IL PROMOTORE DI UN PROJECT FINANCING NON ACQUISISCE UN DIRITTO ALL'INDIZIONE DELLA GARA, MA SOLO UN'ASPETTATIVA CONDIZIONATA DALLE VALUTAZIONI DELLA PA SULL'OPPORTUNITÀ DI CONTRATTARE (193)

In tema di finanza di progetto, la proposta del privato non vincola l'Amministrazione al suo accoglimento, integrando una posizione di mera aspettativa a fronte di un potere ampiamente discrezionale dell'Ente di valutare la convenienza economica e la rispondenza al pubblico interesse del progetto. È legittimo il provvedimento di rigetto fondato sulla sproporzione tra oneri finanziari di lungo periodo (canone concessorio) e benefici attesi.

"La disciplina ratione temporis applicabile alla fattispecie, individuata in base al momento della presentazione della proposta di project financing del 28.4.2023, è costituita dall’art. 183, comma 15, del D. Lgs. n. 50/2016, il quale prevede(va) che “gli operatori economici possono presentare alle amministrazioni aggiudicatrici proposte relative alla realizzazione in concessione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità. La proposta contiene un progetto di fattibilità, una bozza di convenzione, il piano economico-finanziario asseverato da uno dei soggetti di cui al comma 9, primo periodo, e la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione. L'amministrazione aggiudicatrice valuta, entro il termine perentorio di tre mesi, la fattibilità della proposta. A tal fine l'amministrazione aggiudicatrice può invitare il proponente ad apportare al progetto di fattibilità le modifiche necessarie per la sua approvazione”.

Alla luce di tali previsioni emerge con immediatezza che la presentazione della descritta proposta non vincolava punto l’Amministrazione al suo accoglimento, né tantomeno a far realizzare l’opera o il servizio mediante lo strumento del project financing, neppure allorquando l’intervento proposto fosse stato già previsto nella sua programmazione amministrativa, “essendo il project financing un istituto giuridico complesso nell’ambito del quale il privato non acquisisce alcun diritto pieno all’indizione della procedura ma una mera aspettativa, condizionata dalle valutazioni di esclusiva pertinenza dell’amministrazione in merito all’opportunità di contrattare sulla base di quella stessa proposta” (Cons. Stato, sez. V, 5 gennaio 2024, n. 192)."

***

"Va [...] osservato che l’impugnato atto di indizione della nuova procedura consiste semplicemente in un avviso pubblico esplorativo, funzionale, come tale, unicamente a sollecitare manifestazioni di interesse: esso quindi non integra in sé, contrariamente a quanto prospettato dalla ricorrente, un atto di avvio di una procedura di affidamento (nella determinazione n. 171 del 18 luglio 2025 in epigrafe, non a caso, si legge: ” l’avviso pubblico di manifestazione di interesse non rappresenta una procedura di affidamento, bensì uno degli strumenti attraverso i quali l’Amministrazione, nell’ambito dell’esercizio di un potere ampiamente discrezionale, si “autoimpone” una procedura di confronto comparativo, funzionale alla migliore cura dell’interesse pubblico, finalizzata ad ampliare il novero delle proposte tra le quali individuare quella più rispondente all’interesse pubblico ...”).

Ciò chiarito, va evidenziato che l'art. 5, comma 5, dell'Allegato II.4 al d.lgs. n. 36/2023 prescrive in capo alle Stazioni appaltanti il possesso di particolari qualificazioni esclusivamente ai fini del conferimento delle attività di progettazione, affidamento ed esecuzione del contratto."

IMPUGNAZIONE IMMEDIATA DEL PROGETTO DI FATTIBILITÀ NEL PROJECT FINANCING IN QUANTO ATTO IMMEDIATAMENTE LESIVO (193)

In tema di finanza di progetto ad iniziativa privata, il provvedimento con cui l’amministrazione individua la proposta di pubblico interesse e approva il progetto di fattibilità ai sensi dell’art. 193, comma 2, del d.lgs. n. 36 del 2023, assume valenza immediatamente lesiva per gli operatori economici del settore, in quanto incide in modo diretto sulla conformazione del mercato e sulla posizione competitiva dei soggetti preesistenti.

Ne consegue che il termine decadenziale per l'impugnazione decorre dalla scadenza della pubblicazione della delibera nell'albo pretorio, ferma restando l'applicazione del termine di sessanta giorni previsto per gli atti diversi da quelli di gara in senso stretto.

"[...] come pure puntualmente evidenziato dalla difesa dell’amministrazione comunale la delibera che dichiara il pubblico interesse della proposta del promotore non è atto interlocutorio ma, piuttosto, provvedimento cardine che conclude la prima e fondamentale fase valutativa, cristallizzando in modo definitivo la volontà strategica dell’Amministrazione di realizzare una specifica opera pubblica o iniziativa di interesse pubblico.

Contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante, tale atto non rappresenta una mera ipotesi progettuale astratta ma una scelta ponderata e vincolante che incide in modo diretto, concreto e attuale sulla conformazione del mercato e sulla posizione competitiva degli operatori già presenti [...].

Come appena rilevato, la giurisprudenza più recente del Consiglio di Stato (Sez. V, n. 8928/2025), pronunciandosi proprio sull’interpretazione dell’art. 193 del D.Lgs. 36/2023, ha inequivocabilmente confermato tale impostazione stabilendo che il provvedimento con cui l’amministrazione, all’esito della valutazione comparativa, individua la proposta di pubblico interesse da porre a base di gara, ai sensi dell’art. 193, comma 2, del d.lgs. n. 36 del 2023, è da ritenersi immediatamente lesivo e, come tale, soggetto ad onere di immediata impugnazione nel termine decadenziale decorrente dalla sua pubblicazione.

La lesività immediata deriva dal fatto che tale provvedimento, approvando un progetto specifico, altera l’equilibrio competitivo, avvantaggia un determinato operatore (il promotore) e definisce le caratteristiche essenziali dell’intervento che tutti gli altri concorrenti dovranno rispettare nella successiva gara.

L’interesse ad agire per gli operatori del settore, secondo tale condivisibile indirizzo giurisprudenziale, sorge dunque non con l’indizione della gara ma nel momento in cui la P.A. manifesta la scelta progettuale, asseritamente lesiva per gli operatori preesistenti."

ASSEVERAZIONE PEF E CAUZIONI NEL PROJECT FINANCING: REQUISITI E VALIDITÀ (193)

In tema di affidamento in concessione mediante finanza di progetto, l'art. 193 del D.Lgs. 36/2023 non preclude la facoltà per i revisori contabili persone fisiche di asseverare il PEF.

Nel silenzio della lex specialis su specifici requisiti di forma digitale per il caricamento in piattaforma, l'allegazione di una scansione dell'asseverazione, purché validamente riconducibile all'operatore, non costituisce causa di esclusione.

"l’art. 193 del d.lgs. n. 36/2023 prevede che “I concorrenti, compreso il promotore e il proponente, in possesso dei requisiti soggettivi previsti dal bando, presentano un'offerta contenente il piano economico-finanziario asseverato” senza indicare specificamente i soggetti che sono legittimati ad asseverare il PEF;

- nel vigore del previgente codice, l’art. 183, co. 9 del d.lgs. n. 50/2016 conteneva una specificazione dell’ambito soggettivo dei soggetti abilitati ad asseverare i PEF, escludendone le persone fisiche revisori contabili.

- la novellata disposizione dell’art. 193 d.lgs. n. 36/2023 ha espunto tale specificazione, ammettendo anche la possibilità che il PEF sia asseverato da un revisore contabile persona fisica;

[...] in applicazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, la non perspicua clausola del disciplinare va intesa nel senso di consentire l’asseverazione da parte di persona fisica, come previsto dalla legge primaria"

FINANZA DI PROGETTO: LA PROTRATTA E ARTICOLATA INTERLOCUZIONE TRA LE PARTI IMPONE ALL'AMMINISTRAZIONE L'OBBLIGO DI PRONUNCIARSI IN MANIERA ESPRESSA SULLA PROPOSTA (193)

In tema di partenariato pubblico-privato, sussiste l'obbligo per l'Amministrazione di provvedere con un provvedimento espresso sulla proposta di finanza di progetto ex art. 193 D.Lgs. 36/2023 qualora il procedimento sia giunto a uno stadio tale da ingenerare un legittimo affidamento nel privato, a causa di una fitta interlocuzione e della richiesta di adeguamenti progettuali da parte dell'Ente. In tale contesto, il silenzio serbato dalla P.A. è illegittimo per violazione dei principi di doverosità e certezza dei tempi dell'azione amministrativa.

"nella peculiare fattispecie in esame — caratterizzata da una protratta e articolata interlocuzione tra le parti — sussista in capo alla resistente Amministrazione comunale l’obbligo di pronunciarsi in maniera espressa sulla proposta di parte ricorrente [...]

Tale obbligo si radica, anche, nella circostanza che il proponente, nel corso del tempo, ha ripetutamente adeguato la propria proposta alle richieste di correttivi, modifiche e rielaborazione formulate dall’Amministrazione, dando luogo a un confronto procedimentale stabile e significativo, idoneo a ingenerare in capo alla medesima Amministrazione l’obbligo di definire in maniera espressa il procedimento avviato.

In virtù, infatti, dei principi generali di doverosità e certezza dei tempi dell’azione amministrativa, unitamente a quello dell’affidamento del privato nel corretto esercizio del potere pubblico (cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 novembre 2007, n. 5772), che trovano espresso riconoscimento nell’art. 2 della Legge n. 241/1990 e si ricollegano tutti al canone costituzionale del buon andamento dell’amministrazione, nonché in ossequio a esigenze di giustizia ed equità sostanziale (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 11 maggio 2007, n. 2318), il Comune [...], a seguito della presentazione della proposta [...], era tenuto a definire il procedimento con un provvedimento espresso.

LA SECONDA FASE DELLA PROCEDURA DI PROJECT FINANCING, FINALIZZATA ALLA SCELTA DEL CONTRAENTE, È ASSOGGETTATA AL RITO SPECIALE "APPALTI" (193)

Il ricorso avverso il bando di gara relativo alla seconda fase di una procedura di finanza di progetto, disciplinata dal D.Lgs. n. 36/2023, deve essere proposto nel termine di trenta giorni previsto dall'art. 120 c.p.a., non rilevando in senso contrario la circostanza che l'oggetto dell'affidamento includa l'occupazione di beni del demanio marittimo.

“Non v’è dubbio, dunque, che si è in presenza nella specie di una «procedur[a] di affidamento e di concessione disciplinat[a] dal codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo» n. 36 del 2023, agli effetti dell’art. 120, comma 1, Cod. proc. amm., quale appunto seconda fase dell’affidamento in project financing rimessa a procedura aperta ex art. 71 d.lgs. n. 36 del 2023; ciò in un contesto in cui, come noto, solo la prima fase del project, di scelta del promotore, è affidata all’applicazione del rito ordinario (cfr. al riguardo, inter multis, Cons. Stato, V, 14 novembre 2025, n. 8928 e richiami ivi; Id., 21 maggio 2025, n. 4359).

In tale contesto, il fatto che il project financing ricomprendesse anche l’occupazione di un bene demaniale (cfr., su tutti, l’art. 10, comma 1, disciplinare) non incide in alcun modo sulla natura della procedura, né implica modifiche alla lex specialis che rimane ferma nell’indire e disciplinare una procedura di finanza di progetto (nella sua seconda fase, quale procedura aperta ex art. 71 d.lgs. n. 36 del 2023) ai sensi del Codice; [...]"

INCOMPATIBILITÀ EUROUNITARIA DELLA PRELAZIONE NEL PROJECT FINANCING E DOVERE DI DISAPPLICAZIONE (193)

È legittima la disapplicazione del diritto di prelazione in favore del promotore, operata in corso di gara dalla stazione appaltante, qualora tale istituto risulti incompatibile con i principi eurounitari di concorrenza e libertà di stabilimento, restando irrilevante la presenza di una specifica clausola in tal senso nella lex specialis.

"Poiché su ogni autorità nazionale, amministrativa o giudiziaria, grava l’obbligo di disapplicare le norme nazionali contrastanti con il diritto europeo... l’Amministrazione ha agito correttamente nel disapplicare l’art. 193, comma 12, del D.lgs. 36/2023 e l’art. 24 del disciplinare di gara"; inoltre, "gli ostacoli interni vanno rimossi anche quando sugli stessi si sia formato l’autovincolo della lex specialis, perché quest’ultimo... non può cristallizzare una clausola contrastante con norme europee" (cfr. Corte di Giustizia UE, Sez. II, 5 febbraio 2026, C-810/24).

RESPONSABILITÀ PRECONTRATTUALE DELLA STAZIONE APPALTANTE E PROJECT FINANCING: LIMITI ALLA TUTELA DELL'AFFIDAMENTO DEL PROMOTORE PRIVATO (193)

Nelle procedure di project financing, la mancata conclusione del procedimento entro il termine di legge e l'attività di interlocuzione tecnica non fondano una responsabilità precontrattuale della Stazione Appaltante se la procedura si è arrestata alla fase embrionale di valutazione della proposta, senza giungere alla dichiarazione di pubblico interesse o all'indizione della gara. Ai fini del risarcimento, è necessario un affidamento incolpevole che non può maturare qualora il proponente sia consapevole della complessità dell'iter urbanistico e dei vincoli ambientali gravanti sull'area.

