dell’applicabilità della disciplina speciale dei termini acceleratori di cui al co. 4, dell’art. 36, d.lgs. 36/2023, con conseguente riespansione della disciplina e dei termini ordinari in materia, di cui all’art. 116 c.p.a.

Nel caso di specie il dies a quo per il decorso del termine di impugnazione della valutazione dell’amministrazione deve essere individuato nella data del 17.7.2025, giorno in cui l’Amministrazione medesima ha riscontrato la richiesta della società ricorrente di ostensione dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria. Da tale data, come evidenziato, decorrono gli ordinari termini di impugnazione di 30 giorni – non quelli acceleratori di cui all’art. 36, co. 4, d.lgs. 36/2024, di cui non ricorrono i presupposti - e, pertanto, il ricorso, notificato e notificato l’8.08.2025, è tempestivo.

***

Per quanto riguarda, poi, le motivazioni sottese alla richiesta di oscuramento della documentazione, deve evidenziarsi che la società aggiudicataria ha manifestato la propria intenzione di non autorizzare l'accesso alla documentazione richiesta dalla ricorrente, in quanto “tutta la documentazione da noi presentata, contiene “segreti tecnici” propri della ns azienda frutto di investimenti e ricerca quali l'ottimizzazione del servizio offerto, la dettagliata descrizione degli accorgimenti e materiali tecnologicamente avanzati adottati ed offerti, l'implementazione di innovativi sistemi per la tracciabilità del servizio, know-how tecnico e commerciale coperto da segreto tecnico e industriale. In particolare si evidenzia a codesta spettabile SA in indirizzo che i dispositivi oggetto della nostra offerta sono coperti da brevetti industriali a protezione della proprietà intellettuale delle invenzioni e caratteristiche tecniche delle apparecchiature oggetto del servizio offerto”.

Le affermazioni della società controinteressata, tuttavia, non sono idonee a legittimare, nel caso di specie, la richiesta di oscuramento della documentazione richiesta. Infatti, come condivisibilmente evidenziato dalla giurisprudenza "l'esistenza di un segreto tecnico-commerciale deve essere dimostrata in coerenza con la definizione normativa contenuta nel Codice della proprietà industriale, di cui all'art. 98 del d.lvo 10 febbraio 2005 n. 30, che richiede, ai fini della tutela, che le informazioni aziendali e commerciali ed esperienze sulle applicazioni tecnico industriali rispondano a requisiti di segretezza e rilevanza economica e siano soggette, da parte del legittimo detentore, a misure di protezione ragionevolmente adeguate (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 7 gennaio 2020, n. 64). In altre parole, è agli specifici caratteri di cui all'art. 98 del Codice della proprietà industriale che la dichiarazione "motivata e comprovata" circa l'esistenza di un segreto commerciale deve fare riferimento, non potendo viceversa l'operatore limitarsi ad una mera e indimostrata affermazione tesa a ricomprendere certe informazioni nel patrimonio aziendale o nella peculiarità dell'offerta. Inoltre, nella definizione di segreti tecnici o commerciali non può ricadere qualsiasi elemento di originalità dello schema tecnico del servizio offerto, perché è del tutto fisiologico e risponde a criteri di ragionevole gestione aziendale che ogni imprenditore abbia una specifica organizzazione, propri contatti commerciali e idee differenti da applicare alle esigenze della clientela. La qualifica di segreto tecnico o commerciale deve, invece, essere riservata a elaborazioni e studi ulteriori, di carattere specialistico, che trovano applicazione in una serie indeterminata di appalti e sono in grado di differenziare il valore del servizio offerto solo a condizione che i concorrenti non ne vengano mai a conoscenza (cfr. Tar Lazio, sez. I, 11 agosto 2021, n. 9363)". (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, n. 145 del 2022, cit; cfr. anche Consiglio di Stato sez. V, 17.07.2025, n.6280)

ILLEGITTIMO L'OSCURAMENTO DELLE OFFERTE SENZA AUTONOMA E MOTIVATA VALUTAZIONE DELLA STAZIONE APPALTANTE (36.4)

In tema di accesso agli atti nelle procedure di gara, l'oscuramento di parti dell'offerta tecnica o delle giustificazioni dell'anomalia è legittimo solo se supportato da una motivata valutazione della stazione appaltante che verifichi l'effettiva sussistenza di segreti tecnici o commerciali. Tale valutazione non può risolversi nel recepimento acritico delle dichiarazioni rese dal concorrente, ma deve accertare la presenza di informazioni specifiche, dotate di valore economico e sottoposte a misure di protezione, la cui divulgazione recherebbe un danno reale alla capacità competitiva dell'impresa.

PREVALENZA DELL'ACCESSO DIFENSIVO SUI SEGRETI TECNICI NON COMPROVATI (36.2)

Ai fini della limitazione del diritto di accesso agli atti di gara, non è sufficiente l'affermazione dell'operatore secondo cui determinati documenti tecnici appartengano al proprio know-how. L'ostensione può essere negata solo se sussiste un'informazione specificamente individuata, suscettibile di sfruttamento economico e dotata di comprovabili caratteri di segretezza oggettiva; in mancanza di una decisione motivata della stazione appaltante su tali punti, l'interesse difensivo del concorrente prevale.

LEGITTIMO L'ACCESSO AGLI ATTI ESECUTIVI MA LIMITATO AI SOLI DOCUMENTI IN POSSESSO DELLA PA (35.1)

In tema di appalti pubblici, sussiste il diritto del concorrente secondo graduato di accedere alla documentazione tecnica prodotta dall'aggiudicatario nella fase esecutiva per verificarne la conformità ai criteri ambientali minimi, ma tale diritto è limitato ai documenti effettivamente esistenti e acquisiti dalla stazione appaltante. Non è pertanto censurabile il diniego di accesso (anche tacito) qualora la documentazione richiesta non sia ancora nella disponibilità dell'ente in ragione del cronoprogramma delle attività esecutive e delle modalità di accettazione dei materiali.

ACCESSO AGLI ATTI DI REVISIONE DEL PEF PER VERIFICA AIUTI DI STATO (35.4)

L'operatore economico concorrente ha diritto di accedere alla documentazione istruttoria relativa al riequilibrio del PEF di una concessione per vigilare sulla correttezza del confronto competitivo, non potendo l'amministrazione opporre il segreto commerciale senza una specifica individuazione e dimostrazione del pregiudizio alla competitività.

IMPUGNAZIONE DELL'ESITO DELLA GARA: SPETTA UNICAMENTE A CHI VI HA PARTECIPATO (22)

In materia di controversie aventi ad oggetto gare di appalto la giurisprudenza amministrativa ha espresso una “concordanza di opinioni, sulla scia di due fondamentali pronunce rese da questa Adunanza plenaria (ci si riferisce a: Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 29 gennaio 2003 n. 1; Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 7 aprile 2011, n. 4) secondo cui: a) la regola generale è quella per cui soltanto colui che ha partecipato alla gara è legittimato ad impugnare l'esito della medesima, in quanto soltanto a quest’ultimo è riconoscibile una posizione differenziata; né quanto si afferma sulle regole di gara in via generale potrebbe essere in contrasto con l’assetto fondamentale della giustizia amministrativa” (C.d.S., A.P. n. 4 del 26.4.2018), dovendo la “legittimazione essere correlata ad una situazione differenziata e dunque meritevole di tutela, in modo certo, per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione; chi volontariamente e liberamente si è astenuto dal partecipare ad una selezione non è dunque legittimato a chiederne l’annullamento ancorché vanti un interesse di fatto a che la competizione – per lui res inter alios acta – venga nuovamente bandita” e potendosi fare eccezione a detta regola, consentendo l’impugnazione del bando di gara da parte dell’operatore che non abbia presentato la domanda “per esigenze di ampliamento della tutela della concorrenza, solamente in tre tassative ipotesi e cioè quando: I) si contesti in radice l’indizione della gara; II) all’inverso, si contesti che una gara sia mancata, avendo l’amministrazione disposto l’affidamento in via diretta del contratto; III) si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti” (C.d.S., A.P., n. 9 del 25.2.2014).

Né tale legittimazione può derivare dalla affermata volontà della ricorrente di parteciparvi unitamente al gestore uscente: ciò sia perché non v’è la benché minima prova di tale volontà, sia perché la titolarità di una posizione differenziata e qualificata non può “discendere dall’essere stata la precedente affidataria del servizio…estinguendosi tale posizione con la scadenza del relativo contratto, cui esclusivamente accede e che non si perpetua anche in futuro come qualità immanente al soggetto” (cfr. C.d.S., Sez. V, n. 6325 del 9.11.2018).

PREVALENZA DELL'ACCESSO DIFENSIVO SUI SEGRETI TECNICI DOPO L'AGGIUDICAZIONE (36.4)

È illegittimo il diniego di accesso all'offerta tecnica dell'aggiudicatario fondato esclusivamente sulla generica opposizione di quest'ultimo circa la presenza di segreti commerciali. L'amministrazione ha l'onere di verificare la sussistenza degli specifici requisiti di protezione previsti dal Codice della Proprietà Industriale, ferma restando la prevalenza del diritto di difesa del concorrente che intenda impugnare l'aggiudicazione, essendo gli elementi tecnici oggetto di valutazione da parte della commissione elementi necessari per il controllo giurisdizionale.

