I COSTI DELLA MANODOPERA RELATIVI A PRESTAZIONI EVENTUALI NON RIENTRANO NELL'OBBLIGO DI INDICAZIONE NELL'OFFERTA ECONOMICA (95)

Il ricorso avverso l'aggiudicazione è irricevibile se notificato oltre il termine complessivo di 45 giorni dalla comunicazione del provvedimento, poiché l'inerzia del concorrente nel richiedere l'accesso agli atti non può costituire un mezzo per dilatare ad libitum i termini processuali.

In tema di offerta economica, l'obbligo di indicazione dei costi della manodopera ex art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50/2016 (applicabile ratione temporis) va riferito ai soli costi diretti della commessa, con esclusione delle figure professionali coinvolte in via ausiliaria e occasionale per servizi "a richiesta" la cui entità sia incerta e non preventivabile.

"L’obbligatoria indicazione dei costi della manodopera in offerta... va riferito ai soli costi diretti della commessa, esclusi, dunque, i costi per le figure professionali coinvolti nella commessa in ausilio e solo in maniera occasionale secondo esigenze non prevenibili (Consiglio di Stato, sez. V, 3 novembre 2020, n. 6786)".

IMPROCEDIBILITÀ DEL RICORSO PER AUTOTUTELA SATISFATTIVA DELLA STAZIONE APPALTANTE

Sussiste la sopravvenuta carenza di interesse alla decisione di merito, con conseguente improcedibilità del ricorso, qualora la stazione appaltante annulli in autotutela l'aggiudicazione impugnata e provveda a ri-aggiudicare il lotto in favore della società ricorrente, soddisfacendo integralmente l'interesse sostanziale dedotto in giudizio.

INAMMISSIBILE L'ACCESSO DIFENSIVO ESPLORATIVO SULL'ESECUZIONE CONTRATTUALE DEL NUOVO AGGIUDICATARIO (35.4)

È legittimo il diniego parziale di accesso agli atti qualora la richiesta riguardi la documentazione tecnica e contabile relativa alla fase di esecuzione di un contratto stipulato con un terzo aggiudicatario, qualora tale documentazione non presenti un nesso di strumentalità necessaria con il giudizio pendente relativo alla risoluzione del precedente contratto affidato al ricorrente. L'istanza di accesso che non specifica il collegamento diretto tra i documenti richiesti e le difese da apprestare assume natura meramente esplorativa e non merita accoglimento.

IMPROCEDIBILITÀ DEL RICORSO PER GIUDICATO ESTERNO SU GRADUATORIA SOSTITUTIVA

Il ricorso avverso l'esclusione da una procedura comparativa è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse qualora l'Amministrazione abbia adottato una nuova graduatoria sostitutiva della precedente e sulla legittimità di quest'ultima sia intervenuta una sentenza di rigetto passata in giudicato, configurandosi un'efficacia preclusiva esterna che impedisce un nuovo esame dei medesimi motivi.

TERMINE IMPUGNAZIONE AGGIUDICAZIONE DECORRE DALLA COMUNICAZIONE E NON DALL'EFFICACIA (76.5)

In materia di appalti pubblici, la comunicazione del provvedimento di aggiudicazione fa decorrere il termine per l'impugnazione, in quanto atto immediatamente lesivo per i concorrenti esclusi; la successiva verifica del possesso dei requisiti prescritti costituisce una mera condizione di efficacia del provvedimento e non ne condiziona l'impugnabilità, né giustifica il differimento del termine decadenziale di trenta giorni.

TERMINE PER IMPUGNARE L'AGGIUDICAZIONE: DECORRE DALLA COMUNICAZIONE (E NON DALL'EFFICACIA) (76.5)

Il TAR ha ritenuto che:

- non fosse condivisibile l’assunto della ricorrente secondo cui il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorrerebbe solo dall’efficacia di questa – a sua volta dipendente dalla verifica dei requisiti dell’aggiudicatario – anziché dalla relativa comunicazione;

- in senso contrario deponga lo stesso dettato dell’art. 120, comma 2, cod. proc. amm., a tenore del quale “il termine decorre, per il ricorso principale e per i motivi aggiunti, dalla ricezione della comunicazione di cui all'articolo 90 del codice dei contratti pubblici (…)”, già articolo 76 nel codice di cui al d.lgs n. 50/2016;

- fosse chiara la previsione del decorso del termine per l’impugnazione già a far data dalla comunicazione dell’aggiudicazione, collocandosi su tutt’altro piano la verifica in ordine al possesso dei requisiti, la quale incide solo sull’efficacia dell’aggiudicazione.

TERMINE DI IMPUGNAZIONE E DILAZIONE PER ACCESSO AGLI ATTI

Ai fini della tempestività del ricorso contro l'aggiudicazione di un appalto pubblico, la dilazione del termine di impugnazione presuppone che l'operatore economico eserciti il diritto di accesso entro il termine di quindici giorni dalla conoscenza del provvedimento; in difetto di tempestiva istanza, il termine decadenziale per il ricorso non può beneficiare della sospensione o dilazione legata ai tempi di risposta della stazione appaltante.

VALIDITÀ INTERDITTIVA DELLA SORVEGLIANZA SPECIALE ANTECEDENTE AL CODICE ANTIMAFIA (67.1)

La comunicazione antimafia interdittiva costituisce un atto di natura vincolata e certificatoria che non lascia spazio a valutazioni discrezionali dell'Amministrazione qualora sia accertata la sussistenza di una misura di prevenzione definitiva. Tale automatismo interdittivo opera anche se la misura è stata irrogata sotto la vigenza della normativa precedente al Codice Antimafia, poiché non vi è soluzione di continuità tra l'abrogato art. 10 della L. 575/1965 e l'attuale art. 67 del D.Lgs. 159/2011.

IMPROCEDIBILITA' DEL RICORSO PER SOPRAVVENUTA CARENZA DI INTERESSE ALLA DECISIONE

Deve essere dichiarata l'improcedibilità del ricorso per sopravvenuto difetto di interesse qualora la parte ricorrente, a seguito di sopravvenute sentenze del giudice d'appello, dichiari formalmente di non avere più interesse alla definizione del merito della controversia.

CESSAZIONE DELLA MATERIA DEL CONTENDERE PER RIESAME IN AUTOTUTELA DELL'AGGIUDICAZIONE (34.5)

In tema di appalti pubblici, sussiste l'obbligo per il giudice amministrativo di dichiarare la cessazione della materia del contendere qualora la Stazione Appaltante, riesaminando le offerte in autotutela, escluda la controinteressata per carenza dei requisiti tecnici minimi e aggiudichi la gara al ricorrente, risultando così pienamente soddisfatta la pretesa di quest'ultimo e venendo meno l'oggetto della controversia.

DISCREZIONALITÀ DELLA STAZIONE APPALTANTE NELLA VALUTAZIONE DI CONVENIENZA DELL'OFFERTA RIMASTA IN GARA (95.12)

In sede di ottemperanza, il dovere di esecuzione del giudicato non comporta l'obbligo automatico di aggiudicazione in favore dell'unico concorrente rimasto se la stazione appaltante esercita la facoltà di non procedere ex art. 95, comma 12, D.Lgs. 50/2016. Tale scelta, espressione di discrezionalità tecnica, è legittima se motivata da ragioni sostanziali di non convenienza economica e di qualità tecnica inferiore rispetto agli standard attesi, anche dedotte dal confronto con offerte precedentemente escluse per vizi formali.

ILLEGITTIMA L'ESCLUSIONE TECNICA BASATA SU PARAMETRI NON PREDETERMINATI DALLA LEX SPECIALIS

È illegittima l'esclusione di un operatore economico fondata su presunte inidoneità tecniche rilevate in sede di prova pratica qualora i criteri di valutazione e il contenuto della prova non siano stati analiticamente prestabiliti dal disciplinare di gara. Allo stesso modo, le difformità documentali tra i manuali tecnici d'uso e le dichiarazioni rese in gara non configurano l'illecito professionale di cui all'art. 80, comma 5, lett. c-bis) del D.Lgs. 50/2016 se la stazione appaltante è stata messa in condizione di svolgere uno scrutinio consapevole e la discrepanza non incide in modo fuorviante sulla valutazione dell'offerta.

ILLEGITTIMA LA DIFFUSIONE ALLE STAZIONI APPALTANTI DELLA MISURA DI PREVENZIONE COLLABORATIVA

È illegittima la comunicazione generalizzata alle amministrazioni pubbliche della misura di prevenzione collaborativa applicata a un operatore economico, in quanto tale pubblicità è prevista dall'ordinamento esclusivamente per le informative antimafia di natura interdittiva; la misura collaborativa deve invece essere unicamente annotata in una sezione riservata della banca dati nazionale unica della documentazione antimafia.

ILLEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER MANCATA INTEGRAZIONE DI DOCUMENTI GIÀ POSSEDUTI DALL'AMMINISTRAZIONE (83.8)

È illegittima l'esclusione dalla gara derivante dal mancato riscontro a un soccorso istruttorio avente ad oggetto documenti già facenti parte della documentazione di offerta o la cui presentazione è obbligatoria solo per il soggetto aggiudicatario; inoltre, la firma digitale apposta sui documenti di gara sostituisce l'obbligo di allegazione della copia del documento di identità del sottoscrittore.

INTERPRETAZIONE DELLA LEX SPECIALIS SECONDO IL PRINCIPIO DI MASSIMA PARTECIPAZIONE (68.1)

L'interpretazione delle specifiche tecniche del capitolato d'appalto deve essere condotta secondo i criteri di proporzionalità e ragionevolezza, privilegiando la soluzione che consenta la più ampia partecipazione alla gara (favor partecipationis). Qualora una dicitura (nella specie 'all in one') non trovi un univoco riscontro tecnico-normativo vincolante, essa non può essere interpretata in senso rigidamente escludente se il kit offerto dal concorrente garantisce comunque la funzionalità e la completezza prestazionale richiesta dalla stazione appaltante.

PREVALENZA DELLE PROVE TECNICHE SUL CAMPIONE RISPETTO ALLE INFORMAZIONI REPERITE ONLINE (80.5)

Non è configurabile una causa di esclusione per falsità dichiarativa ex art. 80, comma 5, lett. f-bis del D.Lgs. 50/2016 qualora la difformità dei tempi di prestazione di un dispositivo medico sia dedotta esclusivamente da siti internet e non trovi riscontro nelle prove tecniche effettuate sui campioni, in quanto la responsabilità dell'offerente è limitata alla correttezza e genuinità della documentazione che correda l'offerta presentata ufficialmente.

RIBASSO ESPRESSO IN CIFRE O IN LETTERE: LA PREVALENZA VA AL DATO CHE MEGLIO DESCRIVE LA VOLONTA' DELL'OPERATORE

Sottolinea questo collegio che il ricorso non è finalizzato ad un ricalcolo delle medie o della soglia dell’anomalia, sulla base di un dato sopravvenuto all’aggiudicazione, ma è volto a contestare l’operato illegittimo della stazione appaltante nell’individuare il ribasso contenuto nell’offerta del concorrente, originariamente formulata (tant’è che, nel precedente verbale della Commissione, l’offerta era stata inizialmente valutata come preferibile rispetto a tutte le altre).

Tanto premesso, le censure contenute nei due motivi di ricorso possono essere trattate congiuntamente.

Il Consorzio ricorrente impugna la previsione dell’art. 17 del disciplinare, reputandola come detto affetta da nullità parziale, laddove stabilisce che: “In caso di discordanza tra quanto espresso in cifre e in lettere, la prevalenza sarà attribuita all’espressione in lettere”.

Di tale disposizione ha fatto applicazione la Commissione, rettificando il ribasso del ricorrente e riformulando la graduatoria.

Reputa il Collegio che non debba indugiarsi sulla prevalenza da assegnare al ribasso espresso in cifre o in lettere, poiché la controversia all’esame si connota per un elemento che la contrassegna, dal quale discende la soluzione da dare al caso concreto, in base non già all’individuazione di quale sia il generale criterio di prevalenza, bensì avuto riguardo ad una specifica circostanza.

Non può revocarsi in dubbio che l’espressione in lettere del ribasso va preferita, in tutti i casi in cui occorre risolvere un contrasto tra due espressioni inconciliabili (rese in cifre e in lettere), occorrendo giocoforza prescegliere una delle due.

Nell’espressione “discordanza” tra importo in cifre e in lettere è insito il concetto di conflitto tra due termini, che non siano in alcun modo armonizzabili tra loro e contrastanti in maniera assoluta, senza poter affatto ricavare la ragione della loro diversità.

In questo caso, è indubbia la preferenza da accordare al ribasso espresso in lettere, poiché esso è evidentemente il frutto della più “meditata” manifestazione della volontà del concorrente, risultando indubbiamente che vi sia maggiore attenzione e cura nell’esprimere un importo in lettere, mentre l’indicazione in cifre dello stesso importo può essere il frutto di una frettolosa trascrizione o di un deficit di attenzione.

È sostanzialmente questa la ragione della prevalenza da accordare all’espressione in lettere, che plausibilmente va ritenuta più aderente alla volontà dell’offerente.

In questi termini non è censurabile la previsione del disciplinare.

Alla suesposta regola deve però derogarsi, allorquando sia ravvisabile che l’errore è ricaduto nell’espressione in lettere del ribasso, mentre è il ribasso in cifre a corrispondere al prezzo offerto.

Nella fattispecie all’esame, esiste un termine di paragone (il prezzo di € 9.975.150,00, che corrisponde al ribasso del 26,11% e non può corrispondere al 17,17%) in grado di risolvere la contraddizione tra termini altrimenti inconciliabili, di talché il criterio astratto della prevalenza dell’espressione in lettere è destinato a recedere.

Ciò in quanto emerge la riconoscibilità dell’errore dichiarativo, di tal che l’espressione in lettere era rettificabile e, in virtù dei principi di conservazione degli atti giuridici e di massima partecipazione, occorreva far prevalere l’effettiva volontà del concorrente, trattandosi di un errore materiale facilmente riconoscibile attraverso elementi interni all’offerta, tali da configurare senza margini di incertezza un errore di digitazione dell’importo in lettere, che la Commissione avrebbe potuto e dovuto rilevare ed emendare, accordando prevalenza all’effettiva volontà del concorrente, non occorrendo attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima.

Per le suesposte ragioni, il ricorso R.G. 6504/2024 va accolto e, conseguentemente, deve essere annullata l’impugnata aggiudicazione, spettando alla stazione appaltante di rinnovare il procedimento e di procedere alla riformulazione della graduatoria.

ESCLUSIONE LEGITTIMA PER MANCATA INDICAZIONE NOMINATIVA DEL PERSONALE MEDICO QUALIFICATO (45.4)

In materia di appalti pubblici, la stazione appaltante può legittimamente richiedere ai concorrenti l'indicazione nominativa del personale impiegato nell'offerta tecnica, corredata dai relativi curricula vitae. Qualora tali elementi siano indicati dalla lex specialis come requisiti minimi qualitativi, la loro omissione determina l'esclusione dell'operatore economico per incompletezza e incertezza del contenuto dell'offerta. Tale carenza, riguardando profili sostanziali della proposta tecnica, non può essere sanata attraverso il soccorso istruttorio, il quale incontrerebbe il limite invalicabile del divieto di integrazione postuma dell'offerta tecnica oltre i termini di scadenza.

TERMINE PER IMPUGNARE L'AGGIUDICAZIONE E DILAZIONE PER ACCESSO AGLI ATTI (120.5)

In materia di impugnazione dell'aggiudicazione, laddove il concorrente presenti istanza di accesso agli atti, il termine di trenta giorni previsto dall'art. 120 c.p.a. subisce una dilazione temporale predefinita di quindici giorni; ne consegue che il termine massimo per la notifica del ricorso principale è di quarantacinque giorni dalla comunicazione del provvedimento lesivo, senza che l'istante possa invocare ulteriori dilazioni basate sulla propria strategia processuale.

L'APIROGENICITÀ DELLE SIRINGHE È REQUISITO TECNICO MINIMO INDEROGABILE

Il requisito dell'apirogenicità dei dispositivi medici, qualora previsto dal capitolato tecnico come caratteristica minima obbligatoria a pena di esclusione, vincola la Stazione Appaltante a escludere l'operatore economico che offra prodotti privi di tale attestazione, risultando irrilevanti le giustificazioni basate sulla tipologia d'uso o sulla conformità a standard diversi non previsti per lo specifico prodotto in gara.

DEVE ESSERE ESCLUSO L'OPERATORE CHE OFFRE DISPOSITIVI PRIVI DEL REQUISITO TECNICO ESSENZIALE DI APIROGENICITA'

L'offerta tecnica che contempla dispositivi medici privi del requisito dell'apirogenicità, espressamente richiesto dal capitolato tecnico a pena di esclusione per ragioni di sicurezza sanitaria, deve essere esclusa per difformità essenziale rispetto alle specifiche tecniche minime. La conformità del prodotto non può essere dimostrata mediante il riferimento a standard ISO applicabili a prodotti simili o tramite comparazioni tra diversi codici prodotto della stessa linea commerciale, essendo necessaria una certificazione specifica che attesti il possesso del requisito per ogni componente dell'offerta.

OBBLIGO DI VALUTARE I RINNOVI DEL CCNL NELLA VERIFICA DI CONGRUITÀ DELL'OFFERTA ECONOMICA

È illegittimo il giudizio di congruità dell'offerta che ometta di considerare i costi del personale aggiornati ai rinnovi del CCNL di settore intervenuti nel corso della procedura, in quanto la stazione appaltante deve accertare la sostenibilità economica della proposta contrattuale sulla base delle voci di costo ragionevolmente attendibili durante l'intera durata dell'appalto.

TERMINE TRENTAGIORNALE PER L'IMPUGNAZIONE DI ATTI DI AUTOTUTELA NEGLI APPALTI PUBBLICI (120.2)

Il provvedimento di annullamento d'ufficio degli atti di una procedura di gara e di risoluzione del contratto, adottato dall'amministrazione nell'esercizio dei poteri di autotutela, è soggetto al rito speciale in materia di appalti pubblici e deve essere impugnato nel termine di trenta giorni previsto dall'art. 120 c.p.a.; l'eventuale istanza di accesso agli atti non differisce il dies a quo qualora il contenuto del provvedimento comunicato sia già sufficientemente dettagliato da consentire l'individuazione dei vizi.

TERMINE DI IMPUGNAZIONE E DILAZIONE TEMPORALE PER ACCESSO AGLI ATTI (120.5)

In materia di appalti pubblici, la dilazione temporale del termine per ricorrere contro l'aggiudicazione derivante dall'accesso agli atti è fissata in quindici giorni. Tale termine non è derogabile a discrezione del ricorrente tramite il differimento dell'istanza di accesso, né è automaticamente esteso dal ritardo della stazione appaltante, salvo che quest'ultima ponga in essere condotte ostruzionistiche che impediscano effettivamente la piena conoscenza degli elementi essenziali della lesione.

LEGITTIMA L'ESCLUSIONE SE IL DISPOSITIVO MEDICO HA DESTINAZIONE D'USO DIVERSA DAL CAPITOLATO

È legittima l'esclusione del concorrente che offra un dispositivo medico diagnostico in vitro la cui destinazione d'uso, come dichiarata dal fabbricante nelle istruzioni ufficiali (IFU), risulti difforme o parziale rispetto alle finalità richieste dalla lex specialis. La conformità ai requisiti minimi del capitolato deve essere valutata sulla base della validazione clinica certificata, non potendo la stazione appaltante accettare prodotti impiegati per scopi diagnostici diversi da quelli per cui sono stati legalmente immessi in commercio.

LEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER MANCATO RISPETTO DEI REQUISITI TECNICI MINIMI FUNZIONALI PREVISTI (68.1)

È illegittima l'aggiudicazione di una fornitura in favore di un operatore il cui sistema tecnologico non consenta l'effettivo ed esclusivo funzionamento in una delle modalità tecniche previste come obbligatorie dalla lex specialis (nella specie, modalità 'solo sottovuoto'). La conformità tecnica non può ritenersi sussistente laddove il funzionamento richiesto sia subordinato all'utilizzo di gas non certificati per uso medico o laddove le funzioni di automazione richieste non siano integrate negli strumenti offerti, risultando irrilevante l'invocazione del principio di equivalenza a fronte di difformità che incidono sulla struttura stessa del servizio richiesto.

ACCSSO AGLI ATTI: LA RICHIESTA FATTA VIA POSTA NON CERTIFICATA NON PERMETTE DILATAZIONE TERMINI

Quanto sopra comporta che l’utilizzo della semplice mail da parte dell’operatore economico (peraltro a un indirizzo diverso da quello, pec, ricavabile dal disciplinare), a fronte della contestazione della stazione appaltante di non averla ricevuta, non consente - in assenza di idonea prova contraria, nel caso in esame non fornita dall’operatore economico - di concludere per il raggiungimento dello scopo ossia che la richiesta dell’8 ottobre 2024 sia stata effettivamente trasmessa dalla ricorrente e ricevuta dall’amministrazione, con le conseguenze connesse in termini di formazione di silenzio diniego e di dilazione temporale ai fini della tempestività dell’odierna impugnativa.

Ne consegue che, a fronte della mancata dimostrazione della trasmissione della mail del giorno 8 ottobre e della dichiarata (da parte dell’amministrazione) ricezione di mail (all’indirizzo pec: OMISSIS) in data 30 ottobre (presentata, pertanto, oltre i 15 giorni dalla conoscenza dell’aggiudicazione), non può operare l’invocata dilazione temporale e, pertanto, il ricorso in esame, notificato in data 15 novembre 2024 ossia 44 giorni dopo la comunicazione dell’aggiudicazione, deve dichiararsi irricevibile.

L’errore scusabile, inoltre, non è invocabile, a parere del Collegio, anche in ragione della particolare qualità del soggetto istante.

DECORRENZA TERMINI RICORSO DALLA CONOSCIBILITÀ DEI DATI SU PORTALE TELEMATICO

In tema di appalti pubblici, la pubblicazione dei dati economici delle offerte sul portale telematico della stazione appaltante rende i vizi di sostenibilità finanziaria immediatamente percepibili dai concorrenti. Il termine decadenziale per il ricorso decorre dalla data di tale pubblicazione o dalla seduta pubblica, non potendo il ricorrente invocare la dilazione temporale dovuta all'accesso agli atti se la documentazione già disponibile era sufficiente a strutturare le censure.