"[...] la condotta osservata dall’Ente nel corso di un procedimento amministrativo, indipendentemente dal fatto che sia sfociato o meno in un provvedimento illegittimo può essere fonte di responsabilità da cd. contatto sociale qualificato, per violazione dell’affidamento del privato sull'operato dell'amministrazione come conforme ai canoni di origine civilistica della correttezza e della buona fede, ma, come ricordato dalla difesa comunale, per ravvisare una responsabilità precontrattuale nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici, è necessaria nella parte privata la maturazione di un ragionevole affidamento ad una conclusione positiva del procedimento “da valutare in relazione al grado di sviluppo della procedura” (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen, n. 21 del 2021).

Più nello specifico “occorre che l'affidamento incolpevole in ordine alla positiva conclusione del contratto avuto di mira dal promotore della finanza di progetto sia stato ingenerato da condotte dell'Amministrazione connotate da colpa [..] nel senso di una omessa o inadeguata considerazione dell'interesse della parte privata a non essere coinvolta in trattative e attività inutili; si pensi ad ipotetiche condotte superficiali della parte pubblica, quali la mancata o tardiva comunicazione di informazioni rilevanti, l'improvviso e ingiustificato recesso dalle trattative, ecc.” (T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 20 aprile 2022, n.4784, nonché nello stesso senso Cons. Stato, sez. V, 12 agosto 2021, n. 5870, id., 11 gennaio 2021, n. 368, id., 24 agosto 2023, n.7927). In altri termini è necessario indagare in concreto se il Comune [...], ferma restando la legittima interruzione delle “trattative” ovvero delle interlocuzioni prodromiche alla stipula della convenzione, abbia nondimeno ingenerato nella ricorrente un affidamento incolpevole, inducendola, con i propri atti o comportamenti, a ritenere che la procedura di project financing avrebbe avuto una conclusione favorevole e quindi ad impiegare inutilmente risorse perdendo occasioni di guadagno alternative.

Va premesso che la giurisprudenza in subiecta materia ha rintracciato nell’indizione della gara la “linea di confine” per l'eventuale configurazione della responsabilità precontrattuale, giacchè da tale momento in poi la posizione dell'operatore economico si trasforma da aspettativa di mero fatto in aspettativa giuridicamente tutelata alla consequenziale stipula del contratto (cfr. T.A.R. Umbria, n.260/2025, cit., ed anche Cons. Stato, sez. V, 11 gennaio 2021, n. 368, id. 26 gennaio 2024, n.847, id. 04 febbraio 2025, n. 873). Solo dopo tale fase può configurarsi un affidamento incolpevole del ricorrente.

Ed infatti in tema di project financing,“anche dopo l'approvazione della proposta non sorge un distinto, speciale e autonomo rapporto precontrattuale, interessato dalla responsabilità precontrattuale, a che l'amministrazione dia poi comunque corso alla procedura di finanza di progetto; la valutazione amministrativa della perdurante attualità dell'interesse pubblico alla realizzazione dell'opera continua a essere immanente; si tratta, infatti, di considerare, sino all'affidamento, l'attualità e la convenienza della realizzazione, senza condizionamenti finanche da eventuali previ e informali contatti, finalizzati all'elaborazione della proposta da parte del promotore.”(Cons. Stato, sez. IV, 10 dicembre 2024, n. 9936, nonché T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 6 novembre 2025, n. 19689).

Nel caso in esame non solo non vi è stata alcuna indizione della gara, ma la procedura non è neppure mai giunta ad una valutazione di fattibilità della proposta, né ad una dichiarazione di pubblico interesse, essendo successivamente seguita la delibera di giunta n. 569/24 con cui, oltre a respingere la proposta, il Comune ha manifestato la scelta, prettamente politica, di voler “impedire che in futuro impianti crematori vengano realizzati nel territorio comunale nell’area dei 7 altopiani di Colfiorito, al fine di assicurare protezione dell’ambiente e del paesaggio, utilizzo sostenibile del territorio, sviluppo del tessuto economico e dell’occupazione, idonei servizi pubblici e di interesse pubblico”.

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[...] i danni risarcibili a titolo precontrattuale ricomprendono il cd. interesse negativo, (ovvero il cd. interesse a non essere coinvolto in trattative infruttuose) e consistono nelle spese inutilmente sostenute in previsione della conclusione del contratto nonché nelle perdite sofferte per non aver usufruito di ulteriori occasioni. Non sono invece risarcibili i danni che si sarebbero evitati o i vantaggi che si sarebbero conseguiti con la stipulazione ed esecuzione del contratto, non essendo, risarcibile il pregiudizio corrispondente al cd. interesse positivo, consistente nelle utilità che si sarebbero ricavate ove il contratto fosse stato validamente concluso ed eseguito (ex multis, Cass. civ. sez. I, 5 novembre 2024, n. 28404)."

FINANZA DI PROGETTO AD INIZIATIVA PRIVATA: DISCREZIONALITÀ AMMINISTRATIVA E ONERE DEL PROPONENTE DI AGGIORNARE IL PROGETTO ALLE NOVITÀ NORMATIVE (193)

Nella procedura di project financing ad iniziativa privata, la fase preliminare di individuazione del promotore è connotata da un'amplissima discrezionalità, non essendo intesa alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici predeterminati, ma alla valutazione dell'esistenza stessa di un interesse pubblico che giustifichi l'accoglimento della proposta. Non è pertanto configurabile un obbligo della stazione appaltante di invitare i proponenti all'adeguamento delle istanze allo ius superveniens normativo, essendo onere del soggetto privato, che assume l'iniziativa, attivarsi per conformare il progetto al mutato quadro legislativo al fine di preservarne l'attualità e l'interesse pubblico.

"[...] la scelta dell’Amministrazione di un operatore rispetto agli altri che abbiano presentato delle proposte di project financig è caratterizzata da amplissima discrezionalità che non trova i propri limiti di legittimità in una asserita mancata/non corretta comparazione tra le varie proposte formulate e non è coercibile in quanto come evidenziato, la valutazione è intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici predeterminati, ma alla valutazione dell'esistenza stessa di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l'accoglimento della proposta formulata dall'aspirante promotore.

Nel caso in esame, la questione dedotta dalla ricorrente è relativa proprio alla fase pre-procedimentale del progetto di finanza ad iniziativa privata, nella quale le decisioni dell'Amministrazione, come espresse negli atti impugnati, sono scaturite da apprezzamenti di pubblico interesse in ordine all'opportunità (merito amministrativo) della scelta della proposta di parte ricorrente, assieme ad altre, ritenendola non aderente all’interesse pubblico, secondo le motivazioni prospettate nei predetti atti.

Quanto alla censura con cui si denuncia l’assenza di un confronto concreto ed effettivo tra le proposte pervenute, premesso che tale comparazione non è ritenuta necessaria dalla giurisprudenza non essendo la stessa oggetto della valutazione dell’amministrazione (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 27/08/2024, n. 7258, cit.) [...]"

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"[...] i principi di fiducia (art. 2 D. 36/2023, secondo cui l'attribuzione e l'esercizio del potere nel settore dei contratti pubblici si fonda sul principio della reciproca fiducia) e di buona fede (art. 5 D. 36/2023, secondo cui nella procedura di gara le stazioni appaltanti e gli operatori economici si comportano reciprocamente nel rispetto dei principi di buona fede e di tutela dell'affidamento) non possono essere letti nel senso di imporre all’Amministrazione un comportamento, consistente nel sollecitare l’operatore economico ad apportare i correttivi resi necessari dal mutamento del quadro normativo, in una situazione in cui lo stesso soggetto privato, che aveva assunto l’iniziativa di formulare alla p.a. una proposta, non si era premurato di attivarsi per coltivare il suo stesso interesse economico, anche adeguando la proposta già formulata al mutato quadro normativo medio tempore intervenuto. Peraltro è vero che la ricorrente, nel silenzio dell’amministrazione, ha inoltrato alla stessa due istanze – a maggio e a novembre 2024 - al fine di sollecitare un provvedimento finale sulla valutazione della proposta, ma a seguito del mancato riscontro delle stesse non ha attivato i rimedi processuali previsti all’uopo dall’ordinamento."

INCOMPATIBILITÀ COMUNITARIA DELLA PRELAZIONE NEL PROJECT FINANCING: NON RILEVA SE L'OPERATORE E' RISULTATO AGGIUDICATARIO SENZA ESERCITARE TALE DIRITTO (193)

"La ricorrente richiama la sentenza del 5 febbraio 2026, causa C-810/24, con cui la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, nell’esaminare la questione pregiudiziale sollevata dalla V Sezione del Consiglio di Stato con ordinanza 25 novembre 2024 n. 9449, ha dichiarato l’incompatibilità con l’articolo 3, paragrafo 1, della Direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, in combinato disposto con l’articolo 49 TFUE, con gli articoli 30 e 41, nonché con il considerando 68 di tale direttiva, di una disciplina nazionale che “riconosca al promotore di una procedura di finanza di progetto un diritto di prelazione che gli consente, nell’ipotesi in cui il contratto di cui trattasi non gli sia stato inizialmente aggiudicato, di adeguare la sua offerta a quella dell’aggiudicatario inizialmente prescelto e di ottenere così l’aggiudicazione di tale contratto, a condizione di rimborsare le spese che l’aggiudicatario iniziale ha sostenuto per preparare la sua offerta, senza che tale rimborso possa superare il 2,5% del valore stimato dell’investimento atteso dall’aggiudicatario a partire dal progetto di fattibilità posto a base di gara”.

Ad avviso della Corte, il diritto di prelazione lede il principio della parità di trattamento, di cui all’articolo 3, paragrafo 1, e all’articolo 41, paragrafo 1 della Direttiva 2014/23, in forza del quale le offerte devono essere valutate “in condizioni di concorrenza effettiva”; secondo la Corte, poi, il diritto di prelazione costituisce una restrizione alla libertà di stabilimento sancita all’articolo 49 TFUE, in quanto “può dissuadere operatori economici provenienti da altri Stati membri dal partecipare a una procedura di finanza di progetto”, senza che ciò possa essere giustificato sul fondamento del medesimo articolo 49 TFUE. Alla luce di tali considerazioni e in conformità alla pronuncia immediatamente vincolante resa dalla Corte di Giustizia nella causa C-810/24, la ricorrente chiede l’annullamento di tutta la procedura per manifesta incompatibilità con il diritto europeo.

Il Collegio ritiene di rigettare tale eccezione, dal momento che, nella fattispecie in esame, E. è risultata direttamente aggiudicataria della procedura in questione, senza alcun esercizio del diritto di prelazione, ragion per cui non risulta leso il principio della parità di trattamento, di cui all’articolo 3, paragrafo 1 e all’art. 41, paragrafo 1 della Direttiva 2014/23, in forza del quale le offerte devono essere valutate “in condizioni di concorrenza effettiva”."

OBBLIGO DI CONTRADDITTORIO NELLA VERIFICA DI SOSTENIBILITÀ DEL PEF (193)

È illegittimo il provvedimento di esclusione di un operatore economico fondato sull'insostenibilità del Piano Economico Finanziario (PEF) qualora la Stazione Appaltante abbia omesso di attivare la fase di contraddittorio prevista dalla legge di gara per la richiesta di spiegazioni. La natura tecnico-discrezionale della valutazione di congruità del PEF preclude l'applicazione del regime di non annullabilità del provvedimento ex art. 21-octies, comma 2, L. 241/1990, in quanto il Giudice non può ritenere palese che il contenuto dispositivo non sarebbe stato diverso all'esito del confronto procedimentale.

"[...] “proprio i margini di opinabilità dell’accertamento rendono il contraddittorio procedimentale un adempimento, in linea di massima, non solo utile, ma necessario” (Cons. St. sez. V, 27 ottobre 2025 n. 8296) E ciò non solo in funzione difensiva ma anche collaborativa, al fine di meglio supportare la decisione amministrativa, in applicazione dei principi costituzionali di buon andamento e imparzialità dell’amministrazione e dei principi di cui all’art. 1 della legge n. 241 del 1990.

Nel caso di specie non è stato assicurato il contraddittorio nei confronti della P. appellante ai fini della verifica del PEF. Né può ritenersi inapplicabile l’art. 25 del disciplinare al caso qui controverso, in quanto il rup ha richiamato proprio il contenuto di detta disposizione laddove ha fatto riferimento all’intenzione di principiare la verifica dalla “migliore offerta” (principiando dal PEF dell’appellante) e dove ha rilevato la rilevanza del PEF ai fini della verifica di congruità dell’offerta (la verifica della “sostenibilità economico/finanziaria dell’offerta complessivamente intesa si sostanzia nella verifica della congruità, serietà, sostenibilità economico-finanziaria, e realizzabilità della stessa con l’analisi delle risultanze del piano economico finanziario” e della relativa “Relazione illustrativa”)."

NATURA ENDOPROCEDIMENTALE DELLA DELIBERA DI PUBBLICO INTERESSE NEL PROJECT FINANCING (193)

La delibera di individuazione del promotore in una procedura di finanza di progetto, laddove condizionata a integrazioni progettuali da verificarsi in un momento successivo ai fini dell'approvazione del progetto di fattibilità, costituisce atto endoprocedimentale preparatorio. Ne consegue il difetto di interesse ad agire in capo all'operatore concorrente, la cui lesione diverrà attuale e processualmente azionabile solo all'esito del provvedimento definitivo che chiuderà la prima fase della procedura riconoscendo fattibilità al progetto emendato.