PREVALENZA DELL'ACCESSO DIFENSIVO SULLE GENERICHE ESIGENZE DI RISERVATEZZA DELL'OFFERTA TECNICA (36.2)

Ai fini della limitazione del diritto di accesso agli atti e ai documenti tecnici della controinteressata, non è sufficiente la mera affermazione che tali elementi attengano al proprio know-how, occorrendo invece un'informazione specificamente individuata, suscettibile di sfruttamento economico e in grado di garantire un vantaggio concorrenziale, in assenza della quale la trasparenza della gara prevale sulle esigenze di riservatezza industriale.

ACCESSO DIGITALE AI DOCUMENTI DI GARA E CESSAZIONE DELLA MATERIA DEL CONTENDERE (36.1)

La sopravvenuta disponibilità della documentazione di gara richiesta, resa accessibile dall'Amministrazione resistente solo dopo la notifica del ricorso ex art. 116 c.p.a., comporta la dichiarazione di improcedibilità per cessazione della materia del contendere; tuttavia, il riconoscimento tardivo dell'errore da parte della stazione appaltante configura una soccombenza virtuale che giustifica la condanna dell'Ente al rimborso del contributo unificato in favore della parte ricorrente.

MOTIVAZIONE PUNTUALE OBBLIGATORIA PER OSCURAMENTO ATTI COPERTI DA SEGRETO TECNICO E COMMERCIALE (35.4)

È illegittimo l'oscuramento della documentazione tecnica operato dalla Stazione Appaltante in sede di accesso agli atti qualora manchi una motivazione analitica che giustifichi la reale sussistenza di segreti tecnici o commerciali; non è sufficiente la mera opposizione del controinteressato, occorrendo che l'Amministrazione individui le informazioni concretamente suscettibili di sfruttamento economico e fornisca una motivazione neutra che descriva il contenuto essenziale dei dati protetti per consentire al richiedente il pieno esercizio del diritto di difesa.

ACCESSO CIVICO GENERALIZZATO AI COSTI DELLE OPERE OLIMPICHE FINANZIATE CON RISORSE PUBBLICHE

È legittimo l'accesso civico generalizzato riguardante l'ammontare degli extra-costi sostenuti da soggetti privati per opere olimpiche qualora tali oneri siano coperti da risorse pubbliche, restando onere dell'amministrazione e delle controinteressate provare il pregiudizio concreto alla segretezza commerciale per giustificare un diniego.

AMMISSIONE CONTESTATA: INTERESSE ATTUALE E CONCRETO DEL CONCORRENTE E TERMINE DIFFERITO ALLA CONOSCENZA DEGLI ATTI RICHIESTI (35)

L’accesso agli atti di una procedura competitiva assume i connotati dell’accesso partecipativo, espressione del principio di trasparenza. Sussiste dunque un interesse attuale e concreto del partecipante ad una procedura selettiva ad evidenza pubblica alla conoscenza degli atti della stessa alla quale ha preso parte al fine di verificane la legittimità e ciò anche a prescindere dalla posizione in graduatoria del richiedente l’accesso (in termini Consiglio di Stato, sez. V, 29 aprile 2022, n.3392).

Peraltro, nella propria istanza la ricorrente lega l’interesse all’accesso, in primis, proprio alla sua qualità di concorrente alla manifestazione di interesse ed unico contendente della controinteressata nell’assegnazione del canale 3, aggiungendo soltanto che l’ostensione dei richiesti documenti, in quella precipua fase dell’articolato procedimento, sarebbe stata funzionale “anche” - (e non solo) - “al fine di relazionarsi, ai fini dell’intesa, con soggetti legittimati”.

Quanto alla dedotta mancata impugnazione tempestiva della ammissione della controinteressata alla manifestazione di interesse in argomento, va rilevato che, come da conclusioni dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, giusta decisione n. 10/2020, eventuali ragioni idonee a fondare la contestazione circa l’ammissione della controinteressata alla manifestazione di interesse non potranno che essere portate in giudizio a valle dell’accesso richiesto dalla ricorrente, rispetto alla quale il termine per impugnare la ridetta ammissione deve intendersi differito alla conoscenza degli atti richiesti, senza che la mancata impugnazione (al buio) della citata ammissione, ad oggi, possa incidere sull’interesse all’odierno ricorso.

Quanto all’interesse strumentale alla difesa in giudizio di una specifica posizione, che la controinteressata assume non sussistere allo stato, esso rileva, e rileverà, in sede di bilanciamento con le eventuali ragioni di segretezza che dovessero essere individuate con riguardo alla documentazione tecnica e, dunque, in sede di valutazione circa i contenuti e le modalità di ostensione della ridetta documentazione, senza incidere sull’interesse all’accesso.

LIMITI ALL'ACCESSO CIVICO GENERALIZZATO PER GLI ATTI DI GARA (36.1)

In materia di contratti pubblici, l'accesso civico generalizzato non consente all'operatore economico che non ha partecipato alla gara di ottenere l'ostensione integrale della documentazione procedurale, in quanto la disciplina speciale del Codice riserva tale facoltà ai soli partecipanti, restando garantito per i terzi il solo controllo democratico tramite i dati pubblicati in regime di pubblicità legale.

L'OSCURAMENTO DELL'OFFERTA RICHIEDE UNA MOTIVATA COMPROVA DEL SEGRETO COMMERCIALE (35.4)

In materia di appalti pubblici, l'oscuramento di parti dell'offerta tecnica e delle giustificazioni dell'anomalia è legittimo solo se la stazione appaltante accerta, con autonomo apprezzamento motivato, l'effettiva sussistenza di segreti tecnici o commerciali comprovati dall'offerente. In assenza di tali presupposti, e specialmente nei confronti dei primi cinque concorrenti in graduatoria che godono di un diritto di accesso reciproco, prevalgono i principi di trasparenza e pubblicità dell'azione amministrativa, rendendo illegittimo il diniego di ostensione basato su opposizioni generiche.

INAPPLICABILITÀ DEL RITO SUPER-ACCELERATO IN CASO DI INERZIA DELLA STAZIONE APPALTANTE (36.4)

In tema di accesso agli atti nelle procedure di affidamento, il rito 'super-accelerato' non è applicabile qualora la stazione appaltante sia rimasta inerte rispetto agli obblighi ostensivi o non abbia adottato provvedimenti espressi sulle opposizioni dei controinteressati; in tali ipotesi, il ricorrente deve utilizzare il rito ordinario in materia di accesso, pur potendo richiedere l'abbreviazione dei termini processuali per ragioni di celerità.

ACCESSO AGLI ATTI E SEGRETO COMMERCIALE SULLA MARGINALITÀ DELL'OFFERTA ECONOMICA (35.4)

Ai fini della limitazione del diritto di accesso agli atti e ai documenti tecnici della controinteressata aggiudicataria, non è sufficiente l'affermazione che le informazioni sulla marginalità dell'offerta appartengano al proprio know-how. L'ostensione può essere negata solo se sussiste un'informazione specificamente individuata, suscettibile di sfruttamento economico e dotata di effettivi caratteri di segretezza oggettiva; in difetto di tali presupposti, la trasparenza della gara e il diritto di difesa dell'istante sono principi prevalenti.

OBBLIGO DI OSTENSIONE DEI GIUSTIFICATIVI DELL'OFFERTA ECONOMICA E DEI DOCUMENTI PRODOTTI SPONTANEAMENTE (36.1)

In tema di accesso agli atti nelle procedure di affidamento di contratti pubblici, la stazione appaltante ha l'obbligo di ostendere i giustificativi dell'offerta economica prodotti dai concorrenti e i documenti trasmessi spontaneamente da questi ultimi durante la procedura, non potendo opporre un diniego generico basato su una dichiarazione di avvenuta trasmissione di altri atti. Laddove i documenti richiesti non siano mai stati formati o acquisiti, l'amministrazione ha l'onere di certificarlo formalmente con apposita dichiarazione del soggetto competente.

INAMMISSIBILITÀ DEL RICORSO SULL'ACCESSO PER MANCATA NOTIFICA AI CONTROINTERESSATI

L'impugnazione del diniego di accesso ai documenti amministrativi è inammissibile con riferimento agli atti che coinvolgono la sfera giuridica di soggetti terzi (quali imprese esecutrici o partecipanti a procedure di gara) qualora il ricorrente ometta di notificare il ricorso ad almeno uno dei controinteressati identificabili, impedendo così la corretta instaurazione del contraddittorio necessaria a valutare il bilanciamento tra diritto all'accesso e tutela della riservatezza.