VALUTAZIONE OFFERTA TECNICA: POTERE DISCREZIONALE E NON SINDACABILE DELLA S.A.

Per questo collegio, deve essere riaffermato il principio, pacifico nella giurisprudenza del giudice amministrativo, secondo cui la valutazione delle offerte tecniche, effettuata dalla Commissione attraverso l’espressione di giudizi e l’attribuzione di punteggi, a fronte dei criteri valutativi previsti dal bando di gara, costituisce apprezzamento connotato da chiara discrezionalità tecnica sì da rendere detta valutazione non sindacabile salvo che sia affetta da manifesta illogicità (Cons. St., sez. V, 18 marzo 2019, n. 1748; id., 14 gennaio 2019, n. 291); vizio questo che – alla luce della documentazione versata in atti e degli scritti difensivi – non appare affatto inficiare la valutazione compiuta dalla Commissione nel caso di specie.

È infatti immune da evidenti vizi, perché tutt’altro che illogico, l’aver assegnato punteggi all’offerta dell’aggiudicataria sulla scorta delle modalità di valutazione stabilite dalla Commissione e contestate da omissis (perché a suo dire non avrebbero consentito una graduazione atta a valorizzare il dato qualitativo dell’offerta).

Più di recente, la giurisprudenza della Sezione ha avuto modo di precisare l’indirizzo sopra richiamato, osservando che il giudizio amministrativo – pena la sua inevitabile esondazione dall’alveo della legittimità e l’indebita invasione della sfera di merito riservata all’amministrazione - non può risolversi in una nuova attribuzione di punteggio e in un nuovo computo analiticamente svolti punto per punto per ciascun prodotto e per ciascun servizio contenuti nelle offerte tecniche delle imprese litiganti, è ciò in specie quando, nel quadro di un appalto caratterizzato da una particolare complessità degli elementi di valutazione, la critica si spinge fino a livelli, per così dire, atomistici nell’analisi dei contenuti delle forniture e dei servizi proposti. Per evitare lo sconfinamento nel campo del merito, il giudizio amministrativo deve invece concentrarsi sull’insieme unitario, sistemico delle offerte tecniche, e considerare esclusivamente in quest’ottica l’assenza di profili evidenti di eccesso di potere che minino la legittimità della valutazione tecnico-discrezionale dell’amministrazione, ad esempio quando – ciò che non si riscontra nel caso in esame - non siano state rilevate macroscopiche differenze quali-quantitative dei prodotti offerti e il giudizio appaia nel suo complesso oggettivamente sbilanciato e sviato in favore di uno dei concorrenti a discapito dell’altro (cfr. Cons. Stato, sez. III, 6 ottobre 2023, n. 8721).

INAMMISSIBILE L'ACCESSO DIFENSIVO SE L'OPERATORE NON IMPUGNA IL POSIZIONAMENTO DELLA SECONDA GRADUATA (53.6)

È inammissibile per difetto di interesse il ricorso volto ad ottenere l'accesso integrale all'offerta tecnica dell'aggiudicataria qualora il ricorrente, classificatosi oltre il secondo posto, non abbia impugnato il posizionamento della ditta che lo precede immediatamente in graduatoria; l'irretrattabilità di tale posizionamento esclude infatti la prova di resistenza, rendendo l'accesso meramente esplorativo e privo di utilità concreta per il conseguimento dell'appalto.

DECORRENZA TERMINE IMPUGNAZIONE DALLA PUBBLICAZIONE ALBO PRETORIO SE VIZI IMMEDIATAMENTE PERCEPIBILI (29.1)

La pubblicazione del provvedimento di aggiudicazione sul profilo internet della stazione appaltante determina il decorso del termine di impugnazione per i vizi immediatamente percepibili. Ai fini della dilazione temporale del termine di ricorso, l'operatore economico deve attivarsi mediante istanza di accesso agli atti entro il termine di quindici giorni dalla pubblicazione o dalla comunicazione dell'atto, pena la decadenza dalla facoltà di beneficiare del differimento del termine di impugnazione.

LEGITTIMA L'EQUIVALENZA FUNZIONALE SE IL PRODOTTO SODDISFA L'INTERESSE DELLA STAZIONE APPALTANTE (68.4)

In materia di appalti pubblici di forniture, il principio di equivalenza funzionale impone alla stazione appaltante di ammettere prodotti che, pur formalmente privi delle certificazioni tecniche o delle norme UNI richiamate dal capitolato, risultino idonei a conseguire il medesimo risultato utile e a soddisfare l'interesse sotteso alla commessa, evitando che standard eccessivamente dettagliati fungano da barriera indebita alla concorrenza.

IL GIUDICE NON PUÒ SOSTITUIRSI ALLA PA NELLA VALUTAZIONE DELL'ANOMALIA (34.2)

Il sindacato giurisdizionale sulla verifica dell'anomalia dell'offerta deve fermarsi dinanzi alla discrezionalità tecnica non ancora consumata dall'Amministrazione; pertanto, qualora il giudice riscontri vizi istruttori o incongruenze nel Piano Economico Finanziario, deve disporre la riedizione del potere amministrativo mediante rinvio degli atti alla stazione appaltante per una nuova valutazione globale e sintetica dell'attendibilità dell'offerta.

INTERPRETAZIONE DELLA LEX SPECIALIS E CARENZA DI LEGITTIMAZIONE DELL'IMPRESA ESCLUSA (31.4)

L'intervento del RUP volto a fornire un'interpretazione della lex specialis coerente con i chiarimenti resi in sede di gara non costituisce una modifica dei criteri di valutazione, ma un legittimo esercizio delle funzioni di coordinamento procedurale. L'accertata legittimità dell'esclusione di un concorrente per mancato superamento della soglia minima tecnica determina l'inammissibilità delle ulteriori censure mosse dallo stesso contro la graduatoria e l'aggiudicazione, per carenza di legittimazione attiva e interesse strumentale.

LA DILAZIONE PER L'ACCESSO ATTI NON OPERA SE IL RITARDO DIPENDE DALL'OPERATORE (120.5)

In tema di appalti pubblici, la proposizione dell'istanza di accesso agli atti comporta una dilazione temporale del termine per ricorrere solo laddove la conoscenza dei documenti sia necessaria per la formulazione dei motivi di ricorso. Tuttavia, tale beneficio non può essere invocato qualora il ritardo nell'accesso sia frutto di una condotta dilatoria o di una scelta organizzativa del concorrente; in tal caso, il termine decadenziale di cui all'art. 120, comma 5, c.p.a. decorre dalla data della prima convocazione comunicata dall'amministrazione per la visione degli atti, non assumendo rilievo i successivi differimenti ottenuti su richiesta dell'istante.

IMPROCEDIBILITÀ DEL RICORSO PER SOPRAVVENUTA CARENZA DI INTERESSE DOVUTA ALL'ESCLUSIONE DEL RICORRENTE

Sussiste la sopravvenuta carenza di interesse, con conseguente improcedibilità del ricorso, qualora nelle more del giudizio la stazione appaltante escluda la società ricorrente dalla procedura di gara per mancanza di un requisito di qualificazione prescritto dal bando, venendo meno per l'istante qualsiasi possibilità di ottenere l'aggiudicazione della commessa.

DECORRENZA TERMINE IMPUGNAZIONE DALLA COMUNICAZIONE DELL'ESCLUSIONE MOTIVATA (29.1)

Il termine decadenziale di trenta giorni per l'impugnazione del provvedimento di esclusione per anomalia decorre dalla comunicazione via PEC del provvedimento stesso, qualora questo contenga i profili di valutazione tali da supportare il giudizio di incongruità, rendendo superflua la conoscenza degli ulteriori atti di gara per la percezione della lesività; in tale contesto, l'istanza di accesso agli atti non produce alcun effetto dilatorio sui termini di ricorso.

REQUISITO DI CAPACITÀ TECNICA ANNUALE RICHIEDE IL POSSESSO PER OGNI SINGOLA ANNUALITÀ

Ai fini della dimostrazione del requisito di capacità tecnico-professionale, il riferimento a una soglia numerica di prestazioni da intendersi 'all'anno' deve essere interpretato in senso atomistico e non globale, richiedendo che il concorrente abbia maturato l'esperienza minima in ognuno degli anni che compongono il periodo di riferimento. Inoltre, la qualifica di servizio 'identico' presuppone una corrispondenza sostanziale con l'intero ciclo delle attività oggetto dell'appalto, non potendo essere surrogata dallo svolgimento di singole fasi strumentali o preparatorie.

LEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER MANCANZA DI REQUISITI TECNICI MINIMI STRUTTURALI NON EQUIVALENTI

Nelle gare d'appalto, l'offerta di un prodotto privo di un requisito di carattere tecnico da qualificare come requisito essenziale minimo comporta sempre l'esclusione del concorrente, anche in assenza di espressa clausola espulsiva. Il principio di equivalenza trova un limite invalicabile nei requisiti strutturali che esprimono la definizione dei bisogni dell'Amministrazione, non potendo essere utilizzato per offrire un bene diverso (aliud pro alio) da quello richiesto come dotazione minima obbligatoria.

ESTINZIONE DEL GIUDIZIO PER SOPRAVVENUTA CARENZA DI INTERESSE DELLE PARTI

In sede di giustizia amministrativa, la sopravvenuta carenza di interesse alla decisione nel merito, formalmente dichiarata dalle parti processuali (ricorrente principale e ricorrente incidentale), comporta la declaratoria di improcedibilità dei relativi ricorsi e dei motivi aggiunti, precludendo al giudice l'esame della fondatezza delle pretese originarie.

SINDACATO LIMITATO SULLA DISCREZIONALITÀ TECNICA E ONERE DELLA PROVA DI RESISTENZA

Nelle gare d'appalto, il giudizio della Commissione giudicatrice sulla qualità delle offerte tecniche costituisce espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile in sede di legittimità solo se inficiato da manifesta irragionevolezza o errore di fatto; le censure che sollecitano un sindacato sostitutorio del merito sono inammissibili, così come quelle che non forniscono la prova di resistenza atta a dimostrare l'utilità processuale dell'eventuale accoglimento.

ACCESSO AGLI ATTI - TERMINE IMPUGNATORIO - 45 GIORNI - RICORSO IRRICEVIBILE

Secondo questo collegio, occorre considerare che, come ammesso dalla ricorrente, “con provvedimento prot. n. 0153814 del 24.4.2024 (…), pubblicato sulla piattaforma telematica di e-procurement della Centrale di Committenza (…) in data 29.4.2023 [ 29.4.2024 ndr ], il Responsabile Investimenti Pubblici di OMISSIS approvava quindi la proposta di aggiudicazione del servizio di mappatura messo a gara in favore di OMISSIS formulata dal Responsabile Unico del Progetto”; e, come pure espresso dalla ricorrente, “solo in data 20.5.2024 (…), e a seguito di istanza di accesso agli atti formulata da Socotec (…), Invitalia rendeva disponibile sulla piattaforma telematica InGaTe copia della documentazione tecnica, amministrativa ed economica presentata da OMISSIS e dal OMISSIS ai fini della partecipazione alla procedura di gara” (cfr. pag. 5).

Ora, è noto che ad avviso della giurisprudenza, in relazione alla disciplina di cui all’art. 76, comma 2 del (previgente) d.lgs. 50/2016, “quanto all’esatto computo dei termini decadenziali va rilevato in generale che: a) il termine di trenta giorni per impugnare l'aggiudicazione decorre dalla data della sua comunicazione o pubblicazione sull'albo pretorio on line della stazione appaltante; b) considerata la “dilazione temporale” di 15 giorni, praticata sulla base della presentazione di una istanza di accesso agli atti, è consentita la notifica del ricorso entro 45 giorni dalla pubblicazione dell'aggiudicazione” (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 8 novembre 2023, n. 9599); e ciò in linea con le statuizioni dell’Adunanza plenaria 2 luglio 2020, n. 12.

Non a caso, tale pronuncia – che, ove accreditata ai fini del decidere, comporterebbe la rituale proposizione del ricorso – ha riguardato una procedura di evidenza pubblica regolata (a differenza della procedura oggetto del contendere) dal previgente codice.

Nondimeno, la disciplina della procedura odiernamente controversa ha previsto che “il disciplinare di gara (…) costituisce parte integrante e sostanziale del bando di gara (…) con cui è stata indetta la presente procedura, alla quale è applicabile il d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 (…), salvo nelle parti in cui è ancora applicabile il d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, ai sensi dell’articolo 225 del Codice dei Contratti” (art. 1 del disciplinare di gara).

Proprio in tema di accesso agli atti, il nuovo codice ha introdotto una disposizione inedita, l’art. 35, che al comma 1 prevede che “le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano in modalità digitale l’accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, mediante acquisizione diretta dei dati e delle informazioni inseriti nelle piattaforme, ai sensi degli articoli 3-bis e 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241 e degli articoli 5 e 5-bis del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33”.

Di conseguenza, nella specie non è applicabile l’art. 76, comma 2 del (previgente) d.lgs. 50/2016 (“su richiesta scritta dell'offerente e del candidato interessato, l'amministrazione aggiudicatrice comunica immediatamente e comunque entro quindici giorni dalla ricezione della richiesta”), disposizione abrogata dal nuovo codice dei contratti pubblici: il che rende, parimenti, inapplicabile il peculiare termine di proroga del termine impugnatorio elaborato dalla giurisprudenza, nei termini sopra indicati.

Nella specie, l’istanza di accesso ai documenti è stata presentata dalla ricorrente in data 30.4.2024 (cioè il giorno successivo alla pubblicazione della graduatoria sulla piattaforma di gara) e la stazione appaltante ha riscontrato tale istanza in data 20.5.2024, cioè, comunque, abbondantemente entro la scadenza (29.5.2024) del termine impugnatorio di 30 giorni dalla comunicazione ai sensi dell’art. 90 del d.lgs. 36/2023 (e non ai sensi dell’art. 76 del d.lgs. 50/2016) sulla propria piattaforma telematica.

Ma il ricorso è stato, però, notificato in data 14.6.2024: si tratterebbe di un ricorso tempestivo sotto il vigore del previgente codice dei contratti, ma sotto il vigore del vigente d.lgs. 36/2023 è da ritenere tardivo.

ONERE PROVA COMUNICAZIONE AGGIUDICAZIONE PER ANNOTAZIONE ANAC (76.2)

È illegittima l'annotazione nel casellario informatico ANAC basata sulla rinuncia alla stipula del contratto qualora l'amministrazione non assolva all'onere di provare la data certa della comunicazione dell'aggiudicazione; l'obbligo legale di stipulare sorge solo a seguito di tale comunicazione, la cui prova spetta alla stazione appaltante secondo il principio di vicinanza della prova.

ESCLUSIONE ULTIMO IN GRADUATORIA - ACCORDO QUADRO - ILLEGITTIMITA'

E' consolidato in giurisprudenza l'assunto secondo cui, nell'ambito delle gare ad evidenza pubblica, l'onere di immediata impugnazione della lex specialis di gara è essenzialmente circoscritto al caso di contestazione di clausole escludenti, cioè riguardanti requisiti di partecipazione, mentre va escluso nei riguardi di ogni altra clausola che risulti dotata solo di astratta e potenziale lesività, ovvero la cui idoneità a produrre un'effettiva lesione può essere valutata unicamente all'esito del procedimento di scelta del contraente qualora negativo per l'operatore economico interessato. Ciò in quanto, al di fuori delle ipotesi di clausole escludenti, opera la regola secondo cui i bandi di gara devono essere impugnati unitamente agli atti che ne costituiscono concreta applicazione, dal momento che solo a questi ultimi deve ascriversi l'attualità e la concretezza della lesione alla posizione giuridica di cui è titolare la parte interessata (Consiglio di Stato, Sez. II, n. 2634/2022; Sez. IV, n. 6948/2023; n. 2634/2022).

Sono poi immediatamente impugnabili le clausole della lex specialis che impediscono con certezza la stessa formulazione dell'offerta, ad esempio perché impongono oneri o termini procedimentali o adempimenti propedeutici alla partecipazione di impossibile soddisfazione o del tutto irragionevoli, ovvero qualora risultino gravemente carenti o errati nell'indicazione dei dati essenziali per la formulazione dell'offerta tecnica o economica (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 284/2021).

Ebbene, nessuna di tale ipotesi – costituenti eccezioni alla regola della non immediata impugnabilità del bando e, in quanto tali, suscettibili di stretta interpretazione (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 284/2021 citata) – sussiste nella fattispecie in esame.

E’ evidente, infatti, che la lesione della posizione giuridica soggettiva della ricorrente è divenuta attuale solo con la definitiva approvazione della graduatoria che l’ha vista collocata in ultima posizione (eventualità del tutto ipotetica e verificabile solo all’esito della procedura) con conseguente operatività della previsione espulsiva di lex specialis censurata in questa sede. Il ricorso è stato quindi tempestivamente proposto avverso gli atti applicativi concretamente lesivi (esclusione dalla aggiudicazione e aggiudicazione in favore delle società controinteressate) unitamente alla disposizione contenuta nella lex specialis, in qualità di atto presupposto.

Passando al merito, è fondato il primo motivo di ricorso con cui si assume la illegittimità dell’art. 21 del disciplinare di gara per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8, del D.Lgs. n. 50/2016, nonché per eccesso di potere per irragionevolezza ed illogicità.

La citata disposizione contenuta nella lex specialis prevede quanto segue: “La Commissione formulerà la proposta di aggiudicazione di ogni singolo lotto in favore di tutti gli operatori economici idonei in graduatoria, in applicazione dei criteri e delle modalità riportati nell’articolo precedente, ad eccezione dell’ultimo in graduatoria. L’esclusione dall’aggiudicazione dell’ultimo in graduatoria non si applicherà qualora per ogni lotto risulteranno aggiudicatari meno di cinque operatori economici …”.

Sotto il primo profilo, la disposizione contenuta nella lex specialis, nella misura in cui commina l’esclusione della ricorrente dalla aggiudicazione in virtù della collocazione all’ultimo posto in graduatoria, si traduce in una estromissione del concorrente che preclude al medesimo, in caso di vacatio nelle posizioni poziori, lo scorrimento in graduatoria e il conseguente eventuale affidamento.

Non è revocabile in dubbio che proprio in applicazione di tale disposizione sia stata comminata l’esclusione della società ricorrente come, peraltro, espressamente confermato dalla comunicazione ex art. 76, comma 5, del D.Lgs. n. 50/2016 del 5.2.2024 (cfr. allegato n. 8 al ricorso), in cui è riportato che “… risultano non idonei in graduatoria, in quanto ultimi graduati, come previsto al paragrafo 21 del Disciplinare, e pertanto esclusi dai seguenti lotti gli OE indicati di seguito: … Lotto 1: Medifor s.r.l.”.

Orbene, trattandosi di esclusione automatica che si verifica all’esito della conclusione della procedura selettiva e che consegue alla collocazione all’ultima posizione in graduatoria, la clausola incorre senz’altro nella previsione di nullità sancita dalla disposizione citata, secondo cui “I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

La disposizione di gara si palesa inoltre viziata per illogicità ed ingiustizia manifesta.

Al riguardo va richiamato il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui le previsioni di un bando di gara sono espressione dell'ampia discrezionalità di cui gode l'amministrazione per la concreta cura e per l'effettivo perseguimento dell'interesse pubblico assegnatole dalla legge, sicché le scelte ivi operate in punto di individuazione dei requisiti di partecipazione o riguardo al criterio di aggiudicazione attengono al merito dell'azione amministrativa e sfuggono al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salva la loro palese arbitrarietà, illogicità, irragionevolezza ed irrazionalità in rapporto al fine che intende concretamente perseguire l'amministrazione (T.A.R. Lazio, Roma, n. 11733/2022).

Evidente è, in primo luogo, l’illogicità della disposizione, per carenza di consequenzialità tra l’obiettivo perseguito dall’amministrazione e la scelta praticata con il disciplinare di gara attraverso la clausola di cui si controverte.

DECORRENZA DEL TERMINE PER L'AUTOTUTELA DALL'ADOZIONE DELL'AGGIUDICAZIONE E AMMISSIBILITÀ DEI PREZZI A ZERO (21.9)

In tema di appalti pubblici a corpo, è illegittima l'esclusione del concorrente che abbia indicato un prezzo pari a zero per alcune lavorazioni o migliorie, poiché tale indicazione non costituisce un'omissione dell'offerta economica ma una specifica scelta negoziale ammessa dal sistema, purché rimanga fermo il prezzo complessivo offerto. Inoltre, il termine per l'esercizio dell'autotutela demolitoria da parte della Stazione Appaltante decorre immancabilmente dall'adozione del provvedimento di aggiudicazione.

ONERE DELLA PROVA SULLA FUNZIONALITA' TECNICA DEI PRODOTTI OFFERTI

È illegittima l'attribuzione di punteggio tecnico a un'offerta qualora non sia possibile desumere con certezza dalla documentazione prodotta la presenza di componenti necessari alla funzionalità del prodotto; l'onere probatorio circa l'idoneità tecnica e la composizione dell'offerta ricade sul concorrente in virtù del principio di vicinanza della prova.

LA NUOVA ISTRUTTORIA SUI REQUISITI RENDE L'AGGIUDICAZIONE AUTONOMAMENTE IMPUGNABILE

In tema di appalti pubblici, la decisione dell'Amministrazione di confermare l'aggiudicazione all'esito di un procedimento di riesame in autotutela, caratterizzato da una nuova istruttoria sul possesso dei requisiti tecnici, non costituisce un atto meramente confermativo, ma una conferma in senso proprio autonomamente impugnabile. Ai fini della qualificazione, i servizi di punta dichiarati devono corrispondere esattamente alle categorie e ai livelli di complessità richiesti dalla lex specialis, non essendo ammesso il ricorso al soccorso istruttorio per sopperire a carenze documentali che alterino la par condicio.

