PARTENARIATO PUBBLICO PRIVATO: L'INTERRUZIONE DELLA PROCEDURA PER MANCANZA DI FONDI PUBBLICI E NON CONVENIENZA ECONOMICA NON FA SORGERE ALCUNA RESPONSABILITÀ PRECONTRATTUALE IN CAPO ALLA P.A. (175)

La procedura di project financing si caratterizza per l'esclusione dell'obbligo di preavviso di rigetto, attesa la specialità del rito e l'incompatibilità tra l'esercizio dell'ampia discrezionalità amministrativa e l'obbligo di instaurare un contraddittorio sui motivi ostativi. Inoltre, la reiezione di una proposta da parte della stazione appaltante, fondata sulla carenza di copertura finanziaria e su motivazioni di inefficienza economica, non è idonea a fondare pretese risarcitorie, stante la natura di aspettativa di mero fatto in capo al proponente.

"Va innanzitutto richiamata la pacifica giurisprudenza amministrativa – ben nota all’appellante - circa l’inapplicabilità del preavviso di rigetto alle procedure di project financing attesa la specialità della disciplina dettata in subiecta materia (Cons. Stato sez. V, 27 agosto 2024, n. 7258 e Cons. Stato, sez. V, 5 gennaio 2024, n. 192: “L’art. 10-bis, l. n. 241 del 1990 non si applica alla procedura del project financing in ragione della specialità della disciplina dettata dall’art 183, comma 15, d.lg. n. 50 del 2016, e ciò in quanto la previsione che rimette alla valutazione discrezionale dell’amministrazione l’attivazione del contraddittorio procedimentale in ordine ai contenuti del progetto è incompatibile con l’obbligo di comunicare i motivi ostativi all’accoglimento della proposta; tale conclusione è del resto coerente con il rilievo per cui non solo sussiste un’ampia discrezionalità dell’amministrazione nella valutazione delle proposte presentate dalle singole imprese, ma la stessa amministrazione ha la facoltà di revocare la procedura di project financing prima della conclusione della gara e dell’aggiudicazione della concessione, senza che il promotore dell’iniziativa possa vantare alcuna posizione tutelabile e, quindi, ottenere il risarcimento dei danni a titolo di responsabilità precontrattuale”).

[...] si è affermato che “anche dopo la dichiarazione di pubblico interesse dell’opera e l’individuazione del soggetto privato, l’amministrazione può non dare corso alla gara per l’affidamento della relativa concessione, essendo il project financing un istituto giuridico complesso nell’ambito del quale il privato non acquisisce alcun diritto pieno all’indizione della procedura ma una mera aspettativa, condizionata dalle valutazioni di esclusiva pertinenza dell’amministrazione in merito all’opportunità di contrattare sulla base di quella stessa proposta; l’aspettativa del promotore, pertanto non è giuridicamente tutelabile rispetto alle insindacabili scelte dall’amministrazione, in quanto la posizione di vantaggio del soggetto privato acquisita per effetto della dichiarazione di pubblico interesse si esplica solo all’interno della gara una volta che la decisione di affidare la concessione sia stata assunta; in questi termini, la proposta presentata dal privato è oggetto della duplice valutazione discrezionale circa la sussistenza del pubblico interesse: l’amministrazione deve quindi riconoscere che esiste un interesse pubblico alla realizzazione dell’opera e che la sua realizzazione mediante il progetto del privato sia idonea a soddisfarlo; il soggetto individuato come promotore finanziario, benché prescelto, rimane, rispetto al procedimento di affidamento, nella posizione di potenziale concorrente e, come tale, non vanta alcun minimo affidamento idoneo a consolidare una posizione suscettibile di fondare una responsabilità da parte dell’amministrazione” (Cons. Stato, sez. V, 5 gennaio 2024, n. 192)."

IL PROMOTORE DI UN PROJECT FINANCING NON ACQUISISCE UN DIRITTO ALL'INDIZIONE DELLA GARA, MA SOLO UN'ASPETTATIVA CONDIZIONATA DALLE VALUTAZIONI DELLA PA SULL'OPPORTUNITÀ DI CONTRATTARE (193)

In tema di finanza di progetto, la proposta del privato non vincola l'Amministrazione al suo accoglimento, integrando una posizione di mera aspettativa a fronte di un potere ampiamente discrezionale dell'Ente di valutare la convenienza economica e la rispondenza al pubblico interesse del progetto. È legittimo il provvedimento di rigetto fondato sulla sproporzione tra oneri finanziari di lungo periodo (canone concessorio) e benefici attesi.