ACCESSO AGLI ATTI DEI CONCORRENTI NON AGGIUDICATARI: IN CASO DI INVERSIONE PROCEDIMENTALE, NON SUSSISTE INTERESSE (35.5)

La stazione appaltante ha escluso di poter procedere all’ostensione della documentazione amministrativa integrale presentata dal R.T.I. S. in quanto, essendo stata prevista nella Lettera di Invito l’inversione procedimentale, “la fase di esame della documentazione amministrativa è stata limitata all’operatore primo graduato. In virtù di tale scelta procedimentale, la documentazione amministrativa degli operatori non risultati primi in graduatoria, non è stata oggetto di apertura e, pertanto, risulta tuttora in stato di non valutata”. Ritiene il Collegio che la posizione espressa dall’amministrazione sia corretta e, pertanto, la richiesta di accesso formulata dal R.T.I. S. in relazione a tale profilo non possa trovare accoglimento.

Come noto, la disciplina normativa in tema di accesso agli atti nelle procedure di affidamento di contratti pubblici è compendiata all’art. 35 del D.Lgs. n. 36/2023, il cui comma 5 disciplina con ampia latitudine l’accesso c.d. “difensivo” – qual è quello di cui si discute nella presente fattispecie, essendo la richiesta ostensiva finalizzata alla tutela del R.T.I. ricorrente nell’ambito di un giudizio impugnatorio avverso gli atti della procedura di gara già pendente dinanzi a questo Tribunale – ammettendolo anche con riferimento ai documenti di regola esclusi, laddove “indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara”.

Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità, l’accesso difensivo deve essere sorretto da un interesse ostensivo diretto, concreto e attuale alla cura in giudizio della posizione del richiedente, nonché da un collegamento certo tra atti richiesti e difese anche da apprestare, in quanto l'ostensione del documento passa attraverso un rigoroso vaglio circa il nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale controversa (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 18.06.2025, n. 5302; Id. Sez. VII, 21.03.2024 n. 2773; Id., Sez. IV, 22.11.2022 n. 10277).

Nel caso in esame, tuttavia, non si ravvisa in capo al ricorrente la titolarità di un interesse concreto e attuale all’ostensione della documentazione richiesta, né la sussistenza del necessario nesso di strumentalità tra quest’ultima e la tutela in giudizio di una situazione controversa.

La documentazione amministrativa prodotta dai partecipanti alla gara collocatisi in posizione successiva alla prima risulta, difatti, del tutto priva di rilievo attuale, poiché non conosciuta dalla stazione appaltante e non esaminata ad alcun fine, potendo eventualmente venire in considerazione laddove fosse in futuro oggetto di valutazione nel caso di decadenza dell’aggiudicazione – ad esempio perché annullata giudizialmente o in autotutela – oppure nell’ipotesi di risoluzione del contratto eventualmente stipulato o della sua mancata sottoscrizione tra le parti, e sempre che l’amministrazione si determini a completare la procedura in corso e a scorrere la graduatoria. Ad oggi, pertanto, il raggruppamento ricorrente non potrebbe giovarsi delle informazioni acquisite tramite l’ostensione della documentazione in questione nell’ambito del giudizio pendente avverso l’aggiudicazione, poiché non valutate dalla stazione appaltante e dunque del tutto estranee alla formazione del provvedimento finale e all’intero procedimento di gara, nel quale sono state soltanto acquisite, ma non esaminate.

ACCESSO PRIVILEGIATO E ONERE DI PROVA DEL SEGRETO TECNICO COMMERCIALE (35.4)

Ai sensi dell'art. 35 del D.Lgs. 36/2023, la stazione appaltante ha l'obbligo di valutare autonomamente la fondatezza dell'opposizione formulata dal controinteressato in ordine alla tutela del segreto tecnico-commerciale, non potendo negare l'accesso mediante il mero rinvio a dichiarazioni generiche e prive di dimostrazione circa l'effettivo pregiudizio alla riservatezza industriale.

RICHIESTA DI ACCESSO AGLI ATTI MOTIVATA DALLO SCARTO MINIMO DEI PUNTEGGI OTTENUTI TRA LE PRIME CLASSIFICATE- ILLEGITTIMA (35)

La questione sottoposta al Collegio sostanzialmente riguardi la corretta esegesi di quanto stabilito dall’invocato art. 35 del d.lgs. n. 36/2023, rubricato “Accesso agli atti e riservatezza”, che, pur riportandosi alla disciplina generale sull’accesso di cui agli artt. 22 e ss. della l. n. 241/1990, aggiunge delle speciali e specifiche disposizioni derogatorie in punto di differimento, di limitazione e di esclusione della pretesa ostensiva in considerazione delle peculiari esigenze di riservatezza che sogliono manifestarsi e assumere rilievo nel contesto delle procedure ad evidenza pubblica.

Ai fini che qui interessano, il comma 4 di tale art. 35 - recependo le indicazioni dell’art. 21 della direttiva 2014/24/UE, dell’art. 39 della direttiva 2014/25/UE e dell’art. 28 della direttiva 2014/23/UE - prevede alcune ipotesi di esclusione dal diritto di accesso, interferendo con la disciplina generale di cui ai primi tre commi dell’art. 24 della l. n. 241/1990.

In particolare, il comma 4, lett. a), esclude il diritto di accesso in relazione alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, “segreti tecnici o commerciali”.

Tale norma salvaguarda, dunque, nell’ottica di garantire e non derogare alla corretta competizione fra imprese, l’interesse di chi partecipa ad una gara, nel senso che non vi sia “un’indiscriminata accettazione del rischio di divulgazione di segreti tecnici o commerciali” che - almeno in via di principio – sono quindi sottratti, dato il loro specifico valore concorrenziale, ad ogni forma di divulgazione.

Tuttavia, posto che trasparenza e riservatezza sono valori primari per l’azione amministrativa, il citato divieto di accesso non è assoluto.

Infatti, il successivo comma 5 consente, proprio con riferimento alla menzionata lett. a) del comma 4, l’accesso al concorrente che lo richieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di gara nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso, introducendo, dunque, una sorta di “eccezione all’eccezione … consent(endo) una riespansione e riaffermazione del diritto di accesso” (in tal senso, questo T.A.R., Sezione I, 19 dicembre 2024 n. 23049).

Ne discende come il giudice amministrativo, nel valutare il caso concreto sottoposto al suo esame, debba, dunque, verificare se vi sia stata una corretta applicazione di quanto sopra e se, in particolare, la stazione appaltante abbia operato un corretto bilanciamento tra le generali esigenze di trasparenza, funzionali ad un pieno esercizio del diritto di difesa degli altri concorrenti, e la salvaguardia della segretezza (tecnica e commerciale) dei concorrenti interessati all’oscuramento.

Ebbene, poste tali coordinate interpretative, il Collegio è dell’avviso che la PA, nell’accogliere le richieste di oscuramento avanzate dagli operatori economici in sede di partecipazione alla gara, abbia assicurato un siffatto bilanciamento, emergendo dalla documentazione versata in atti da parte resistente:

- in primo luogo, che vi sia stata una “motivata e comprovata dichiarazione” delle controinteressate, in cui si dà evidenza dell’effettiva sussistenza di un segreto tecnico o commerciale, con puntuale indicazione delle singole parti dell’offerta tecnica da oscurare nonché delle ragioni sottese a ognuna di esse;

- in secondo luogo, che la stazione appaltante, con autonoma valutazione non manifestamente irragionevole o erronea, abbia ritenuto che informazioni oscurate possano essere sussunte, alla luce delle diffuse e puntuali motivazioni espresse dalla prima e dalla terza graduata, nel concetto di “segreti tecnici o commerciali”.

Per quanto, poi, non possa dirsi che l’iniziativa di parte ricorrente abbia un carattere meramente esplorativo, in quanto prospettata come funzionale a poter utilmente agire nei confronti dell’aggiudicataria nonché resistere, con tempestività, all’eventuale ricorso proposto dalla terza classificata, il Collegio è, comunque, dell’avviso che A. non abbia dato adeguatamente evidenza dell’esistenza di un suo reale interesse all’ostensione.

Occorre, infatti, chiarire come un tale interesse - anche se non necessariamente attuale, attesa la finalità, perseguita dal citato art. 36, di velocizzare il contenzioso in materia di appalti - deve, comunque, pur sempre essere diretto e concreto.

Osserva, infatti, il Collegio come la Società, nel limitarsi a richiamare lo scarto ridotto tra i punteggi complessivamente conseguiti dalle prime tre classificate, non abbia dato prova di avere una concreta necessità di utilizzo in giudizio di quei specifici dati ed elementi contenuti nelle offerte tecniche delle controinteressate di cui si lamenta l’oscuramento.

Secondo unanime giurisprudenza, riferita anche alla disciplina contenuta nel nuovo Codice, tali informazioni devono essere obbligatoriamente valutati in termini di “stretta indispensabilità”: l’accesso “difensivo” nell’ambito di una gara pubblica impone, difatti, di dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità di utilizzo della documentazione in giudizio (in senso conforme, questo T.A.R., Sezione I, 19 dicembre 2024 n. 23049, già cit.).