LEGITTIMA L'OFFERTA UNICA PER PRODOTTI CON VARIANTI DI GUSTO E MISCELA BASE IDENTICA (32.4)

Non viola il principio di unicità dell'offerta, sancito dall'art. 32, comma 4, del D.Lgs. 50/2016, l'operatore economico che proponga due varianti di gusto del medesimo supplemento nutrizionale, qualora le differenze qualitative (distribuzione calorica, osmolarità, contenuto di carboidrati) siano riconducibili esclusivamente alla presenza di eccipienti necessari per l'aromatizzazione e non alterino la composizione funzionale di base richiesta dalla lex specialis. È parimenti legittima la scelta della stazione appaltante di richiedere la quotazione economica riferita all'unità di misura (prezzo al grammo), in quanto parametro idoneo a garantire la massima comparabilità tra offerte caratterizzate da diversi confezionamenti commerciali.

IRRECEVIBILITÀ DEL RICORSO PER ISTANZA DI ACCESSO AGLI ATTI TARDIVA (76.2)

In tema di appalti pubblici, la dilazione del termine di trenta giorni per l'impugnazione dell'aggiudicazione è subordinata alla tempestività dell'istanza di accesso agli atti, che deve intervenire entro quindici giorni dalla comunicazione o pubblicazione del provvedimento; in mancanza di una istanza tempestiva, il termine per ricorrere decorre dalla pubblicazione sull'albo pretorio online, senza che eventuali ritardi istruttori imputabili al ricorrente possano giustificare la tardività della notifica.

DECORRENZA TERMINE IMPUGNAZIONE DALLA PUBBLICAZIONE DELL'AGGIUDICAZIONE SULL'ALBO PRETORIO ONLINE (29.1)

Il termine decadenziale di trenta giorni per l’impugnazione degli atti di gara decorre dalla pubblicazione degli stessi ex art. 29 d.lgs. n. 50/2016. Tale forma di pubblicità garantisce la conoscenza legale necessaria per contestare vizi immediatamente percepibili; l’istanza di accesso comporta una dilazione del termine solo per i motivi di ricorso che conseguano alla conoscenza di documenti completanti l'offerta dell'aggiudicatario, non operando qualora il ricorrente avesse già piena conoscenza dei fatti contestati.

APPALTI PNRR: STIPULA DEL CONTRATTO E LIMITI ALLA TUTELA CADUCATORIA

In tema di appalti finanziati dal PNRR, la stipula del contratto di appalto avvenuta in data antecedente alla proposizione del ricorso preclude l'accoglimento delle domande di caducazione e subentro ai sensi dell'art. 125 c.p.a.; ne consegue l'inammissibilità della domanda di annullamento per carenza di interesse qualora la parte ricorrente non abbia ritualmente dichiarato l'interesse all'accertamento dell'illegittimità ai fini risarcitori nei termini previsti dall'art. 73 c.p.a.

IL TEMPO ANTECEDENTE ALLA RICHIESTA DI ACCESSO SI COMPUTA NEL TERMINE DECADENZIALE

Ai fini della verifica della tempestività del ricorso contro l'aggiudicazione, occorre sommare i giorni decorsi dalla pubblicazione del provvedimento alla presentazione dell'istanza di accesso agli atti con i giorni intercorsi dall'ostensione dei documenti alla notifica del ricorso; se tale somma eccede i trenta giorni previsti dall'art. 120 c.p.a., il ricorso è irricevibile, gravando sul concorrente l'onere di attivarsi con tempestività secondo il principio di autoresponsabilità.

DECORRENZA TERMINE IMPUGNAZIONE DALLA PUBBLICAZIONE DEL PROVVEDIMENTO SULL'ALBO ONLINE (29.1)

Negli appalti pubblici, la pubblicazione della determina di affidamento diretto sull'albo online di un'istituzione scolastica integra gli estremi della pubblicità legale sul profilo del committente, risultando idonea a far decorrere il termine di trenta giorni per l'impugnazione ex art. 120 c.p.a., gravando sull'operatore economico l'onere di monitorare periodicamente il sito informatico della stazione appaltante.

ONERE DI IMPUGNAZIONE IMMEDIATA PER CLAUSOLE TECNICHE DEL BANDO LESIVE

In tema di appalti pubblici, la clausola del bando o del capitolato che impone requisiti tecnici specifici del prodotto (nella specie, il volume delle fiale farmaceutiche) ha natura immediatamente escludente per l'operatore che non sia in grado di soddisfarli. L'omessa impugnazione tempestiva di tali prescrizioni rende irricevibile il ricorso proposto avverso l'esclusione, in quanto quest'ultima rappresenta la conseguenza obbligata della mancata conformità alla lex specialis conosciuta e non contestata.

ONERE DELLA PROVA PER L'ACCESSO DIFENSIVO AI SEGRETI TECNICI (53.6)

In tema di appalti pubblici, l'accesso difensivo ai segreti tecnici o commerciali di un concorrente richiede un rigoroso vaglio sul nesso di strumentalità necessaria tra il documento richiesto e la difesa in giudizio. Non è sufficiente un generico riferimento a esigenze probatorie o la volontà di verificare l'operato della stazione appaltante, dovendo l'istante dimostrare che l'ostensione sia l'unico mezzo per tutelare i propri interessi in relazione a profili di illegittimità specificamente individuati.

L'ISTANZA DI ACCESSO TARDIVA NON DILATA IL TERMINE PER IMPUGNARE L'AGGIUDICAZIONE (76.2)

In materia di appalti pubblici, l'istanza di accesso agli atti presentata oltre il quindicesimo giorno dalla comunicazione dell'aggiudicazione (ai sensi dell'art. 76, comma 2, D.Lgs. 50/2016) non produce l'effetto dilatorio del termine di impugnazione di cui all'art. 120, comma 5, c.p.a., restando l'onere di notificare il ricorso entro i trenta giorni dalla conoscenza dell'atto lesivo.

DECADENZA DAI MOTIVI AGGIUNTI PER RICHIESTA TARDIVA DI ACCESSO AGLI ATTI

In tema di appalti pubblici, la presentazione di un'istanza di accesso agli atti oltre il termine di quindici giorni dalla comunicazione dell'aggiudicazione non consente la dilazione del termine decadenziale di trenta giorni per l'impugnazione, con conseguente irricevibilità dei motivi aggiunti notificati oltre il termine ordinario calcolato dalla conoscenza del provvedimento.

ININFLUENTE LA PROPRIETÀ PRIVATA DELL'AREA SULLA VALIDITÀ DELL'OFFERTA TECNICA

In sede di affidamento di contratti pubblici, la circostanza che l'intervento debba realizzarsi su aree di proprietà privata o richieda titoli autorizzativi di amministrazioni diverse dalla stazione appaltante non costituisce un vizio dell'offerta tecnica né ne determina l'inammissibilità, trattandosi di profili gestionali attinenti alla fase di esecuzione contrattuale e alla fattibilità operativa successiva all'aggiudicazione.

INAMMISSIBILE IL SOCCORSO ISTRUTTORIO PER INTEGRARE ELEMENTI ESSENZIALI MANCANTI DELL'OFFERTA TECNICA (89.9)

Il soccorso istruttorio non è esperibile per sanare la mancanza o l'incompletezza di elementi essenziali dell'offerta tecnica e dell'offerta economica, in quanto ciò violerebbe il principio della par condicio tra i concorrenti. I chiarimenti resi dalla stazione appaltante nel corso della gara possono avere solo funzione illustrativa e interpretativa, senza poter modificare la volontà espressa nella lex specialis o disapplicare clausole escludenti, le quali, se ritenute illegittime o impossibili, devono essere tempestivamente impugnate dai concorrenti interessati.

DECORRENZA DEL TERMINE DI IMPUGNAZIONE DALL'EFFETTIVA OSTENSIONE IN CASO DI ACCESSO TARDIVO (76.2)

Il termine di trenta giorni per l'impugnazione del provvedimento di aggiudicazione decorre dal momento dell'effettiva ostensione della documentazione di gara, qualora l'operatore economico abbia presentato una tempestiva istanza di accesso (entro quindici giorni dalla comunicazione dell'atto) e la stazione appaltante l'abbia evasa tardivamente, superando il termine di quindici giorni prescritto per il riscontro ostensivo.

OBBLIGO DI OSTENSIONE DELL'OFFERTA TECNICA IN ASSENZA DI PROVA DEL SEGRETO COMMERCIALE (53.5)

L'opposizione all'ostensione dell'offerta tecnica fondata sulla tutela del segreto commerciale richiede che il controinteressato individui specificamente gli elementi meritevoli di protezione e ne dimostri l'effettiva valenza economica; in assenza di tale prova rigorosa, e specialmente in settori privi di elevata complessità tecnica, prevale il diritto di accesso difensivo del concorrente che intende verificare l'operato della stazione appaltante.

ISTANZA DI ACCESSO AGLI ATTI - TERMINI (76.2)

Come noto, con sentenza n. 12 del 2020 l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato ha affrontato e risolto la questione della decorrenza del termine d’impugnazione degli atti delle procedure di gara per l’affidamento di contratti pubblici, e ha valorizzato al riguardo l’individuazione di momenti diversi di possibile conoscenza degli atti di gara, ad ognuno dei quali corrispondono precise condizioni affinché possa aversi decorrenza del termine d’impugnazione dell’aggiudicazione; il tutto nella cornice della considerazione, di carattere generale, per la quale l’individuazione della decorrenza del termine per ricorrere “continua a dipendere dal rispetto delle disposizioni sulle formalità inerenti alla ‘informazione’ e alla ‘pubblicizzazione’ degli atti, nonché dalle iniziative dell’impresa che effettui l’accesso informale con una ‘richiesta scritta’ per la quale sussiste il termine di quindici giorni previsto dall’art. 76, comma 2, del ‘secondo codice’ applicabile per identità di ratio anche all’accesso informale” (Cons. Stato, Ad. plen., 2 luglio 2020, n. 12, par. 27; cfr. al riguardo, anche per la disamina della tassonomia elaborata in relazione ai diversi casi ipotizzabili, Cons. Stato, V, 5 aprile 2022, n. 2525; 16 aprile 2021, n. 3127; 19 gennaio 2021, n. 575).

L’entità della suddetta dilazione temporale è determinata dalla stessa Adunanza plenaria nella misura di 15 giorni, termine previsto dal vigente art. 76, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016 per la comunicazione delle ragioni dell’aggiudicazione su istanza dell’interessato (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., n. 12 del 2020, cit., sub par. 19, richiamato dal par. 22): il che vale a dire che il termine per proporre ricorso, fermo il dies a quo (coincidente, per fattispecie quali quella in esame, con la data di comunicazione del provvedimento d’aggiudicazione ex art. 120, comma 5, Cod. proc. amm.), viene incrementato, in generale, nella misura di 15 giorni, così pervenendo a un’estensione complessiva pari a 45 giorni (Cons. Stato, Ad. plen., n. 12 del 2020, cit., spec. sub par. 19, che richiama il par. 14; Cons. Stato, n. 3127 del 2021, cit.; Id., V, 15 marzo 2023, n. 2736).

Presupposto per l’applicazione della dilazione temporale è a sua volta (oltreché la natura del vizio da far valere, il quale non deve essere evincibile se non all’esito dell’acquisizione documentale) la tempestività dell’istanza d’accesso, avanzata cioè entro 15 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione (cfr. ancora Cons. Stato, Ad. plen., n. 12 del 2020, par. 27; cfr. anche Corte cost., 28 ottobre 2021, n. 204, ove si correla espressamente “la dilazione temporale” all’esercizio dell’accesso “nei quindici giorni previsti attualmente dall’art. 76 del vigente ‘secondo’ cod. dei contratti pubblici”; cfr. ancora Cons. Stato, V, 29 novembre 2022, n. 10470).

In tale contesto, a fronte del descritto regime di ordine generale, trova applicazione un diverso (nuovo) termine “qualora l’Amministrazione aggiudicatrice rifiuti l’accesso o impedisca con comportamenti dilatori l’immediata conoscenza degli atti di gara (e dei relativi allegati)” (e cioè “in presenza di eventuali […] comportamenti dilatori” della stessa amministrazione, “che non possono comportare suoi vantaggi processuali, per il principio della parità delle parti”, tenuto conto d’altra parte che “L’Amministrazione aggiudicatrice deve consentire all’impresa interessata di accedere agli atti”): in tal caso, infatti, “il termine per l’impugnazione degli atti comincia a decorrere solo da quando l’interessato li abbia conosciuti” (Cons. Stato, Ad. plen., n. 12 del 2020, cit., par. 25.2). Siffatto nuovo termine si applica, in particolare, laddove l’amministrazione non dia “immediata conoscenza” degli atti di gara, in specie mediante tempestiva risposta alla (anch’essa tempestiva) richiesta d’accesso, da evadere entro il termine di 15 giorni (cfr. Cons. Stato, V, 20 marzo 2023, n. 2796; 7 febbraio 2024, n. 1263; III, 15 marzo 2022, n. 1792; V, 4 ottobre 2022, n. 8496), e coincide con l’ordinario termine d’impugnazione di trenta giorni, decorrente dalla effettiva ostensione dei documenti richiesti dall’interessata (cfr. Cons. Stato, IV, 11 novembre 2020, n. 6392; V, n. 8496 del 2022, cit.; cfr. anche, per il decorso del termine dall’evasione dell’istanza d’accesso, Id., n. 575 del 2021, cit.; 26 aprile 2022, n. 3197, cit.; 29 aprile 2022, n. 3392).

CESSAZIONE DELLA MATERIA DEL CONTENDERE PER REVOCA DELL'AGGIUDICAZIONE IN AUTOTUTELA

Sussiste la cessazione della materia del contendere nel processo amministrativo qualora l'Amministrazione revochi in autotutela l'aggiudicazione impugnata in pendenza di giudizio e la parte ricorrente dichiari formalmente di non aver più interesse alla decisione, accettando gli effetti del provvedimento di ritiro che ha rimosso l'atto lesivo.

ACCESSO DIFENSIVO SENZA VAGLIO PREVENTIVO DI AMMISSIBILITÀ SULLA LITE FUTURA

Il diritto di accesso documentale per finalità difensive richiede esclusivamente la dimostrazione di un interesse concreto e attuale, non potendo la Pubblica Amministrazione subordinare l'ostensione a una valutazione anticipata circa l'influenza o la decisività dei documenti richiesti nell'eventuale giudizio instaurato, salvo i casi di evidente mancanza di collegamento o esercizio pretestuoso dell'accesso.

INAMMISSIBILE IL RICORSO DEL TERZO SENZA CENSURE CONTRO IL SECONDO

Il ricorso del terzo classificato avverso l'aggiudicazione è inammissibile per carenza di interesse qualora le censure non siano idonee a travolgere anche la posizione del secondo graduato. La mera aspettativa di fatto derivante dalla qualità di gestore uscente non è sufficiente a radicare l'interesse strumentale, richiedendosi invece la prospettazione di vizi specifici che, se accolti, consentirebbero al ricorrente di scavalcare tutti i concorrenti che lo precedono in graduatoria.

DECORRENZA TERMINE IMPUGNAZIONE DILATATA DALLA RICHIESTA TEMPESTIVA DI ACCESSO (76.2)

Il termine di trenta giorni per impugnare l'aggiudicazione, previsto dall'art. 120 c.p.a., decorre dalla comunicazione dell'atto ma subisce una dilazione temporale sino alla concreta e soddisfacente esitazione dell'istanza di accesso, qualora quest'ultima sia stata presentata tempestivamente dal concorrente entro il termine di quindici giorni previsto dall'art. 76, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016.

DECORRENZA TERMINE IMPUGNAZIONE AGGIUDICAZIONE DALLA CONOSCENZA EFFETTIVA ATTI GARA (76.2)

In materia di appalti pubblici, la distinzione tra raggruppamento temporaneo di imprese di tipo orizzontale e verticale poggia sulla previa distinzione, ad opera della lex specialis, tra prestazioni principali e secondarie. In mancanza di tale distinzione programmatica, l'indicazione della ripartizione interna delle attività tra i componenti dell'operatore economico non trasforma il raggruppamento in verticale, restando ferma la responsabilità solidale di tutti i componenti per l'intera prestazione unitariamente considerata.

ESTINZIONE DEL GIUDIZIO PER MANCATA RIASSUNZIONE TEMPESTIVA NEL RITO SPECIALE APPALTI

In tema di contenzioso sugli appalti pubblici, il termine perentorio per la presentazione dell'istanza di fissazione udienza finalizzata alla prosecuzione del giudizio sospeso è dimezzato ai sensi del combinato disposto degli artt. 119, comma 2, e 120, comma 8, c.p.a.; pertanto, l'istanza depositata oltre il quarantacinquesimo giorno dalla comunicazione dell'atto che ha fatto venir meno la causa di sospensione determina l'estinzione del giudizio ai sensi dell'art. 35, comma 2, lett. a), c.p.a.

ESCLUSIONE LEGITTIMA PER MANCATA GIUSTIFICAZIONE DELLO SCOSTAMENTO DAI COSTI TABELLARI DELLA MANODOPERA (97.5)

La verifica dell'anomalia dell'offerta mira ad accertare la complessiva attendibilità e serietà della proposta tramite una valutazione globale e sintetica; lo scostamento dai parametri tabellari ministeriali relativi al costo del lavoro è legittimo solo se accompagnato da una dimostrazione puntuale e rigorosa basata su significativi ed univoci dati probatori, non essendo sufficienti generiche affermazioni sull'organizzazione d'impresa.

INSINDACABILITÀ DELLE VALUTAZIONI TECNICHE DELLA COMMISSIONE SALVO MANIFESTA ABNORMITÀ

In tema di appalti pubblici, il sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni tecniche della commissione giudicatrice è limitato al rilievo di vizi di illogicità manifesta, irragionevolezza o travisamento dei fatti, restando precluso ogni sindacato sostitutivo sul merito. Ne consegue che l'attribuzione di un punteggio inferiore al massimo è legittima qualora l'offerta tecnica non espliciti con sufficiente dettaglio gli elementi qualitativi richiesti dalla lex specialis, non essendo sufficiente il mero rispetto dei requisiti minimi del capitolato per pretendere il punteggio apicale.

ESTINZIONE DEL GIUDIZIO AMMINISTRATIVO PER FORMALE RINUNCIA AGLI ATTI DEL RICORRENTE

Nel processo amministrativo, la rinunzia al ricorso presentata dalla parte ricorrente ai sensi degli articoli 35 e 84 del Codice del processo amministrativo comporta l'estinzione del giudizio, manifestando il sopravvenuto difetto di interesse alla decisione di merito e imponendo al collegio una pronuncia di rito che dà atto della volontà dismissiva della parte.

DECORRENZA DEL TERMINE DI IMPUGNAZIONE E DILAZIONE TEMPORALE PER ACCESSO AGLI ATTI (76.2)

In materia di appalti pubblici, la dilazione temporale del termine per l'impugnazione dell'aggiudicazione (pari a 15 giorni aggiuntivi rispetto ai 30 ordinari) presuppone che l'istanza di accesso agli atti sia presentata tempestivamente entro 15 giorni dalla comunicazione del provvedimento. Tale meccanismo non è tuttavia applicabile nel caso in cui il concorrente abbia già acquisito la piena conoscenza della documentazione tecnica in un momento antecedente, dovendosi in tal caso applicare il termine decadenziale ordinario decorrente dalla comunicazione dell'aggiudicazione.

INAMMISSIBILE IL RICORSO DEL TERZO GRADUATO SENZA L'EFFETTIVA ESCLUSIONE DEL SECONDO

In tema di appalti pubblici, il ricorso proposto dal terzo classificato contro l'aggiudicazione è inammissibile per difetto di interesse qualora le censure rivolte contro il secondo classificato siano generiche, congetturali e non idonee a determinarne l'esclusione. La prova di resistenza impone al ricorrente di dimostrare la concreta possibilità di conseguire l'aggiudicazione, circostanza che è esclusa dalla permanenza in graduatoria di offerte meglio posizionate che non siano state oggetto di contestazioni puntuali atte a invalidarne l'attendibilità.

DECORRENZA TERMINE IMPUGNAZIONE DALLA CONOSCENZA DEI VIZI TRAMITE ACCESSO (76.2)

Il termine per l'impugnazione dell'aggiudicazione di una pubblica gara decorre dalla data in cui l'accesso agli atti è stato effettivamente consentito, qualora i vizi non siano oggettivamente evincibili dalla comunicazione di aggiudicazione. La radiotrasparenza di un piano operatorio deve essere valutata tenendo conto dell'inevitabile presenza di componenti radio-opache indispensabili per il supporto strutturale, restando ferma la piena conformità tecnica ove il piano garantisca la funzionalità chirurgica richiesta.

IRRICEVIBILITÀ DEI MOTIVI AGGIUNTI PER TARDIVA NOTIFICA E SOPRAVVENUTA CARENZA DI INTERESSE

Il termine di trenta giorni per la notifica dei motivi aggiunti avverso il provvedimento di esclusione, comunicato via PEC, ha natura decadenziale; l'omessa tempestiva impugnazione rende l'esclusione definitiva, privando l'operatore economico della legittimazione e dell'interesse a coltivare il ricorso originario contro l'aggiudicazione definitiva in favore di terzi.

LEGITTIMITÀ DELLA VALUTAZIONE TECNICA SULLA CONGRUITA' DEI DISPOSITIVI DI PROTEZIONE

È legittimo l'operato della commissione giudicatrice che riconosce la conformità tecnica di dispositivi di protezione individuale che assicurano il livello di schermatura richiesto mediante soluzioni costruttive alternative (inserimento di lamine) rispetto alla classica sovrapposizione frontale, qualora la lex specialis non preveda tale specifica modalità come tassativa a pena di esclusione.

IMPROCEDIBILIT DEL RICORSO PER SOPRAVVENUTA CARENZA DI INTERESSE DEL CONCORRENTE AGGIUDICATARIO

Il ricorso giurisdizionale deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse qualora la parte ricorrente dichiari formalmente di non avere pi interesse alla decisione, rendendo superfluo l'esame dei motivi di doglianza relativi alla congruit della base d'asta e alla legittimit della procedura.

VALIDITÀ DELLA DICHIARAZIONE DI SUBAPPALTO SENZA SPECIFICARE LA NATURA NECESSARIA (105.4)

È illegittima l'esclusione di un concorrente che, pur privo di qualificazione in una categoria scorporabile a qualificazione obbligatoria, abbia dichiarato nel DGUE la volontà di subappaltare le relative lavorazioni, anche in assenza di una espressa qualificazione del subappalto come 'necessario' o 'qualificatorio', essendo tale natura desumibile oggettivamente dalla carenza del requisito in capo all'offerente.

LEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER MANCATO CARICAMENTO DEL FILE FIRMATO DELL'OFFERTA ECONOMICA E PRINCIPIO DI EQUIVALENZA (83.8)

La mancata allegazione del file dell'offerta economica firmato digitalmente, in violazione di una specifica clausola della lex specialis che ne sancisce l'essenzialità, non è regolarizzabile tramite soccorso istruttorio né può essere bypassata mediante il recupero dei dati dai log della piattaforma telematica, poiché solo la sottoscrizione digitale assicura la certezza sulla provenienza e l'invariabilità della volontà negoziale del concorrente.

DECORRENZA TERMINI IMPUGNAZIONE DALLA PUBBLICAZIONE DELL'AGGIUDICAZIONE SUL PROFILO COMMITTENTE (29.1)

La pubblicazione dell'aggiudicazione sul profilo internet della stazione appaltante, corredata dai relativi atti e verbali, fa decorrere il termine di trenta giorni per l'impugnazione giurisdizionale, prevalendo sulla comunicazione individuale qualora gli elementi di vizio siano immediatamente percepibili. La mancata tempestiva impugnazione del provvedimento di aggiudicazione rende improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse, il ricorso proposto avverso l'esclusione dalla medesima procedura.

VIOLAZIONE DEL TERMINE COMUNICAZIONE NON AGGIUDICAZIONE - MERA IRREGOLARITA' - NON DETERMINA ANNULLAMENTO PROVVEDIMENTO (76.5.c)

Va disatteso il primo motivo, con il quale è stata dedotta la violazione dell’art. 7 L. n. 241/1990 e dell’art. 76, comma 5, lett. c), D.Lg.vo n. 50/2016, per l’omessa comunicazione agli offerenti sia dell’avvio del procedimento, finalizzato all’annullamento della procedura aperta di cui è causa, sia della decisione di annullamento della gara, oggetto della controversia in esame, attesochè:

-nei procedimenti di affidamento di contratti pubblici l’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento non sussiste per l’annullamento della gara, emanato precedentemente al provvedimento di aggiudicazione, ma esclusivamente in caso di annullamento del provvedimento di aggiudicazione, in quanto solo l’aggiudicazione (definitiva) attribuisce in modo stabile il bene della vita ed è idonea ad ingenerare un affidamento in capo all’aggiudicatario, imponendo l’instaurazione del contraddittorio procedimentale (cfr. ex multis TAR Friuli Venezia Giulia Sent. n. 129 del 18.3.2019);

-comunque, la stazione appaltante ha sufficientemente dimostrato, ai sensi dell’art. 21 octies, comma 2, secondo periodo, L. n. 241/1990, che anche, se fosse stato comunicato all’impresa ricorrente l’avvio del procedimento di annullamento della gara, tale procedimento non avrebbe avuto un esito diverso;

-in ogni caso, va richiamato l’orientamento giurisprudenziale (cfr. C.d.S. Sez. VI Sentenze n. 2127 del 27.4.2017, n. 1060 del 4.3.2015 e n. 3786 del 29.7.2008; C.d.S. Sez. III Sent. n. 1310 del 22.3.2017; C.d.S. Sez. V Sentenze n. 5989 del 5.12.2014, n. 4192 del 20.8.2013, n. 2257 del 22.5.2012 e n. 2737 del 29.4.2009), condiviso anche da questo Tribunale (cfr. TAR Basilicata Sentenze n. 249 del 27.4.2020, n. 641 dell’11.9.2014 e n. 454 del 31.7.2013), con il quale è stato statuito che bisogna “evitare che l’Amministrazione sia onerata in giudizio di una prova diabolica, cioè della dimostrazione che il provvedimento non avrebbe potuto avere contenuto diverso in relazione a tutti i possibili contenuti ipotizzabili, per cui si deve comunque porre previamente a carico del privato l’onere di indicare, quanto meno in termini di allegazione processuale, quali elementi conoscitivi avrebbe introdotto nel procedimento, se previamente comunicatogli, onde indirizzare l’Amministrazione verso una decisione diversa da quella assunta”;

-la violazione del termine, previsto dall’art. 76, comma 5, lett. c), D.Lg.vo n. 50/2016, di comunicare entro 5 giorni la decisione, oggetto della controversia in esame, di non aggiudicare l’appalto in questione, in quanto tale comunicazione è avvenuta dopo 75 giorni, non può essere sanzionata con l’annullamento del provvedimento impugnato, in quanto costituisce una mera irregolarità, che, come già detto con riferimento al citato art. 90 co. 1 del d. lgs. n. 36/2023, può essere considerata esclusivamente ai fini della decorrenza del termine decadenziale di impugnazione.

ACCESSO INFORMALE – SUFFICIENTE A FAR DECORRERE IL TERMINE PER IL RICORSO (76)

I Giudici stabiliscono che, per l’accesso informale – finalizzato proprio ad acquisire, come nel caso di specie, indicazioni utili a proporre ricorso ai sensi dell’art. 120 Cod. proc. amm. e, di converso, altresì a far decorrere il termine decadenziale per l’impugnativa – è sufficiente già la sola esibizione del documento (così come la sola estrazione di copia o la mera indicazione della pubblicazione contenente le notizie). In termini, del resto, Cons. Stato, III, 6 marzo 2019, n. 1540 ha ribadito – in ordine alla tempestività dei motivi aggiunti, laddove la possibilità di conoscere i contenuti dell’offerta e dei suoi potenziali vizi sia discesa esclusivamente dall’accesso agli atti ex art. 79 d.lgs. n. 163 del 2006 – che “il termine di impugnazione comincia a decorrere solo a partire dal momento in cui l’interessato abbia avuto cognizione degli atti della procedura (cfr. Cons. Stato, V, n. 4144/2015; III, n. 5121/2011); in altri termini, in caso di comunicazione omessa o incompleta, la conoscenza utile ai fini decorrenza di quel termine coincide con la cognizione comunque acquisita degli elementi oggetto della comunicazione (cfr. Cons. Stato, III, n. 25/2015), eventualmente acquisita in sede di accesso, senza che sia necessaria l’estrazione delle relative copie (cfr. Cons. Stato, V, n. 1250/2014)”. Analogamente già Cons. Stato, V, 5 febbraio 2018, n. 718.

Va pertanto confermato il principio per cui solamente “gli atti non visionati non si consolidano ed il potere di impugnare, dell’interessato pregiudicato da tale condotta amministrativa, non si ‘consuma’” (Cons. Stato, III, 21 marzo 2016, n. 1143).

Neppure persuade l’obiezione – che nel caso di specie pare risolversi in una petizione di principio –secondo cui la semplice visione del PEF avrebbe in concreto frustrato il diritto di difesa dell’appellante, in ragione della particolare complessità tecnico-contabile di tale atto: invero, a prescindere dalla brevità del documento in questione (una sola pagina), ritiene il Collegio, anche alla luce del contenuto delle difese non analizzate dal TAR, che comunque la sommatoria operata sulle voci indicate nel PEF quale margine medio “netto” e “lordo” (al fine di evidenziare un’asserita sottostima dell’offerta) non costituisca di per sé una “complessa elaborazione contabile”.

IMPUGNAZIONE ATTI DI GARA - IL TERMINE DECORRE DALLA PUBBLICAZIONE GENERALIZZATA SE I VIZI RISULTANO IVI PERCEPIBILI (53 - 76)

Più di recente (Cons. Stato Sez. V, Sent., (ud. 10/11/2022) 15-03-2023, n. 2736) è stato affermato che la richiamata decisione dell'Adunanza plenaria n. 12/2020, in prospettiva nomofilattica, ha esaminato la questione della esatta individuazione del termine di impugnazione dei provvedimenti in materia di affidamento dei contratti pubblici sotto due concorrenti aspetti:

a) l'idoneità della "pubblicazione generalizzata" degli atti di gara sul profilo Internet della stazione appaltante a far senz'altro decorrere il termine di impugnazione, in relazione a quei vizi percepibili direttamente ed immediatamente dai provvedimenti oggetto di pubblicazione;

b) la corretta individuazione del termine per proporre il ricorso introduttivo nelle ipotesi di vizi conoscibili solo in esito all'accesso agli atti di gara.

In dettaglio, l'individuazione del dies a quo risulta così modulata (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 29 novembre 2022 n. 10470):

a) in via di principio, dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, comprensiva anche dei verbali ai sensi dell'art. 29, comma 1, del D.Lgs. n. 50 del 2016;

b) dall'acquisizione, per richiesta della parte o per invio officioso, delle informazioni di cui all'art. 76 del D.Lgs. n. 50 del 2016. cit., ma (solo) a condizione che esse consentano di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati o per accertarne altri, così da consentire la presentazione, non solo dei motivi aggiunti, ma anche del ricorso principale;

c) con "dilazione temporale", nel caso di proposizione dell'istanza di accesso agli atti, fino al momento in cui questo è consentito, se i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l'offerta dell'aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell'ambito del procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta (sempreché, in tal caso, l'istanza di accesso sia tempestivamente proposta nei quindici giorni dalla conoscenza dell'aggiudicazione);

d) dalla comunicazione o dalla pubblicità nelle forme individuate negli atti di gara ed accettate dai partecipanti alla gara, purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V, 5 aprile 2022, n. 2525; Id, 19 gennaio 2021, n. 575).

Ebbene, applicate le surrichiamate coordinate normative alla fattispecie per cui è causa, il Collegio ritiene che i vizi dedotti relativi alla composizione del seggio di gara non siano stati apprezzati a seguito della ostensione della documentazione richiesta dalla ricorrente e ricevuta il 7 marzo 2023, ma fossero evincibili già dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, comprensiva anche dei verbali ai sensi dell'art. 29, comma 1, del D.Lgs. n. 50 del 2016 e del provvedimento di nomina della Commissione.

TERMINI PER IMPUGNAZIONE ATTI DI GARA - DIVERSI IN BASE AL MOMENTO DI CONOSCENZA (29 -76)

Con la sentenza 2 luglio 2020, n. 12, l’Adunanza plenaria ha affrontato e risolto la questione della decorrenza del termine di impugnazione degli atti di una procedura di gara per l’affidamento di un contratto di appalto, individuando momenti diversi di possibile conoscenza degli atti di gara ad ognuno dei quali corrispondono precise condizioni affinché possa aversi decorrenza del termine di impugnazione dell’aggiudicazione.

L’Adunanza plenaria ha così modulato tale decorrenza:

a) dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, comprensiva anche dei verbali (ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate) ai sensi dell’art. 29, comma 1, ultima parte, del d.lgs. n. 50/2016;

b) dall’acquisizione, per richiesta della parte o per invio officioso, delle informazioni di cui all’art. 76 del d.lgs. n. 50/2016 ma solo a condizione che esse “consentano di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati o per accertarne altri”, così da permettere la presentazione non solo dei motivi aggiunti ma anche del ricorso principale;

c) nel caso di proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara è prevista la dilazione temporale fino al momento in cui è consentito l’accesso se “i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta”;

d) dalla comunicazione o dalla pubblicità nelle forme individuate negli atti di gara ed accettate dai partecipanti alla gara “purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati”.

Nel caso di proposizione dell’istanza di accesso agli atti, come nel caso di specie:

a) se l’istanza di accesso è tempestiva (in quanto proposta entro il termine di quindici giorni decorrente dalla comunicazione o dalla pubblicazione del provvedimento di aggiudicazione) e parimenti tempestivo è il riscontro ostensivo da parte della stazione appaltante, il termine per impugnare (di trenta giorni) subisce una “corrispondente dilazione temporale” (di quindici giorni); di guisa che, in definitiva, il ricorso deve essere proposto entro il termine massimo (certo ed obiettivo) di 45 giorni (dalla comunicazione o pubblicazione);

b) se, per contro, l’istanza di accesso è tardiva (quindi successiva al quindicesimo giorno dalla comunicazione o pubblicazione del provvedimento di aggiudicazione) non opera, a favore del ricorrente, la predetta “dilazione temporale”; e ciò in ragione di un principio di auto-responsabilità dell’operatore economico che concorre a gare pubbliche e della correlata necessità di evitare che il termine di impugnazione possa rimanere aperto o modulato ad libitum;

c) nel caso, invece, di comportamenti ostruzionistici e dilatori imputabili alla stazione appaltante (che non dia puntuale riscontro alla tempestiva istanza di accesso ovvero la evada successivamente al termine di quindici giorni dalla ricezione), il termine per impugnare (trattandosi di vizi conoscibili solo in esito all’accesso) non inizia a decorrere se non dal momento dell’ostensione della documentazione richiesta (cfr., ex multis, Consiglio di Stato sez. V, 15 marzo 2023, n. 2728; Consiglio di Stato sez. V, 15 marzo 2023, n. 2736; Consiglio di Stato sez. V, 6 dicembre 2022, n. 10696; Consiglio di Stato sez. V, 29 novembre 2022, n. 10470).

Il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi dall’orientamento che - in adesione alle direttive nomofilattiche dell’Adunanza plenaria - individua come termine ultimo per il ricorso giurisdizionale quello del quarantacinquesimo giorno dalla pubblicazione (o comunicazione) della intervenuta aggiudicazione.

TERMINE PER IMPUGNAZIONE PROVVEDIMENTI - DECORRE DALL'OSTENSIONE DELLA DOCUMENTAZIONE RICHIESTA (29 - 76)

Nel caso in esame, deve verificarsi se la proposizione di un’istanza di accesso determina lo spostamento del dies a quo per impugnare sino alla data in cui l’Amministrazione riscontra tale accesso.

A tale proposito la giurisprudenza ha chiarito che:

a) se l’istanza di accesso è tempestiva (in quanto proposta, come vale ribadire, entro il termine di quindici giorni decorrenti dalla comunicazione o dalla pubblicazione del provvedimento di aggiudicazione) e parimenti tempestivo è il riscontro ostensivo da parte della stazione appaltante, il termine per impugnare (di trenta giorni) subisce una “corrispondente dilazione temporale” (di quindici giorni): di tal che, in definitiva, il ricorso deve essere proposto entro il termine massimo (certo ed obiettivo) di 45 giorni (dalla comunicazione o pubblicazione);

b) se, per contro, l'istanza di accesso è tardiva (quindi, di nuovo, successiva al quindicesimo giorno dalla comunicazione o pubblicazione del provvedimento di aggiudicazione) non opera, a pro del ricorrente, la ridetta “dilazione temporale”: e ciò in ragione di un bene inteso canone di auto-responsabilità dell'operatore economico che concorre a gare pubbliche e della correlata necessità di evitare che il termine di impugnazione possa rimanere aperto o modulato ad libitum;

c) nel caso, invece, di comportamenti ostruzionistici e dilatori imputabili alla stazione appaltante (che non dia puntuale riscontro alla tempestiva istanza di accesso, ovvero la evada successivamente al termine di quindici giorni dalla ricezione), il termine per impugnare (trattandosi di vizi conoscibili solo in esito all'accesso) non inizia a decorrere se non dal momento dell'ostensione della documentazione richiesta (sicché, più che di vera e propria “dilazione temporale”, in tal caso finisce per operare una autonoma e nuova decorrenza del termine) (Cons. St., sent. n. 2736/2023).

Il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi dall’orientamento che individua come (ultimativo) dies ne ultra quem il 45° giorno dalla pubblicazione (o comunicazione) della intervenuta aggiudicazione.

MEPA – COMUNICAZIONE DELL'AGGIUDICAZIONE - SUFFICIENTE LA COMUNICAZIONE A PORTALE (76.5)

Con riguardo alle gare gestite tramite il sistema di procurement MEF – Consip la giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di chiarire come, a fronte dell'onere della p.a. di utilizzare la piattaforma telematica per tutte le comunicazioni relative alla procedura, sussiste in capo all'operatore economico l'onere di procedere all'accreditamento sul sistema, attraverso l'attivazione di un'utenza, con elezione di domicilio speciale presso la medesima piattaforma per la corrispondenza relativa alle gare di appalto, conformemente all'art. 3bis, comma 4quinquies, d.lgs. n. 82/2005, il quale consente di eleggere domicilio speciale ai sensi dell'art. 47 c.c. anche presso un domicilio digitale diverso dalla PEC.

“Dunque, l'impresa "accreditata" sulla piattaforma non può legittimamente invocare l'assenza di pubblicità né lamentare il mancato invito alla procedura negoziata, nella misura in cui l'invito e la documentazione di gara siano state oggetto di comunicazioni indirizzate al suddetto domicilio e siano ivi disponibili per il destinatario tenuto ad attivarsi al fine di una loro tempestiva conoscenza” (in termini Cons. Stato, sez. VI, 12 novembre 2019, n. 7764).

Le precedenti considerazioni si attagliano anche alla presente controversia, che riguarda una gara interamente gestita secondo modalità telematiche attraverso l'utilizzo della piattaforma MEPA.

La circostanza che tutte le comunicazioni relative alla gara dovessero transitare all'interno del MEPA si desume dal manuale d'uso sul MEPA, nella sezione relativa alle "comunicazioni", che ribadisce che "Per garantire tracciabilità e affidabilità nello scambio d'informazioni tra la stazione appaltante e i concorrenti, tutte le comunicazioni transitano sul sistema" e aggiunge anche che sia i "Punti Ordinanti" (ossia, le stazioni appaltanti) sia le imprese, all'atto della "abilitazione" alla piattaforma telematica, dichiarano e sottoscrivono che "per la ricezione di ogni eventuale comunicazione e/o di richieste di chiarimento e/o integrazione della documentazione presentata, il Concorrente elegge domicilio presso l'Area comunicazioni del Sistema".

“Dunque, risulta chiaro che, nel caso di procedure di gara gestite attraverso il MEPA, il canale ufficiale di comunicazione tra i concorrenti e la stazione appaltante è quello del sistema informatico di gestione della procedura. Ciò in applicazione di quelle regole di funzionamento, accettate dalle imprese offerenti, che disciplinano il MEPA e che rispondono alla necessità di garantire, attraverso la gestione unitaria della gara all'interno della piattaforma telematica, la speditezza, certezza e il buon andamento dell'azione amministrativa” (così, Tar Roma, (Lazio) sez. I, 2 novembre 2021, n. 11124).

Nell’ambito della procedura MEPA, giova ribadirlo, l’aggiudicazione definitiva segue un procedimento del tutto semplificato nel quale, da un lato, l’obbligo di comunicare l’aggiudicazione ai sensi dell’art. 76, comma 5, cod. app., è sostituito dalla pubblicazione delle relative informazioni direttamente sul sistema MEPA, come ampiamente sopra argomentato; dall’altro, la stessa aggiudicazione definitiva avviene più celermente in quanto l’amministrazione ha la possibilità di procedere alla verifica dei requisiti direttamente dal Sistema.

L’aggiudicazione definitiva, nel caso di specie, è dunque intervenuta, come affermato dall’amministrazione, in data 6 agosto 2021 allorquando già compariva la definizione di “aggiudicatario definitivo” nella schermata della classifica di gara.

AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA - SOTTOSCRIZIONE CONTRATTO - OBBLIGO MANIFESTA ESPRESSIONE VOLONTA' DELLA PA

Occorre premettere come la giurisprudenza abbia ormai da tempo affermato la sussistenza della giurisdizione amministrativa con riferimento allo spatium temporale che va dall’aggiudicazione della pubblica gara alla stipula del contratto (in tal senso, per tutte, Sezioni Unite, 11 gennaio 2011, n. 391, secondo cui “nelle procedure connotate da concorsualità aventi ad oggetto la conclusione di contratti da parte della p.a. spetta al giudice amministrativo la cognizione dei comportamenti ed atti assunti prima dell'aggiudicazione e nella successiva fase compresa tra l'aggiudicazione e la stipula del contratto, tra tali atti essendo compreso anche quello di revoca della aggiudicazione stessa”).

L’aggiudicazione non determina, infatti, l’insorgenza di vincoli negoziali o, comunque, di obblighi civilistici alla conclusione del contratto, sicché la situazione soggettiva facente capo al privato deve qualificarsi d’interesse legittimo.

Ne consegue l’ammissibilità dell’azione avverso il silenzio, ai sensi degli artt. 31 e 117 c.p.a ., per contrastare l’inerzia serbata dall’amministrazione sulla richiesta di contrattualizzazione e, dunque, ottenere la declaratoria di un relativo obbligo di provvedere in capo alla stazione appaltante ( in tal senso, da ultimo, T.A.R. Lazio, Latina, Sezione I, n. 569/2021).

A ciò si aggiunga come l’obbligo giuridico di provvedere sulle istanze dei privati sia ad oggi riconosciuto non solo nei casi espressamente contemplati dalla legge, ma anche in ipotesi ulteriori nelle quali specifiche ragioni di giustizia ed equità impongano l'adozione di un provvedimento espresso oppure tutte le volte in cui, in relazione al dovere di correttezza e di buona amministrazione della parte pubblica, sorga per il privato una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni delle determinazioni (qualunque esse siano) dell’amministrazione (per tutte, da ultimo, Consiglio di Stato, Sezione VI, 18 maggio 2020, n. 3120).

Ne consegue che, nel caso di specie, a fronte dell’intervenuta aggiudicazione della procedura in favore della società ricorrente, vi sia un obbligo giuridico della stazione appaltante di determinarsi, esprimendo e comunicando la definitiva la volontà di stipulare o meno il contratto in questione e, in caso affermativo, invitando la società alla sottoscrizione dello stesso.

L’obbligo giuridico di provvedere non ha, dunque, ad oggetto la conclusione del contratto - esito questo a cui l'amministrazione non è vincolata - bensì la determinazione, di natura prettamente autoritativa e come tale equiparabile ad un provvedimento, della volontà di addivenire o meno alla sua stipulazione.

DECORRENZA DEL TERMINE PER IMPUGNARE - VALGONO LE REGOLE DI PUBBLICITA' E TRASPARENZA (29;76)

La pronuncia ha affermato i seguenti principi di diritto:

a) il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016;

b) le informazioni previste, d’ufficio o a richiesta, dall’art. 76 del d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui consentono di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati ovvero per accertarne altri, consentono la proposizione non solo dei motivi aggiunti, ma anche di un ricorso principale;

c) la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la ‘dilazione temporale’ quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta;

d) la pubblicazione degli atti di gara, con i relativi eventuali allegati, ex art. 29 del decreto legislativo n. 50 del 2016, è idonea a far decorrere il termine di impugnazione;

e) sono idonee a far decorrere il termine per l’impugnazione dell’atto di aggiudicazione le forme di comunicazione e di pubblicità individuate nel bando di gara ed accettate dai partecipanti alla gara, purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati.