"La delibera della quale si discute in questa sede si colloca nella prima delle due fasi e [...] costituisce un atto endoprocedimentale, in quanto la proposta [...] individuata come di pubblico interesse non risulta essere stata definitivamente approvata [...] ai fini della successiva gara, avendo infatti l’Ente richiesto al proponente di apportarvi una serie di modifiche progettuali. [...] Pertanto, allo stato, non può ritenersi con certezza che la proposta [...] verrà definitivamente approvata [...] allo stato pertanto [la ricorrente è] priva di un interesse concreto ed attuale ad impugnare la delibera in questione, avente sul punto natura endoprocedimentale (vedi Tar Toscana, sentenza n. 328 del 2020)".

"Ne consegue che è dall’eventuale provvedimento che chiude la prima fase, ad oggi ancora non emesso, che dipende il riconoscimento da parte dell’Amministrazione della fattibilità e della rispondenza all’interesse pubblico della proposta, consolidandosi solo in tale momento la posizione dell’operatore scelto quale potenziale contraente posto in una posizione privilegiata rispetto agli altri concorrenti (vedi TAR Lazio, sentenza n. 4338 del 2023)".

ECCESSIVO DETTAGLIO DEI PUNTEGGI NELL'AVVISO PER PROJECT FINANCING: ILLEGITTIMA RESTRIZIONE DELLA CONCORRENZA (193.4)

È illegittimo l’avviso pubblico finalizzato a sollecitare proposte di project financing concorrenti (art. 193, comma 4, D.Lgs. 36/2023) qualora risulti affetto da un'istruttoria evanescente circa l'interesse pubblico e l'effettiva convenienza dell'operazione, nonché privo di elementi tecnici certi relativi allo stato del bene e alla fattibilità urbanistica, necessari per la formulazione di una proposta economicamente sostenibile. Risulta parimenti censurabile la predeterminazione di una griglia di punteggi estremamente analitica già in fase di sollecitazione, poiché tale eccessivo dettaglio "implica, da un lato, una possibile restrizione della concorrenza già in questa fase preliminare [...] dall’altra, finisce con lo stravolgere il meccanismo stesso della duplicità della fasi propri dell’istituto" (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 196/2024).

PROPOSTE DI PARTENARIATO INVIATE SOTTO LA VIGENZA DEL VECCHIO CODICE: NON C'E' OBBLIGO DI INVITARE I PROPONENTI ALL'ADEGUAMENTO NORMATIVO DEI PROGETTI (226)

Il principio del tempus regit actum, secondo cui la procedura di gara è soggetta alla normativa vigente alla data di pubblicazione del bando, non trova applicazione nelle fasi preliminari di una proposta di finanza di progetto ad iniziativa privata, la quale rimane soggetta allo ius superveniens fino all'indizione della gara stessa. I principi di fiducia e buona fede non obbligano la Stazione Appaltante a sollecitare l'Operatore Economico all'adeguamento della proposta al nuovo quadro normativo, restando onere del proponente la cura del proprio interesse economico attraverso l'aggiornamento spontaneo del progetto.

"la procedura di affidamento di un contratto è soggetta alla normativa vigente alla data di pubblicazione del bando... può essere riferita al solo caso in cui l’impulso che avvia la procedura di affidamento sia dato – tramite il bando o un atto equivalente – dalla stessa pubblica amministrazione, e non anche quando... sia stato il soggetto privato... ad avviare l’interlocuzione con la p.a." (TAR Campania, n. 01863/2026); "i principi di fiducia (art. 2 D. 36/2023...) e di buona fede (art. 5 D. 36/2023...) non possono essere letti nel senso di imporre alla p.a. un comportamento, consistente nel sollecitare l’operatore economico ad apportare i correttivi resi necessari dal mutamento del quadro normativo".

FASE PRELIMINARE DEL PROJECT FINANCING: RITO ORDINARIO E INAMMISSIBILITÀ DEI MOTIVI AGGIUNTI "AL BUIO" (193.16)

Preliminarmente, va precisato che il rito applicabile alla controversia oggetto del ricorso principale e del primo ricorso per motivi aggiunti è quello ordinario, con tutto ciò che ne deriva.

Nel caso di specie, il provvedimento impugnato riguarda infatti la prima fase della procedura di cui all’art. 193 d.lgs. n. 36/2023, che si è conclusa con l’individuazione dei proponenti, quindi non è, in alcun modo, annoverabile tra le procedure di affidamento (Consiglio di Stato, sez. V, 13 dicembre 2023, n. 10758 e n. 9298/2023 cit.) e, pertanto, non si applica il rito appalti.

Il Consiglio di Stato ha recentemente affermato che “Nella procedura di project financing occorre distinguere la fase preliminare della individuazione del promotore e la successiva fase selettiva finalizzata all'affidamento della concessione: la prima fase…essendo intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici predeterminati, ma alla valutazione dell'esistenza stessa di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l'accoglimento della proposta formulata dall'aspirante promotore. La seconda fase costituisce una vera e propria gara soggetta ai principi comunitari e nazionali in materia di evidenza pubblica. Di conseguenza, qualora si sia nell'ambito della prima di fase della procedura di project financing di individuazione del promotore, alle relative controversie non sono applicabili le regole proprie del rito speciale dei contratti pubblici, ai sensi degli artt. 119 e 120 c.p.a.” (Consiglio di Stato, sez. V, 5 giugno 2024, n. 5026; Consiglio di Stato, sez. V, 27 ottobre 2023, n. 9298; T.A.R. Friuli Vezia Giulia n. 147 del 2025).

***

Nella fattispecie le censure dedotte con il primo ricorso per motivi aggiunti, oltre a riprodurre il vizio di carenza motivazionale lamentato con il ricorso principale, introducono profili di illegittimità che la società ricorrente sarebbe stata in grado di esporre con il primo ricorso ove avesse diligentemente acquisito gli atti istruttori della decisione impugnata, in esso indicati e costituiti [...]. In altre parole, è imputabile solo alla condotta negligente della parte ricorrente la tardiva conoscenza delle circostanze poste alla base delle censure formulate con i motivi aggiunti. È evidente che la ricorrente non fatto ciò che era esigibile dall’operatore economico ex art. 1176 cod. civ.; in particolare, non ha chiesto l’accesso agli atti, né prima né dopo la proposizione del ricorso introduttivo, ma ha scelto di proporre un ricorso “al buio”; mentre la presentazione di un’istanza di accesso, sia pur formulata in modo generico, le avrebbe permesso di formulare il ricorso con censure puntuali, che ha inammissibilmente introdotto con i motivi aggiunti.

PROJECT FINANCING: IL TAR CAMPANIA RECEPISCE L'ORIENTAMENTO DELLA CORTE DI GIUSTIZIA EUROPEA IN MERITO AL DIRITTO DI PRELAZIONE DEL PROMOTORE (175.2)

In tema di finanza di progetto, è illegittima la procedura in cui la stazione appaltante ometta di svolgere l'analisi comparativa tra partenariato e appalto richiesta dall'art. 175 D.Lgs. 36/2023, appiattendosi sulle premesse della proposta del promotore. Risulta altresì viziato da irragionevolezza l'avviso pubblico che preveda criteri di valutazione dei requisiti dei proponenti talmente stringenti o privi di sub-criteri da assumere portata escludente, violando il principio di massima partecipazione.

"La determinazione risulta motivata in maniera inadeguata ed incompleta e in concreto affetta da difetto di istruttoria... l’art. 175 del d.lgs. n. 36/2023 richiede che il ricorso al partenariato pubblico-privato sia preceduto da una valutazione preliminare di convenienza e fattibilità... la griglia di valutazione delle proposte alternative contiene elementi lesivi della par condicio e rappresenta una eccessiva restrizione all’ingresso nella procedura per imprese di dimensioni medio-piccole".

INESISTENZA DELL'OBBLIGO DI INDIRE LA GARA DOPO IL PUBBLICO INTERESSE (183.15)

In tema di finanza di progetto, la dichiarazione di pubblico interesse della proposta e l'individuazione del promotore non comportano l'insorgenza di un obbligo giuridico per la Stazione Appaltante di indire la gara per l'affidamento della concessione; tale scelta costituisce una manifestazione di discrezionalità amministrativa che impedisce la formazione di un silenzio-inadempimento sanzionabile in sede giurisdizionale.

FINANZA DI PROGETTO: PER LA CORTE DI GIUSTIZIA EUROPEA IL DIRITTO DI PRELAZIONE DEL PROMOTORE E' ILLEGITTIMO (183.15)

L’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, in combinato disposto con l’articolo 49 TFUE, con gli articoli 30 e 41, nonché con il considerando 68 di tale direttiva, dev’essere interpretato nel senso che: "esso osta a che uno Stato membro riconosca al promotore di una procedura di finanza di progetto un diritto di prelazione che gli consente, nell’ipotesi in cui il contratto di cui trattasi non gli sia stato inizialmente aggiudicato, di adeguare la sua offerta a quella dell’aggiudicatario inizialmente prescelto e di ottenere così l’aggiudicazione di tale contratto, a condizione di rimborsare le spese che l’aggiudicatario iniziale ha sostenuto per preparare la sua offerta, senza che tale rimborso possa superare il 2,5% del valore stimato dell’investimento atteso dall’aggiudicatario a partire dal progetto di fattibilità posto a base di gara".

PROJECT FINANCING E AFFIDAMENTO DIRETTO: LIMITI ALLA CONFIGURABILITÀ DEL REATO DI TURBATIVA

In tema di reati contro la Pubblica Amministrazione, la fattispecie di cui all’art. 353-bis c.p. non è configurabile in relazione alle procedure di affidamento diretto, in quanto svincolate da schemi concorsuali, salvo che la procedura non preveda un segmento valutativo-comparativo. Inoltre, la condotta del soggetto che influenzi il contenuto del bando suggerendo clausole tecniche o criteri di punteggio, pur se esorbitante dalle competenze dell'organo di indirizzo politico, non integra il delitto di turbativa in assenza di mezzi fraudolenti o collusioni specificamente diretti a predeterminare l'esito della gara a favore di un concorrente individuato.

"[...] in relazione all'affidamento diretto, svincolato da ogni schema concorsuale, non è configurabile il delitto di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente, previsto dall'art. 353-bis cod. pen., a meno che la trattativa privata, al di là del nomen juris, preveda, ai fini della scelta del contraente, una "gara", sia pure informale, cioè un segmento valutativo concorrenziale (Sez. 6, n. 5536 del 28/10/2021, Rv. 282902 - 01)."

[...] il supposto vizio di incompetenza, secondo le regole del diritto amministrativo, non è idoneo a integrare la condotta tipica prevista dall'art. 353-bis cod. pen., che richiede il ricorso a violenza, minaccia, collusioni o altri mezzi fraudolenti e non la mera violazione di legge."

NULLITÀ DEL DINIEGO EMANATO DAL SOGGETTO PRIVATO DELEGATO SENZA POTERE AMMINISTRATIVO

È nullo per difetto assoluto di attribuzione il provvedimento di diniego di autorizzazione per impianti pubblicitari emanato da una società privata delegata dalla Pubblica Amministrazione, qualora tale delega ecceda i limiti previsti dalla normativa in materia di riscossione dei tributi locali, non potendo quest'ultima estendersi alla gestione dei procedimenti amministrativi autorizzatori.

IL TRASFERIMENTO DEL RISCHIO OPERATIVO È ELEMENTO ESSENZIALE PER LA LEGITTIMITÀ DELLA FINANZA DI PROGETTO (177.2)

Ai fini della distinzione tra appalto di servizi e concessione, il criterio fondamentale è il trasferimento del rischio operativo, che sussiste quando il concessionario non ha la certezza di recuperare gli investimenti effettuati e i costi sostenuti per la gestione delle opere o dei servizi. Qualora l'amministrazione garantisca volumi minimi di acquisto e provveda direttamente al pagamento dei corrispettivi, eliminando il rischio di domanda e di insolvenza degli utenti, il rapporto deve essere qualificato come appalto, rendendo illegittimo il ricorso all'istituto della finanza di progetto.

SUSSISTENZA DEL RISCHIO OPERATIVO QUALE ELEMENTO ESSENZIALE PER LA CONCESSIONE DI SERVIZI (177.2)

Il contratto di servizi in cui la remunerazione è corrisposta quasi integralmente dall'amministrazione aggiudicatrice sulla base di volumi di utenza predefiniti e tariffe fisse, senza che l'operatore assuma il rischio legato alla domanda o alla disponibilità del servizio, deve essere qualificato come appalto e non come concessione. Di conseguenza, è illegittimo il ricorso allo strumento del project financing per l'affidamento di servizi c.d. a freddo privi di una reale esposizione dell'operatore alle variabili del mercato.

OBBLIGO DI RISPOSTA ESPRESSA ALLA PROPOSTA PRIVATA DI FINANZA DI PROGETTO (193.16)

L'Amministrazione ha l'obbligo generale di concludere il procedimento amministrativo mediante un provvedimento espresso e motivato anche in assenza di una specifica disposizione normativa, qualora ragioni di giustizia e di equità impongano di tutelare l'affidamento del privato e il suo interesse a conoscere le ragioni delle determinazioni pubbliche.