A ciò si aggiunga, come sia stata la stessa ricorrente a riconoscere come il contenuto delle offerte tecniche formulate in gara afferisse ai segreti tecnici e commerciali dei concorrenti, avendo anche A. qualificato le soluzioni organizzative, logistiche e informatiche proposte, come know-how riservato.

SEGRETO TECNICO: DEVE TRATTARSI DI INFORMAZIONE SPECIFICATAMENTE INDIVIDUATA SUSCETTIBILE DI SFRUTTAMENTO ECONOMICO (35.4)

Come evidenziato da un recente pronunciamento del Consiglio di Stato, peraltro, “ai sensi dell’art. 35, comma 4, lett. a, d.lgs. n. 36 del 2023, il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione possono essere esclusi in relazione alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici e commerciali.

Con riguardo all'art. 53, d.lgs. n. 50 del 2016 si è affermato che è escluso l'accesso a quella parte dell'offerta strettamente afferente al know how del singolo concorrente, vale a dire all'insieme di conoscenze professionali, che consentono, al concorrente medesimo, di essere altamente competitivo nel mercato di riferimento (Consiglio di Stato, Sez. V, 18 settembre 2023, n. 8382). Ai fini della limitazione del diritto di accesso di un concorrente in una gara pubblica agli atti e ai documenti tecnici della controinteressata aggiudicataria, non è però sufficiente l'affermazione che questi ultimi attengono al proprio know how. È necessario che sussista una informazione specificatamente individuata, suscettibile di sfruttamento economico, in grado di garantire un vantaggio concorrenziale all'operatore nel mercato di riferimento e che la stessa presenti effettivi e comprovabili caratteri di segretezza oggettiva. In difetto di tali comprovabili caratteri di segretezza oggettiva, nel bilanciamento dei contrapposti interessi sottesi all'accesso agli atti, la trasparenza assoluta delle gare pubbliche è principio prevalente rispetto al know how dei singoli concorrenti (tra le tante, Consiglio di Stato sez. V, 12 novembre 2020, n. 6523).” (Cons. Stato, Sez. V, 24 marzo 2025, n. 2384).

Ora nel caso di specie non risultano evidenziate ragioni di riservatezza né la presenza di segreti tecnici e commerciali che possano giustificare l’oscuramento di parte dei giustificativi, per di più se – come asserito dalla resistente – i dati omessi sono ricavabili da altri documenti, atteso che si tratta di informazioni strettamente attinenti alla congruità dell’offerta e quindi indubitabilmente rilevanti a fini difensivi.

OPERATORE ECONOMICO NON PARTECIPANTE ALLA PROCEDURA - ACCESSO CIVICO - MA NON PER OFFERTE COPERTE DA KNOW-HOW AZIENDALE

La fattispecie in esame, inoltre, impone di porre attenzione anche alla particolare disciplina dell’accesso approntata dall’art. 35, d.lgs. n. 36 del 2023, e, prima di esso, dall’art. 53, d.lgs. n. 50 del 2016, con riguardo ai documenti inerenti ai “contratti pubblici”, perché, come sopra visto, buona parte della documentazione richiesta da S. ( ditta non partecipante alla procedura) rientra in tale tipologia di documenti.

Ai sensi dell’art. 35, d.lgs. n. 36 del 2023, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano in modalità digitale l'accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, mediante acquisizione diretta dei dati e delle informazioni inseriti nelle piattaforme, ai sensi degli articoli 3-bis e 22 e ss., l. 7 agosto 1990, n. 241 e degli artt. 5 e 5-bis del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33.

Si tratta di una norma a portata generale, nel senso, che, in linea di principio, sussistendo i presupposti per l’applicazione degli artt. 22 e ss., l. n. 241 del 1990, è ammesso l’accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici.

D’altronde, il comma 4 dell’art. 35, stabilisce che, fatta salva la disciplina prevista per i contratti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, e salvo quanto disposto dal comma 5, il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione: a) possono essere esclusi in relazione alle informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali, anche risultanti da scoperte, innovazioni, progetti tutelati da titoli di proprietà industriale, nonché di contenuto altamente tecnologico; b) sono esclusi in relazione: 1) ai pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all'applicazione del codice, per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici; 2) alle relazioni riservate del direttore dei lavori, del direttore dell'esecuzione e dell'organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto; 3) alle piattaforme digitali e alle infrastrutture informatiche utilizzate dalla stazione appaltante o dall'ente concedente, ove coperte da diritti di privativa intellettuale.

A tal proposito, d’altronde, il comma 5, prevede che in relazione all'ipotesi di cui al comma 4, lettere a) e b), numero 3), è consentito l'accesso al concorrente, se indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara.

Quindi, come si può chiaramente evincere dalla disposizione che precede, con riguardo ai documenti di cui al comma 4, l’accesso “difensivo” è ammesso sì, pur nei limiti del comma 5, ma solo in favore del “concorrente”.

Si tratta di una disposizione speciale rispetto a quella generale dell’art. 24, comma 7, l. n. 241 del 1990, sì che, evidentemente, deve ritenersi esclusa la possibilità, per l’interessato non concorrente, di applicare tale ultima disposizione al fine di superare il divieto citato.

In precedenza, l’art. 53, d.lgs. n. 50 del 2016, prevedeva che il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, fosse disciplinato dagli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241.

Il comma 5, prevedeva che fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione: a) alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali; b) ai pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all’applicazione del presente codice, per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici; c) alle relazioni riservate del direttore dei lavori ((, del direttore dell’esecuzione)) e dell’organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto; d) alle soluzioni tecniche e ai programmi per elaboratore utilizzati dalla stazione appaltante o dal gestore del sistema informatico per le aste elettroniche, ove coperti da diritti di privativa intellettuale.

In relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto.

OSCURAMENTO ACCESSO AGLI ATTI - NECESSARIA MOTIVATA COMPROVATA E CONTESTUALIZZATA DICHIARAZIONE (35)

L’assetto tracciato dal nuovo codice dei contratti ha instaurato un sistema per cui, ferma restando la disciplina generale sull’accesso documentale per come declinata dall’art. 35 d.lgs. n. 36/2023, gli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti godono di un regime ostensivo privilegiato senza bisogno di dover comprovare il proprio interesse differenziato e qualificato, presunto iuris et de iure dal legislatore in considerazione dell’utile piazzamento nella graduatoria finale.

Quanto al limite costituito dall’esistenza di segreti tecnici o commerciali, la giurisprudenza ha precisato che ai fini della limitazione del diritto di accesso di un concorrente in una gara pubblica agli atti e ai documenti tecnici della controinteressata aggiudicataria non è sufficiente l'affermazione che questi ultimi attengono al proprio know-how. È necessario che sussista un’informazione specificatamente individuata, suscettibile di sfruttamento economico, in grado di garantire un vantaggio concorrenziale all'operatore nel mercato di riferimento e che la stessa presenti effettivi e comprovabili caratteri di segretezza oggettiva. In difetto di tali comprovabili caratteri di segretezza oggettiva, nel bilanciamento dei contrapposti interessi sottesi all'accesso agli atti, la trasparenza delle gare pubbliche è principio prevalente rispetto al know how dei singoli concorrenti (tra le tante, Cons. Stato, V, 24.3.2025, n. 2384).

Nel caso di specie, la richiesta di oscuramento formulata dalla controinteressata è motivata sul presupposto che “l’offerta tecnica contiene informazioni tecnico/organizzative nelle quali sono evidenziate metodologie di prestazione del servizio, soluzioni operative adottate, organigrammi e logistiche, strutture organizzative dell’appalto, piano operativo di lavoro, tecniche di pulizia, attrezzature e loro caratteristiche tecniche, prodotti e marche dei detergenti impiegati, nominativi dei fornitori, formazione del personale e metodologie di controllo […] Tale documentazione non solo costituisce know how aziendale, frutto dell’attività intellettuale che presenta il carattere della novità, coperto da riservatezza e non divulgabile in quanto la sua conoscenza e diffusione danneggerebbero gli interessi commerciali e nuocerebbero, senza ombra di dubbio, ad una concorrenza leale tra le imprese operanti nel settore, ma rappresenta il frutto di grandi investimenti aziendali in termini di Qualità, testimoniate dalle certificazioni ISO 9001 (Qualità), SA8000 (Etica), ISO 14001 (Ambientale), ISO 45001 (Sicurezza), in possesso all’azienda. Quanto rappresentato nella Relazione Tecnica richiama il Sistema Integrato della Qualità aziendale che rappresenta un “Plus” proprio delle aziende, la cui diffusione danneggerebbe gravemente le società stesse”.

La suddetta argomentazione non può soddisfare il requisito della motivata e comprovata dichiarazione richiesta dalla normativa, posto che non si incentra su informazioni specificamente individuate, ma ingloba, in una valutazione unitaria, profili diversissimi (come visto, ad esempio, le informazioni tecnico/organizzative, le tecniche e le attrezzature di pulizia e addirittura i prodotti e le marche dei detergenti impiegati), la cui unitaria considerazione conforta la tesi ricorsuale circa il carattere standardizzato e non contestualizzato della motivazione posta alla base della richiesta di oscuramento.