AGGIUDICAZIONE APPALTO - NECESSARIO PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO (76.5.a)

Il R.U.P. ha inviato la nota prot. n. 3586 del 14.12.2020, avente ad oggetto “Comunicazione di aggiudicazione dell’appalto. (articolo 76, comma 5, lett. a), del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 s.m.i.)” e come contenuto “In relazione alla gara d’appalto per la realizzazione di lavori di: Interventi di adeguamento sismico e adeguamento degli impianti tecnologici (…). Ai sensi e per gli effetti dell’art. 76, comma 5 lett. a) del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 s.m.i., si comunica a tutti i soggetti previsti dalla medesima norma che con verbale di gara del 10/12/2020 la Commissione di gara ha disposto di aggiudicare l’appalto dei lavori specificato in oggetto all’Ati ……… che ha conseguito il punteggio di 94,500/100,000; Ai sensi dell’art. 76, comma 6, ultimo periodo del D.Lgs. n. 50/2016 s.m.i. si comunica che il termine dilatorio per la stipulazione del contratto d’appalto è di 35 gg dall’ultima comunicazione, pertanto solo dopo tale termine sarà possibile sottoscrivere il contratto con la ditta aggiudicataria. Si comunica inoltre che il diritto di accesso agli atti relativi alla presente procedura di gara dovrà essere esercitato con le modalità e i tempi stabiliti dall’art. 22 e seguenti della l. n. 241/1990 s.m.i. L’ufficio presso cui l’accesso può essere esercitato è (…). Si comunica che avverso il presente provvedimento è possibile promuovere ricorso amministrativo presso Tribunale Amministrativo per la Calabria – Foro di Cosenza decorrente dal ricevimento della presente comunicazione o, se precedente, dall’avvenuta piena conoscenza dell’atto o del provvedimento”.

Orbene, non essendo stato richiamato alcun ulteriore provvedimento (in disparte il già citato verbale della Commissione di gara del 10.12.2020, con il quale è stata proposta l’aggiudicazione) è da ritenersi che non vi sia stata alcuna aggiudicazione (olim, aggiudicazione definitiva della gara).

Giova rammentare, a tal proposito, come consolidata giurisprudenza osservi che “L'art. 33, comma 1, d.lg. n. 50 del 2016 si riferisce solo all'approvazione dell'aggiudicazione provvisoria e non anche alla formazione (tacita) dell'aggiudicazione definitiva che, invece, trova la sua disciplina nell'art. 32, comma 5; norma che dimostra la necessità che l'aggiudicazione, per i complessi interessi sottesi e le esigenze che intende soddisfare, non può che rivestire le forme del provvedimento espresso; pertanto, in caso di inutile decorso del termine, previsto dall'art. 33, comma 1, Codice dei contratti pubblici, il silenzio assenso, formatosi sulla proposta di aggiudicazione, non integra il perfezionamento dell'aggiudicazione (definitiva), la quale richiede sempre una manifestazione di volontà espressa della stazione appaltante; il decorso del termine determina solo l'approvazione della proposta di aggiudicazione” T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. II, 12.8.2019, n.1424; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VI, 24.10.2018, n.6188).

Tanto appare sufficiente per ritenere che, contrariamente all’assunto di parte ricorrente, nel caso controverso difetti un provvedimento di formale aggiudicazione.

19- Per completezza, si osserva che l’esistenza di un provvedimento di aggiudicazione non potrebbe desumersi nemmeno dal tenore della citata comunicazione del R.U.P., che – secondo la prospettazione del ricorrente sviluppata altresì in sede di discussione – implicitamente presupporrebbe l’avvenuta aggiudicazione.

In tema di atto implicito è stato infatti osservato che “Il provvedimento implicito è configurabile unicamente allorquando l'amministrazione pur non adottando formalmente un provvedimento, ne determina univocamente i contenuti sostanziali attraverso un comportamento conseguente ovvero determinandosi in una direzione, anche con riferimento a fasi istruttorie coerentemente svolte, a cui non può essere ricondotto altro volere che quello equivalente al contenuto del provvedimento formale corrispondente” (T.A.R. Umbria, Sez. I, 28.9.2020, n.422).

Come pure è stato osservato che: “La nozione di atto amministrativo implicito può ammettersi qualora ricorrano congiuntamente i seguenti elementi: a) una manifestazione chiara di volontà (comportamento concludente o altro atto amministrativo), proveniente da un organo amministrativo competente e nell'esercizio delle sue attribuzioni; b) la possibilità di desumere, in modo non equivoco, da tale manifestazione (altro atto o comportamento della pubblica amministrazione) una specifica volontà provvedimentale. Deve cioè emergere un collegamento biunivoco tra l'atto implicito e l'atto diverso o l'altra condotta, nel senso che l'atto implicito deve essere l'unica conseguenza possibile della presupposta manifestazione di volontà (cfr. CGA, 1° febbraio 2012 n. 118; vedi anche T.A.R. Campania, Napoli, sez. VII, 7 giugno 2012 n. 2727, per l'importante precisazione che l'atto amministrativo implicito può riconoscersi, oltre che nei fatti concludenti costituenti manifestamente diretta e contestuale della volontà di emanare un atto amministrativo, anche in fatti che costituiscono una determinazione consequenziale rispetto all'atto da individuare, purché il relativo collegamento sia tale per cui l'atto consequenziale ammetta come suo presupposto soltanto l'atto da individuare, e costituisca, a sua volta, mediante corrispondenza biunivoca, l'unico atto emanabile in esito ad esso, e si tratti comunque di fatti ed atti posti in essere dall'autorità competente all'adozione del provvedimento riconoscibile)” (T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 13.6.2013, n. 1741).

Orbene, richiamata la giurisprudenza per cui “Ai fini della di una corretta qualificazione della sua natura, l'atto amministrativo va interpretato non solo in base al tenore letterale, ma soprattutto in base al suo specifico contenuto e risalendo al potere concretamente esercitato dall'amministrazione, prescindendo dal nomen iuris che gli è stato assegnato; in assenza di specifiche disposizioni, gli atti amministrativi vanno infatti interpretati secondo le regole fissate dal codice civile per l'interpretazione del contratto, sia pure adeguandole alla natura dell'atto medesimo, espressione di un potere pubblico; in particolare, ove il dato letterale non conduca ad una interpretazione univoca, sarà possibile valutare il contenuto complessivo dell'atto, applicando in via analogica i criteri interpretativi di cui agli artt. 1362 e ss. del codice civile” (Consiglio di Stato, Sez. IV, 5.6.2020, n. 3552) – da un’attenta disamina della comunicazione di cui si discute non è dato però rinvenire elementi da cui ragionevolmente inferire la sussistenza di un’aggiudicazione implicita.

TERMINE PRESENTAZIONE RICORSO - DILAZIONE TEMPORALE - 15 GIORNI SE SI E' PRESENTATA ISTANZA DI ACCESSO (76.2)

La questione della decorrenza del termine di impugnazione degli atti di una procedura di gara per l’affidamento di un contratto di appalto è stata affrontata e risolta dall’Adunanza plenaria con la sentenza 2 luglio 2020, n. 12, mediante la individuazione di momenti diversi di possibile conoscenza degli atti di gara ad ognuno dei quali corrispondono precise condizioni affinché possa aversi decorrenza del termine di impugnazione dell’aggiudicazione, in base alla considerazione, di carattere generale, per la quale l’individuazione della decorrenza del termine per ricorrere “continua a dipendere dal rispetto delle disposizioni sulle formalità inerenti alla “informazione” e alla “pubblicizzazione” degli atti, nonché dalle iniziative dell’impresa che effettui l’accesso informale con una “richiesta scritta” per la quale sussiste il termine di quindici giorni previsto dall’art. 76, 2°comma, del “secondo codice” applicabile per identità di ratio anche all’accesso informale”. Più precisamente l’Adunanza plenaria ha così modulato tale decorrenza:

a) dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara – comprensiva anche dei verbali (ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentante) ai sensi dell’art. 29, comma 1, ultima parte, d.lgs. n. 50 del 2016;

b) dall’acquisizione, per richiesta della parte o per invio officioso, delle informazioni di cui all’art. 76 d.lgs. n. 50 del 2016 ma solo a condizione che esse “consentano di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati o per accertarne altri”, così da permettere la presentazione non solo dei motivi aggiunti ma anche del ricorso principale;

c) nel caso di proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara è prevista la dilazione temporale fino al momento in cui è consentito l’accesso se “i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta”;

d) dalla comunicazione o dalla pubblicità nelle forme individuate negli atti di gara ed accettate dai partecipanti alla gara “purchè gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati”.

La vicenda in esame va inquadrata nella fattispecie sub c): l’unico motivo di ricorso proposto era diretto a contestare il punteggio assegnato dalla commissione giudicatrice per erroneo apprezzamento delle caratteristiche dei mezzi offerti per l’esecuzione del servizio e pertanto la censura poteva essere proposta solamente dopo aver avuto piena conoscenza dei documenti componenti l’offerta dell’aggiudicataria.

In questo caso, secondo le riportate indicazioni dell’Adunanza plenaria, il ricorrente può giovarsi della dilazione temporale per accedere agli atti di gara.

Tuttavia, anche a voler concedere la dilazione temporale, il ricorso sarebbe stato comunque irricevibile: acquisita conoscenza dell’aggiudicazione il 29 ottobre 2018, la DITTA aveva presentato istanza di accesso ai documenti il 6 novembre 2018 ed ottenuto l’accesso il 12 novembre 2018, dopo sei giorni dalla richiesta, per cui, anche tenuto conto della dilazione temporale, avrebbe dovuto proporre ricorso entro il 4 dicembre 2018, ossia dopo trentasei giorni dall’avvenuta conoscenza del provvedimento di aggiudicazione; la notifica, invece, era avvenuta il 6 dicembre 2018 e pertanto il ricorso era da reputarsi comunque tardivamente proposto.

Tali argomentazioni difensive devono essere respinte.

Si ricava infatti dall’articolato ragionamento svolto sul punto dall’Adunanza plenaria (e, segnatamente, al par. 31 secondo periodo, in cui si legge che: “Ritiene l’Adunanza plenaria che “il principio della piena conoscenza o conoscibilità” si applichi anche in tal caso, rilevando il tempo necessario per accedere alla documentazione presentata dall’aggiudicataria, ai sensi dell’art. 76, 2°comma, del “secondo codice”) che la dilazione temporale della quale il concorrente può giovarsi per proporre ricorso, qualora abbia proposto istanza di accesso, è fissata in quindici giorni, in applicazione della regola posta dall’art. 76, comma 2 del codice dei contratti pubblici, e dipende dal tempo che la stazione impiega a consentire l’accesso solamente nel caso in cui l’amministrazione rifiuti l’accesso o impedisca con comportamenti dilatori l’immediata conoscenza degli atti di gara, poiché, in tal caso, il termine per l’impugnazione comincia a decorrere solo da quando l’interessato abbia conosciuti gli atti

Ne segue che, una volta avuta conoscenza del provvedimento di aggiudicazione, in una delle diverse modalità possibili – ed anche attraverso le forme di comunicazione e di pubblicità individuate nel bando di gara (non solo per aver avuto comunicazione ai sensi dell’art. 76, comma 5, del codice) – il concorrente pregiudicato è tenuto nel termine di quarantacinque giorni a presentare istanza di accesso ai documenti e a proporre impugnazione, salvo l’ipotesi eccezionale di comportamento ostruzionistico tenuto dall’amministrazione.

È chiaro, poi, che più tempestiva è l’istanza di accesso che il concorrente presenti una volta avuta conoscenza dell’aggiudicazione, maggiore sarà il tempo a sua disposizione per il ricorso giurisdizionale; quel che non può consentirsi è che il concorrente possa, rinviando nel tempo l’istanza di accesso agli atti di gara, posticipare a suo gradimento il termine ultimo per l’impugnazione dell’aggiudicazione.

In virtù delle esposte considerazioni, il ricorso è da considerarsi tempestivamente proposto in quanto notificato il 6 dicembre 2018, quando, cioè, non erano ancora trascorsi quarantacinque giorni dal 30 ottobre 2019, data in cui il ricorrente ha acquisito conoscenza dell’avvenuta aggiudicazione alla controinteressata.

IMPUGNAZIONE AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA - DECORRENZA TERMINE - DALLA COMUNICAZIONE PPROVVEDIMENTO DI AGGIUDICAZIONE (76.5.a)

Nel caso in esame la ricorrente ha provveduto solo in data 18/02/2021 alla notifica del proprio ricorso, e dunque oltre il termine per impugnare l’aggiudicazione previsto dall’art. 120 cod.proc.amm., atteso che questo aveva preso a decorrere al più tardi dall’accesso agli atti effettuato il 7/12/2020, e non già, come invece vorrebbe la ricorrente, dalla comunicazione dell’esito positivo del procedimento di verifica dei requisiti in capo all’aggiudicataria..

3.3. Infatti non è condivisibile l’assunto della ricorrente che il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorrerebbe solo dall’efficacia di questa – a sua volta dipendente dalla verifica dei requisiti dell’aggiudicatario – anziché dalla relativa comunicazione.

In senso contrario è dirimente il dettato dell’art. 120, comma 5, cod. proc. amm., a tenore del quale il ricorso si propone “nel termine di trenta giorni, decorrente […] dalla ricezione della comunicazione di cui all’art. 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163”.

In proposito il richiamato art. 79, comma 5, lett. a) prevedeva la comunicazione d’ufficio dell’aggiudicazione definitiva agli altri concorrenti; ciò che oggi parimenti prevede – salva l’eliminazione dell’aggettivo “definitiva”, non più previsto dal nuovo codice dei contratti pubblici – l’analogo art. 76, comma 5, lett. a), d.lgs. n. 50 del 2016.

È dunque chiara la previsione del decorso del termine per l’impugnazione già a far data dalla comunicazione dell’aggiudicazione; mentre su tutt’altro piano si colloca la verifica in ordine al possesso dei requisiti (art. 32, comma 7, d. lgs. n. 50 del 2016; già art. 11, comma 8, d. lgs. n. 163 del 2006), la quale incide solo sull’efficacia dell’aggiudicazione.

La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha in proposito da tempo affermato, del resto, che “il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva da parte dei concorrenti non aggiudicatari inizia a decorrere dal momento in cui essi hanno ricevuto la comunicazione di cui all’art. 79, comma 1, lettera a), del d.lgs. n. 163 del 2006, e non dal momento, eventualmente successivo, in cui la stazione appaltante abbia concluso con esito positivo la verifica del possesso dei requisiti di gara in capo all’aggiudicatario” (Cons. Stato, Ad. Plen. 31 luglio 2012, n. 31 e, più di recente, sez. VI, 30 luglio 2020, n. 4858).

CASELLA DI POSTA SATURA - MANCATO RECAPITO - COLPA RICADE SUL DESTINATARIO

Rilevato, in particolare:

- In data 20 dicembre 2020, la ricorrente ha ricevuto la comunicazione con cui il Comune informava della conclusione della procedura di aver provveduto alla pubblicazione dei relativi verbali;

- La pubblicazione degli atti di gara, con i relativi eventuali allegati, ai sensi dell'art. 29 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, è idonea a far decorrere il termine di impugnazione (Consiglio di Stato ad. plen., 2/7/2020, n. 12);

- Il messaggio inviato dal Comune resistente, veniva regolarmente accettato dal sistema di posta certificata ma non veniva recapitato al destinatario in quanto la casella di posta risultava piena;

- Sul punto la giurisprudenza specifica che “Il mancato buon esito della comunicazione telematica di un provvedimento giurisdizionale, dovuto alla saturazione della capienza della casella di posta elettronica del destinatario, è un evento imputabile a quest’ultimo, in ragione dell’inadeguata gestione dello spazio per l'archiviazione e la ricezione di nuovi messaggi” (tra le tante Cassazione Civile, Sez. VI, 11 febbraio 2020 n. 3164);

- La ricorrente ha inviato con pec del 28.12.2020 istanza di accesso agli atti di gara con ciò mostrando di avere avuto comunque conoscenza dell’esito della gara;

- Nel caso di specie, il ricorso è stato notificato soltanto il 1° febbraio 2021, a distanza di 43 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione della pubblicazione degli atti, oltre quindi il termine perentorio di 30 giorni previsto dall’art. 129 comma 1 c.p.a.

Ritenuto, in conclusione, che il ricorso deve essere dichiarato irricevibile per inosservanza del termine di impugnazione.

TERMINI PER PRESENTARE RICORSO CONTRO GARA- DECORRENZA -PUBBLICAZIONE ATTI (29.1)

Considerato che, in accoglimento delle eccezioni delle controparti, il ricorso deve essere dichiarato irricevibile per le considerazioni che seguono:

- è incontestato in atti che, nella fattispecie, non si sia provveduto alla comunicazione dell’aggiudicazione definitiva di cui all’art. 76 del d.lgs. n. 50/2016;

- è, tuttavia, comprovato in atti che l’amministrazione ha provveduto alla pubblicazione degli atti di cui trattasi ai sensi dell’art. 29, co. 1, del d.lgs. n. 50/2016 in data 24.11.2020;

- in particolare ha pubblicato ai sensi della richiamata normativa l’ ”esito della gara”, nell’ambito del quale è stato specificato che “i verbali di gara sono disponibili nel portare Sitas e-procurament e nel sito istituzionale di questo ente”;

- i termini per ricorrere avverso gli atti di una procedura di gara decorrono: dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, comprensiva anche dei verbali (ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentante) ai sensi dell'art. 29, comma 1, ultima parte, D.Lgs. n. 50 del 2016;

- alla data di notifica del ricorso, ossia l’8.2.2021, pertanto, il termine perentorio di legge era orami inutilmente decorso;

Considerato che, comunque, il ricorso è, altresì, inammissibile, atteso che la parte ricorrente non ha fornito elementi concreti ai fini della verifica del suo interesse al ricorso attraverso la cd. prova di resistenza, e, infatti, in ricorso si è limitata a dedurre di avere effettuato la simulazione su apposito sito web in data 11.1.2021, depositata in allegato al ricorso quale “allegato 004”, senza nemmeno richiamarlo ai fini di interesse in ricorso e riportarne i relativi esiti.

TERMINE IMPUGNAZIONE - 30 GIORNI DALLA COMUNICAZIONE - NON TASSATIVO

L’art. 120 c.p.a. deve essere interpretato nel senso che il termine di trenta giorni per l’impugnativa del provvedimento di aggiudicazione di gara pubblica non decorre sempre e comunque dal momento della comunicazione di cui all’art. 76, d.lgs. n. 50 del 2016, ma, ove emergano vizi riferibili ad atti diversi da quelli comunicati dalla stazione appaltante, dal giorno in cui l’interessato ha avuto piena ed effettiva conoscenza, proprio in esito all’accesso, degli atti e delle vicende fino ad allora rimasti non noti; ciò naturalmente purché la parte interessata si attivi per acquisire una compiuta conoscenza degli atti di gara, attraverso gli strumenti normativamente contemplati, ed in particolare l’accesso; può dunque ritenersi che il termine di trenta giorni per l’impugnativa del provvedimento di aggiudicazione non decorra sempre dal momento della comunicazione, ma può essere incrementato da un numero di giorni pari a quello necessario affinché il soggetto che si ritenga leso dall’aggiudicazione possa avere piena conoscenza del contenuto dell’atto e dei relativi profili di illegittimità ove questi non siano oggettivamente evincibili dalla richiamata comunicazione; in ogni caso il termine di impugnazione comincia a decorrere solo a partire dal momento in cui l’interessato abbia avuto piena cognizione degli atti della procedura (Consiglio di Stato sez. V, 2 settembre 2019, n. 6064).

Nel caso che qui occupa il Collegio non vi sono stati né rifiuti né comportamenti dilatori da parte della Stazione appaltante. Il ricorrente ha ottenuto la documentazione con immediatezza e non vi è ragione per ritenere dovuta una dilazione del termine di 30 giorni per impugnare la determinazione di aggiudicazione.

Questa sarebbe l’interpretazione preferibile ad avviso di questo Collegio………….

Non sfugge però che, proprio recentemente, sono state rimesse all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato le seguenti questioni:

a) se il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione possa decorrere di norma dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016;

b) se le informazioni previste, d’ufficio o a richiesta, dall’art. 76 del d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui consentono di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati ovvero per accertarne altri consentano la sola proposizione dei motivi aggiunti, eccettuata l’ipotesi da considerare patologica – con le ovvie conseguenze anche ai soli fini di eventuali responsabilità erariale – della omessa o incompleta pubblicazione prevista dal già citato articolo 29;

c) se la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara non sia giammai idonea a far slittare il termine per la impugnazione del provvedimento di aggiudicazione, che decorre dalla pubblicazione ex art. 29 ovvero negli altri casi patologici dalla comunicazione ex art. 76, e legittima soltanto la eventuale proposizione dei motivi aggiunti, ovvero se essa comporti la dilazione temporale almeno con particolare riferimento al caso in cui le ragioni di doglianza siano tratte dalla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero dalle giustificazioni da questi rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta;

d) se dal punto di vista sistematico la previsione dell’art. 120, comma 5, c.p.a. che fa decorrere il termine per l’impugnazione degli atti di gara, in particolare dell’aggiudicazione dalla comunicazione individuale (ex art. 78 del d.lgs. n. 50 del 2016) ovvero dalla conoscenza comunque acquisita del provvedimento, debba intendersi nel senso che essa indica due modi (di conoscenza) e due momenti (di decorrenza) del tutto equivalenti ed equipollenti tra di loro, senza che la comunicazione individuale possa ritenersi modalità principale e prevalente e la conoscenza aliunde modalità secondaria o subordinata e meramente complementare;

e) se in ogni caso, con riferimento a quanto considerato in precedenza sub d), la pubblicazione degli atti di gara ex art, 29 del d.lgs. n. 50 del 2016 debba considerarsi rientrante in quelle modalità di conoscenza aliunde;

f) se idonee a far decorrere il termine per l’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione debbano considerare quelle forme di comunicazione e pubblicità individuate nella lex specialis di gara e accettate dagli operatori economici ai fini della stessa partecipazione alla procedura di gara (Consiglio di Stato, sez. V, ordinanza 2 aprile 2020 n. 2215).