IRREVICEBILE IL RICORSO NOTIFICATO OLTRE I TERMINI DALLA PUBBLICAZIONE IN BANCA DATI ANAC (85.4)

Nelle procedure di affidamento di concessioni mediante finanza di progetto, il dies a quo per il decorso del termine di impugnazione della lex specialis coincide con la pubblicazione del bando nella Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici dell'ANAC. L'eventuale ritardo nella registrazione dell'atto costitutivo di un'associazione ricorrente non costituisce errore scusabile idoneo alla rimessione in termini, né rileva la successiva pubblicazione degli atti sul sito internet della stazione appaltante.

PROJECT FINANCING: PROCEDURA BIFASICA (193.2)

L’art. 193 del d.lgs. n. 36 del 2023 conferma la ricostruzione - che può definirsi bifasica - della procedura di affidamento delle concessioni mediante finanza di progetto ad iniziativa privata (laddove la scelta del nuovo Codice è stata di eliminare del tutto la finanza di progetto ad iniziativa pubblica, per la ragioni che si leggono nella Relazione illustrativa allo schema di Codice del 7 dicembre 2022; anche se la finanza di progetto ad iniziativa pubblica è stata poi ripristinata dall’art. 57 del d.lgs. n. 209 del 2024 e disciplinata ai commi 16 e 17 dell’art. 193, introdotti ex novo).

L’art. 193 riproduce - anche in mancanza di una vera e propria procedura comparativa per individuare il promotore, quindi in presenza di unico proponente - lo schema delle due fasi, autonome ma collegate, volte, rispettivamente, alla selezione del progetto da porre a base di gara ed allo svolgimento della procedura di evidenza pubblica, con diritto di prelazione per il promotore.

L’art. 193, comma 2, del d.lgs. n. 36 del 2023, accentua la rilevanza e l’autonomia di tale fase procedimentale rispetto alla successiva, prevedendo l’adozione di un “provvedimento espresso” che “conclude la procedura di valutazione”; ne prescrive la pubblicazione da parte dell’ente “sul proprio sito istituzionale” e ne fa “oggetto di comunicazione ai soggetti interessati”.

Evidente è l’innovazione rispetto a quanto previsto dall’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016, che (anche dopo le modifiche successive, da ultimo quelle apportate d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 settembre 2020, n. 120) si limitava a prevedere che il progetto di fattibilità fosse “posto in approvazione con le modalità previste per l’approvazione di progetti”.

Il “provvedimento espresso” di cui all’art. 193, comma 2, non è equiparabile ad un atto endoprocedimentale, a maggior ragione nella vigenza di tale norma, che lo qualifica come conclusivo della “procedura di valutazione”.

RITIRO DEGLI ATTI DI GARA IN UN PROJECT FINANCING: RIENTRA NELL'AMPIA DISCREZIONALITA' DELL'ENTE (193)

La giurisprudenza amministrativa concorda nel ritenere che la peculiare natura giuridica del bando di gara e degli atti endoprocedimentali della procedura ad evidenza pubblica (tra cui anche la proposta di aggiudicazione) “...non consentono di applicare la disciplina dettata dagli artt. 21-quinquies e 21-novies della L. n. 241 del 1990 in tema di revoca e annullamento d’ufficio” (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. VII, 19 dicembre 2024, n. 10220; Cons. Stato, sez. III, 31 marzo 2021, n. 2707; Cons. St., sez. V, 20 agosto 2013, n. 4183; T.A.R. Campania, Salerno, sez. II, 30 ottobre 2025, n. 1762), così da non richiedersi, pertanto, un raffronto tra l’interesse pubblico e quello privato sacrificato, non essendo prospettabile alcun affidamento del destinatario (Cons. Stato, sez. VII, 19 dicembre 2024, n. 10220, già citata; Cons. Stato, sez. V, 20 aprile 2012, n. 2338).

Ogni qualvolta l’amministrazione si determini, pertanto, nell’esercizio dell’ampio potere di riesame, a intervenire, mediante un provvedimento di secondo grado, su atti aventi valenza endoprocedimentale, viene in essere, in concreto, un atto di “ritiro”.

Tali conclusioni non divergono anche laddove il ricorso a tale potere di ritiro avvenga nell’ambito di una procedura di project financing, laddove, una volta chiusa la prima fase con la scelta del promotore, l’amministrazione procedente ritiri gli atti endoprocedimentali con i quali è stata avviata – e, se del caso, condotta, senza dar luogo ancora ad una aggiudicazione – la seconda fase avente ad oggetto la successiva gara.

Sebbene infatti “...la selezione del promotore crea, per il soggetto prescelto, una posizione di vantaggio certa e non meramente eventuale, atteso che il suo progetto è posto a base della successiva gara e che, ove anche nella gara vengano selezionati progetti migliori di quello del promotore, quest'ultimo ha un diritto potestativo di rendersi aggiudicatario, adeguando la propria proposta a quella migliore, o in caso contrario di ricevere il rimborso forfettario delle spese sostenute per la presentazione della proposta” (Cons. Stato, sez. V, 9 ottobre 2023, n. 8766), l’ente che ha avviato la procedura dispone di un’ampia discrezionalità rispetto all’eventuale prosecuzione della stessa, potendo anche decidere di non darvi seguito (Cons. Stato, sez. V, 26 gennaio 2024, n. 847).

MOTIVAZIONE PUNTUALE OBBLIGATORIA PER OSCURAMENTO ATTI COPERTI DA SEGRETO TECNICO E COMMERCIALE (35.4)

È illegittimo l'oscuramento della documentazione tecnica operato dalla Stazione Appaltante in sede di accesso agli atti qualora manchi una motivazione analitica che giustifichi la reale sussistenza di segreti tecnici o commerciali; non è sufficiente la mera opposizione del controinteressato, occorrendo che l'Amministrazione individui le informazioni concretamente suscettibili di sfruttamento economico e fornisca una motivazione neutra che descriva il contenuto essenziale dei dati protetti per consentire al richiedente il pieno esercizio del diritto di difesa.

CESSA L'INTERESSE AL RICORSO CON LA SOPRAVVENUTA DICHIARAZIONE DI PUBBLICO INTERESSE DEL PROJECT FINANCING

È improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso proposto contro la revoca dell'indizione di una gara e la contestuale proroga tecnica, qualora l'Amministrazione, nel corso del giudizio, dichiari il pubblico interesse su una proposta di project financing presentata da un terzo, avviando così l'iter per una procedura comparativa aperta alla partecipazione del ricorrente.

PROGRAMMAZIONE TRIENNALE DEI LAVORI – IMPUGNABILE SOLO SE IMMEDIATAMENTE LESIVO – NON HA EFFETTO SUI PRIVATI IN CASO DI PROJECT FINANCING.

Come si è detto, oggetto della domanda caducatoria sono il programma triennale dei lavori pubblici e gli atti successivi, compreso il bando di indizione della procedura di affidamento dell’intervento a mezzo project financing.

Occorre verificare se, effettivamente, il programma triennale qui impugnato sia idoneo a spiegare effetti lesivi nei confronti del ricorrente Fleres.

La risposta non può che essere di segno negativo.

Il programma triennale, anteriormente al ‘recepimento’ del d. lgs. n. 36 del 2023, ad opera del legislatore regionale siciliano, avvenuto con l.r. 12 ottobre 2023, n. 12, era disciplinato dall’art. 21 del d. lgs. n. 50 del 2016, efficace in Sicilia anche in forza del rinvio dinamico disposto dall’art. 24 l.r. sic. n. 8 del 2016.

Si tratta, nella vecchia come nella nuova disciplina oggi contenuta nel d. lgs. n. 36 del 2023, di uno strumento avente una precipua connotazione finanziaria e natura programmatica, approvato «[…] nel rispetto dei documenti programmatori e in coerenza con il bilancio e, per gli enti locali, secondo le norme che disciplinano la programmazione economico-finanziaria degli enti» (art. 21, comma 1, del d. lgs. n. 50 del 2016; disciplina di analogo tenore è oggi contenuta nell’art. 37 e nell’allegato I.5 del d. lgs. n. 36 del 2023).

Il programma triennale dei lavori pubblici è preordinato ad indicare «le priorità e le azioni da intraprendere come richiesto dalla legge; la stima dei tempi e la durata degli adempimenti amministrativi di realizzazione delle opere e del collaudo; la stima dei fabbisogni espressi in termini sia di competenza, sia di cassa, al fine del relativo finanziamento in coerenza con i vincoli di finanza pubblica» (all. n. 4/1 al d. lgs. n. 118 del 2011, «Principio contabile applicato concernente la programmazione di bilancio»).

La realizzazione degli interventi rientranti nell’obbligo di programmazione triennale, sussistendone i presupposti, postula una previsione nel programma ma tale indicazione non obbliga l’ente locale alla realizzazione dell’opera: «la programmazione e la previsione delle opere pubbliche è fondata sul programma triennale delle opere pubbliche e sul relativo elenco annuale, che richiedono, tra l’altro, la formulazione del cronoprogramma (previsione dei SAL) relativo agli interventi di investimento programmati, l’eventuale previsione di investimenti non ancora definiti deve essere adeguatamente motivata nella nota integrativa, indicando le cause che non hanno reso ancora possibile porre in essere la programmazione necessaria alla definizione del cronoprogramma della spesa» (all. n. 4/1 al d. lgs. n. 118 del 2011, cit.).

In riferimento alle specifiche procedure di project financing non solo il programma triennale non perde la sua natura programmatoria, ma, nelle fasi successive, qualora intervenga una dichiarazione di pubblico interesse del progetto presentato dal promotore, per la pubblica amministrazione non sussiste alcun obbligo di dar corso alla procedura di gara per l'affidamento della concessione e le valutazioni di opportunità di eseguire il progetto, rinviarlo o non eseguirlo risultano, peraltro, sottratte al sindacato giurisdizionale (cfr., in tal senso, Cons. giust. amm. sic., sez. giur., n. 739 del 2024).

Detto programma, si mostra, dunque, per il suo contenuto e le sue finalità, normalmente inidoneo ad incidere direttamente sulla posizione giuridica soggettiva dei singoli a meno che non contenga specifiche previsioni immediatamente lesive che nell’odierna vicenda non è dato, tuttavia, rilevare, in ragione della mera (e, peraltro, reiterata) sola programmazione, in seno al documento triennale, dell’intervento di finanza di progetto.

PROJECT FINANCING- IL PIANO ECONOMICO FINANZIARIO È L’ELEMENTO ESSENZIALE DELL’OFFERTA (193.3)

Nel caos in esame, la presentazione del PEF asseverato, tuttavia, è avvenuta soltanto in data 15.01.2025, ossia dopo l’entrata in vigore delle nuove disposizioni dell’art. 193 del D.lgs. 36/2023, come novellate dal D.lgs. 209/2024.

Ebbene, vi è ragione di ritenere, ad avviso di questo Collegio, che alla data di entrata in vigore di tali disposizioni il procedimento di finanza di progetto per cui è causa non fosse già “in corso”, atteso che la presentazione del PEF costituisce un elemento che qualifica la proposta progettuale, rappresentandone un requisito che ne integra, indefettibilmente, la correlata validità.

Tale assunto deve trarsi, in prima battuta, dall’analisi letterale del testo normativo di riferimento, ossia il vigente art. 193, comma 3, del D.lgs. 36/2023, il quale, nel declinare gli elementi che ciascuna proposta relativa alla realizzazione in concessione di lavori o servizi “contiene”, richiama espressamente, oltre al “progetto di fattibilità, redatto in coerenza con l'articolo 6-bis dell'allegato I.7.”, a “una bozza di convenzione” e alla “specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione e l'indicazione dei requisiti del promotore”, anche il “Il piano economico-finanziario”, il quale “comprende l'importo delle spese sostenute per la predisposizione della proposta, comprensivo anche dei diritti sulle opere dell'ingegno”.

Tale disposizione, peraltro, si colloca su un piano di continuità:

(i) con quanto previsto dall’art. 193, comma 1, del D.lgs. 36/2023, nella formulazione anteriore alle modifiche e integrazioni apportate dal D.lgs. 209/2024, ove veniva espressamente previsto che “Ciascuna proposta contiene un progetto di fattibilità, una bozza di convenzione, il piano economico-finanziario asseverato e la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione”;

(ii) con l’antecedente previsione di cui all’art. 183, comma 9, del D.lgs. 50/2016, il quale stabiliva che “Le offerte devono contenere un progetto definitivo, una bozza di convenzione, un piano economico-finanziario asseverato da un istituto di credito o da società di servizi costituite dall'istituto di credito stesso ed iscritte nell'elenco generale degli intermediari finanziari, ai sensi dell'articolo 106 del decreto legislativo 1º settembre 1993, n. 385, o da una società di revisione ai sensi dell'articolo 1 della legge 23 novembre 1939, n. 1966, nonché la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione, e dare conto del preliminare coinvolgimento di uno o più istituti finanziatori nel progetto. Il piano economico-finanziario, oltre a prevedere il rimborso delle spese sostenute per la predisposizione del progetto di fattibilità posto a base di gara, comprende l'importo delle spese sostenute per la predisposizione delle offerte, comprensivo anche dei diritti sulle opere dell'ingegno di cui all'articolo 2578 del codice civile”.