ILLEGITTIMO L'OSCURAMENTO DELL'OFFERTA TECNICA SENZA UNA COMPROVATA DIMOSTRAZIONE DEL SEGRETO COMMERCIALE (35.4)

In tema di accesso agli atti di gara, l'oscuramento di parti dell'offerta tecnica è legittimo solo se l'operatore economico opponente fornisce una prova rigorosa e specifica dell'esistenza di segreti industriali o commerciali, non potendo la stazione appaltante limitarsi a recepire acriticamente dichiarazioni stereotipate riguardanti l'organizzazione aziendale o metodologie ordinarie di esecuzione del servizio, specialmente a fronte del regime di accesso privilegiato riconosciuto ai primi cinque classificati in graduatoria.

IL DIRITTO DI ACCESSO DIFENSIVO NON È ILLIMITATO RISPETTO AI SEGRETI COMMERCIALI (35.5)

L'ostensione dei documenti di gara per finalità difensive, sebbene garantita in termini ampi dalla disciplina generale, incontra limiti rigorosi nella normativa speciale sui contratti pubblici laddove la richiesta riguardi informazioni coperte da segreto tecnico o commerciale. In tali ipotesi, l'accesso è consentito solo se il richiedente dimostra la stretta indispensabilità del documento per la cura dei propri interessi giuridici, non essendo sufficiente un generico interesse esplorativo o la mera pendenza di un giudizio civile.

INAMMISSIBILE L'ACCESSO DIFENSIVO ESPLORATIVO SULL'ESECUZIONE CONTRATTUALE DEL NUOVO AGGIUDICATARIO (35.4)

È legittimo il diniego parziale di accesso agli atti qualora la richiesta riguardi la documentazione tecnica e contabile relativa alla fase di esecuzione di un contratto stipulato con un terzo aggiudicatario, qualora tale documentazione non presenti un nesso di strumentalità necessaria con il giudizio pendente relativo alla risoluzione del precedente contratto affidato al ricorrente. L'istanza di accesso che non specifica il collegamento diretto tra i documenti richiesti e le difese da apprestare assume natura meramente esplorativa e non merita accoglimento.

CESSAZIONE DELLA MATERIA DEL CONTENDERE PER OSTENSIONE TARDIVA DEI DOCUMENTI DI GARA

L'esibizione spontanea della documentazione richiesta, avvenuta in pendenza di giudizio, determina la cessazione della materia del contendere per sopravvenuta carenza di interesse, qualora il ricorrente dichiari il pieno soddisfacimento della propria pretesa conoscitiva relativa agli atti di gara e alle offerte tecniche dei concorrenti.

CESSAZIONE DELLA MATERIA DEL CONTENDERE PER OSTENSIONE DOCUMENTALE SOPRAVVENUTA IN CORSO DI GIUDIZIO

In tema di accesso agli atti, l'esibizione dei documenti richiesti da parte dell'amministrazione in pendenza di giudizio determina la cessazione della materia del contendere qualora il ricorrente dichiari di aver ottenuto piena soddisfazione. Tale esito processuale si fonda sul sopravvenuto difetto di interesse alla decisione di merito, essendo stato raggiunto l'obiettivo sostanziale del ricorso.

RINUNCIA AL RICORSO: IN DETERMINATI CASI, LE SPESE DI LITE POSSONO ESSERE COMPENSATE (84.2)

Il TAR ha ritenuto sussistenti giusti motivi per compensare le spese di lite tra le parti, in ragione della particolarità della pretesa ostensiva dedotta, del suo radicamento nell’interesse alla contestazione del risultato della gara, oggetto di separato giudizio, della tempestività del ricorso rispetto alla comunicazione digitale di aggiudicazione ai sensi dell'art. 90 d. lgs. n. 36/2023, nonché delle modalità di trasmissione dei punteggi assegnati alle offerte, i quali, sebbene non inclusi nell’oggetto della presente controversia, sono stati resi noti solo dopo la notificazione del ricorso.

ILLEGITTIMO IL DINIEGO GENERICO DI ACCESSO ALL'OFFERTA TECNICA PER SEGRETI COMMERCIALI (35.4)

In tema di accesso agli atti nelle procedure di affidamento, il diniego di ostensione dell'offerta tecnica fondato sulla tutela del segreto commerciale è illegittimo se basato su motivazioni generiche e non supportate da una reale prova della sussistenza di segreti industriali. L'amministrazione deve procedere a un bilanciamento concreto, consentendo l'accesso laddove la documentazione sia indispensabile per la difesa in giudizio del ricorrente, salva la possibilità di oscurare esclusivamente i dati strettamente personali o irrilevanti ai fini del contenzioso.

CURRICULA PERSONALE IMPIEGATO - DIRITTO ALLA PRIVACY - NON RILEVA AI FINI DELL'ACCESSO AGLI ATTI (35)

Quanto al limite costituito dall’esistenza di segreti tecnici o commerciali, la giurisprudenza ha precisato che ai fini della limitazione del diritto di accesso di un concorrente in una gara pubblica agli atti e ai documenti tecnici della controinteressata aggiudicataria non è sufficiente l'affermazione che questi ultimi attengono al proprio know-how. È necessario che sussista un’informazione specificatamente individuata, suscettibile di sfruttamento economico, in grado di garantire un vantaggio concorrenziale all'operatore nel mercato di riferimento e che la stessa presenti effettivi e comprovabili caratteri di segretezza oggettiva. In difetto di tali comprovabili caratteri di segretezza oggettiva, nel bilanciamento dei contrapposti interessi sottesi all'accesso agli atti, la trasparenza delle gare pubbliche è principio prevalente rispetto al know how dei singoli concorrenti (tra le tante, Cons. Stato, V, 24.3.2025, n. 2384).

Nel caso di specie, la motivazione alla base della richiesta di oscuramento si riduce alla generica affermazione per cui le informazioni di cui è stato chiesto l’oscuramento, che in definitiva costituiscono l’offerta nella sua pressoché esclusiva totalità, sono “parte del ns sistema di qualità ISO9001 oltre che del know-how aziendale quindi della stretta riservatezza aziendale essenziale per la ottimale organizzazione commerciale/tecnica/amministrativa”. Si tratta di affermazione del tutto generica e tautologica, inidonea a conferire alle informazioni che per tale via si intendono sottrarre al regime di ostensibilità il carattere della segretezza che costituisce il presupposto dell’oscuramento.

Né può assumere rilevanza la circostanza, addotta dalla stazione appaltante, per cui i documenti richiesti atterrebbero a “criteri tecnici di natura discrezionale, attribuiti previa acquisizione di specifiche e soggettive relazioni del concorrente, oggetto di valutazione sulla base di una griglia in cui vengono valorizzati in termini di premialità, da un lato, le abilità organizzative, gestionali e di innovazione del concorrente; dall’altro, la chiarezza, il livello di approfondimento, la completezza ed anche la puntualità nel rinvio alla conferente normativa della relazione stessa”. Che le informazioni contenute nella documentazione richiesta siano oggetto di apprezzamento discrezionale ai fini dell’attribuzione del punteggio è, semmai, elemento che giustifica l’accessibilità dell’informazione, in quanto a seguire il ragionamento di ADR si perverrebbe a negare qualsivoglia possibilità di tutela giurisdizionale avverso l’operato della commissione giudicatrice.

Quanto sopra rileva anche in ordine ai curricula del personale dedicato all’appalto, la cui richiesta di oscuramento è stata motivata in ragione del fatto che si tratterebbe di “documentazione di soggetti privati la cui divulgazione comporterebbe violazione ai sensi del D.Lgs. 196/2003”. Tale circostanza, infatti, non costituisce sotto alcun profilo un segreto tecnico o commerciale suscettibile di ostacolare il diritto di accesso dei concorrenti. Peraltro, trattandosi di documentazione funzionale all’attribuzione di punteggio per l’offerta tecnica (cfr. il punto 2.1 del modello di offerta), il relativo oscuramento rende di fatto impossibile verificare il corretto operato della commissione.

Neppure con riguardo agli accordi commerciali la controinteressata ha addotto elementi atti a suffragare l’esistenza di informazioni sensibili contenuti nei relativi documenti, essendosi limitata ad addurre l’esistenza di “documentazione di soggetti privati la cui divulgazione comporterebbe violazione ai sensi del D.Lgs. 196/2003 oltre che violazione relativa alle divulgazioni di informazioni

Commerciali”. Sennonché, anche nella prospettiva di un idoneo bilanciamento tra il diritto a una tutela giurisdizionale effettiva e i legittimi interessi commerciali degli operatori coinvolti come anche richiesto dalla giurisprudenza europea (da ultimo, v. CGUE, sentenza 10.6.2025, causa C-684/24, Nidec Asi SpA e Ceisis SpA Sistemi Impiantistici Integrati), tali generici rilievi non soddisfano il requisito della motivata e comprovata dichiarazione richiesta dalla normativa. I medesimi documenti sono, peraltro, rilevanti ai fini della verifica dei requisiti (cfr. il punto 6.3 del Disciplinare), sicché anche sotto tale aspetto l’integrale oscuramento si risolve nell’assoluta e inaccettabile impermeabilità della decisione amministrativa.