Viste le oscillazioni giurisprudenziali su una questione così delicata, ragioni di giustizia impongono comunque di esaminare il ricorso nel merito vista, comunque, l’infondatezza dello stesso.

DECORRENZA TERMINI RICORSO – CONOSCENZA DEI VIZI – NECESSITÀ

La giurisprudenza della Corte di Giustzia UE, ha affermato, anche di recente, il principio secondo cui il termine di decadenza debba iniziare a decorrere solo dal momento in cui i vizi della procedura sono conosciuti o conoscibili dal concorrente (CG UE 14 febbraio 2019 C- 54/18)

Il Collegio, pur ritenendo in linea di massima condivisile l’orientamento più restrittivo espresso dalla giurisprudenza italiana, reputa indispensabile lo svolgimento di una precisazione che appare decisiva nel caso di specie.

La sostenibilità della posizione della giurisprudenza italiana dipende infatti dalla possibilità di esperire, nel singolo caso concreto, un ricorso non completamente al buio.

In altre parole dalla comunicazione del provvedimento finale deve derivare la possibilità di dedurre una impugnazione sulla base di motivi che abbiano una loro plausibile fondatezza alla luce degli atti fino a quel momento conosciuti.

A queste condizioni deve essere accolto l’orientamento secondo il quale la successiva conoscenza degli atti non legittima la proposizione di un ricorso autonomo, che sarebbe tardivo, ma solo la proposizione di motivi aggiunti.

La prassi del ricorso al buio, infatti, pur se largamente ammessa in passato, non appare più ammissibile alla luce dei principi nazionali e comunitari.

La parte, infatti, non può essere costretta ad impugnare un provvedimento con un ricorso che fin dall’inizio sa essere infondato, solo al fine di non decadere dalla possibilità di impugnare con motivi aggiunti lo stesso provvedimento, quando gli eventuali vizi saranno effettivamente conosciuti.

In materia di gare pubbliche simile conclusione è in contrasto con il principio di parità delle parti e di effettività della tutela e con la disciplina prevista dalla normativa in materia di contributo unificato.

Come è noto, in materia di appalti il contributo unificato ammonta a valori elevati (art. 13 d.p.r. 30 maggio 2002 n. 115).

Richiedere il pagamento del contributo unificato a fronte di un ricorso all’inizio sicuramente infondato, come quello “al buio”, significherebbe rendere eccessivamente difficile l’accesso alla tutela giurisdizionale e introdurre una imposta sul diritto di accesso che è contraria a tutta la disciplina di materia. L’art. 25, comma 1, l. 241/90, infatti, stabilisce che: “L’esame dei documenti è gratuito. Il rilascio di copia è subordinato soltanto al rimborso del costo di riproduzione, salve le disposizioni vigenti in materia di bollo, nonché i diritti di ricerca e di visura”

In conclusione qualora dal provvedimento comunicato, secondo una valutazione oggettiva che deve essere riservata al giudice al fine di evitare strumentalizzazioni della parte, non siano evincibili vizi il termine dovrà essere differito, diversamente il termine decorrerà dalla comunicazione del provvedimento.

Applicando tali principi alla fattispecie, il Collegio rileva come il provvedimento di aggiudicazione, essendo intervenuto a seguito di una pronuncia di annullamento del giudice amministrativo, si fondi esclusivamente sulla verifica di anomalia dell’offerta i cui esiti, trasfusi nei verbali di seduta riservata nn. 1 – 10, sono stati espressamente richiamati per relationem.

Ne consegue che tali verbali erano essenziali per comprendere la sussistenza di eventuali profili di illegittimità.

AFFITTO DI RAMO DI AZIENDA – DURATA INFERIORE ALL’APPALTO – ILLEGITTIMO UTILIZZARE I REQUISITI

La controinteressata non poteva legittimamente avvalersi, ai fini del possesso del suddetto requisito, del contratto di affitto di ramo di azienda stipulato con G. s.r.l., in quanto, come riconosciuto dalla difesa di Estar, esso ha una durata che, pur essendo superiore ai tre anni minimi previsti dall’art. 76, comma 9, del d.p.r. n. 207/2010, è inferiore ai 6 anni di durata dell’appalto aggiudicato.

Orbene, secondo un indirizzo giurisprudenziale (non consolidato) che il Collegio ritiene di condividere “Nel caso in cui il contratto che disciplina l'affitto della azienda o di un ramo di essa, posto in essere al fine di acquisire alcuni requisiti altrimenti non posseduti dal concorrente, rechi una clausola sulla durata del contratto inferiore alla durata del contratto di appalto da eseguire, la stazione appaltante dispone legittimamente l'esclusione dell'operatore economico dalla procedura di gara, poiché la stazione appaltante non può fare affidamento sulla sussistenza dei requisiti di partecipazione per tutta la durata della procedura di gara, e precisamente dalla scadenza del termine della domanda di partecipazione alla procedura e fino all'aggiudicazione, nonché, in seguito, per l'intera fase di esecuzione del contratto di appalto, potendo intervenire una soluzione di continuità nel possesso dei requisiti con conseguente impossibilità di procedere all'aggiudicazione ovvero all'esecuzione del contratto di appalto” (Cons. Stato, V, 4.2.2019, n. 827).

Invero, la durata del contratto di affitto pari o superiore all’intera fase di esecuzione dell’appalto costituisce garanzia del fatto che il possesso dei requisiti, vantato in virtù di detto contratto, è effettivamente adeguato all’appalto aggiudicato, ovvero fa sì che i requisiti prefissati dalla stazione appaltante in sede di gara non vengano vanificati con la cessazione del titolo su cui poggiava la continuità nel tempo dei requisiti medesimi. La circostanza che, già in sede di presentazione dell’offerta, il concorrente faccia leva su un contratto di affitto non idoneo a garantire la persistenza del requisito di capacità tecnica per l’intera durata dell’appalto introduce una situazione diversa rispetto al concorrente che possiede in proprio (e quindi a tempo indeterminato) il requisito stesso, talché diverse sono le conseguenze nei due casi (nel primo è doverosa l’estromissione dalla gara, nel secondo l’ammissione). Non osta a tale conclusione l’art. 76, comma 9, del d.p.r. n. 207/2010, laddove sancisce la regola della durata minima di 3 anni del contratto di affitto (durata minima rispettata nella fattispecie in esame), trattandosi di regola valevole e logicamente concepibile solo per i requisiti riferiti ad appalti la cui durata non ecceda i 3 anni.

Non depone in senso contrario l’art. 11.1 del contratto di affitto, il quale demanda all’affittuario (cioè a P.) la possibilità di esercitare il diritto di acquistare dal proprietario il ramo di azienda oggetto del contratto medesimo, in quanto la suddetta clausola non rende in alcun modo né certo né prevedibile che la controinteressata faccia in futuro valere la facoltà contrattualmente attribuitale.

IMPUGNAZIONE AGGIUDICAZIONE – TERMINI RICORSO (76.5)

La disposizione attualmente vigente non precisa più come, invece, il comma 5-bis del previgente art. 79 d.lgs. n. 163 del 2016, che: “La comunicazione è accompagnata dal provvedimento e dalla relativa motivazione contenente almeno gli elementi di cui al comma 2, lettera c) [le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata e il nome dell’offerente cui è stato aggiudicato il contratto o delle parti dell’accordo quadro, n.d.s.] e fatta salva l’applicazione del comma 4; l’onere può essere assolto nei casi di cui al comma 5, lettere a), b) e b-bis), mediante l’invio dei verbali di gara, e, nel caso di cui al comma 5 lettera b-ter) mediante richiamo alla motivazione relativa al provvedimento di aggiudicazione definitiva, se già inviato”.

Si può, quindi, ritenere che ora la stazione appaltante non sia più obbligata, nella comunicazione d’ufficio dell’avvenuta aggiudicazione, ad esporre le ragioni di preferenza dell’offerta aggiudicata, ovvero, in alternativa, ad allegare i verbali della procedura.

Però, restano validi i seguenti principi elaborati dalla giurisprudenza amministrativa nella vigenza del vecchio codice dei contratti pubblici:

a) in caso di comunicazione dell’aggiudicazione che non specifichi le ragioni di preferenza dell’offerta dell’aggiudicataria (o non sia accompagnata dall’allegazione dei verbali di gara), e comunque, in ogni caso in cui si renda indispensabile conoscere gli elementi tecnici dell’offerta dell’aggiudicatario per aver chiare le ragioni di preferenza, l’impresa concorrente può richiedere di accedere agli atti della procedura;

b) alla luce dell’insegnamento della Corte di Giustizia dell’Unione europea (specialmente con la sentenza 8 maggio 2014 nella causa C-161/13 Idrodinamica Spurgo secondo cui "ricorsi efficaci contro le violazioni delle disposizioni applicabili in materia di aggiudicazione di appalti pubblici possono essere garantiti soltanto se i termini imposti per proporre tali ricorsi comincino a decorrere solo dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della pretesa violazione di dette disposizioni" (punto 37) e "una possibilità, come quella prevista dall'articolo 43 del decreto legislativo n. 104/2010 , di sollevare "motivi aggiunti" nell'ambito di un ricorso iniziale proposto nei termini contro la decisione di aggiudicazione dell'appalto non costituisce sempre un'alternativa valida di tutela giurisdizionale effettiva. Infatti, in una situazione come quella di cui al procedimento principale, gli offerenti sarebbero costretti a impugnare in abstracto la decisione di aggiudicazione dell'appalto, senza conoscere, in quel momento, i motivi che giustificano tale ricorso" (punto 40) il termine di trenta giorni per l'impugnativa del provvedimento di aggiudicazione non decorre sempre dal momento della comunicazione ma può essere incrementato di un numero di giorni pari a quello necessario affinché il soggetto (che si ritenga) leso dall'aggiudicazione possa avere piena conoscenza del contenuto dell'atto e dei relativi profili di illegittimità ove questi non siano oggettivamente evincibili dalla richiamata comunicazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6064; V, 13 febbraio 2017, n. 592; V, 10 febbraio 2015, n. 864);

c) la dilazione temporale, che prima era fissata nei dieci giorni previsti per l’accesso informale ai documenti di gara dall’art. 79, comma 5 – quater d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, decorrenti dalla comunicazione del provvedimento, può ora ragionevolmente essere fissata nei quindici giorni previsti dal richiamato comma 2 dell’art. 76 d.lgs. n. 50 per la comunicazione delle ragioni dell’aggiudicazione su istanza dell’interessato;

d) qualora la stazione appaltante rifiuti illegittimamente l’accesso, o tenga comportamenti dilatori che non consentano l’immediata conoscenza degli atti di gara, il termine non inizia a decorrere e il potere di impugnare dall’interessato pregiudicato da tale condotta amministrativa non si “consuma”; in questo caso il termine di impugnazione comincia a decorrere solo a partire dal momento in cui l’interessato abbia avuto cognizione degli atti della procedura (cfr. Cons. Stato, sez. III, 6 marzo 2019, n. 1540; III, 22 luglio 2016, n. 3308; V, 7 settembre 2015, n. 4144; III, 10 novembre 2011, n. 5121);

e) la comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione imposta dall’art. 76, comma 5, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, non è surrogabile da altre forme di pubblicità legali, quali, in particolare, la pubblicazione del provvedimento all’albo pretorio della stazione appaltante per l’espresso riferimento dell’art. 120, comma 5, Cod. proc. amm., alla “ricezione della comunicazione”, ovvero ad una precisa modalità informativa del concorrente (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 luglio 2019, n. 5257; V, 23 luglio 2018, n. 4442; V, 23 novembre 2016, n. 4916);

f) anche indipendentemente dal formale inoltro della comunicazione dell’art. 76, comma 5, d.lgs. n. 50 cit., per la regola generale di cui all’art. 41, comma 2, Cod. proc. amm., il termine decorre dal momento in cui il concorrente abbia acquisito “piena conoscenza” dell’aggiudicazione, del suo concreto contenuto dispositivo e della sua effettiva lesività, pur se non si accompagnata dall’acquisizione di tutti gli atti del procedimento (cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 agosto 2019, n. 5813; V, 23 luglio 2018, n. 4442; V, 2017, n. 1953).

IMPUGNAZIONE – DECORRENZA TERMINI (76.5)

Giova, in linea generale, ricordare che, “come è noto, sulla concorde spinta delle stazioni appaltanti e delle associazioni delle imprese e delle maestranze, la necessità di accelerare al massimo la definizione dei contenziosi in materia di appalti e di certezza, ha comportato che l’art. 32 del d.lgs. n. 50 del 2016 - al fine di assicurare con la massima celerità la certezza delle situazioni giuridiche ed imprenditoriali - ha del tutto eliminato la tradizionale categoria della “aggiudicazione provvisoria”, ma distingue solo tra:

-- la “proposta di aggiudicazione”, che è quella adottata dal seggio di gara, ai sensi dell’art. 32, co.5, e che ai sensi dell’art. 120, co. 2-bis ultimo periodo del codice del processo amministrativo non costituisce provvedimento impugnabile;

-- la “aggiudicazione” tout court che è il provvedimento conclusivo di aggiudicazione e che diventa efficace dopo la verifica del possesso dei requisiti di cui all’art. 33, co. 1 del cit. d.lgs. n. 50 della predetta proposta da parte della Stazione Appaltante” (Consiglio di Stato, Sezione Quinta, 15 marzo 2019, n. 1710).

- Ciò “in limine” premesso, il Collegio, riguardo al termine per impugnare gli atti di gara, osserva che, “secondo un consolidato orientamento, “ai sensi dell’art. 120, comma 5, c.p.a., il ricorso avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva di appalto pubblico deve essere proposto nel termine di 30 giorni, decorrente dalla ricezione della comunicazione di cui all’art. 79 D.lgs. n. 163/2006 (oggi disciplinata dall’art. 76, d.lgs. 50/2016).

Secondo un consolidato orientamento, del resto, la piena conoscenza del provvedimento, da cui decorrono i termini per impugnare, è integrata dalla cognizione dei suoi elementi essenziali, del suo contenuto dispositivo e della sua lesività rispetto agli interessi del ricorrente, senza che sia necessaria la completa acquisizione di tutti gli atti del procedimento e del contenuto integrale della determinazione conclusiva, salva la facoltà di proporre motivi aggiunti ove l’accesso agli atti abbia consentito di acquisire conoscenza di ulteriori profili d’illegittimità dell’atto impugnato.

Sulla base di tali considerazioni, se ne deve trarre che …. non possa assumere rilevanza il momento in cui la parte ricorrente ha avuto accesso agli atti di gara, al fine di stabilire la decorrenza del termine per impugnare, tanto più che l’art. 76 del d.lgs. 50/2016, a differenza del precedente art. 79 del d.lgs n. 163/2006, non prevede una procedimentalizzazione dell’accesso agli atti di gara e dei tempi entro cui tale accesso è consentito, anzi le relative disposizioni sono state consapevolmente eliminate, per cui il termine di 30 giorni previsto dall’art. 120, comma 5, c.p.a. deve decorrere dal momento della comunicazione prevista dall’art. 76, senza necessità della indicazione delle caratteristiche e dei vantaggi dell’offerta selezionata, o della trasmissione dei verbali di gara o di altre informazioni, le quali sono effettuate solo su richiesta dell’offerente interessato.

Il termine di impugnazione di cui all’art. 120, comma 5, c.p.a. decorre dalla data di conoscenza dell’aggiudicazione e non dalla data di effettiva conoscenza dei vizi, con conseguente irricevibilità del gravame.” (Tar Venezia, sez. I, 23 agosto 2017, n. 802)”(T.A.R. Puglia, Lecce, Sezione Seconda, 18 settembre 2017, n. 1463; in termini, T.A.R. Toscana, Firenze, Sezione Prima, 17 ottobre 2018, n. 1348).

IMPUGNAZIONE AGGIUDICAZIONE – TERMINI (76)

Secondo un consolidato orientamento, cui il Collegio presta convinta adesione, la piena conoscenza del provvedimento, da cui decorrono i termini per impugnare, è integrata dalla cognizione dei suoi elementi essenziali, del suo contenuto dispositivo e della sua lesività rispetto agli interessi del ricorrente, senza che sia necessaria la completa acquisizione di tutti gli atti del procedimento e del contenuto integrale della determinazione conclusiva, salva la facoltà di proporre motivi aggiunti ove l’accesso agli atti abbia consentito di acquisire conoscenza di ulteriori profili d’illegittimità dell’atto impugnato.

Sulla base di tali considerazioni, se ne deve trarre che nel caso in esame non possa assumere rilevanza il momento in cui la parte ricorrente ha avuto accesso agli atti di gara, al fine di stabilire la decorrenza del termine per impugnare, tanto più che l’art. 76 del d.lgs. 50/2016, a differenza del precedente art. 79 del d.lgs n. 163/2006, non prevede una procedimentalizzazione dell’accesso agli atti di gara e dei tempi entro cui tale accesso è consentito, anzi le relative disposizioni sono state consapevolmente eliminate, per cui il termine di 30 giorni previsto dall’art. 120, comma 5, c.p.a. deve decorrere dal momento della comunicazione prevista dall’art. 76, senza necessità della indicazione delle caratteristiche e dei vantaggi dell’offerta selezionata, o della trasmissione dei verbali di gara o di altre informazioni, le quali sono effettuate solo su richiesta dell’offerente interessato.

TERMINE PER L’IMPUGNAZIONE - DECORRE DALLA COMUNICAZIONE DELL’AGGIUDICAZIONE

È chiara la previsione del decorso del termine per l’impugnazione a far data dalla comunicazione dell’aggiudicazione; mentre su tutt’altro piano si colloca la verifica in ordine al possesso dei requisiti (art. 32, comma 7, d. lgs. n. 50 del 2016; già art. 11, comma 8, d. lgs. n. 163 del 2006) incidente sull’efficacia dell’aggiudicazione. La costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha in proposito da tempo affermato che “il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva da parte dei concorrenti non aggiudicatari inizia a decorrere dal momento in cui essi hanno ricevuto la comunicazione di cui all’art. 79, comma 1, lettera a), del d.lgs. n. 163 del 2006, e non dal momento, eventualmente successivo, in cui la stazione appaltante abbia concluso con esito positivo la verifica del possesso dei requisiti di gara in capo all’aggiudicatario” (Cons. Stato, Ad. Plen. 31 luglio 2012, n. 31; per il riferimento alla comunicazione dell’aggiudicazione cfr. anche Cons. Stato, V, 23 gennaio 2018, n. 421).

Il giudizio favorevole di non anomalia non richiede una motivazione puntuale ed analitica, essendo sufficiente anche una motivazione espressa per relationem alle giustificazioni rese dall’impresa offerente essendo l’amministrazione tenuta a un obbligo di puntuale motivazione solo in caso di manifestazione di un giudizio negativo (Cons. Stato, III, 18 dicembre 2018, n. 7129).

TERMINE DI IMPUGNAZIONE -NON DECORRE SEMPRE DAL MOMENTO DELLA COMUNICAZIONE DELL’AGGIUDICAZIONE (76)

Il termine di trenta giorni per l’impugnativa del provvedimento di aggiudicazione non decorre sempre dal momento della comunicazione – nel caso di specie secondo l’art. 79 del d. lgs. 163 del 2016, ad oggi ai sensi dell’art. 76 del d. lgs. 50 del 2016 - ma può essere “incrementato di un numero di giorni pari a quello necessario affinché il soggetto (che si ritenga) leso dall’aggiudicazione possa avere piena conoscenza del contenuto dell’atto e dei relativi profili di illegittimità, laddove questi non fossero oggettivamente evincibili dalla richiamata comunicazione e – comunque per l’allora vigente sistema entro il limite dei dieci giorni che il richiamato comma 5-quater dell’art. 79 fissava per esperire la particolare forma di accesso - semplificato ed accelerato - ivi disciplinata” (Cons. Stato, III, del 28 agosto 2014 n. 4432).

RIFIUTO ILLEGITTIMO ACCESSO ATTI – TERMINE DILATORIO IMPUGNAZIONE

La stazione appaltante è tenuta, nella comunicazione con la quale rende nota l'avvenuta aggiudicazione, a esporre le ragioni che hanno condotto a preferire quell'offerta, ovvero, in alternativa, ad allegare i verbali della procedura.

Se la stazione appaltante trasmette una comunicazione incompleta, nella quale, cioè, non sono specificate le ragioni di preferenza o alla quale non sono allegati i verbali di gara, così come se, pur in presenza di comunicazione esaustiva e completa degli atti richiesti, è indispensabile conoscere gli elementi tecnici dell'offerta dell'aggiudicatario per aver chiare le ragioni che hanno spinta a preferirla, l'impresa concorrente potrà richiedere di accedere agli atti della procedura.

La necessità di procedere all'accesso ai documenti per poter avere piena conoscenza della motivazione del provvedimento e degli atti endo - procedimentali che l'hanno preceduto non sospende la decorrenza del termine ordinario di impugnazione (ex multis, Cons. Stato, IV, 21 marzo 2016, n.1135; V, 15 gennaio 2013, n. 170; V, 5 novembre 2012, n. 5588; III, 13 maggio 2012, n. 2993; IV, 2 settembre 2011, n. 4973; V, 25 luglio 2011, n. 4454).

I principi di effettività della tutela giurisdizionale (art. 24 Cost., e art. 1 Cod. proc. amm.), così come enucleati anche dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea (cfr. sentenza 8 maggio 2014, in C-161/13 Idrodinamica Spurgo), tuttavia, portano a ritenere che, qualora la stazione appaltante rifiuti illegittimamente di consentire l’accesso (ovvero, in qualunque modo tenga una condotta di carattere dilatorio), il potere di impugnare non “si consuma” con il decorso del termine di legge, ma è incrementato di un numero di giorni necessari alla effettiva acquisizione dei documenti stessi (cfr. Cons. Stato, sez. III, 6 marzo 2019, n. 1540; sez. III, 14 gennaio 2019, n. 349; sez. V, 5 febbraio 2018, n. 718; sez. III, 22 luglio 2016, n. 3308).