"La disciplina ratione temporis applicabile alla fattispecie, individuata in base al momento della presentazione della proposta di project financing del 28.4.2023, è costituita dall’art. 183, comma 15, del D. Lgs. n. 50/2016, il quale prevede(va) che “gli operatori economici possono presentare alle amministrazioni aggiudicatrici proposte relative alla realizzazione in concessione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità. La proposta contiene un progetto di fattibilità, una bozza di convenzione, il piano economico-finanziario asseverato da uno dei soggetti di cui al comma 9, primo periodo, e la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione. L'amministrazione aggiudicatrice valuta, entro il termine perentorio di tre mesi, la fattibilità della proposta. A tal fine l'amministrazione aggiudicatrice può invitare il proponente ad apportare al progetto di fattibilità le modifiche necessarie per la sua approvazione”.

Alla luce di tali previsioni emerge con immediatezza che la presentazione della descritta proposta non vincolava punto l’Amministrazione al suo accoglimento, né tantomeno a far realizzare l’opera o il servizio mediante lo strumento del project financing, neppure allorquando l’intervento proposto fosse stato già previsto nella sua programmazione amministrativa, “essendo il project financing un istituto giuridico complesso nell’ambito del quale il privato non acquisisce alcun diritto pieno all’indizione della procedura ma una mera aspettativa, condizionata dalle valutazioni di esclusiva pertinenza dell’amministrazione in merito all’opportunità di contrattare sulla base di quella stessa proposta” (Cons. Stato, sez. V, 5 gennaio 2024, n. 192)."

***

"Va [...] osservato che l’impugnato atto di indizione della nuova procedura consiste semplicemente in un avviso pubblico esplorativo, funzionale, come tale, unicamente a sollecitare manifestazioni di interesse: esso quindi non integra in sé, contrariamente a quanto prospettato dalla ricorrente, un atto di avvio di una procedura di affidamento (nella determinazione n. 171 del 18 luglio 2025 in epigrafe, non a caso, si legge: ” l’avviso pubblico di manifestazione di interesse non rappresenta una procedura di affidamento, bensì uno degli strumenti attraverso i quali l’Amministrazione, nell’ambito dell’esercizio di un potere ampiamente discrezionale, si “autoimpone” una procedura di confronto comparativo, funzionale alla migliore cura dell’interesse pubblico, finalizzata ad ampliare il novero delle proposte tra le quali individuare quella più rispondente all’interesse pubblico ...”).

Ciò chiarito, va evidenziato che l'art. 5, comma 5, dell'Allegato II.4 al d.lgs. n. 36/2023 prescrive in capo alle Stazioni appaltanti il possesso di particolari qualificazioni esclusivamente ai fini del conferimento delle attività di progettazione, affidamento ed esecuzione del contratto."

ASSEVERAZIONE PEF E CAUZIONI NEL PROJECT FINANCING: REQUISITI E VALIDITÀ (193)

In tema di affidamento in concessione mediante finanza di progetto, l'art. 193 del D.Lgs. 36/2023 non preclude la facoltà per i revisori contabili persone fisiche di asseverare il PEF.

Nel silenzio della lex specialis su specifici requisiti di forma digitale per il caricamento in piattaforma, l'allegazione di una scansione dell'asseverazione, purché validamente riconducibile all'operatore, non costituisce causa di esclusione.

"l’art. 193 del d.lgs. n. 36/2023 prevede che “I concorrenti, compreso il promotore e il proponente, in possesso dei requisiti soggettivi previsti dal bando, presentano un'offerta contenente il piano economico-finanziario asseverato” senza indicare specificamente i soggetti che sono legittimati ad asseverare il PEF;

- nel vigore del previgente codice, l’art. 183, co. 9 del d.lgs. n. 50/2016 conteneva una specificazione dell’ambito soggettivo dei soggetti abilitati ad asseverare i PEF, escludendone le persone fisiche revisori contabili.

- la novellata disposizione dell’art. 193 d.lgs. n. 36/2023 ha espunto tale specificazione, ammettendo anche la possibilità che il PEF sia asseverato da un revisore contabile persona fisica;

[...] in applicazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, la non perspicua clausola del disciplinare va intesa nel senso di consentire l’asseverazione da parte di persona fisica, come previsto dalla legge primaria"

REVOCA DEL PROJECT FINANCING, TUTELA DELL'AFFIDAMENTO E RESPONSABILITA' PRECONTRATTUALE DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE (183)

La legittimità del provvedimento di revoca della procedura di gara non esclude la responsabilità precontrattuale della stazione appaltante qualora la condotta complessiva dell’Amministrazione abbia leso il legittimo affidamento del concorrente nella conclusione fisiologica del procedimento. Il risarcimento, limitato al c.d. interesse contrattuale negativo, deve comprendere le spese inutilmente sostenute per la redazione della proposta e il rinnovo delle garanzie, senza applicazione della decurtazione a titolo di aliunde perceptum.