PREVALENZA DELL'ACCESSO DIFENSIVO SUI SEGRETI TECNICI E REGIME DI OSTENSIONE AUTOMATICA NEGLI APPALTI (36.1)

L'accesso difensivo agli atti di gara prevale sulle esigenze di riservatezza relative a segreti tecnici o commerciali ogniqualvolta la documentazione richiesta sia strumento utile per la difesa giurisdizionale degli interessi del concorrente non aggiudicatario; l'amministrazione non può limitarsi a recepire passivamente le opposizioni degli altri operatori, ma deve valutare la concreta sussistenza del nesso di strumentalità necessaria tra l'accesso e la difesa in giudizio.

ILLEGITTIMO L'OSCURAMENTO DELL'OFFERTA TECNICA PER SERVIZI STANDARDIZZATI SENZA ANALISI DEI SEGRETI COMMERCIALI (35.4)

In tema di accesso agli atti nelle procedure di affidamento, è illegittimo l'oscuramento dell'offerta tecnica dell'aggiudicataria motivato dal mero rinvio alle dichiarazioni di riservatezza della stessa, qualora la stazione appaltante ometta di valutare autonomamente la reale sussistenza di segreti industriali e la loro prevalenza rispetto all'esigenza difensiva del concorrente istante, in particolare laddove l'oggetto dell'appalto riguardi servizi standardizzati e vincolati a parametri normativi uniformi.

ACCESSO AGLI ATTI: I PRIMI 5 CLASSIFICATI GODONO DI UN REGIME PRIVILEGIATO (36.2)

La giurisprudenza del Consiglio di Stato (Cons. Stato, Sez. III, 25 luglio 2025, n. 6620), occupandosi dell’ipotesi di oscuramento integrale dell'offerta tecnica dell'aggiudicataria e di scarsa differenza di punteggio con le offerte degli istanti, ha ritenuto che il nesso di strumentalità della documentazione richiesta rispetto alle esigenze difensive dei ricorrenti è da ritenere in re ipsa.

Inoltre, secondo il nuovo codice dei contratti pubblici gli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria godono di un regime ostensivo privilegiato, senza bisogno di dover comprovare il proprio interesse differenziato e qualificato, presunto iuris et de iure dal legislatore; solo a fronte della richiesta di oscuramento motivata e comprovata dell’offerente sussiste l'onere di allegazione del requisito di indispensabilità della documentazione richiesta ai fini della difesa in giudizio, che deve formare oggetto di ponderata motivazione da parte della stazione appaltante in sede di decisione ex art. 36, comma 3, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36.

Sul piano interno, in tema di procedimenti concorsuali indetti per l’aggiudicazione di appalti pubblici, è stato affermato che le esigenze inerenti l’esercizio del diritto di difesa e quelle concernenti il principio di riservatezza dei segreti tecnici e commerciali vanno contemperati fra loro in concreto al fine di rinvenire un punto di equilibrio fra le opposte posizioni, come peraltro a più riprese affermato dalla giurisprudenza (Consiglio di Stato, sez. V, 22 luglio 2022, n. 6448), tenendo conto che la deduzione della presenza di detti segreti non può comportare tout court l’annichilimento dell’esercizio del diritto di difesa, atteso che la partecipazione alle gare pubbliche comporta l’accettazione da parte del concorrente delle regole di trasparenza (cfr. TAR Lombardia Milano, sez. IV, 18 novembre 2024, n. 3235) e che nell’ordinamento va ormai riconosciuta piena cittadinanza al cd. accesso difensivo.

ACCESSO CIVICO: VA RESPINTO SE ONEROSO O SPROPORZIONATO

Alla luce delle risultanze istruttorie, può ritenersi pacificamente accertato che i dati oggetto dell’istanza di accesso, consistenti nei risultati dei test associati alle generalità dei soggetti diagnosticati, pur essendo formalmente disponibili in formato digitale, richiederebbero, ai fini della loro eventuale ostensione, un’articolata attività di trattamento, comprensiva di operazioni di elaborazione, sintesi, anonimizzazione e sistematizzazione.

Dall’impianto normativo di riferimento si evince un principio generale di necessaria composizione tra il diritto alla trasparenza e l’esigenza di non pregiudicare, mediante un uso improprio dell’accesso, il buon andamento dell’azione amministrativa, evitando di imporre alla medesima un carico operativo eccessivamente gravoso e incompatibile con i principi di funzionalità, economicità e tempestività dell’azione pubblica.

Tale indirizzo si colloca in piena continuità con la pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 10/2020, la quale ha affermato la legittimità – e in certi casi la doverosità – di respingere istanze di accesso civico “manifestamente onerose o sproporzionate, e cioè tali da comportare un carico irragionevole di lavoro, idoneo a interferire con il buon andamento della pubblica amministrazione; richieste massive uniche (v. circolare FOIA n. 2/2017, par. 7, lett. d; Cons. St., sez. VI, sent. 13 agosto 2019, n. 5702), contenenti un numero rilevante di dati o documenti, ovvero richieste massive plurime, pervenute in un arco temporale limitato da parte dello stesso soggetto o da soggetti comunque riconducibili a un unico centro di interesse”.

INAMMISSIBILE L'IMPUGNAZIONE DEL BANDO SE LE CLAUSOLE NON SONO ESCLUDENTI E MANCA LA PARTECIPAZIONE (108.4)

In tema di appalti pubblici, sussiste il difetto di legittimazione a ricorrere per l'operatore economico che non abbia presentato offerta qualora le clausole del bando contestate non siano immediatamente escludenti ma costituiscano meri criteri di valutazione dell'offerta tecnica. L'interesse all'accesso agli atti della procedura è parimenti escluso per il soggetto che non ha partecipato alla selezione, mancando una posizione giuridica differenziata e meritevole di tutela.

SUSSISTE L'INTERESSE ALL'ACCESSO TECNICO SULLE CONCESSIONI SCADUTE PER GARANTIRE LA PARITÀ INFORMATIVA TRA CONCORRENTI (35.4)

È illegittimo il diniego di accesso ai documenti tecnici relativi a grandi derivazioni idroelettriche scadute qualora l'Amministrazione si limiti a invocare genericamente ragioni di sicurezza nazionale o segreto commerciale senza indicare la specifica base regolamentare di esclusione e senza considerare che la conoscenza di tali atti è necessaria per l'operatore economico al fine di preparare future offerte e contestare regimi di proroga, garantendo così il principio di parità di trattamento e concorrenza.

L'OSCURAMENTO DELL'OFFERTA PER SEGRETI TECNICI RICHIEDE UNA RIGOROSA PROVA E MOTIVAZIONE (36.1)

L’amministrazione aggiudicatrice non può ritenersi vincolata dalla semplice affermazione di un operatore economico sulla riservatezza delle proprie informazioni tecniche, ma deve esigere una dimostrazione rigorosa della sussistenza di segreti commerciali ai sensi del codice della proprietà industriale. L'eventuale oscuramento deve essere limitato alle sole informazioni strettamente necessarie alla tutela del know-how, restando preclusa una prassi di oscuramento sistematico e acritico della documentazione tecnica in assenza di specifica motivazione.

ONERE DI COMPROVA DEI SEGRETI PER L'OSCURAMENTO DELL'OFFERTA TECNICA (36.3)

È illegittimo l'oscuramento delle parti dell'offerta tecnica basato sulla mera istanza generica dell'aggiudicataria sprovvista di specifici elementi di prova circa la sussistenza di segreti industriali. La stazione appaltante è tenuta a motivare autonomamente il bilanciamento tra l'interesse alla riservatezza commerciale e il diritto di difesa del concorrente secondo classificato, garantendo l'accesso ai profili funzionali e prestazionali oggetto di valutazione.

L'AMMINISTRAZIONE DEVE MOTIVARE AUTONOMAMENTE L'OSCURAMENTO DELL'OFFERTA TECNICA PER SEGRETI COMMERCIALI (36.3)

In tema di accesso agli atti nelle procedure di evidenza pubblica, è illegittimo il provvedimento di oscuramento dell'offerta tecnica che si limiti a recepire acriticamente la richiesta di secretazione presentata dall'operatore economico. La Stazione Appaltante è tenuta a svolgere un'autonoma valutazione e a fornire una congrua motivazione circa l'effettiva sussistenza di segreti tecnici o commerciali rispondenti ai requisiti di segretezza e rilevanza economica di cui all'art. 98 del d.lgs. 30/2005; in assenza di tale prova rigorosa, deve prevalere l'interesse difensivo del concorrente e il principio generale di trasparenza dell'azione amministrativa.