In caso di proposizione del ricorso introduttivo del giudizio avverso l’aggiudicazione oltre il termine di 30 giorni previsto dall’art. 120, comma 5, Cod. proc. amm., pertanto, occorre verificare, per la tempestività del ricorso, se la comunicazione dell’aggiudicazione fosse completa; qualora sia incompleta, se la parte interessata abbia presentato tempestiva istanza di accesso ai documenti per acquisire gli elementi necessari all’impugnazione; in caso di tempestiva istanza, quale condotta abbia tenuto l’amministrazione ovvero se essa abbia fornito o meno un accesso completo e in tempo debito (così valuta Cons. Stato, 31 ottobre 2018, n. 6187).

Solo se l’amministrazione abbia tenuto una condotta dilatoria, il termine di impugnazione può differirsi del tempo necessario all’acquisizione della documentazione richiesta con l’istanza di accesso.

TERMINE PROPOSIZIONE RICORSO DECORRE DALLA COMUNICAZIONE DELLA AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA – LA COMPETENZA DELLA VALUTAZIONE DELLA ANOMALIA DELL’OFFERTA E’ DEL RUP (31 – 76)

In via generale è noto che il termine per l'impugnativa del provvedimento di aggiudicazione ai sensi dell’art. 120, comma 5, del c.p.a. decorre dalla ricezione da parte del concorrente della comunicazione di cui all'articolo 79 del previgente codice degli appalti (menzionato dalla norma processuale) che corrisponde nella sua parte essenziale all'art. 76 del vigente D.Lgs. n. 50/2016.

Il corollario di tale ragionamento è che dovrebbe addivenirsi alla declaratoria di irricevibilità dei motivi aggiunti, siccome notificati in data 6.12.2018, quindi oltre il termine di 30 giorni decorrenti dalla predetta comunicazione ex art. 76 (nota prot. n. 5325 del 30.10.2018 trasmessa a mezzo p.e.c. alla ricorrente in data 31.10.2018).

Tuttavia, alla predetta conclusione in rito ostano due considerazioni che, in accoglimento della espressa richiesta formulata dalla difesa di parte ricorrente con l’ultima memoria di replica, consentono di accordare il beneficio della rimessione in termini per errore scusabile ai sensi dell’art. 37 c.p.a. (secondo cui “Il giudice può disporre, anche d'ufficio, la rimessione in termini per errore scusabile in presenza di oggettive ragioni di incertezza su questioni di diritto o di gravi impedimenti di fatto”) e, quindi, di propendere per la ritualità e tempestività dei motivi aggiunti.

In primo luogo, va tenuto conto del comportamento oggettivamente ambiguo dell’amministrazione che, come si è visto, ha erroneamente qualificato il provvedimento di aggiudicazione come “provvisoria” in contrasto sia con il vigente quadro normativo che con il bando di gara, inducendo in errore il concorrente circa la natura interinale dell’aggiudicazione medesima, anziché definitiva con conseguente onere di immediata impugnazione.

Il secondo profilo da valorizzare attiene alla comunicazione di cui all’art. 76, comma 5, lett. a) da cui, come si è visto, decorre il termine per proporre ricorso ai sensi dell’art. 120, comma 5, del c.p.a..

In base alla richiamata disposizione del Codice degli appalti pubblici, la predetta comunicazione - che deve essere inviata d’ufficio immediatamente, e comunque non oltre 5 giorni ad opera della stazione appaltante - si riferisce all’ “aggiudicazione” (non ulteriormente qualificata), da intendersi come atto conseguente all’approvazione dell’organo competente e non alla “proposta di aggiudicazione” (di cui all’art. 33) o alla “aggiudicazione provvisoria” secondo la terminologia del codice previgente.

In altri termini, la decadenza della ricorrente dall’impugnativa per superamento del termine di rito potrebbe essere dichiarata soltanto di fronte ad una comunicazione (che nel caso in esame non è dato individuare) della stazione appaltante resa ai sensi dell’art. 76 del D.Lgs. n. 50/2016 che, in termini chiari e univoci, risulti idonea a portare a conoscenza della ricorrente l’aggiudicazione definitiva dell’appalto.

L’organo competente a valutare l’anomalia dell’offerta (R.U.P.), pur avendo condotto il relativo subprocedimento, non si è mai espresso conclusivamente sulla congruità dell’offerta ma il relativo giudizio è stato reso dal Responsabile del Servizio con l’ausilio di un professionista esterno, in violazione delle disposizioni di settore e del consolidato orientamento giurisprudenziale riportato.

Le considerazioni svolte conducono all’accoglimento della censura di incompetenza, con conseguente assorbimento degli ulteriori profili di illegittimità in omaggio a consolidato indirizzo pretorio secondo cui, in tale ipotesi, si versa nella situazione in cui il potere amministrativo non è stato ancora esercitato, sicché il giudice non può fare altro che rilevare, se assodato, il relativo vizio e assorbire tutte le altre censure, non potendo dettare le regole dell’azione amministrativa nei confronti di un organo che non ha ancora esercitato il suo munus (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 941/2017).

COMUNICAZIONE DI AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA (76.5.A - 204.1B)

Il Collegio aderisce all’orientamento giurisprudenziale secondo cui: “La comunicazione di cui all’art. 76, comma 5, lett. a), d.lgs. n. 50 del 2016, che deve essere fatta d’ufficio immediatamente (e comunque non oltre gg. 5) da parte della Stazione Appaltante, nel riferirsi all’“aggiudicazione” (non ulteriormente qualificata), si riferisce all’atto conseguente all’approvazione dell’organo competente e non alla “proposta di aggiudicazione” (di cui all’art. 33) o “aggiudicazione provvisoria” secondo la terminologia del Codice previgente. La proposta di aggiudicazione, peraltro, fa nascere una mera aspettativa in capo all’interessato alla positiva definizione del procedimento stesso, in quanto in essa non si individua il provvedimento conclusivo della procedura di evidenza pubblica, avendo per sua natura un’efficacia destinata ad essere superata. Non a caso l’art. 204 del nuovo Codice Appalti sancisce espressamente l’inammissibilità della impugnazione della proposta di aggiudicazione di cui agli artt. 32 e 33 del medesimo d.lgs. n. 50 del 2016” (TAR Lazio, Roma, III 5 gennaio 2018 n. 107).

COMUNICAZIONI - OBBLIGO DI MOTIVAZIONE CIRCA ELEMENTI E VANTAGGI OFFERTA SELEZIONATA – VECCHIA E NUOVA NORMATIVA (76.5 – 76.2.B)

L’art. 79 comma 5 bis del D.Lgs.n.163/06 specifica che “la comunicazione dell’aggiudicazione è accompagnata dal provvedimento e dalla relativa motivazione contenente almeno gli elementi di cui al comma 2, lettera c” (“le caratteristiche e i vantaggi dell'offerta selezionata e il nome dell'offerente cui è stato aggiudicato il contratto”); viceversa, l’attuale art. 76 comma 5 del nuovo Codice dei contratti si limita a statuire che “le stazioni appaltanti comunicano “l'aggiudicazione” e, solo su richiesta dell’interessato, gli elementi previsti dal comma 2, lett. b) del medesimo art. 76.

RICORSO AVVERSO AGGIUDICAZIONE - TERMINE - POSSIBILE PROROGA 15 GIORNI (76)

Sulla scorta di tali coordinate ermeneutiche si è, dunque, affermato che, in presenza di presunti vizi dell’actio amministrativa prodromici alla emanazione del provvedimento lesivo costituito dalla aggiudicazione:

- il termine per l’impugnativa di cui all’articolo 120, comma 5, c. p.a. decorre dalla ricezione da parte del concorrente della comunicazione di cui all’articolo 79 del previgente codice, che corrisponde nella sua parte essenziale all’articolo 76 del d.lgs. 50/16;

- la mancanza, nella comunicazione di aggiudicazione trasmessa dalla stazione appaltante, di elementi sufficienti per formulare censure di legittimità onera la parte interessata di diligentemente e tempestivamente attivarsi per acquisire una compiuta conoscenza degli atti di gara, attraverso gli strumenti normativamente contemplati (in particolare, l’accesso semplificato previsto dall’art. 76, comma 2, lett. b)), al fine di evitare l’inutile decorso del termine a pena di decadenza per proporre l’impugnazione in sede giurisdizionale (CdS, V, 23 gennaio 2018, n. 421);

- individuare, di contro, il dies a quo nel momento in cui è conosciuto il vizio che inficia l’aggiudicazione all’esito dell’accesso agli atti procedimentali, “renderebbe mutevole e in definitiva incerto il momento in cui gli atti di gara siano divenuti inoppugnabili, e dunque il momento in cui l’esito di questa possa ritenersi consolidato. Da questa notazione emerge come una simile ricostruzione non possa essere accettata, per via dell’elevato tasso di incertezza sulle procedure di affidamento di contratti pubbliche che essa produrrebbe, ed a tutela del quale è posto il termine a pena di decadenza per proporre il ricorso giurisdizionale (che è addirittura dimezzato, ex art. 120, comma 2, cod. proc. amm., a conferma delle esigenze di celerità che permeano il settore dei contratti pubblici, pur nel rispetto del diritto di difesa dell’operatore economico)” (CdS, V, 27 aprile 2017, n. 1953);

- il termine decadenziale di trenta giorni può – al più, e nelle ipotesi di comunicazione del solo “dispositivo” del provvedimento di aggiudicazione, privo di supporto motivazionale - essere “incrementato di un numero di giorni pari a quello necessario affinché il soggetto (che si ritenga) leso dall’aggiudicazione possa avere piena conoscenza del contenuto dell’atto e dei relativi profili di illegittimità, laddove questi non fossero oggettivamente evincibili dalla richiamata comunicazione e – comunque – entro il limite dei dieci giorni fissati dall’art. 79, comma 5-quater, del previgente Codice degli appalti fissa per esperire la particolare forma di accesso - semplificato ed accelerato - ivi disciplinata” (CdS, III, 21 marzo 2016, n. 1143; Id. id., 5830/2014; Id., id., 4432/2014; TAR Lombardia, IV, 445/17).

I principi sopra richiamati vanno reiterati anche nel nuovo contesto normativo, ove:

- lo strumento “accelerato” all’uopo contemplato per la acquisizione della piena conoscenza degli atti di gara e delle caratteristiche essenziali della offerta selezionata è costituito (oltre che dall’accesso ex art. 53) dalla procedura semplificata di cui all’art. 76, comma 2, d.lgs. 50/2016, con il termine di 15 giorni ivi contemplato per il soddisfacimento delle ragioni ostensive del concorrente;

- il termine di impugnazione può, dunque e al più, essere incrementato di un numero di giorni pari a quello che si è reso necessario per acquisire conoscenza delle risultanze procedimentali, entro il limite massimo di quindici giorni previsto dalla citata norma.

Implicito corollario di quanto sopra è che l’impresa interessata dimostri di avere diligentemente assolto all’onere, su di essa incombente successivamente alla comunicazione ex art. 76 d.lgs. 50/2016, di tempestiva utilizzazione degli strumenti normativamente contemplati per acquisire plena cognitio degli atti di gara, onde consapevolmente esercitare (an) ovvero articolare (quid) e modulare (quomodo) le proprie indefettibili guarentigie difensive in sede giurisdizionale.

INFORMAZIONI DEI CANDIDATI E DEGLI OFFERENTI - COMUNICAZIONI DI CUI ALL’ART. 76, COMMA 5 DEL DL.GS. 18 APRILE 2016, N. 50 - ELENCO TASSATIVO (76)

L’art. 76 del D.lgs. n. 50/2016 stabilisce al comma 5 che “le stazioni appaltanti comunicano d'ufficio immediatamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni: a) l’aggiudicazione (…); b) l'esclusione (..); c) la decisione di non aggiudicare un appalto ovvero di non concludere un accordo quadro (…); d) la data di avvenuta stipulazione del contratto con l'aggiudicatario (…)”, mentre il successivo comma 6 prevede che “le comunicazioni di cui al comma 5 sono fatte mediante posta elettronica certificata o strumento analogo negli altri Stati membri”. 8.5. Tanto premesso, ad avviso del Collegio, in base ai criteri di interpretazione letterale e teleologico, l’elenco delle comunicazioni da eseguire mediante lo strumento della PEC deve ritenersi tassativo e non meramente esemplificativo.

Il legislatore ha, infatti, inteso prevedere un mezzo di comunicazione rafforzata di alcuni atti rispetto ad altri, atti tutti idonei a concludere in senso positivo (aggiudicazione, avvenuta stipula del contratto) o negativo (esclusione o decisione di non aggiudicare) la procedura e che certamente non hanno natura endoprocedimentale.

Si tratta, inoltre, di atti che hanno tutti capacità lesiva immediata rispetto al concorrente e ai terzi partecipanti alla gara, capacità lesiva che, invece, non si può riconoscere alla richiesta di soccorso istruttorio, se non in via ipotetica e meramente potenziale, non essendo dato sapere al momento della sua comunicazione se la stessa verrà o meno ottemperata.

Per tali considerazioni la richiesta di integrazione documentale, adottata ai sensi dell’art. 83, comma 9, del D.lgs. n. 50/2016 non è ricompresa tra gli atti ai quali è applicabile il disposto dell’art. 76, comma 6, del citato D.lgs.. Merita, inoltre, di essere evidenziato che se la comunicazione a mezzo PEC venisse estesa, in via di interpretazione analogica, a tutti quegli atti che in una procedura ad evidenza pubblica potrebbero considerarsi propedeutici all’esclusione (ovvero ad uno degli altri provvedimenti espressamente menzionati dalla norma), tale operazione ermeneutica, oltre a determinare un indubbio aggravio per la stazione appaltante, sarebbe anche fonte di assoluta incertezza, lasciando al soggetto aggiudicatore o alla Consip l’individuazione di quelle attività che potrebbero preludere alla comunicazione da fare obbligatoriamente con PEC, ai sensi del più volte citato art. 76, comma 6. Né, infine, tale interpretazione estensiva sembra in alcun modo avvalorata dall’art. 22 delle Regole del Sistema laddove al comma 3 è stabilito che se il Soggetto Aggiudicatore o Consip lo ritengano necessario “(come ad esempio nel caso delle comunicazioni di cui all’art. 76, comma 6 del Codice dei Contratti Pubblici) od opportuno”, potranno inviare le comunicazioni di cui al comma 2 presso altri recapiti dichiarati dal Fornitore, quali l’indirizzo di Posta Elettronica Certificata. Se è vero, infatti, che la predetta disposizione richiama l’art. 76, comma 6, del D.lgs. n. 50/2016, la stessa non vale ad estenderne l’applicabilità alla comunicazione di atti ivi espressamente non menzionati.

PROPOSTA DI AGGIUDICAZIONE - ATTO ENDOPROCEDIMENTALE – NON FA DECORRERE I TERMINI PER IMPUGNAZIONE CHE DECORRONO DALL’AGG. DEFINITIVA (76.5.A - 204)

Deve (..) rilevarsi come l’aggiudicazione non costituisca atto meramente confermativo della proposta di aggiudicazione ancorché definitiva ma costituisca atto autonomo proprio della stazione appaltante che dopo avere rivisitato tutta la gara provvede a concluderla con l’individuazione dell’aggiudicatario laddove la proposta di aggiudicazione costituisce un mero atto endoprocedimentale privo di propria autonomia. A tal riguardo la giurisprudenza ha affermato come: “La comunicazione di cui all’art. 76, comma 5, lett. a), d.lgs. n. 50 del 2016, che deve essere fatta d’ufficio immediatamente (e comunque non oltre gg. 5) da parte della Stazione Appaltante, nel riferirsi all’“aggiudicazione” (non ulteriormente qualificata), si riferisce all’atto conseguente all’approvazione dell’organo competente e non alla “proposta di aggiudicazione” (di cui all’art. 33) o “aggiudicazione provvisoria” secondo la terminologia del Codice previgente. La proposta di aggiudicazione, peraltro, fa nascere una mera aspettativa in capo all’interessato alla positiva definizione del procedimento stesso, in quanto in essa non si individua il provvedimento conclusivo della procedura di evidenza pubblica, avendo per sua natura un’efficacia destinata ad essere superata. Non a caso l’art. 204 del nuovo Codice Appalti sancisce espressamente l’inammissibilità della impugnazione della proposta di aggiudicazione di cui agli artt. 32 e 33 del medesimo d.lgs. n. 50 del 2016” (TAR Lazio, Roma, III 5 gennaio 2018 n. 107).Pertanto se unico atto impugnabile è costituito dall’aggiudicazione le vicende relative alla proposta di aggiudicazione sono irrilevanti e come tali inidonee a fare decorrere il termine di impugnazione.

AVVISO AGGIUDICAZIONE - INFORMAZIONI FONDAMENTALI

L’indicazione da parte della stazione appaltante, in sede di invio dell’avviso di aggiudicazione, (non solo della denominazione, ma anche) dell’indirizzo dell’aggiudicatario non rappresenta un adempimento meramente formale, ma costituisce ottemperanza a uno specifico obbligo di legge che non può restare privo di conseguenze in termini concreti e anche ai fini processuali.Il richiamato obbligo di indicazione assolve segnatamente allo scopo di fornire agli altri concorrenti le indicazioni necessarie per contestare (in particolare, in giudizio) l’intervenuta aggiudicazione. Del resto, tenuto conto del breve termine legale per l’impugnativa dell’aggiudicazione, l’indicazione offerta ai concorrenti dell’indirizzo dell’aggiudicatario mira all’evidente finalità di consentire ai non aggiudicatari di poter disporre con tempestività dei dati necessari ad attivare l’iniziativa in sede giudiziaria. È dunque evidente il collegamento fra l’avviso di aggiudicazione e la possibile impugnativa in sede giudiziale cui la comunicazione dell’indirizzo evidentemente mira.

COMUNICAZIONE AGGIUDICAZIONE ART. 76, CO V - DIVERSITA' PRECEDENTE NORMATIVA - NECESSARIA PROPOSIZIONE RICORSO «EFFICACE»

La comunicazione agli offerenti di cui all’art. 76, comma 5, d.lgs. n. 50/2016 (“Le stazioni appaltanti comunicano d'ufficio immediatamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni: a) l'aggiudicazione, all'aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un'offerta ammessa in gara, a coloro la cui candidatura o offerta siano state escluse se hanno proposto impugnazione avverso l'esclusione o sono in termini per presentare impugnazione, nonché a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se tali impugnazioni non siano state respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva; b) l'esclusione ai candidati e agli offerenti esclusi; c) la decisione di non aggiudicare un appalto ovvero di non concludere un accordo quadro, a tutti i candidati; d) la data di avvenuta stipulazione del contratto con l'aggiudicatario, ai soggetti di cui alla lettera a) del presente comma”) non risulta, invero, assistita dalla garanzie di “completezza dell’informazione” che il previgente codice dei contratti prevedeva proprio allo scopo di assicurare, sin da subito, la cognizione più completa possibile dei contenuti, anche motivazionali, degli atti di gara e che consentiva di far decorrere, inequivocabilmente, il termine per le impugnazioni dal suo ricevimento, come reiteratamente affermato in giurisprudenza in caso di fattispecie similari a quella oggetto di odierno scrutinio e disciplinate dalle previgenti norme (ex multis C.d.S., V, 27 aprile 2017, n. 1953).

Il comma 5-bis dell’art. 79 del d.lgs. n. 163/2006 prevedeva, infatti, che la comunicazione di avvenuta aggiudicazione, pressoché pedissequa a quella poco sopra riportata, contemplata dal precedente comma 5 fosse accompagnata “dal provvedimento e dalla relativa motivazione contenente almeno gli elementi di cui al comma 2, lettera c) …”ovvero che fossero indicate almeno “le caratteristiche e i vantaggi dell'offerta selezionata …”,con la precisazione che il relativo onere poteva essere assolto mediante l'invio dei verbali di gara.

Orbene, analoga disposizione non si rinviene nel vigente codice dei contratti, le cui disposizioni governano la procedura ora in esame. Sicché, pur non intendendo assolutamente mettere in discussione l’orientamento giurisprudenziale prevalente formatosi durante la vigenza dell’art. 79, comma 5, del d.lgs. 163/2006, il Collegio ritiene imprescindibile che, in fattispecie come quella in esame, il concorrente si trovi, effettivamente, nelle condizioni di proporre un ricorso giurisdizionale «efficace», come richiesto dalle direttive europee in materia di appalti pubblici. E’ evidente, infatti, che la forte spinta acceleratoria impressa dal legislatore al contenzioso in materia di appalti ne potrebbe risultare compromessa, a danno degli stessi valori e interessi che con la rapida definizione dei giudizi in siffatta delicata materia si intendono perseguire e salvaguardare, laddove i Tribunali venissero “intasati” da ricorsi “al buio”, inidonei ad assicurare sostanziale ed immediata tutela alle parti, mediante l’effettiva soddisfazione (o negazione) del bene della vita agognato.

In tal senso conforta l’insegnamento della Corte di Giustizia UE, laddove afferma che: “l’obiettivo di celerità perseguito dalle norme sui ricorsi in materia di pubblici appalti non consente agli Stati membri di prescindere dal principio di effettività della tutela processuale, in base al quale le modalità di applicazione dei termini di decadenza nazionali non devono rendere impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti spettanti agli interessati in forza del diritto dell’Unione.”(punto 40 della sentenza Uniplex UK, C-406/08, EU:C:2010:45). Inoltre (pronuncia C-161/13): “Conformemente alla giurisprudenza della Corte, ricorsi efficaci contro le violazioni delle disposizioni applicabili in materia di aggiudicazione di appalti pubblici possono essere garantiti soltanto se i termini imposti per proporre tali ricorsi comincino a decorrere solo dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della pretesa violazione di dette disposizioni [v., in tal senso, sentenza Uniplex (UK), EU:C:2010:45, punto 32 e giurisprudenza ivi citata].” Ancora, “una possibilità, come quella prevista dall’articolo 43 del decreto legislativo n. 104/2010, di sollevare «motivi aggiunti» nell’ambito di un ricorso iniziale proposto nei termini contro la decisione di aggiudicazione dell’appalto non costituisce sempre un’alternativa valida di tutela giurisdizionale effettiva.”