La valorizzazione, per via legislativa, dello strumento del PEF quale requisito qualificante la proposta progettuale in materia di project financing è coerente, del resto, con il ruolo di primaria importanza che esso viene ad assumere, quale elemento preordinato a consentire di valutare la proposta progettuale per la sua adeguatezza e per l’effettiva realizzabilità dell’oggetto della futura concessione, nonché di misurare la validità dell’iniziativa economica.

Come tale, quindi, esso rappresenta un elemento significativo della proposta progettuale e ne integra a pieno titolo la validità, “...di cui vale ad illustrare, valorizzare, corroborare e giustificare la complessiva sostenibilità tractu temporis: pur non sostituendosi o sovrapponendosi ad essa, in sostanza, ne rappresenta un supporto per la valutazione di congruità, al fine di provare che l’impresa andrà prospetticamente a trarre utili tali da consentire la gestione proficua dell'attività” (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 21 ottobre 2024, n. 8437; Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6015; Cons. Stato, Cons. Stato, sez. V, 13 aprile 2018, n. 2214; Cons. Stato, sez. V, 26 settembre 2013, n. 4760; Cons. Stato, sez. III, 22 novembre 2011, n. 6144; Cons. Stato, sez. V, 10 febbraio 2010, n. 653).

Detto altrimenti, il PEF rappresenta il fulcro della proposta progettuale, atteso che, secondo il condivisibile orientamento della giurisprudenza, esso costituisce “...un elemento essenziale dell'offerta alla luce dell'art. 183, comma 9, del D. Lgs. n. 50/2016, con la conseguenza che la mancanza del piano o l'omessa asseverazione da parte di soggetto abilitato costituisce vizio essenziale dell'offerta, non sanabile col soccorso istruttorio stante l'art. 83, comma 9, del medesimo decreto. Peraltro, trattandosi di un documento caratterizzato da una particolare qualificazione in materia finanziaria nonché dalla terzietà del soggetto da cui promana, non è ammissibile che alla sua mancanza possa sopperire la valutazione dell'amministrazione aggiudicatrice, la quale si pone e, dunque, deve essere correttamente intesa in termini di mera attività aggiuntiva e non certo sostitutiva dell'asseverazione in argomento” (Cfr. T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 14 dicembre 2023; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 7 febbraio 2020, n. 611).

VALUTAZIONE DI UNA PROPOSTA DI FINANZA DI PROGETTO: AMPLISSIMA DISCREZIONALITA' DELLA PA (193)

la fase di individuazione del promotore, ancorché procedimentalizzata, è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa (Cons. Stato, Sez. III, 20 marzo 2014, n. 1365; III, 30 luglio 2013, n. 4026; 24 maggio 2013, n. 2838; V, 6 maggio 2013, n. 2418), essendo intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma alla valutazione della sussistenza di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore (Cons. Stato, V, 31 agosto 2015, n. 4035).

In altri termini, nella procedura di project financing ad iniziativa privata, l’Amministrazione deve preliminarmente valutare le proposte progettuali in funzione dell’interesse pubblico perseguito, giudicando la loro idoneità a dare attuazione ad un programma non definito nei suoi contenuti progettuali; la presentazione di una proposta di progetto da parte del privato non comporta, dunque, alcun obbligo in capo all’Amministrazione di principiare l’istruttoria volta a portare ad approvazione detta proposta neppure quando questa risulti tecnicamente adeguata e non abbisognevole di alcuna modifica, restando pur sempre in carico alla P.A. competente il potere di decidere se l’approvazione del progetto assicuri il perseguimento dell'interesse pubblico sotteso o sia invece più opportuno rinviare la sua realizzazione ovvero non procedere affatto, svolgendo valutazioni attinenti al merito amministrativo (ex multis T.A.R. Roma, (Lazio) sez. I, 12 maggio 2020, n.4975).

In tale contesto il privato promotore può quindi vantare mere aspettative di fatto all’accoglimento dell’istanza da parte della P.A. la quale, dal canto suo, assume unicamente l’obbligo di ponderare la convenienza della proposta progettuale con l’approvazione dello stato di fattibilità e del suo inserimento nel piano triennale delle opere pubbliche, ossia di pronunciarsi in ordine alla sua compatibilità con l’interesse pubblico nei termini legalmente fissati.

CRITERI DI LEGITTIMAZIONE PROCESSUALE DEI COMITATI SPONTANEI NELLE PROCEDURE DI FINANZA DI PROGETTO

Deve essere dichiarata la carenza di legittimazione ad agire di un comitato cittadino costituito in prossimità dell'adozione dell'atto gravato, privo di una pregressa e comprovata attività di tutela degli interessi collettivi sul territorio. Nelle procedure di finanza di progetto, la delibera di pubblico interesse della proposta del promotore ha natura di atto endoprocedimentale non immediatamente lesivo per i soggetti terzi non operatori economici, permanendo in capo all'Amministrazione un'ampia discrezionalità sull'opportunità di proseguire la gara.

SINDACATO LIMITATO SULLA DISCREZIONALITÀ TECNICA NELLA VALUTAZIONE DELLE OFFERTE TECNICHE (108.4)

La valutazione della coerenza delle migliorie dell'offerta e l'attribuzione dei relativi punteggi sono espressione di un'ampia discrezionalità tecnica della stazione appaltante, insindacabile nel merito dal giudice amministrativo qualora non siano inficiate da macroscopici errori di fatto o da manifesta irragionevolezza; in particolare, se il disciplinare prevede punteggi quantitativi, non è censurabile la mancata valutazione di aspetti qualitativi non espressamente richiesti dalla legge di gara.

VINCOLATIVITA' QUOAD EFFECTUM CLAUSOLE DI GARA - OFFERTE DEVONO RISPETTARE EFFETTO FINALE CHE LA PA VUOLE OTTENERE

L’aspetto su cui si concentrano le censure in esame riguarda la mancata ed esplicita dimostrazione dell’equivalenza della soluzione tecnica proposta da Antares rispetto alla lex specialis.

E da questo punto di vista, vige, in linea generale, il principio secondo cui è a carico dell’offerente l’onere di indicare in sede di procedura concorsuale l’equivalenza funzionale dei prodotti e servizi proposti, non potendo integrare ex post e tantomeno in sede giudiziale la propria offerta, fatto salvo il potere della stessa Amministrazione procedente di effettuare una simile valutazione.

In applicazione del principio dell’autovincolo (ex multis, Consiglio di Stato, Sezione III, 25 luglio 2023, n. 7293) con riguardo ad una regola di gara non sarebbe stato consentito alla stazione appaltante di non rispettare la disciplina che essa stessa si era data, non potendo in questa sede il favor partecipationis (Consiglio di Stato, Sezione III, 13 dicembre 2022, n.10932) fare premio sulla par condicio.

La giurisprudenza ha individuato il punto di caduta della conciliazione della dialettica tra i due principi anche con la possibilità di chiedere chiarimenti all’offerente, stabilendo che sussiste sempre l’eventuale possibilità (non ricorrente quando lo stesso operatore economico dichiari l’equivalenza del prodotto o del servizio offerto) “di richiedere al concorrente di fornire chiarimenti volti a consentire l’interpretazione della sua offerta e a ricercare l’effettiva volontà dell’offerente superando le eventuali ambiguità dell’offerta, ciò fermo il divieto di integrazione dell’offerta, senza attingere a fonti di conoscenza estranee alla stessa e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con essa assunta (Cons. Stato, III, 13 dicembre 2018, n. 7039; 3 agosto 2018, n. 4809; V, 27 aprile 2015, n. 2082; 22 ottobre 2014, n. 5196; 27 marzo 2013, n. 1487)” (Consiglio di Stato, Sezione III, 13 dicembre 2022, n. 10931).

Al riguardo, la fattispecie in questione deve essere calata nei canoni ermeneutici elaborati dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, secondo cui, se è vero che la difformità dell’offerta rispetto alle caratteristiche tecniche previste nel capitolato di gara per i beni o servizi da fornire può risolversi, in astratto, in un aliud pro alio idoneo a giustificare, di per sé, l’esclusione dalla selezione anche in assenza di una espressa comminatoria in tal senso, tuttavia questo rigido automatismo opera nel solo caso in cui le specifiche tecniche previste nella legge di gara consentano di ricostruire con esattezza il servizio richiesto dall’Amministrazione e di fissare in maniera analitica ed inequivoca determinate caratteristiche tecniche come obbligatorie, e quindi laddove la disciplina di gara preveda qualità del prodotto che con assoluta certezza si qualifichino come caratteristiche minime.

Viceversa e sempre in linea generale, soltanto laddove residui un margine di ambiguità circa l’effettiva portata delle clausole (escludenti) del bando, riprende vigore il principio residuale che impone di preferire l’interpretazione della lex specialis maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis e dell’interesse al più ampio confronto concorrenziale, oltre che della tassatività - intesa anche nel senso di tipicità ed inequivocabilità - delle cause di esclusione (cfr. Consiglio di Stato, Sezione III, 14 maggio 2020, n. 3084).

Nell’economia complessiva delle questioni trattate in giudizio, non deve essere trascurato che il principio di equivalenza è stato introdotto nel sistema dal legislatore europeo (ex articolo 42, par. 6, della direttiva 2014/24/UE) al chiaro fine di evitare che le “specifiche tecniche” fossero utilizzate dalle stazioni appaltanti in modo restrittivo della concorrenza, richiedendo caratteristiche tecniche dei prodotti o servizi, se non addirittura riconducibili solo a specifici produttori o processi di produzione, idonee a limitare fortemente la platea degli operatori economici in possesso delle capacità tecniche che consentissero loro di partecipare alla procedura di affidamento.

Ne consegue la distinzione operata dalla giurisprudenza tra le “specifiche tecniche”, rispetto alle quali il principio di equivalenza è sempre applicabile, e i “requisiti minimi obbligatori”, che possono essere richiesti a pena di esclusione in quanto esprimono la definizione a priori dei bisogni dell’Amministrazione, e quindi hanno l’effetto di perimetrare a monte i tipi di prestazioni che sono state considerate idonee a soddisfare tali bisogni.

Va aggiunto che la giurisprudenza della Sezione ha ritenuto il principio di equivalenza estensibile anche ai requisiti minimi qualificati come obbligatori dalla disciplina di gara, ma ciò ha fatto sulla scorta di un approccio “funzionale”, ossia con riferimento a fattispecie in cui dalla stessa lex specialis (al di là di alcuni casi in cui era già quest’ultima a richiamare l’applicabilità del principio de quo anche ai requisiti tecnici minimi) emergeva che determinate caratteristiche tecniche erano richieste al fine di assicurare all’Amministrazione il perseguimento di determinate finalità, e dunque poteva ammettersi la prova che queste ultime fossero soddisfatte anche attraverso prodotti o prestazioni aventi caratteristiche tecniche differenti da quelle richieste (cfr. Consiglio di Stato, Sezione III, 6 settembre 2023, n. 8189).

In tali ultimi casi, l’estensione in via giurisprudenziale dell’ambito di applicazione del principio di equivalenza, ancorché in sé e per sé non confliggente con il diritto europeo, trova fondamento – a ben vedere – non già nelle esigenze pro-concorrenziali perseguite dal citato articolo 42, par. 6, della direttiva 2014/24/UE, ma nel più generale principio del favor partecipationis (e, difatti, come già rilevato, trova il limite del rispetto della par condicio tra i concorrenti, che si verificherebbe laddove fosse consentito a un concorrente di offrire aliud pro alio).

PROJECT FINANCING AD INIZIATIVA PRIVATA: LA PA VALUTA LE PROPOSTE PROGETTUALI IN FUNZIONE DELL'INTERESSE PUBBLICO PERSEGUITO (193.4)

La procedura di project financing, esempio paradigmatico di fattispecie a formazione progressiva, individua ancora oggi, e cioè a seguito della novella normativa di cui al D.Lgs. n. 36/2023, due serie procedimentali autonome: la prima di selezione del progetto di pubblico interesse, la seconda di gara di evidenza pubblica sulla scorta del progetto dichiarato di pubblica utilità, quest’ultima a sua volta distinta nelle sub-fasi di individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa e di eventuale esercizio da parte del promotore del diritto di prelazione (Cons. Stato, Sez. V, 19 giugno 2019, n. 4186).

Ed invero, l’art. 193 del nuovo Codice dei Contratti Pubblici, che si occupa di disciplinare, tra l’altro, la finanza di progetto su iniziativa privata per interventi non inclusi nella programmazione, dispone al suo comma 4, con precipuo riguardo alla fase preliminare, che prima di ogni altra valutazione o adempimento, l’ente concedente deve compiere una “verifica dell’interesse pubblico alla proposta e della relativa coerenza con la programmazione del partenariato pubblico-privato […]”.