ACCESSO DIFENSIVO E STRUMENTALITÀ NECESSARIA NELLA FASE DI ESECUZIONE

Ai fini dell'esercizio del diritto di accesso documentale difensivo, sussiste il nesso di strumentalità necessaria qualora gli atti richiesti (nella specie, elaborati tecnici e mappature sottoservizi) afferiscano alla fase esecutiva dell'appalto nel cui ambito è insorta una controversia risarcitoria che coinvolge il richiedente; spetta all'amministrazione il solo vaglio sulla pertinenza dei documenti, restandole preclusa ogni valutazione anticipata sulla loro influenza o decisività nel giudizio di merito.

ACCESSO RECIPROCO ALLE OFFERTE PER I PRIMI CINQUE CLASSIFICATI IN PIATTAFORMA DIGITALE (36.2)

Nelle procedure di affidamento disciplinate dal D.Lgs. 36/2023, la stazione appaltante è tenuta a garantire ai primi cinque operatori economici classificati in graduatoria l'accesso reciproco alle offerte e ai verbali di gara tramite piattaforma digitale. Il diritto di accesso difensivo deve trovare piena attuazione qualora l'istante dimostri la necessità dei documenti per la difesa dei propri interessi giuridici, specialmente laddove l'amministrazione non abbia provveduto alla pubblicazione telematica e non sussistano comprovate ragioni di riservatezza commerciale dei terzi.

CESSAZIONE MATERIA CONTENDERE PER ESIBIZIONE DOCUMENTAZIONE RICHIESTA IN CORSO DI GIUDIZIO (34.5)

Nel giudizio avverso il silenzio-inadempimento su un'istanza di accesso ai documenti amministrativi, l'avvenuta esibizione della documentazione richiesta da parte dell'amministrazione in pendenza di lite, con il riconoscimento dell'avvenuta soddisfazione della pretesa da parte del ricorrente, comporta la dichiarazione di cessazione della materia del contendere ai sensi dell'art. 34, comma 5, c.p.a.

CESSAZIONE DELLA MATERIA DEL CONTENDERE PER OSTENSIONE TARDIVA DELLA DOCUMENTAZIONE TECNICA DI GARA

In tema di accesso agli atti di gara, qualora la stazione appaltante proceda all'ostensione integrale della documentazione tecnica inizialmente secretata dopo la notifica del ricorso, e il ricorrente dichiari formalmente il venir meno dell'interesse alla decisione, il giudice deve dichiarare la cessazione della materia del contendere per sopravvenuto soddisfacimento dell'interesse sostanziale.

PREVALENZA DELL'ACCESSO DIFENSIVO SULLE GENERICHE DICHIARAZIONI DI SEGRETEZZA TECNICA (35.5)

In tema di accesso agli atti di gara, il diritto alla riservatezza dei segreti tecnici e commerciali dell'offerente recede di fronte all'interesse difensivo del secondo classificato, qualora quest'ultimo dimostri la necessarietà della documentazione per impugnare l'aggiudicazione; spetta alla stazione appaltante l'onere di motivare rigorosamente l'eventuale oscuramento, non potendo essa appiattirsi acriticamente sulle dichiarazioni del privato.

IMPOSSIBILE IMPORRE ALLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE L'ESIBIZIONE DI DOCUMENTI NON DETENUTI

In sede di giudizio sul silenzio-rigetto inerente l'accesso agli atti, non può essere ordinata l'esibizione di documenti che la Pubblica Amministrazione dichiari di non detenere, qualora tale mancanza di possesso risulti giustificata da ragioni oggettive, come il trasferimento delle funzioni gestionali a un ente terzo; sul piano processuale, incombe sull'istante l'impossibilità di esigere la prova negativa della non detenzione da parte dell'amministrazione.

DATI CHE NON CONSISTONO IN SEGRETI TECNICI O COMMERCIALI: IL DINIEGO DI ACCESSO E' ILLEGITTIMO (35)

Il Collegio osserva che nella categoria dei segreti tecnici o commerciali non può ricadere qualsiasi elemento di originalità dello schema tecnico dell’offerta, essendo fisiologico che ogni imprenditore possieda una specifica organizzazione, propri contatti commerciali e idee differenti per soddisfare le esigenze della clientela: la qualifica di segreto tecnico o commerciale deve, invece, essere riservata ad elaborazioni e studi ulteriori, di carattere specialistico, che possano trovare applicazione in una serie indeterminata di appalti e siano in grado di differenziare il valore del servizio o della fornitura offerti solo a condizione che i concorrenti non ne vengano a conoscenza: cfr. T.A.R. Liguria, Genova, sez. I, 11 luglio 2025, n. 833; cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 19 settembre 2024, n. 7650; T.R.G.A. Trento, 28 ottobre 2024, n. 158; T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, 3 luglio 2024, n. 4092; T.A.R. Toscana, sez. I, 6 aprile 2023, n. 355; T.A.R. Veneto, sez. I, 27 marzo 2023, n. 386; T.A.R. Liguria, sez. I, ord. 30 gennaio 2023, nn. 19-20; T.A.R. Lazio, Roma, sez. V, 15 febbraio 2022, n. 1872; T.A.R. Piemonte, sez. II, ord. 11 ottobre 2021, n. 899).

Ne deriva l’illegittimità del diniego di accesso opposto dalla stazione appaltante, con conseguente accoglimento del ricorso e ordine all’Amministrazione di consentire alla parte istante l’ostensione integrale degli atti richiesti.

ACCESSO AGLI ATTI E CESSAZIONE DELLA MATERIA DEL CONTENDERE PER OSTENSIONE SOPRAVVENUTA (36.1)

Nel rito sull'accesso agli atti, l'esibizione integrale della documentazione richiesta avvenuta successivamente alla notifica del ricorso comporta la cessazione della materia del contendere; ai fini della regolazione delle spese, occorre valutare la soccombenza virtuale, ravvisabile qualora l'ostensione sia stata indotta proprio dall'avvio dell'azione giudiziaria a fronte di una precedente inerzia o diniego dell'amministrazione.

ACCESSO CIVICO GENERALIZZATO: SPETTA ALL'AMMINISTRAZIONE IL BILANCIAMENTO CONCRETO DEI CONTRAPPOSTI INTERESSI ALL'OSTENSIONE E ALLA RISERVATEZZA (53)

Il Collegio ritiene le conclusioni cui è giunto il giudice di primo grado condivisibili per le seguenti considerazioni:

- si verte in un’ipotesi di accesso civico generalizzato, previsto dall’art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 33/2013, come modificato dal d.lgs. n. 97/2016, che si aggiunge all’accesso civico c.d. “semplice” di cui al comma 1 dello stesso articolo e che, secondo l’Adunanza plenaria n. 10 del 2022, costituisce la “terza generazione” del diritto all’accesso, dopo quello documentale di cui alla legge n. 241/1990 e quello civico di cui all’originaria formulazione del d.lgs. n. 33/2013;

- in particolare l’art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 33/2013 consente l’accesso ai dati e documenti delle Amministrazioni, ma fa comunque salvi i limiti “relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti secondo quanto previsto dall’articolo 5 bis, comma 2, lett. c) del d.lgs. citato, che dispone “l’accesso di cui all’articolo 5, comma 2, è altresì rifiutato se il diniego è necessario per evitare un pregiudizio concreto alla tutela di uno dei seguenti interessi privati: (…) c) gli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresi la proprietà intellettuale, il diritto d’autore e i segreti commerciali” (Cons. Stato, V, n. 8382/2023);

- secondo la costante giurisprudenza amministrativa, anche di questa Sezione, laddove l’interesse alla conoscenza, protetto dal citato art. 5, comma 2, fronteggi gli interessi-limite pubblici o privati di cui ai commi 1 e 2 dell’art. 5 bis del medesimo decreto, questo confronto è oggetto di una valutazione dell’amministrazione ad “alto tasso di discrezionalità” (Cons. Stato, Ad. plen n. 10 del 2020; Cons Stato, V, n. 1817 del 2019);

- l’art. 35 del d.lgs. n. 36/2023, nonostante l’identità della rubrica con l’art. 53 del d.lgs. n.50/2016, ha codificato l’applicazione dell’accesso civico generalizzato al settore dei contratti pubblici, normativizzando i principî affermati dalla citata Adunanza Plenaria n. 10 del 2020 attraverso il riconoscimento, come affermato nella Relazione illustrativa al Codice, a tutti i cittadini della “possibilità di richiedere, attraverso l’istituto dell’accesso civico generalizzato, la documentazione di gara nei limiti consentiti e disciplinati dall’art. 5-bis del d. lgs. 14 marzo 2013, n. 33”.

Alla luce dei suesposti principi discende che se è vero che l’art. 35 del d.lgs. n. 36/2023 ha codificato l’accesso civico generalizzato in relazione al settore degli appalti, non per questo ha fatto venire meno l’operatività dei c.d. interessi-limite pubblici o privati di cui ai commi 1 e 2 dell’art. 5 bis del d.lgs. n. 33/2013, come si evince anche dalla relazione illustrativa.