"[...] per costante giurisprudenza, nella responsabilità precontrattuale, il risarcimento del danno va parametrato non già all’utile che il contraente avrebbe potuto ritrarre dall’esecuzione del contratto, ma al c.d. interesse contrattuale negativo, che copre sia il danno emergente (ossia le spese inutilmente sostenute per dare corso alle trattative), sia il lucro cessante (da intendersi come mancato guadagno rispetto ad eventuali altre occasioni di contratto che la parte alleghi di avere perduto) (così Cons. Stato, V, 10 giugno 2025, n. 5011)."

INCOMPATIBILITÀ EUROUNITARIA DEL DIRITTO DI PRELAZIONE DEL PROMOTORE NEL PROJECT FINANCING (183)

L'attribuzione al promotore di un diritto di prelazione nell'ambito di una concessione in finanza di progetto è incompatibile con il diritto dell'Unione Europea, in quanto consente una modifica postuma dell'offerta economica ad opera di un solo concorrente, distorcendo la dinamica competitiva e rimescolando la graduatoria finale.

"La Corte di giustizia ha al riguardo ritenuto che “L’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, in combinato disposto con l’articolo 49 TFUE, con gli articoli 30 e 41, nonché con il considerando 68 di tale direttiva, dev’essere interpretato nel senso che: esso osta a che uno Stato membro riconosca al promotore di una procedura di finanza di progetto un diritto di prelazione che gli consente, nell’ipotesi in cui il contratto di cui trattasi non gli sia stato inizialmente aggiudicato, di adeguare la sua offerta a quella dell’aggiudicatario inizialmente prescelto e di ottenere così l’aggiudicazione di tale contratto, a condizione di rimborsare le spese che l’aggiudicatario iniziale ha sostenuto per preparare la sua offerta, senza che tale rimborso possa superare il 2,5% del valore stimato dell’investimento atteso dall’aggiudicatario a partire dal progetto di fattibilità posto a base di gara” (sez. II, 5 febbraio 2026, C-810/24).

[...] la Corte ha esaminato il diritto di prelazione, concludendo che esso viola il principio di parità di trattamento (art. 3 della direttiva 2014/23/UE) e le prerogative di concorrenza effettiva (art. 41 della direttiva 2014/23/UE), oltre a porsi in contrasto con la libertà di stabilimento (art. 49 TFUE)

In particolare, la Corte ha sottolineato come il diritto di prelazione “comporta che si rimetta in discussione la graduatoria stabilita dall’amministrazione aggiudicatrice in esito alla procedura di gara”, “consentendo al promotore di allinearsi alle condizioni offerte dall’aggiudicatario inizialmente prescelto” modificando “il prezzo che aveva indicato nella sua offerta” (punto 40).

Tuttavia il principio di parità di trattamento, che l’amministrazione ha l’obbligo di rispettare, esige “che gli offerenti si trovino su un piano di parità sia al momento in cui preparano le loro offerte sia al momento in cui queste ultime sono valutate dall’amministrazione aggiudicatrice”. La conseguenza è che detto principio impedisce, in linea di principio, che un’offerta possa essere modificata dopo il suo deposito, né su iniziativa dell’amministrazione aggiudicatrice né su iniziativa dell’offerente (punto 41).

Pertanto il diritto di prelazione viola il principio di parità di trattamento sancito dall’art. 3 par. 1 della direttiva 2014/23/UE, che “ha lo scopo di favorire l’apertura delle procedure di aggiudicazione delle concessioni alla concorrenza nella misura più ampia possibile” (punto 41).

Infatti la modifica al prezzo iniziale offerto “di un solo offerente avvantaggia quest’ultimo rispetto ai suoi concorrenti” (punto 42), indipendentemente dal fatto che sia intercorsa una trattativa fra il promotore e l’amministrazione (punto 46), e, d’altro canto, “il fatto di presentare l’offerta economicamente più vantaggiosa non garantisce l’aggiudicazione della gara” (punto 43).

Pertanto “il diritto di prelazione riconosciuto al promotore di una procedura di finanza di progetto viola non solo l’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2014/23, ma anche l’articolo 41, paragrafo 1, di tale direttiva”, in forza del quale le offerte devono essere valutate “in condizioni di concorrenza effettiva” (punto 47).

[...]