Nel caso in esame, pare, tuttavia, pacifico che la ricorrente principale in nessun caso avrebbe potuto apprezzare la sussistenza dei vizi, che ritiene affliggano le offerte delle società controinteressate, sulla sola scorta della comunicazione ex art. 76, comma 5, d.lgs. 50/2016 ricevuta dalla stazione appaltante.

NATURA NON VINCOLANTE CHIARIMENTI

I chiarimenti forniti dalla stazione appaltante e aventi ad oggetto il contenuto del bando e dei relativi allegati non possono in alcun caso integrare la lex specialis ed essere vincolanti per la commissione giudicatrice (C.d.S., Sez. V, n. 4441/2015).

MALFUNZIONAMENTO PIATTAFORMA SINTEL - PROROGA TERMINI DEPOSITO OFFERTA - LEGITTIMO

Pur ritenendosi auspicabile una più sollecita attivazione dell’utente nel caricamento dei documenti di offerta (come indicato nelle “modalità tecniche per l’utilizzo di Sintel”), il termine perentorio di scadenza, a norma della lettera di invito, per l’invio dell’offerta erano le ore 11:00 del 9 febbraio 2016, sì da non poter qualificare negligente un ultimo invio (tra l’altro costituito dal file più “leggero”) effettuato circa otto minuti prima di tale momento (il documento riepilogativo dell’offerta è stato infatti firmato digitalmente alle ore 10:52 del 9 febbraio ed è stato respinto dal sistema alle ore 10:59 dello stesso giorno).

La mancanza di diligenza sarebbe stata forse configurabile ove in questo ristretto arco temporale l’operatore economico avesse inteso effettuare i caricamenti di tutti e quattro gli step, ma non anche nell’ipotesi in cui residuava solamente l’ultimo.

La diligenza rafforzata dell’operatore economico nelle gare pubbliche non può tradursi in una dequotazione del termine perentorio di presentazione delle offerte, che altrimenti non avrebbe senso enucleare, ma impone piuttosto una valutazione del contesto d’assieme, nella prospettiva, come si diceva, della identificazione di una rilevanza causale della condotta, che deve essere quanto più possibile obiettivizzata, onde evitare che possa porsi in dipendenza casuale di circostanze estrinseche (nel caso di specie, della piattaforma di e-procurement), riflettentisi, nei procedimenti di gara, in termini negativi sul principio di massima partecipazione e di par condicio dei concorrenti.

FORME DI COMUNICAZIONE DELL’AGGIUDICAZIONE NON ESCLUSIVE E TASSATIVE- DECORRENZA DEI TERMINI DI IMPUGNAZIONE- DALLA PIENA CONOSCENZA DELL’AGGIUDICAZIONE

Se è vero (..) che l’art. 76 del DLgs n. 50/2016 non prevede le forme di comunicazione dell’aggiudicazione come esclusive e tassative e, dunque, non incide sulle regole generali del processo amministrativo in tema di decorrenza dei termini di impugnazione dalla data di notificazione, comunicazione o comunque piena conoscenza dell'atto (con la conseguenza che lascia in vita la possibilità che la piena conoscenza dell'atto, al fine del decorso del termine di impugnazione, sia acquisita con altre forme), è altresì vero che il codice dei contratti attribuisce esclusivamente alla stazione appaltante la competenza all’aggiudicazione della gara (cfr. l’art. 32, V comma), rientrando nelle attribuzioni della commissione giudicatrice (cfr. l’art. 77) e/o del RUP (cfr. l’art. 31) soltanto la redazione della graduatoria sulla base dei punteggi attribuiti e, conseguentemente, la proposta di aggiudicazione (cfr. l’art. 33, I comma): ebbene, la presenza del delegato dell'impresa ricorrente nella seduta pubblica del 21 marzo 2017 nel corso della quale è stata data comunicazione dei punteggi dell’offerta tecnica ottenuti dalle ditte concorrenti, sono state aperte le buste contenenti le offerte economiche, è stata stilata la graduatoria finale ed è stato dichiarato che l’offerta classificatasi al primo posto in graduatoria era quella della ditta controinteressata, è affatto irrilevante ai fini della determinazione del dies a quo per la proposizione del ricorso, atteso, appunto, che solo dalla piena conoscenza della aggiudicazione, quale atto conclusivo della procedura selettiva – piena conoscenza che nel caso di specie risulta acquisita dalla ricorrente soltanto a seguito della comunicazione (ex art. 76 del codice dei contratti) del provvedimento dirigenziale 31.3.2017 adottato dalla stazione appaltante -, decorrono i termini per l'impugnazione dell’aggiudicazione. Non si concorda, dunque, con l’orientamento al quale sembra avere aderito TAR Veneto, I, 15.5.2017 n. 471 secondo cui “assume rilevanza l'effettiva piena conoscenza dei provvedimenti stessi, ancorché sia acquisita in fase di seduta pubblica o in un'altra circostanza”, anche prima che l’aggiudicazione sia formalizzata con provvedimento dell’organo competente

COMUNICAZIONE AGGIUDICAZIONE DI CUI ALL’ART. 76, COMMA 5 D.LGS. 50/2016 – NON APPLICABILE NELLA CONCESSIONE DI BENI PUBBLICI

E’ (..) infondata la censura, dedotta (..) , con la quale si lamenta la violazione dell’art. 76, comma 5, del d.lgs. 50 del 2016 per mancata comunicazione dell’aggiudicazione, trattandosi di disposizione applicabile in materia di affidamento di lavori pubblici, servizi e forniture e non nell’ambito di una concessione di beni pubblici, configurabile nel caso di specie.

La mancanza di una dettagliata indicazione nei verbali di gara delle specifiche modalità di custodia dei plichi e degli strumenti utilizzati per garantire la segretezza delle offerte non costituisce una autonoma causa di illegittimità delle operazioni di gara, dovendo invece aversi riguardo al fatto che, in concreto, non si sia verificata l'alterazione della documentazione (ex multis: Consiglio di Stato sez. V 09 marzo 2015 n. 1166; T.A.R. Catania, Sicilia, sez. I 02 maggio 2016 n. 1189).

RITO SUPER ACCELERATO PER LE ESCLUSIONI E LE AMMISSIONI DALLE GARE- APPLICABILE SE VI E ' UNA NETTA DISTINZIONE TRA FASE DI AMMISSIONE/ESCLUSIONE E FASE DI AGGIUDICAZIONE

Il Collegio ritiene (…) che occorra stabilire se ricorrano i presupposti per l’attuazione della prescrizione processuale di cui all’art. 120 comma 2 bis c.p.a., come introdotto dall’art. 204, comma 1 lett. b), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, che contempla un rito super accelerato per le esclusioni e le ammissioni dalle gare “…all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico – finanziari e tecnico professionali…”, atteso che, nel caso in esame come confermato anche da …, non si individua una netta distinzione tra fase di ammissioni/esclusioni e fase di aggiudicazione. La stazione appaltante resistente, in sostanza, non ha rispettato, nella specie, le forme di pubblicità idonee a garantire l’immediata conoscenza degli atti relativi all’ammissione/esclusione, prima, ed aggiudicazione, poi, previste, in particolare, agli artt. 29 e 76 del nuovo codice del contratti. (..) Sulla necessità del rispetto delle forme di pubblicità e sulle conseguenze derivanti dall’inosservanza delle relative previsioni del codice sull’applicazione dell’art.120, comma 6 bis, c.p.a, la Sezione si è di recente pronunciata (v. T.A.R. Bari, sez. III, sent. 340/2017 del 5.04.2017), sancendo il principio per cui “in difetto del (contestuale) funzionamento delle regole che assicurano la pubblicità e la comunicazione dei provvedimenti di cui si introduce l’onere di immediata impugnazione – che devono, perciò, intendersi legate da un vincolo funzionale inscindibile - la relativa prescrizione processuale si rivela del tutto inattuabile, per la mancanza del presupposto logico della sua operatività e, cioè, la predisposizione di un apparato regolativo che garantisca la tempestiva informazione degli interessati circa il contenuto del provvedimento da gravare nel ristretto termine di decadenza ivi stabilito” (Cons. Sato, sez. III, sent. 4994 del 25.11.2016). (..) - Del resto, dubbi sull’applicabilità del cd. rito superaccelerato a fattispecie come quella in esame trovano conferma anche nella formulazione dell’art. 120 comma 2 bis c.p.a.,che fa espresso riferimento all’adozione di “successivi atti”, rispetto al provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali, per il quale prescrive l’onere di impugnazione nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici. Ad avviso del Collegio il rito cd. “specialissimo” o “super speciale”, di cui ai commi 2-bis e 6-bis del citato articolo 120 c.p.a. è applicabile unicamente nei casi in cui vi sia una netta distinzione tra fase di ammissione/esclusione e fase di aggiudicazione. In fattispecie - come quella in esame - in cui, invece, la suddetta distinzione non è ravvisabile, le esigenze di rapida costituzione di certezze giuridiche poi incontestabili dai protagonisti della gara divengono attuali solo nel momento in cui il procedimento è giunto alla fase di aggiudicazione definitiva, soggetta all’usuale rito, pur “speciale”, disciplinato dai restanti commi del citato articolo 120 c.p.a.. Tale assunto trova conferma anche nella recente ordinanza del Consiglio di Stato n. 1059/2017, richiamata da …, laddove si afferma che “la novella all’art. 120 disegna per le gare pubbliche un nuovo modello complessivo di contenzioso a duplice sequenza, disgiunto per fasi successive del procedimento di gara, dove la raggiunta certezza preventiva circa la res controversa della prima è immaginata come presupposto di sicurezza della seconda”. (..) - In difetto della contestuale ricorrenza di tutti i presupposti per la concreta applicazione della prescrizione processuale relativa al cd. rito superaccelerato, deve ritenersi che la medesima si riveli inattuabile, per la mancanza del presupposto logico della sua operatività e cioè un sistema a duplice sequenza, “disgiunto per fasi successive del procedimento di gara”. A tali dirimenti considerazioni si aggiunge quella per cui i dubbi circa l’applicazione delle nuove regole processuali debbono “essere risolti preferendo l’opzione ermeneutica meno sfavorevole per l’esercizio del diritto di difesa (e, quindi, maggiormente conforme ai principi costituzionali espressi dagli artt.24 e 113)” (Cons Stato sent. 4994/2016, cit.).

PROVVEDIMENTI DI AMMISSIONE ED ESCLUSIONE - RITO SUPERACCELERATO - MANCATA PUBBLICAZIONE SUL PROFILO DEL COMMITTENTE DEL PROVVEDIMENTO

Nel caso in esame emerge in tutta evidenza, dalla successione cronologica degli atti e delle loro forma di pubblicità, oltre ai dubbi circa il rispetto delle forme di pubblicità di cui all’art. 29, la violazione delle previsioni di cui all’art. 76 del codice. Non risulta, infatti, dimostrato che la stazione appaltante abbia informato “tempestivamente” ciascun candidato e ciascun offerente delle decisioni adottate riguardo all'aggiudicazione o all'ammissione (come previsto dal comma 1 dell’art. 76). Ancor più indiscutibile è la violazione dell’art. 76, comma 3, non avendo la stazione appaltante provveduto all’invio della pec “contestualmente” alla pubblicazione nelle forme di cui all’art. 29, ossia sul profilo istituzionale, ma abbia addirittura atteso oltre un mese e mezzo prima di provvedervi (..) Il Collegio ritiene che, nel caso di specie, essendo mancata la pubblicazione sul profilo del committente, soltanto dalla data di invio della pec decorra il termine dei trenta giorni previsto per l’impugnativa dell’unico provvedimento che ha reso noto l’elenco delle ditte ammesse e di quella risultata aggiudicataria. In tal senso depone quanto da ultimo ribadito dal Consiglio di Stato (sez. Cons. Sato, sez. III, sent. 4994 del 25.11.2016, richiamata anche dal ricorrente e riferita all’applicazione dell’art.120, comma 6 bis, c.p.a, introdotto dall’art. 204 D.Lgs. n. 50 del 2016, seppure con riferimento al diverso profilo del regime temporale di applicazione delle nuove regole processuali) ai sensi del quale “in difetto del (contestuale) funzionamento delle regole che assicurano la pubblicità e la comunicazione dei provvedimenti di cui si introduce l’onere di immediata impugnazione – che devono, perciò, intendersi legate da un vincolo funzionale inscindibile - la relativa prescrizione processuale si rivela del tutto inattuabile, per la mancanza del presupposto logico della sua operatività e, cioè, la predisposizione di un apparato regolativo che garantisca la tempestiva informazione degli interessati circa il contenuto del provvedimento da gravare nel ristretto termine di decadenza ivi stabilito” e che i dubbi circa l’applicazione delle nuove regole processuali debbono “essere risolti preferendo l’opzione ermeneutica meno sfavorevole per l’esercizio del diritto di difesa (e, quindi, maggiormente conforme ai principi costituzionali espressi dagli artt.24 e 113)”. Tale orientamento, del resto, risulta conforme ai principi più volte ribaditi in ambito comunitario (il riferimento è alle più recenti sentenze della Corte di Giustizia 26 novembre 2015, C-166/14 e 8 maggio 2014, C-161/13 che evidenziano la violazione del principio di effettività laddove la normativa nazionale obbliga alla proposizione di determinati ricorsi senza consentire una previa completa conoscenza degli atti).

RICORSO S.G. CONTRO AGGIUDICAZIONE - NOTIFICATO OLTRE 30 GG. DALLA RICEZIONE DELLA COMUNICAZIONE DI AGGIUDICAZIONE - IRRICEVIBILITA’

E' comunque irricevibile il ricorso giurisdizionale proposto per l'annullamento dell'aggiudicazione definitiva di gara pubblica e notificato oltre il termine di 30 giorni dalla comunicazione dell'aggiudicazione stessa, effettuata ai sensi dell'art. 79, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, non essendo applicabile l'ulteriore termine di 10 giorni per l'accesso alla documentazione previsto dall'art. 79 comma 5-quater, cit. d.lgs. n. 163 del 2006 e, quindi, per avere conoscenza dei vizi procedimentali denunciati, ove risulti che il ricorrente ha già avuto dei verbali delle sedute riservate della commissione giudicatrice, e dei punteggi assegnati alle ditte concorrenti per il merito tecnico ed era stata formata la graduatoria finale, atteso che in questa situazione il ricorrente già disponeva di tutte le informazioni essenziali per presentare il ricorso.

REQUISITI GENERALI - REGOLARITÀ FISCALE - VIOLAZIONI GRAVI E DEFINITIVAMENTE ACCERTATE (76.5.a - 80)

Il ricorso in esame, prendendo spunto dall’emanazione del provvedimento di aggiudicazione dell’appalto, ripropone le medesime censure già esaminate nel precedente ricorso deciso con sentenza 956/2016. (…) Quindi non viene fornita alcuna prova circa la non definitività dell’atto di accertamento che ha portato ad iscrivere a ruolo le somme poi inserite nella cartella esattoriale e per tale ragione non può che confermarsi il contenuto della precedente sentenza di cui in questa sede si richiama la motivazione, nella quale sono analizzati tutti gli argomenti sollevati in questa sede dalla ricorrente: “…. Il vigente art. 80 D.lgs. 50/2016 in merito all’esclusione del concorrente per inadempimenti fiscali così dispone: “Un operatore economico è escluso dalla partecipazione a una procedura d'appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all'importo di cui all'articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602. Costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione.”.

I tributi rispetto ai quali è stata accertata l’inadempienza derivavano da atti non più soggetti ad impugnazione; infatti la cartella esattoriale può essere impugnata solo per vizi formali ad essa attinenti, ma non può più mettersi in discussione la debenza dei tributi ivi contenuti perché essi vengono iscritti a ruolo solo dopo la definitività degli stessi.

Pertanto ogni accertamento sulla data in cui si sarebbe perfezionata la notifica della cartella di importo più consistente non rileva ai fini della legittimità dell’esclusione disposta.

Anche il secondo motivo di ricorso è infondato.

Nell’atto impugnato il dirigente comunica che dell’esclusione verrà data informazione all’ANAC in ossequio al Comunicato del Presidente dell’Autorità del 18.12.2013 che prevede che sia fatta una comunicazione delle cause di esclusione ex art. 38 D.lgs. 163/2006 ( ora 80 D.lgs. 50/2016 ) con mod A, mentre per le altre cause di esclusione anche in fase esecutiva saranno utilizzati altri modelli.

La segnalazione, pertanto, è stata fatta in adempimento ad una direttiva proveniente da un organo di vigilanza.”.

DECORSO DEI TERMINI IMPUGNATORI - PIENA CONOSCENZA DEL CONTENUTO SOSTANZIALE DELL’OFFERTA AGGIUDICATARIA - COMUNICAZIONE DI AGGIUDICAZIONE

La sola comunicazione di aggiudicazione di cui al comma 5 dell’articolo 79, d.lgs. 163/06 ss.mm.ii., non è idonea a determinare il decorso del termine per l’impugnativa, atteso che tale effetto potrà essere sortito solo dalla diversa comunicazione con la quale (ai sensi dei commi 2, lettera c) e 5-bis) la stazione appaltante abbia altresì reso note le motivazioni dell’aggiudicazione, e quindi gli specifici vantaggi dell’offerta selezionata.

Quanto appena rappresentato non esclude tuttavia che, alla luce di principi generali, sia comunque possibile dimostrare che il ricorrente abbia aliunde avuto piena conoscenza del contenuto sostanziale ed effettivo dell’offerta risultata vittoriosa ben prima che la stazione appaltante abbia comunicato l’intervenuta aggiudicazione.

In tali ipotesi il richiamato termine a quo coinciderà con il momento in cui il ricorrente abbia comunque avuto piena conoscenza delle caratteristiche intrinseche dell’offerta risultata vittoriosa.

RITO SUPERACCELERATO - TUTELA CAUTELARE ANTE CAUSAM (29 - 76)

Il sistema degli artt. 29 e 76 d.lgs. 50/2016, se letto in correlazione con quello dei commi 2 bis e 6 bis dell’art. 120 c.p.a., conferma l’impossibilità, di fatto, di qualsiasi forma di tutela effettiva del concorrente e che sia conforme, quanto a garanzie minime, con quelle imposte dalla Direttiva 2007/66/CE, posto che è preclusa la valutazione dei presupposti minimi per la proposizione di un ricorso efficace, sia in quanto il citato art. 29 d.lgs. 50/2016 non fornisce alcuna utilità al concorrente in ordine al possesso o meno, da parte degli altri competitors, dei requisiti di partecipazione, la cui carenza legittima la parte al ricorso con il rito accelerato (la disposizione si limita ad affermare che la stazione appaltante deve pubblicare l’elenco degli ammessi e degli esclusi, ma non fornisce indicazione alcuna sui contenuti), sia in quanto l’art. 76 d.lgs. 50/2016, eliminando l’accesso ex lege agli atti della procedura di gara (che era previsto dall’art. 79 del d.lgs. n. 163/2006), conferma che l’impugnativa ex art. 120 co. 2 bis è di fatto una impugnativa al buio, discendente dalla mera pubblicazione degli elenchi di cui all’art. 29 d.lgs. 50/2016, mancando, in capo alla stazione appaltante, sia l’obbligo di esternare le ragioni alla base della decisione assunta se non dietro richiesta scritta del concorrente (che la stazione appaltante dovrà esaudire immediatamente e comunque entro quindici giorni), sia quello di fornire informazioni sugli atti di ammissione degli altri offerenti (oggetto dell’obbligo di impugnativa ex art. 120 co. 2 bis). (..) In questo quadro poco confortante, nel quale i dubbi di costituzionalità e compatibilità comunitaria delle disposizioni in questione sono acuiti dalla circostanza che “l'omessa impugnazione (n.d.r. delle esclusioni e delle ammissioni) preclude la facoltà di far valere l'illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale” (art. 120, co. 2 bis c.p.a., seconda parte), la possibilità di garantire alla parte la tutela cautelare soprattutto monocratica non può essere messa in discussione. Ciò vale a maggior ragione nel caso di impugnazione delle ammissioni, che rappresentano la vera novità nonché criticità di applicazione del nuovo regime processuale, posto che per le esclusioni la necessità di una tutela cautelare immediata esiste da sempre e non sembra che, concretamente, possa essere messa in discussione (il che è dimostrato anche dallo svolgimento della vicenda oggetto del presente giudizio).

Infatti, sotto il profilo della tutela degli interessi della parte ricorrente soprattutto al blocco della procedura di gara onde evitare che essa venga troppo rapidamente aggiudicata nonostante il ricorso avverso la propria esclusione o l’ammissione di altri concorrenti (con conseguente onere di ulteriore ricorso alla giustizia), i 60 giorni (30 giorni, dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente, per la celebrazione dell’udienza, che a sua volta è di ulteriori 30 giorni dal perfezionamento della notifica del ricorso) dalla notifica del ricorso che il nuovo rito individua come termine ultimo per la celebrazione della camera di consiglio/udienza pubblica definitoria, sono comunque troppi laddove la parte lamenti l’esistenza di un pregiudizio di “estrema gravità ed urgenza” o, addirittura, eccezionalmente grave e urgente, tale da non consentire neppure la previa notificazione del ricorso e la domanda di misure cautelari provvisorie con decreto presidenziale.

Considerando che nel rito superaccelerato ordinario introdotto dalla riforma del 2014 (art. 120, co. 6 c.p.a.) l’udienza va celebrata entro 75 giorni dalla notifica del ricorso (45 giorni dalla scadenza del termine di costituzione delle parti diverse dal ricorrente, che è, come detto, di 30 giorni), l’esigua differenza di soli 15 giorni tra la camera di consiglio “ a rito camerale” fissata ai sensi del comma 6 bis dell’art. 120 c.p.a. e la “udienza fissata d'ufficio” fissata, sempre d’ufficio, ai sensi del comma 6 della medesima disposizione, non giustifica in alcun modo, anche sotto un profilo di compatibilità del nuovo rito con il diritto comunitario e con i principi enunciati a più riprese dalla Corte di Giustizia, la circostanza che nel primo caso la tutela cautelare d’urgenza non venga affatto contemplata, mentre nel secondo caso resta “ferma la possibilità della sua definizione immediata nell'udienza cautelare ove ne ricorrano i presupposti”, il che contempla tutta la gamma di misure cautelari possibili, sia collegiali che monocratiche (essendo queste ultime soggette comunque al vaglio successivo del collegio).