Ne consegue, quindi, che spetta all’amministrazione operare un bilanciamento concreto dei contrapposti interessi all’ostensione e alla riservatezza non potendo comunque l’accesso civico generalizzato portare alla divulgazione di informazioni sensibili che possano ledere gli interessi alla tutela dei segreti commerciali dell’aggiudicatario e falsare la concorrenza futura.

ILLEGITTIMO L'OSCURAMENTO INTEGRALE DELL'OFFERTA TECNICA SENZA COMPROVATA SUSSISTENZA DI SEGRETI COMMERCIALI (36.4)

Ai sensi del combinato disposto degli artt. 35 e 36 del D.Lgs. 36/2023, il diniego di accesso alle offerte tecniche basato sulla tutela dei segreti tecnici e commerciali è illegittimo qualora la stazione appaltante ometta di valutare criticamente le giustificazioni fornite dai controinteressati, risultando insufficiente la mera opposizione non accompagnata dalla dimostrazione analitica dell'esistenza di un know-how aziendale oggettivamente riservato e suscettibile di sfruttamento economico.

ILLEGITTIMO L'OSCURAMENTO INTEGRALE DELL'OFFERTA TECNICA SENZA VALUTAZIONE DELLA STAZIONE APPALTANTE (36.4)

In tema di accesso agli atti nelle procedure di gara disciplinate dal D.Lgs. 36/2023, è illegittimo il diniego di ostensione basato sull'oscuramento integrale dell'offerta tecnica qualora la stazione appaltante non abbia compiuto un'autonoma valutazione e non abbia fornito un'adeguata motivazione circa l'effettiva sussistenza di segreti tecnici o commerciali comprovati dall'offerente, specialmente a fronte di esigenze difensive del richiedente.

ACCESSO AGLI ATTI: QUANDO PREVALE IL DIRITTO ALLA DIFESA RISPETTO AI SEGRETI TECNICO - COMMERCIALI

Ritiene il Collegio che:

-- sussiste, in primis ed in tutta evidenza, l’interesse della ricorrente alla conoscenza della documentazione di cui trattasi, considerata la sua posizione di seconda classificata ed il leggero scarto di 0,05 punti dal vincitore, determinato in maniera decisiva dalla poziore valutazione dell’offerta tecnica di quest’ultimo, laddove nell’offerta economica era stata omissis s.r.l. a socio unico a prevalere (v. supra sub 2) b));

-- è, altresì, evidente che l’entità dell’oscuramento operato dall’Amministrazione impedisce un’effettiva valutabilità dell’offerta tecnica, compromettendo de facto le possibilità di difesa della ricorrente;

-- l’art. 35 del D.Lgs. 36/2023 riprendendo la struttura dell’art. 53 del D.Lgs. 50/2016, alla lettera a) del comma 4, afferma la possibilità di escludere dall’accesso le informazioni delle offerte che, secondo una motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, costituiscono segreti tecnici o commerciali mentre al comma 5, afferma il principio alla cui stregua “è consentito l’accesso al concorrente se indispensabile alla difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara” sancendo così la prevalenza del diritto di accesso ai fini difensivi rispetto alla tutela dei segreti tecnici e commerciali;

-- ciò è confermato anche dall’ordinanza Consiglio di Stato, V, 15 ottobre 2024, n. 8278 con cui, proprio sul presupposto dell’operatività del detto principio nell’attuale assetto legislativo nazionale, è stato sollevato innanzi alla Corte di giustizia dell'Unione europea un dubbio sulla sua compatibilità con l’art. 39 della direttiva 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, rispetto al quale la Corte del Lussemburgo non si è ancora pronunciata;

-- in disparte considerazioni sulla sussistenza nel caso di specie di elementi di segretezza tecnica e commerciale astrattamente tutelabili nelle informazioni secretate, al momento non valutabile sulla base degli atti, risulta che comunque, alla luce dell’assetto legislativo vigente, i profili di riservatezza invocati dalla controinteressata e fatti propri dall’Amministrazione non sarebbero opponibili alla ricorrente, risultando chiaramente indispensabile alla difesa dei propri interessi la piena conoscenza dell’offerta tecnica vincitrice e delle valutazioni compiute a riguardo dalla Stazione appaltante;

--del resto lo stesso articolo 39 della Direttiva 2014/25/UE tutela la riservatezza dei contenuti delle offerte “Salvo che non sia altrimenti previsto … nella legislazione nazionale cui è soggetto l’ente aggiudicatore, in particolare la legislazione riguardante l’accesso alle informazioni”.

DIRITTO DI ACCESSO: VA RICONOSCIUTO ANCHE SE VI E' L'OPPOSIZIONE DI ALTRI PARTECIPANTI PER LA TUTELA DI SEGRETI TECNICI E COMMERCIALI (36)

Per giurisprudenza costante, «non è sufficiente, ai fini della limitazione del diritto di accesso di una concorrente in una gara pubblica agli atti ed ai documenti tecnici della controinteressata aggiudicataria, l'affermazione che questi ultimi attengono, genericamente, al proprio "know how", bensì è necessario che sussista una informazione precisamente individuata, che sia suscettibile di sfruttamento economico (in grado di garantire un vantaggio concorrenziale all'operatore nel mercato di riferimento) e presenti effettivi e comprovabili caratteri di segretezza oggettiva (non conoscenza o facile accessibilità da parte di altri operatori del settore) e soggettiva (protezione mediante misure organizzative o tecnologiche, o accordi contrattuali)» (ex multis T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 28 marzo 2024, n. 2078).

Il Collegio condivide la posizione giurisprudenziale, secondo cui «il diritto di accesso agli atti di una gara d'appalto deve essere riconosciuto anche quando vi è l'opposizione di altri partecipanti controinteressati per la tutela di segreti tecnici e commerciali, in quanto esso è prevalente rispetto all'esigenza di riservatezza» (ex multis TAR Piemonte, ord., sez. I, 26 aprile 2023, n. 391). Del resto, «solo tramite l'esame incrociato tra l'offerta tecnica, i giustificativi, i verbali di gara e le valutazioni della Commissione di gara, l'operatore economico non aggiudicatario della gara può essere posto in grado di verificare se la Stazione appaltante sia eventualmente incorsa in errori nella quantificazione dei punteggi tecnici che hanno inciso sulla redazione della graduatoria, nel caso, in modo pregiudizievole per la propria posizione giuridica al fine di conoscere, in definitiva, l'effettiva sostenibilità dell'offerta, in particolare della prima graduata» (ex multis T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 19 dicembre 2022, n. 7905).

La «nozione di segreto tecnico dev'essere decodificata al lume dell'art. 98 D.Lgs. 30/2005, il quale richiede che le informazioni aziendali e commerciali ed esperienze sulle applicazioni tecnico-industriali rispondano a requisiti di segretezza e rilevanza economica e siano soggette, da parte del legittimo detentore, a misure di protezione ragionevolmente adeguate» (cfr. T.A.R. Piemonte, sez. II, 11 luglio 2024, n. 865).

«Compete all'Amministrazione verificare l'effettiva sussistenza di un segreto tecnico o commerciale aderente ai caratteri di cui all'art 98 del d.lgs. n. 30/2005, e quindi la dichiarazione del concorrente di sussistenza di un segreto commerciale o industriale dev'essere oggetto di un autonomo e discrezionale apprezzamento, da parte della Stazione appaltante, sotto il profilo della validità e della pertinenza delle ragioni prospettate a sostegno dell'opposto diniego» (ex multis T.A.R. Trentino-Alto Adige, Trento, sez. I, 19 aprile 2023, n. 59).

Detti principi non sono stati rispettati nel caso di specie in quanto la controinteressata ha chiesto di oscurare la propria offerta affermando apoditticamente che «le soluzioni tecniche presentate dalla scrivente cooperativa potrebbero essere "replicate" dai propri concorrenti in analoghe procedure, ad evidenza pubblica, consentendo loro di acquisire un indebito vantaggio competitivo censurabile in sede giurisdizionale. I dati inseriti nell'offerta tecnica rappresentano proposte pensate e studiate per la gestione della realtà dei servizi in oggetto e che derivano dalla sperimentazione con ottimo esito di servizi già gestiti dalla scrivente e parte essenziale del know how della Cooperativa, bagaglio tecnico e professionale che diventerebbe fruibile da parte di altri soggetti terzi.

CESSAZIONE MATERIA DEL CONTENDERE PER OSTENSIONE SPONTANEA DEGLI ATTI DI GARA

Nel giudizio sull'accesso ai documenti amministrativi, l'esibizione spontanea ed integrale degli atti richiesti operata dall'amministrazione resistente in pendenza di lite comporta la cessazione della materia del contendere per soddisfacimento dell'interesse sostanziale. È legittima la compensazione delle spese di giudizio qualora la stazione appaltante provi di aver tentato l'invio telematico della documentazione prima della notifica del ricorso, qualora tale invio sia fallito per impedimenti tecnici non imputabili all'ente.