In altri termini, nella procedura di project financing ad iniziativa privata, l’Amministrazione deve preliminarmente valutare le proposte progettuali in funzione dell’interesse pubblico perseguito, giudicando la loro idoneità a dare attuazione ad un programma non definito nei suoi contenuti progettuali; la presentazione di una proposta di progetto da parte del privato non comporta, dunque, alcun obbligo in capo all’Amministrazione di principiare l’istruttoria volta a portare ad approvazione detta proposta neppure quando questa risulti tecnicamente adeguata e non abbisognevole di alcuna modifica, restando pur sempre in carico alla P.A. competente il potere di decidere se l’approvazione del progetto assicuri il perseguimento dell'interesse pubblico sotteso o sia invece più opportuno rinviare la sua realizzazione ovvero non procedere affatto, svolgendo valutazioni attinenti al merito amministrativo (ex multis T.A.R. Roma, (Lazio) sez. I, 12 maggio 2020, n.4975).

Da quanto rilevato discende che le scelte puramente discrezionali della pubblica amministrazione svolte nella fase pre-procedimentale, in quanto espressione della volontà del titolare della cura dell’interesse pubblico cui l’intervento è preordinato (analogamente a quanto avviene per le procedure ordinarie con la scelta, o meglio l’approvazione, del progetto sul quale interverrà la gara), sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, potendo a ragione essere da questo eventualmente censurate solo in caso di macroscopico travisamento di fatto, manifesta illogicità o contraddittorietà delle scelte operate dalla P.A. (T.A.R. Trento, (Trentino-Alto Adige) sez. I, 16 agosto 2023, n.138).

INTEGRAZIONE DEL CONTRADDITTORIO NECESSARIA PER IL CONTROINTERESSATO NON FACILMENTE INDIVIDUABILE

Nelle procedure di project financing, l'omessa notifica del ricorso a un operatore concorrente non menzionato nell'atto impugnato non determina l'irricevibilità del gravame se tale soggetto non è facilmente individuabile come controinteressato sostanziale. In presenza di un controinteressato sopravvenuto, il giudice deve ordinare l'integrazione del contraddittorio ai sensi dell'art. 49 c.p.a., non potendosi sanzionare con la decadenza l'incertezza sulla legittimazione passiva non imputabile alla parte ricorrente.

FINANZA DI PROGETTO, SI APPLICA LA DISCIPLINA VIGENTE AL TEMPO DELLA PROPOSTA DI FATTIBILITA' (193 - 225BIS)

La nuova procedura per la finanza di progetto, risultante dalla modifica introdotta con il correttivo (d.lgs. 209/24), non è applicabile alle procedure in corso, per tali intendendosi quelle “per le quali è stata presentata da un soggetto promotore una proposta di fattibilità per la realizzazione di interventi mediante finanza di progetto”, oppure siano stati pubblicati dall’Ente concedente avvisi di sollecitazione ai privati a farsi promotori (art. 225-bis, co. 4, cit.).

Ricadendosi in tale ipotesi, non v’è spazio per un “ripensamento”, ostandovi la chiara formulazione della norma, che impedisce di sovvertire l’iter da seguire, in base alla previgente formulazione dell’art. 193, la cui applicazione non può essere obliterata, per espresso dettato normativo.

TRASPARENZA E VERIFICA DELLA FATTIBILITA' NELLA SCELTA DEL PROMOTORE (193.2)

In tema di finanza di progetto ex art. 193 del D.Lgs. 36/2023, la fase di individuazione del promotore deve essere improntata al rispetto dei principi di trasparenza e parità di trattamento, imponendo alla Stazione Appaltante di rendere noti i criteri di scelta e di operare una verifica autonoma e approfondita della sostenibilità tecnico-economica della proposta, non potendo l'Amministrazione limitarsi a un recepimento acritico delle asseverazioni prodotte dal privato.

LEGITTIMITÀ DEGLI SCREENING AMBIENTALI E VARIANTI URBANISTICHE NEL PARTENARIATO PUBBLICO PRIVATO (193.1)

La valutazione ambientale strategica (VAS) di piani e programmi deve essere effettuata durante la fase preparatoria ed anteriormente all'adozione del piano, risultando legittima la procedura che si concluda con il parere dell'autorità competente prima della definitiva delibera consiliare di approvazione della variante urbanistica. In sede di verifica di assoggettabilità a VIA, l'amministrazione gode di ampia discrezionalità tecnica nel determinare quali elaborati pubblicare, dovendo contemperare il diritto all'informazione ambientale con la tutela del segreto commerciale e industriale del promotore di un project financing.

DISCREZIONALITÀ DELLA PA NELLA VALUTAZIONE PRELIMINARE DELLE PROPOSTE DI FINANZA DI PROGETTO (193.2)

La fase preliminare di valutazione di una proposta di project financing, finalizzata alla dichiarazione di pubblico interesse e all'eventuale nomina del promotore, è espressione di un'amplissima discrezionalità amministrativa estranea alle regole del confronto concorrenziale tipico delle gare d'appalto. In tale fase, non è richiesto il possesso della qualificazione della stazione appaltante ai sensi dell'art. 62 del D.Lgs. 36/2023, poiché l'attività non è sussumibile tra le procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture, ma afferisce alla funzione di programmazione strategica dell'ente.

NATURA DI SERVIZIO DELLA GESTIONE DI IMPIANTI SPORTIVI E RITO SPECIALE APPALTI (120.2)

La conduzione di impianti sportivi comunali rientra nella nozione di concessione di servizi, trattandosi di beni del patrimonio indisponibile destinati a un pubblico servizio. Ne deriva l'applicazione del rito speciale in materia di appalti pubblici e concessioni, comprensivo della dimidiazione del termine per il deposito del ricorso a quindici giorni, a nulla rilevando la circostanza che l'affidamento avvenga mediante finanza di progetto.

QUALIFICAZIONE DELLA S.A.: NON NECESSARIA PER LA FASE DI VALUZIONE DI UNA PROPOSTA DI PROGETTO DI FINANZA

Questo collegio, evidenzia che:

- l’art. 63, comma 5, laddove stabilisce che la qualificazione riguarda, tra le altre, “la capacità di progettazione tecnico-amministrativa delle procedure” (lett.a) – aspetto su cui ha particolarmente insistito parte ricorrente - premette, a chiare lettere, che la stessa ha “ad oggetto le attività che caratterizzano il processo di acquisizione di un bene, servizio o lavoro”, che è cosa ben diversa dalla valutazione ed approvazione di un progetto di fattibilità (art. 193, comma 2), cui, laddove e/o da quando inserito tra gli strumenti di programmazione dell'ente concedente, può far seguito l’avvio della gara;

- l’art. 62, comma 18, richiede la qualificazione per i livelli di cui all'articolo 63, comma 2, lettere b) e c) ai fini dell’esercizio delle attività di “progettazione, affidamento ed esecuzione di contratti di partenariato-pubblico-privato” ovvero per la progettazione tecnico-amministrativa della procedura di affidamento e non, invece, per l’attività che connota la fase preliminare di individuazione dell’interesse pubblico e, coerentemente con esso, della proposta che ad esso meglio e/o maggiormente corrisponda. Un tanto risulta, peraltro, anche avvalorato dalla nuova prescrizione contenuta nell’art. 3, comma 5, dell’Allegato II.4, introdotta dal “primo Correttivo” approvato con d.lgs. n. 209/2024, che impone la qualificazione della stazione appaltante in relazione alla fase preliminare alla scelta del promotore nel partenariato, ma limitatamente al caso della procedura di finanza di progetto ad iniziativa pubblica di cui al nuovo comma 16 dell’art. 193 del Codice, ipotesi che assolutamente non ricorre nel caso di specie, ove viene, per converso, in rilievo una procedura ad iniziativa privata. Resta, in ogni caso, fermo che, in assenza di un’analoga disposizione espressa nella normativa previgente che regola la fattispecie che qui occupa, non poteva in alcun modo ritenersi richiesta alcuna qualificazione per lo svolgimento delle attività preliminari all’approvazione della proposta di project financing, viepiù in quelle ad iniziativa del privato;

- l’allegato II.4, all’art. 2, è esplicito nel richiedere la qualificazione “per gli affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 500 mila euro e per l'acquisizione di servizi e forniture d'importo pari o superiore alle soglie previste per gli affidamenti diretti” ovvero, secondo la definizione di “affidamento del contratto” data dall’art. 3, comma 1, lett. a) dell’All. I.1 al nuovo Codice, per “l’atto o la procedura attraverso i quali il contratto è aggiudicato all’operatore economico selezionato o scelto dalla stazione appaltante”. Senza trascurare, in ogni caso, di considerare che, come chiarito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza 27 luglio 2016, n. 22, la parola “affidamento” [cfr. l’art. 119, comma 1, lett. a), c.p.a. e 120 comma 1 c.p.a.] è riferibile ai provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture: la stessa dev’essere decifrata come relativa all’atto con cui la pubblica amministrazione sceglie il suo contraente e gli attribuisce la titolarità del relativo rapporto; appare evidente che nessuna “procedura di affidamento” nel caso in esame è stata avviata, con conseguente inapplicabilità delle norme in tema di qualificazione della stazione appaltante.

Nel segmento procedimentale in questione - che è estraneo alla fase di scelta del contraente - viene, peraltro, notoriamente in rilievo l’esercizio preliminare del potere discrezionale dell’Amministrazione di individuazione dell’interesse pubblico da perseguire mediante la successiva gara, e dunque, appunto, di programmazione dell’opera o del servizio, tant’è che l’esito di questa procedura è, come già evidenziato, l’inserimento della proposta approvata negli strumenti di programmazione, cui può far seguito l’avvio della gara.

ILLOGICITÀ MANIFESTA DEI PUNTEGGI TECNICHE PER TRAVISAMENTO DEI FATTI E MANCATA VALUTAZIONE DELLE MIGLIORIE (93.6)

In materia di appalti pubblici, il sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni tecniche della commissione giudicatrice, pur non potendo sostituire il merito amministrativo, si estende alla verifica della coerenza logica e della correttezza del dato fattuale. È illegittima l'attribuzione di punteggi tecnici minimi o negativi motivati dall'assenza di migliorie o omissioni informative, qualora dalla documentazione di gara e dall'offerta tecnica emerga chiaramente che le soluzioni proposte siano migliorative rispetto allo status quo e che i contenuti asseritamente omessi siano invece presenti nel progetto.

COMMISSIONE GIUDICATRICE: IL SINDACATO DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO NON PUO' SOSTITUIRSI ALLA VOLONTA' DELLA S.A.

Prima di procedere all’esame delle doglianze contenute nei predetti ricorsi deve essere richiamato il consolidato orientamento giurisprudenziale, secondo il quale «il sindacato del giudice amministrativo sull’esercizio della propria attività valutativa da parte della Commissione giudicatrice di gara non può sostituirsi a quello della pubblica amministrazione, in quanto la valutazione delle offerte nonché l’attribuzione dei punteggi da parte della Commissione giudicatrice rientrano nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta a tale organo. (…) Le censure che attingono il merito di tale valutazione (opinabile) sono inammissibili, perché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutivo, al di fuori dei tassativi casi sanciti dall’art. 134 c.p.a., fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica (v., tra le più recenti, Cons. St., sez. V, 8 gennaio 2019, n. 173; Cons. St., sez. III, 21 novembre 2018, n. 6572). (…) Ne deriva che, come da consolidato indirizzo giurisprudenziale, per sconfessare il giudizio della Commissione giudicatrice non è sufficiente evidenziarne la mera non condivisibilità, dovendosi piuttosto dimostrare la palese inattendibilità e l’evidente insostenibilità del giudizio tecnico compiuto (…)» (T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 29 marzo 2024, n. 962; anche, Consiglio di Stato, V, 10 luglio 2024, n. 6191; V, 14 febbraio 2024, n. 1501; V, 25 agosto 2023, n. 7942; V, 3 giugno 2021, n. 4224; III, 28 settembre 2020, n. 5634; III, 2 settembre 2019, n. 6058; T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 14 dicembre 2023, n. 3031; IV, 8 novembre 2023, n. 2580; IV, 23 febbraio 2022, n. 452; T.A.R. Valle d’Aosta, I, 20 dicembre 2021, n. 73; T.A.R. Lombardia, Milano, II, 14 giugno 2021, n. 1445; 9 aprile 2021, n. 915).Per questo collegio, deve ribadirsi che la valutazione effettuata dalla Commissione giudicatrice non può essere sindacata nel merito, tranne che per profili di manifesta irrazionalità, nella specie non sussistenti; neppure era richiesto l’onere di motivare l’assegnazione dei punteggi, vista la presenza nella lex specialis di criteri e sub-criteri di valutazione alquanto dettagliati, come rilevato in precedenza.

In ogni caso, il punteggio assegnato alla ricorrente principale – pari a 9,45 punti su un massimo di 15 – risulta assolutamente coerente con la tipologia di offerta formulata dalla medesima, tenuto conto che, anche valorizzando al massimo il suo aspetto qualitativo, ossia “il pregio urbanistico della localizzazione degli interventi”, comunque a livello quantitativo risulta nettamente inferiore a quella dell’aggiudicataria, che ha proposto 2.500 m di linea elettrica interrata aggiuntiva rispetto a quella prevista dal progetto posto a base di gara, a fronte dei 564 m offerti dalla ricorrente principale.