Questo Giudice, in seguito alla sopra richiamata sentenza della Corte di giustizia 5 febbraio 2026, è tenuto a non riconoscere “al promotore di una procedura di finanza di progetto un diritto di prelazione che gli consente, nell’ipotesi in cui il contratto di cui trattasi non gli sia stato inizialmente aggiudicato, di adeguare la sua offerta a quella dell’aggiudicatario inizialmente prescelto e di ottenere così l’aggiudicazione di tale contratto” e quindi a non applicare l’art. 183 comma 15 del d. lgs. n. 50 del 2016 nella parte in cui prevede il diritto di prelazione."

IL CREDITO VANTATO DALL'APPALTATORE IN SEDE MONITORIA PUÒ ESSERE RIDOTTO DAL GIUDICE DI MERITO SE L'ESECUZIONE PRESENTA VIZI O DIFFORMITÀ ACCERTATI

Il valore del credito dell'appaltatore deve essere ricalcolato in ribasso qualora vengano riscontrate criticità esecutive e carenze manutentive che rendano necessario il ripristino del sistema, nonché qualora vengano fatturati servizi non compresi nella fase di esecuzione in corso, secondo quanto previsto dal capitolato speciale d'appalto.

"il valore del credito debba essere ricalcolato in ribasso, tenendo in considerazione le problematiche riscontrate e gli oneri che ne sono derivati per la parte opponente [...] tale servizio non rientra nella prima fase di esecuzione del contratto, ma fa parte della seconda fase dell’appalto, come è precisato nel capitolato speciale di appalto" (Cfr. CTU citata in sentenza).

INAPPLICABILITÀ DEL VECCHIO CODICE AI PROJECT FINANCING SENZA PUBBLICO INTERESSE (226.2)

In tema di finanza di progetto, la disciplina transitoria di cui all'art. 226, comma 2, del D.Lgs. n. 36/2023 non ricomprende le proposte presentate da soggetti privati per le quali l'amministrazione non abbia ancora dichiarato il pubblico interesse, restando quest'ultima libera di valutare la convenienza della proposta alla luce dei nuovi criteri normativi senza obbligo di soccorso istruttorio per l'adeguamento del progetto.

MANCATA ASSEVERAZIONE DEL PEF NEL PROJECT FINANCING: NON APPLICABILITA' DEL SOCCORSO ISTRUTTORIO. L'ESCLUSIONE E' LEGITTIMA (183.15)

La mancata presentazione del Piano Economico Finanziario (PEF) asseverato entro il termine perentorio fissato dall'avviso pubblico determina l'inammissibilità della proposta di finanza di progetto, non essendo tale carenza sanabile mediante soccorso istruttorio. "L’asseverazione costituisce un documento redatto da un istituto bancario espressamente richiesto dalla legge, con la conseguenza che, nell’ipotesi in cui lo stesso non risulti essere stato prodotto, la stazione appaltante non ha altra scelta se non quella di procedere all’esclusione della concorrente dalla gara, senza, tra l’altro, possibilità alcuna di fare ricorso al c.d. soccorso istruttorio" (cit. C.d.S., Sez. V, n. 5503/2009). Tale documento, infatti, è caratterizzato da una "particolare qualificazione in materia finanziaria nonché dalla terzietà del soggetto da cui promana" e non può essere surrogato da valutazioni postume o integrazioni documentali dell'operatore economico.

FINANZA DI PROGETTO: PER LA CORTE DI GIUSTIZIA EUROPEA IL DIRITTO DI PRELAZIONE DEL PROMOTORE E' ILLEGITTIMO (183.15)

L’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, in combinato disposto con l’articolo 49 TFUE, con gli articoli 30 e 41, nonché con il considerando 68 di tale direttiva, dev’essere interpretato nel senso che: "esso osta a che uno Stato membro riconosca al promotore di una procedura di finanza di progetto un diritto di prelazione che gli consente, nell’ipotesi in cui il contratto di cui trattasi non gli sia stato inizialmente aggiudicato, di adeguare la sua offerta a quella dell’aggiudicatario inizialmente prescelto e di ottenere così l’aggiudicazione di tale contratto, a condizione di rimborsare le spese che l’aggiudicatario iniziale ha sostenuto per preparare la sua offerta, senza che tale rimborso possa superare il 2,5% del valore stimato dell’investimento atteso dall’aggiudicatario a partire dal progetto di fattibilità posto a base di gara".

