RIGETTO DELLA MISURA CAUTELARE MONOCRATICA IN PRESENZA DI PROSSIMA CAMERA DI CONSIGLIO COLLEGIALE

In tema di appalti pubblici, l'istanza di misure cautelari monocratiche deve essere respinta qualora la protezione dell'interesse del ricorrente sia garantita dalla celere fissazione dell'udienza collegiale, venendo meno il presupposto dell'urgenza indifferibile richiesto dall'art. 56 c.p.a.

REQUISITI DI ESTREMA GRAVITÀ PER IL DECRETO CAUTELARE MONOCRATICO

L'emanazione di misure cautelari monocratiche in via d'urgenza presuppone l'effettiva esistenza di una situazione a effetti gravi e irreversibili, tale da non consentire neppure il breve termine dilatorio necessario per il regolare svolgimento dello scrutinio collegiale sull'istanza cautelare.

BASE D'ASTA INCONGRUA - ONERE DI IMMEDIATA IMPUGNAZIONE IN QUANTO CLAUSOLA IMMEDIATAMENTE ESCLUDENTE

La ricorrente ha deciso di non partecipare alla gara de qua, ritenendo che i prezzi indicati nel bando non le consentissero di presentare un’offerta e che, in quanto fuori mercato, nessuna offerta sarebbe stata formulata dalle altre imprese invitate dalla stazione unica appaltante.

Essa, pertanto, ha confidato nel fatto che la gara andasse deserta e venisse, quindi, nuovamente indetta, con la correzione degli errori da essa rilevati, consentendole, in tal modo, la futura partecipazione.

Ciò, tuttavia, non è avvenuto, giacché alla gara hanno partecipato tre concorrenti ed è stata, infine, aggiudicata.

La ricorrente, quindi – ritenendo che “se l’Ente appaltante avesse correttamente verificato la rispondenza del pro-dotto offerto da Giochemica al Capitolato, anche quest’ultima avrebbe dovuto essere esclusa, con la conseguenza che il lotto sarebbe andato deserto e la SUA avrebbe dovuto ribandire la gara con un prezzo più conforme al mercato, consentendo così anche ad Endo Hospital di poter formulare un’offerta” – ha agito a tutela dell’interesse strumentale all’annullamento della gara, sì da poter ottenere la possibilità di partecipare ad una nuova competizione.

L’ordito argomentativo in tema di condizioni dell’azione non può essere condiviso.

L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza 26 aprile 2018, n. 4 – richiamati e riordinati i principi già espressi con le sentenze n. 9 del 2014 e n. 1 del 2003, nonché dalla successiva giurisprudenza del Consiglio di Stato – ha precisato che la legittimazione al ricorso, id est, alla impugnazione degli atti di gara e/o della sua aggiudicazione, “deve essere correlata ad una situazione differenziata e dunque meritevole di tutela, in modo certo, per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione" e che "chi volontariamente e liberamente si è astenuto dal partecipare ad una selezione non è dunque legittimato a chiederne l'annullamento ancorché vanti un interesse di fatto a che la competizione - per lui res inter alios acta - venga nuovamente bandita”.

Chi non abbia partecipato alla gara è eccezionalmente ammesso alla impugnazione dei relativi atti nei casi individuati dalla medesima giurisprudenza, fra i quali quello delle c.d. “clausole immediatamente escludenti”.

Tali clausole vanno, peraltro, immediatamente impugnate, senza attendere l’esito della gara, alla quale, per l’appunto, non si è partecipato, non trovando applicazione, per esse, il principio generale secondo il quale le clausole del bando, “in quanto non immediatamente lesive, devono essere impugnate insieme con l'atto di approvazione della graduatoria definitiva, che definisce la procedura concorsuale ed identifica in concreto il soggetto leso dal provvedimento, rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva (Cons. Stato, sez. V, 27 ottobre 2014, n. 5282)” (Ad. plenaria n. 4 del 2018 cit.).

Fra le cause escludenti, nella citata pronuncia dell’Adunanza plenaria sono comprese: (i) le regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (così l’Adunanza plenaria n. 3 del 2001); (ii) le disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta (cfr. Cons. Stato sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980); (iii) le condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2011 n. 6135; Cons. Stato, sez. III, 23 gennaio 2015 n. 293).