Neppure può ritenersi che la mancata indicazione dell’effettiva localizzazione fisica degli interventi di interramento dei cavi sarebbe del tutto impeditiva della valutazione del pregio urbanistico dell’offerta della controinteressata aggiudicataria, poiché nella scheda predisposta da -OMISSIS- viene descritta l’attività di posa dei cavi e vengono specificate le tecniche per rendere meno impattanti i previsti interventi sia da un punto di vista ambientale che in relazione alla viabilità e al contesto circostante (cfr. all. 6 della Provincia, pag. 3 del Criterio 3). Da tali elementi descrittivi ben può essere ricavato il “pregio urbanistico” dell’intervento, considerato che l’atteso ridotto impatto sul contesto circostante del procedimento di interramento delle linee aree e l’utilizzo di tecniche avanzate per ridurre al minimo i guasti, e quindi i connessi interventi di manutenzione, rappresentano la massima garanzia per l’assetto urbanistico sia da un punto di vista “statico” – poiché laddove l’interramento è effettuato correttamente, non si determina alcun impatto percettibile sul contesto circostante, che resta immutato – sia sotto il profilo “funzionale” – visto che la realizzazione dell’intervento a regola d’arte non richiederà interventi manutentivi o di altro genere, se non in via del tutto sporadica ed eccezionale –, giustificandosi in tal modo il punteggio assegnato all’aggiudicataria in relazione al Criterio n. 3 (comunque attribuito non nella misura massima: 11,55 punti su 15 punti).

PROJECT FINANCING – DISCIPLINA DEL CORRETTIVO – NON SI APPLICA AI PROCEDIMENTI IN CORSO (193)

Va dato atto che D.lgs. 36/2023, nella formulazione vigente ratione temporis, non ha previsto una disciplina intertemporale specifica relativa al project financing, limitandosi a prescrivere, all’art. 226, per tutte le procedure che “le disposizioni di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016 continuano ad applicarsi esclusivamente ai procedimenti in corso. A tal fine per procedimenti in corso si intendono: a) le procedure e i contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano stati pubblicati prima della data in cui il codice acquista efficacia”.

Tuttavia all’art. 225, comma 9, del medesimo decreto ha previsto che “A decorrere dalla data in cui il codice acquista efficacia ai sensi dell'articolo 229, comma 2, le disposizioni di cui all'articolo 23 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, continuano ad applicarsi ai procedimenti in corso. A tal fine, per procedimenti in corso si intendono le procedure per le quali è stato formalizzato l'incarico di progettazione alla data in cui il codice acquista efficacia. Nel caso in cui l'incarico di redazione del progetto di fattibilità tecnico economica sia stato formalizzato prima della data in cui il codice acquista efficacia, la stazione appaltante può procedere all'affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione dei lavori sulla base del progetto di fattibilità tecnica ed economica oppure sulla base di un progetto definitivo redatto ai sensi dell'articolo 23 del codice dei contratti pubblici, di cui decreto legislativo n. 50 del 2016”.

Il correttivo al codice (D. Lgs. 209/2024), non vigente al momento dell’adozione del provvedimento oggi sub iudice, ha poi introdotto l’art. 225 bis che, al comma 4, ha previsto che “le disposizioni di cui all’art. 193, la cui entrata in vigore coincide con la data di entrata in vigore della presente disposizione, non si applicano ai procedimenti di finanza di progetto in corso alla medesima data. A tal fine, per procedimenti in corso si intendono le procedure per le quali è stata presentata da un soggetto promotore una proposta di fattibilità per la realizzazione di interventi mediante finanza di progetto ovvero l'ente concedente ha pubblicato avvisi di sollecitazione ai privati a farsi promotori di iniziative volte alla realizzazione di progetti inclusi negli strumenti di programmazione del partenariato pubblico-privato”.

Così ricostruito il quadro normativo di riferimento, va in primo luogo dato atto che la disciplina sopravvenuta non trova applicazione al caso di specie atteso che, in forza del principio del tempus regit actum, il provvedimento amministrativo è disciplinato dalla norma vigente al momento della sua adozione, così come ciascuna fase del procedimento, secondo la giurisprudenza prevalente, è regolata secondo le disposizioni in vigore al momento del suo dispiegarsi, salve eccezioni.

Né è ipotizzabile un’efficacia retroattiva della disposizione citata posto che, nel silenzio della stessa, deve trovare applicazione l’art. 11 delle preleggi, secondo cui la legge non può disporre che per l’avvenire e considerato altresì che la stessa non ha neppure natura di interpretazione autentica, difettandone i presupposti. Sul punto, infatti, non vi era alcun contrasto interpretativo da dirimere atteso che la giurisprudenza pregressa ha tendenzialmente fatto proprie le conclusioni rassegnate da Anac nell’ambito del parere n. 63/2023 (si veda ex multis TAR Sicilia – Catania, sezione I, 21 novembre 2024 n. 3864/2024).

La soluzione ermeneutica relativa al caso di specie va, allora, rinvenuta nel combinato disposto degli artt. 225 e 226, comma 9, del D.Lgs. 36/2023; quest’ultimo nella parte in cui ha riguardo all’ultrattività della previgente disciplina del D.Lsg. 50/2016 (segnatamente dell’art. 23) alle procedure per le quali è stato formalizzato l’incarico di progettazione, disponendo che tutte le altre, in cui tale stadio non sia stato raggiunto, soggiacciono alla vigenza delle nuove disposizioni.

In questo senso quindi, vanno condivise le conclusioni di cui al parere in funzione consultiva n. 63/2023 Anac, che a loro vota richiamano quelle rassegnate dal massimo consesso di giustizia amministrativa, per cui, secondo quanto stabilito dal citato art. 225, comma 9 del Codice, le previsioni del d.lgs. 50/2016 continuano ad applicarsi ai procedimenti in corso, intendendosi per tali «le procedure per le quali è stato formalizzato l’incarico di progettazione alla data in cui il codice acquista efficacia», dunque i procedimenti per i quali è stato affidato un incarico di progettazione prima del 1° luglio 2023. In tali casi, per la redazione del progetto e per tutti gli aspetti correlati, opportunamente disciplinati dalla norma, continua a trovare applicazione l’art. 23 del d.lgs. 50/2016. Per gli incarichi affidati o da affidarsi successivamente alla data sopra indicata, valgono invece le previsioni in materia di progettazione dettate dal d.lgs. 36/2023. Con specifico riferimento all’affidamento del contratto d’appalto, volto ad individuare il soggetto esecutore dei lavori oggetto della progettazione (…) deve farsi riferimento alla disciplina transitoria contemplata nell’art. 226 del d.lgs. 36/2023» (parere Funz. Cons. 62/2023). Per quanto sopra, ove l’Amministrazione abbia inserito l’intervento oggetto della proposta di cui all’art. 183, comma 15, del d.lgs. 50/2016, nella programmazione triennale delle opere pubbliche, previa approvazione del progetto di fattibilità tecnica ed economica proposto, prima dell’entrata in vigore del d.lgs. 36/2023, può ritenersi operante, la previsione transitoria dell’art. 225, comma 9 del nuovo Codice, sopra richiamata, con la conseguente possibilità di applicare le disposizioni del d.lgs. 50/2016 per tutti gli aspetti correlati alla progettazione, nel senso indicato dall’Autorità.

Nel caso di specie, quindi, parte ricorrente ha presentato la proposta il 17.4.2023 e l’amministrazione regionale ha dichiarato la stessa come maggiormente aderente all’interesse pubblico il 24.07.2024. Alcun provvedimento ulteriore ai sensi dell’art. 183, comma 15, del D.lgs. n. 50/2016 è stato emesso, né alcuna formalizzazione l'incarico di progettazione è intervenuta, con la conseguente applicazione, alla procedura oggi al vaglio del Tribunale, della disciplina sopravvenuta di cui al D.Lgs. 36/2023.

In punto di rito, tale conclusione non è scevra di conseguenze.

Infatti, diversamente dalla finanza di progetto di cui al D.lgs. 50/2016 suddivisa in tre fasi (quella della scelta della proposta, quella dell’inserimento dell’opera dichiarata di pubblico interesse nella programmazione triennale e, in fine, quella che prevede l’indizione della gara sul progetto approvato) di cui solo l’ultima sottoposta ai principi comunitari e nazionali in materia di evidenza pubblica (Cons. Stato, Ad. plen. 15 aprile 2010, n. 2155; Cons. Stato, Ad. plen., 28 gennaio 2012, n. 1; Cons. Stato, Ad. plen., 27 luglio 2016, n. 22; Cons. Stato, V, 26 maggio 2023; Cons. Stato sez. IV 22 settembre 2014 n. 4762; Cons. Stato sez. IV 19 giugno 2014 n. 3116), il codice di nuovo conio, ha disciplinato la finanza di progetto agli artt. 193, 194 e 195 collocati all’interno della Parte II dedicata ai “contratti di concessione”, posto che tale strumento altro non è se non una peculiare modalità di finanziamento della concessioni, così come sottolinea la relazione di accompagnamento laddove precisa che “sempre sul piano sistematico sono stati meglio precisati i rapporti tra concessione e finanza di progetto. Non si tratta di due tipi contrattuali diversi, come nella struttura dell’impianto codicistico del 2016. È il medesimo contratto di concessione che può essere finanziato, sia in “corporate financing”, sia in “project financing”. In ragione delle peculiarità di tale ultima operazione economica (in cui la società di progetto isola il progetto e consente di schermarlo dai rischi operativi), sono state comunque riservate alla finanza di progetto norme specifiche in tema di aggiudicazione ed esecuzione del contratto (la finanza di progetto è così diventata un capitolo “interno” alla disciplina della concessione)”.

Sotto il versante processuale, una simile modifica morfologica e sistematica, determina il superamento della precedente affermazione, ribadita dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, in forza della quale laddove la procedura di project financing non abbia superato la prima fase e, pertanto, nessuna procedura competitiva per l’affidamento sia venuta ad esistenza, è inapplicabile alla relativa controversia il rito speciale degli appalti (Cons. Stato, sez. V, 27 ottobre 2023, n. 9298, Cons. Stato, Ad. plen., 27 luglio 2016, n. 22; Cass. civ., sez. un., 24 novembre 2008, n. 27863; Cons. Stato, V, 26 maggio 2023 n. 5192). Nella vigenza invece della nuova disciplina, a contrario, essendo tale strumento, come detto, una modalità di finanziamento della concessione, lo stesso rientra, a prescindere dalla fase in cui si trova la procedura, nel novero delle concessioni di servizi, sottoposte al rito speciale di cui all’art. 120 c.p.a.

Da quanto detto ne deriva l’accoglimento dell’eccezione di irricevibilità del ricorso.

RITO SPECIALE APPALTI APPLICABILE ALLA SELEZIONE DEL PROMOTORE NEL PROJECT FINANCING (120.1)

In forza del principio di unitarietà della procedura di concessione introdotto dal nuovo codice, la fase di individuazione del promotore nel project financing non è più considerata un'attività esterna o pre-gara, ma parte integrante del procedimento di affidamento; ne consegue che i termini per l'impugnazione degli atti sono quelli brevi di trenta giorni previsti dal rito speciale appalti, la cui inosservanza determina l'irricevibilità del gravame.

RETTIFICA IN AUTOTUTELA DELLA LEX SPECIALIS E CESSAZIONE DEL CONTENDERE (92.2)

In presenza di un provvedimento di autotutela che rettifica i criteri di valutazione contestati e riapre i termini di gara, accogliendo sostanzialmente le doglianze del ricorrente, deve essere dichiarata la cessazione della materia del contendere per sopravvenuta carenza di interesse alla decisione di merito, essendo stata soddisfatta la pretesa sostanziale che aveva originato il ricorso.

LEGITTIMA LA PIANIFICAZIONE DI TERMOVALORIZZATORI QUALE ALTERNATIVA AL CONFERIMENTO DEI RIFIUTI IN DISCARICA (193.1)

È legittima la pianificazione regionale che prevede la realizzazione di un termovalorizzatore come misura necessaria per dare attuazione alla gerarchia dei rifiuti, riducendo il conferimento in discarica mediante il recupero energetico. Tale scelta strategica rientra nell'ampia discrezionalità dell'Amministrazione e non viola il principio di precauzione se accompagnata da misure per l'incentivazione della raccolta differenziata. L'assenza del Piano d'Ambito non preclude l'avvio di procedure di sollecitazione di proposte in project financing qualora l'impianto sia già individuato come strategico dal Piano Regionale.

INAMMISSIBILE L'IMPUGNAZIONE DELLA PRELAZIONE NEL PROJECT FINANCING SENZA PARTECIPAZIONE ALLA GARA

In tema di finanza di progetto, l'operatore economico che non ha partecipato alla fase di evidenza pubblica per l'affidamento della concessione non è legittimato a impugnare il bando di gara per contestare il diritto di prelazione riconosciuto al promotore, trattandosi di clausola non immediatamente escludente e la cui lesività è meramente ipotetica e condizionata all'esito della gara stessa.

ILLEGITTIMO IL PROJECT FINANCING SE MANCA IL REALE TRASFERIMENTO DEL RISCHIO OPERATIVO (177.1)

È illegittimo il ricorso allo strumento del project financing per l'affidamento di servizi quando lo schema contrattuale non prevede un'effettiva traslazione del rischio operativo in capo all'operatore economico. Qualora il corrispettivo sia integralmente a carico della stazione appaltante e gli investimenti strutturali richiesti siano di entità marginale rispetto al valore complessivo del contratto, la fattispecie è riconducibile a un appalto di servizi, con conseguente invalidità della clausola di prelazione a favore del promotore privato.

ILLEGITTIMO IL PROJECT FINANCING PER SERVIZI PRIVI DI RISCHIO OPERATIVO (177.1)

È annullabile la procedura di gara indetta mediante finanza di progetto che, pur qualificata come concessione, non presenti i tratti tipici del rischio operativo, gravando il corrispettivo interamente sull'amministrazione aggiudicatrice anziché sugli utenti finali. Tale configurazione contrattuale, priva di alea economica reale, costituisce uno sviamento della causa del project financing finalizzato a eludere le regole della concorrenza.

ILLEGITTIMA LA DRASTICA RIDUZIONE DELL'AREA PER IL LUNA PARK SENZA ISTRUTTORIA SU SITI ALTERNATIVI

È illegittima la deliberazione con cui il Comune riduce sensibilmente l'area destinata allo spettacolo viaggiante in assenza di un'istruttoria procedimentale idonea a dimostrare che la residua porzione di terreno, o altre aree alternative, consentano l'effettivo svolgimento dell'attività e il mantenimento della sua funzione sociale; la mera intenzione di riqualificare il comparto tramite futuri progetti di partenariato pubblico-privato non costituisce motivazione sufficiente a giustificare l'azzeramento o la drastica riduzione degli spazi storicamente utilizzati.

PEF: NON OBBLIGATORIO NELL'AFFIDAMENTO DI CONCESSIONI (182.5)

Secondo la ricostruzione propugnata dalla parte ricorrente, l’obbligo di predisposizione di un PEF discenderebbe, tuttavia, ex se dalla portata precettiva delle previsioni normative di cui agli artt. 182, comma 5, 185, comma 5, 186, commi 3 e 5, 190, comma 4, e 192, comma 4, del D.lgs. 36/2023, eterointegranti in tal senso la lex specialis di gara.

Tale conclusione ermeneutica non appare, però, coerente con il dato letterale delle disposizioni normative citate.

Sebbene, infatti, il PEF venga in effetti espressamente richiamato da tutte le norme richiamate dalla ricorrente, la prima di queste, ossia l’art. 182 del D. Lgs. n. 36/2023, nel prevedere che l’affidamento delle concessioni debba avvenire tramite pubblicazione di un apposito bando, al comma 5 individua però il medesimo Piano quale componente a carattere meramente eventuale, disponendo, più precisamente, che gli allegati al bando di concessione comprendono, “a seconda dei casi, lo schema di contratto e il piano economico-finanziario”.

Ne discende che tutte le successive norme sopra indicate, lungi dal confermare un principio di necessaria predisposizione di un PEF a corredo dell’offerta di ciascun operatore, come sostenuto in ricorso, vanno lette in chiave sistematica rispetto al precedente art. 182, dovendo dunque intendersi come volte, a vario titolo, a dare rilevanza al Piano economico formulato dalla partecipante, ma solo nell’ipotesi in cui questo sia stato espressamente richiesto attraverso la lex specialis dalla Stazione appaltante sulla base di una valutazione discrezionale operata da quest’ultima con riguardo alla specifica concessione oggetto di affidamento.

Del resto, sempre in un’ottica sistematica, la tesi di parte attrice risulta smentita a contrario anche dal disposto testuale dell’art. 193 del D. Lgs. n. 36/2023, nel quale il Legislatore stabilisce invece a chiare lettere, in tema di finanza di progetto, che “ciascuna proposta” di realizzazione in concessione di lavori o servizi “contiene (…) il piano economico-finanziario asseverato”, così mostrando di considerare tale piano come un adempimento essenziale a corredo della proposta dell’operatore.

Alla luce del complessivo quadro normativo evocato non è quindi possibile affermare che, nell’affidamento di concessioni, sia sempre necessaria la previa presentazione di un PEF ai fini della valutazione dell’adeguatezza dell’offerta economica del partecipante (in tal senso, si veda Cons. Stato, Sez. III, n. 5283/2021), rimanendo al contrario ferma la discrezionalità dell’Amministrazione nel richiedere, tra i documenti di gara, la presentazione del PEF sulla base della specifica concessione da affidare (così T.A.R. Lombardia - Milano, Sez. I, n. 2132/2024).

DIRITTO DI PRELAZIONE - FINANZA DI PROGETTO - PARTECIPAZIONE A GARA PUBBLICA (193.8)

Secondo questo collegio, la logica della prelazione non è incompatibile con quella della gara pubblica, basti pensare alla previsione di cui al comma 8 dell’art. 193 codice contratti pubblici di cui al d. lgs. n. 36 del 2023 che, in tema di finanza di progetto, attribuisce un diritto di prelazione al promotore in danno dell’aggiudicatario. Istituto quest’ultimo, che, anche nelle sue precedenti versioni, ha sempre resistito ai test di illegittimità costituzionale ed unionale ai quali è stato sottoposto.

Al contrario prelazione e gara previste insieme consentono all’amministrazione di esigere dal prelazionario, il prezzo “fatto” dal mercato, quindi limitano il beneficio di quest’ultimo e tutelano di converso l’interesse pubblico e le casse erariali.

Nel caso di specie, l’obiezione è vieppiù inconsistente, posto che l’aggiudicazione ottenuta dalla parte appellante era stata espressamente qualificata quale aggiudicazione provvisoria con previsione, anche della prelazione, espressamente contenuta nel bando. Dunque non si trattava di una circostanza inopinatamente opposta all’aggiudicataria solo in un secondo momento che potrebbe averla imprevedibilmente danneggiata.

In altra prospettiva, nell’ambito del medesimo motivo, la parte sostiene che, partecipando alla gara, la parte appellata privata avrebbe rinunciato implicitamente all’esercizio della prelazione, accettando di competere “ad armi pari” con gli altri soggetti interessati.

Il motivo è infondato.

Innanzitutto la partecipazione alla gara non era vietata ai prelazionari, e, laddove lo fosse stata, sarebbe stata illegittima, sia perché contraria al principio del favor partecipationis che perché contraria all’interesse pubblico alla creazione di un picco di massima concorrenzialità dell’offerta di vendita.

D’altronde è evidente che, per esercitare la prelazione, la parte appellata privata avrebbe dovuto necessariamente attendere l’esito della gara perché: 1. solo in questo momento sarebbe venuta a conoscenza dell’entità del prezzo ultimo offerto dall’amministrazione e avrebbe così potuto valutare la convenienza della relativa operazione: 2. definizione del prezzo ultimo offerto che era d’altro canto necessaria anche all’amministrazione, essendo altrimenti impossibile procedere alla cd. “denuntiatio” al prelazionario.

Infine, è del tutto insostenibile che la semplice partecipazione alla gara del OMISSIS possa aver integrato un comportamento univoco e concludente, significativamente rivolto a rinunciare ad una pretesa così importante, come quella rappresentata dal diritto di prelazione riconosciutogli in quanto titolare di un diritto personale sull’immobile.

LEGITTIMA L'AUTOTUTELA SULL'INTERA GARA NONOSTANTE L'ANNULLAMENTO GIURISDIZIONALE DELL'AGGIUDICAZIONE

L'Amministrazione può legittimamente annullare in autotutela l'intera procedura di gara anche successivamente a una sentenza di annullamento dell'aggiudicazione, qualora sopravvengano o siano meglio apprezzati motivi di interesse pubblico, come la scelta di una diversa modalità di gestione del servizio (finanza di progetto), che rendano la prosecuzione dell'originaria gara non più rispondente alle finalità istituzionali dell'ente.

PRINCIPIO DELLA FIDUCIA- PROJECT FINANCING - PRESENTAZIONE SPONTANEA (193)

L'autovincolo che l’Amministrazione si è imposta nel disciplinare la valutazione delle offerte pervenute a seguito dell’avviso avrebbe poco senso se poi si ritenesse che nessuno dei proponenti può avere interesse a censurarle (oppure se ne predicasse una sostanziale incensurabilità richiamando l’amplissima discrezionalità valutativa che per pacifica giurisprudenza connota le decisioni della p.a. nella suindicata ipotesi “fisiologica” di presentazione spontanea delle proposte di cui all’articolo 183, comma 15);

In secondo luogo, occorre rimarcare la novità terminologica contenuta nel citato comma 15 dell’articolo 183, rispetto alle norme previgenti, laddove si assume che la valutazione dell’Amministrazione in questa fase pre-procedimentale debba avere a oggetto la “fattibilità” della proposta o delle proposte ricevute dagli operatori economici, e non più soltanto se queste siano di pubblico interesse; Quanto all’aspetto di cui al precedente punto b), si è osservato in giurisprudenza che la norma del 2016, a differenza di quelle anteriori, non richiede più, con espressione se non generica, quantomeno astratta, una valutazione in termini di pubblico interesse della proposta di partenariato, ma qualifica in modo più specifico l’attività di cui è investita l’Amministrazione, richiedendosi un accertamento non tanto o non solo limitato alla rilevanza pubblicistica dell’iniziativa, che certamente pure deve sussistere, ma, penetrando sin da subito il dettaglio tecnico ed economico in cui è declinato il progetto, al fine di rilevarne la sua piena appetibilità per il mercato settoriale e, in definitiva, la sua realizzabilità, non solo in astratto, ma in concreto (cfr. Tar Lazio, sez. I-quater, 11 maggio 2017, n. 5702). Tale opzione, come osserva la stessa sentenza citata, è coerente con la ricostruzione normativa dell’iter di programmazione delle opere pubbliche, laddove ai fini dell’inserimento degli interventi negli atti di programmazione occorre che le amministrazioni ne abbiano valutato proprio la “fattibilità”, attraverso il progetto di fattibilità tecnica ed economica (PFTE) ovvero il documento di fattibilità delle alternative progettuali (DOCFAP) (articolo 21, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016). Inoltre, il riferimento a una valutazione di “fattibilità” autorizza le amministrazioni, proprio come nel caso di specie, a sollecitare le proposte progettuali degli operatori privati interessati ad assumere il ruolo di promotore in una procedura di project financing riservandosi una valutazione anche sulle caratteristiche tecniche delle proposte pervenute, oltre che sulla loro convenienza economica. E tale pratica è destinata a diventare ancora più frequente dopo che, con il d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 settembre 2020, n. 120, il comma 15 dell’articolo 183 è stato modificato in modo da consentire la presentazione “spontanea” di proposte di project financing anche per gli interventi già compresi nel programma delle opere pubbliche, oltre che per quelli che non vi sono compresi come era nella formulazione originaria della norma (la modifica è stata confermata anche nell’attuale articolo 193, comma 11, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36).

Con riguardo al punto a) di cui sopra, pare condivisibile anche l’assunto dell’appellante secondo cui l’avviso pubblicato dall’Amministrazione per l’acquisizione di manifestazioni di interesse, per il modo stesso in cui era predisposto (procedura di valutazione comparativa con tanto di indicazione di criteri e sub criteri per i vari aspetti tecnici delle proposte che sarebbero pervenuti, e di un distinto punteggio per gli aspetti economici e per il piano economico e finanziario – PEF), era tale da indurre gli operatori economici a puntare anche sul pregio tecnico della proposta da elaborare, oltre che sulla convenienza economica, configurandosi come autovincolo ai fini della successiva valutazione delle proposte: in questo senso, anche se non applicabile ratione temporis alla vicenda per cui è causa, può assumere un rilevante valore interpretativo l’attuale articolo 2, comma 3, del d.lgs. n. 36 del 2023, il quale, nel declinare il principio della fiducia (uno dei principi fondamentali della materia dei contratti pubblici), e con previsione estesa all’intero ambito “delle attività svolte nelle fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione dei contratti”, valorizza il rispetto, fra gli altri, degli “auto-vincoli amministrativi” quale circostanza in presenza della quale non sussiste la colpa grave dell’agente pubblico, con formulazione anch’essa ampia che certamente si presta a ricomprendere anche la fase pre-procedimentale del project financing, ove “procedimentalizzata” come è avvenuta nel caso in esame.

LEGITTIMI I POTERI COMMISSARIALI PER IL TERMOVALORIZZATORE ANCHE OLTRE IL TERMINE DEL MANDATO (13.1)

In tema di poteri commissariali straordinari per il Giubileo 2025, il limite temporale del mandato riguarda esclusivamente l'esercizio del potere di adozione dei provvedimenti amministrativi e non la loro efficacia nel tempo. Ne consegue che gli atti di indizione di una gara per la realizzazione di impianti di termovalorizzazione sono legittimi anche se l'esecuzione dell'opera e la gestione del servizio si protraggono oltre la vigenza della carica commissariale, essendo tali interventi finalizzati a una risposta strutturale e non solo emergenziale. La gerarchia dei rifiuti UE non osta a tali impianti se volti al recupero energetico in alternativa al conferimento in discarica.

LEGITTIMA LA PROCEDURA DI PROJECT FINANCING PER TERMOVALORIZZATORE NONOSTANTE CENSURE SU TRAFFICO E EMISSIONI (193.1)

È legittima l'approvazione della proposta di un promotore in un'operazione di partenariato pubblico-privato anche se l'analisi dell'impatto viabilistico risulta generica in fase di indizione, qualora la documentazione di gara e il quadro normativo di settore impongano che i dettagli esecutivi e gli studi di impatto ambientale siano rimessi alla fase dell'offerta tecnica o ai successivi titoli abilitativi ambientali necessari per l'esercizio.