La giurisprudenza amministrativa, quindi, considera clausole escludenti quelle che impongano condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente.

Nella vicenda in esame, la clausola del bando contenente l’indicazione dei prezzi a base d’asta, deve ritenersi di natura escludente. Ciò risulta evidente dalla stessa prospettazione difensiva della ricorrente, la quale ha, come detto, riferito che i prezzi indicati nel bando non le hanno consentito la presentazione dell’offerta, giacché fuori mercato.

In quanto clausola escludente, essa avrebbe dovuto essere immediatamente impugnata.

LEGITTIMI I LIMITI DI PAGINE PER L'OFFERTA TECNICA SENZA ESCLUSIONE AUTOMATICA

La prescrizione sul numero massimo delle pagine della relazione tecnica allegata all’offerta va interpretata con ragionevolezza; il superamento di tale limite rappresenta una ragione di censura dell'aggiudicazione solo se determina un'alterazione valutativa concreta o se la lex specialis prevede espressamente l'esclusione. In assenza di clausola escludente, la sanzione dello sforamento quantitativo consiste esclusivamente nella mancata valutazione delle facciate eccedenti da parte della commissione giudicatrice.

ESCLUSO DALL'APPALTO SPECIFICO L'OPERATORE ABILITATO DOPO L'INVIO DELLA LETTERA D'INVITO (32.8)

In tema di sistema dinamico di acquisizione, la partecipazione ad un appalto specifico è preclusa all'operatore economico che non risulti già regolarmente ammesso al sistema per la categoria richiesta al momento della spedizione della lettera di invito, essendo irrilevante l'accreditamento sopravvenuto nelle more del termine di presentazione dell'offerta, poiché ciò comporterebbe l'elusione della fase di prequalifica necessaria per l'individuazione dei soggetti da invitare.

CESSAZIONE MATERIA CONTENDERE PER REVOCA IN AUTOTUTELA DOPO MANCATO SOCCORSO ISTRUTTORIO (101.1)

In tema di appalti pubblici, la revoca in autotutela dell'intera procedura di gara, adottata per prevenire asimmetrie informative tra i concorrenti a seguito della riammissione di un operatore precedentemente escluso, comporta la cessazione della materia del contendere nel giudizio instaurato avverso l'esclusione. Il giudice deve tuttavia provvedere alla liquidazione delle spese secondo la soccombenza virtuale, la quale sussiste qualora l'esclusione sia stata disposta per vizi formali della documentazione (nella specie, errata compilazione di una sottosezione del DGUE) senza il preventivo esperimento del soccorso istruttorio obbligatorio.

IMPROCEDIBILITÀ PER SOPRAVVENUTA CARENZA DI INTERESSE A SEGUITO DI CHIARIMENTI INTEGRATIVI

È improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso proposto contro gli atti di una gara d'appalto qualora la stazione appaltante, in corso di giudizio, fornisca chiarimenti tali da consentire al ricorrente la formulazione di un'offerta e la partecipazione alla procedura, determinando così il conseguimento sostanziale del risultato perseguito con l'azione giudiziaria.

LIMITI ALLA PARTECIPAZIONE NEGLI APPALTI SPECIFICI SDAPA: NECESSARIA LA PREVIA ABILITAZIONE DI CATEGORIA (32.8)

Ai sensi dell'art. 32, comma 8, del D.Lgs. 36/2023, la Stazione Appaltante ha l'obbligo di invitare alle procedure di appalto specifico tutti i partecipanti già ammessi alla categoria merceologica corrispondente al momento dell'invio della lettera di invito; ne consegue che l'operatore economico che ottenga l'abilitazione allo SDAPA in data successiva all'invio degli inviti non può pretendere l'ammissione alla gara, pur se l'abilitazione interviene prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte.

IMPUGNAZIONE IMMEDIATA DEL BANDO LIMITATA ALLE SOLE CLAUSOLE ESCLUDENTI

In materia di appalti pubblici, l'impugnazione immediata del bando di gara è limitata alle clausole che impediscono la partecipazione, che impongono oneri manifestamente sproporzionati o che rendono impossibile la formulazione dell'offerta. Qualora il ricorrente risulti l'unico partecipante alla procedura, deve escludersi la lesività immediata di clausole non escludenti concernenti l'esecuzione del contratto, la cui contestazione presuppone l'intervenuta aggiudicazione della gara.