ILLEGITTIMA LA CONCESSIONE SE IN CONTRASTO CON IL PIANO REGOLATORE E GLI ATTI PROGRAMMATORI

È illegittima la delibera comunale che avvia la procedura di rilascio di una concessione demaniale per la riqualificazione di un porto turistico qualora l'istanza del proponente non rispetti le prescrizioni del Piano Regolatore Portuale relative alla messa in sicurezza idraulica dell'area. La scelta discrezionale dell'amministrazione di mutare il modello di gestione (da società a partecipazione pubblica a concessione a privati) deve essere adeguatamente motivata e non può basarsi su impegni generici del privato che non garantiscano l'effettivo perseguimento dell'interesse pubblico e della governance dichiarata negli atti programmatori.

PROJECT FINANCING E AFFIDAMENTO DIRETTO: LIMITI ALLA CONFIGURABILITÀ DEL REATO DI TURBATIVA

In tema di reati contro la Pubblica Amministrazione, la fattispecie di cui all’art. 353-bis c.p. non è configurabile in relazione alle procedure di affidamento diretto, in quanto svincolate da schemi concorsuali, salvo che la procedura non preveda un segmento valutativo-comparativo. Inoltre, la condotta del soggetto che influenzi il contenuto del bando suggerendo clausole tecniche o criteri di punteggio, pur se esorbitante dalle competenze dell'organo di indirizzo politico, non integra il delitto di turbativa in assenza di mezzi fraudolenti o collusioni specificamente diretti a predeterminare l'esito della gara a favore di un concorrente individuato.

"[...] in relazione all'affidamento diretto, svincolato da ogni schema concorsuale, non è configurabile il delitto di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente, previsto dall'art. 353-bis cod. pen., a meno che la trattativa privata, al di là del nomen juris, preveda, ai fini della scelta del contraente, una "gara", sia pure informale, cioè un segmento valutativo concorrenziale (Sez. 6, n. 5536 del 28/10/2021, Rv. 282902 - 01)."

[...] il supposto vizio di incompetenza, secondo le regole del diritto amministrativo, non è idoneo a integrare la condotta tipica prevista dall'art. 353-bis cod. pen., che richiede il ricorso a violenza, minaccia, collusioni o altri mezzi fraudolenti e non la mera violazione di legge."

INAPPLICABILITA DEL PREAVVISO DI RIGETTO E DISCREZIONALITA NEL PROJECT FINANCING (193.2)

Nelle procedure di partenariato pubblico-privato, la valutazione dell'amministrazione sulla convenienza e sostenibilità della proposta è espressione di un'ampia discrezionalità tecnica, sindacabile solo per manifesta illogicità; l'assenza di copertura finanziaria per il contributo pubblico richiesto dal promotore costituisce motivo autonomo e sufficiente a legittimare il rigetto della proposta senza necessità di previo invio del preavviso di diniego.

OBBLIGO DI RISPOSTA ESPRESSA ALLA PROPOSTA PRIVATA DI FINANZA DI PROGETTO (193.16)

L'Amministrazione ha l'obbligo generale di concludere il procedimento amministrativo mediante un provvedimento espresso e motivato anche in assenza di una specifica disposizione normativa, qualora ragioni di giustizia e di equità impongano di tutelare l'affidamento del privato e il suo interesse a conoscere le ragioni delle determinazioni pubbliche.

ONERE PROBATORIO DELL'AMMINISTRAZIONE SULL'ESECUZIONE DEL GIUDICATO E NOMINA COMMISSARIALE

In sede di giudizio di ottemperanza, l'onere probatorio relativo all'avvenuta esecuzione delle statuizioni contenute nella sentenza passata in giudicato ricade interamente sull'Amministrazione resistente; in mancanza di tale prova e a fronte della persistente inerzia, il giudice dispone l'ordine di adempimento con nomina sussidiaria di un Commissario ad acta e condanna l'ente al pagamento delle sanzioni pecuniarie per il ritardo.

OBBLIGO DI INDENNIZZO E RESPONSABILITÀ PRECONTRATTUALE NELLA REVOCA DELL'AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA (183.15)

In materia di project financing, qualora la revoca intervenga dopo l'aggiudicazione definitiva della procedura di gara, il promotore non vanta una mera aspettativa di fatto ma un affidamento giuridicamente tutelabile alla stipulazione del contratto. Ne consegue che l'indennizzo spettante al soggetto pregiudicato non è limitato dalle previsioni speciali del Codice dei Contratti relative alla fase preliminare della dichiarazione di pubblico interesse, ma deve essere liquidato secondo i criteri generali della responsabilità da atto lecito e della responsabilità precontrattuale, qualora l'Amministrazione abbia violato l'obbligo di correttezza durante le fasi successive all'aggiudicazione.

SINDACATO SULLA DISCREZIONALITÀ TECNICA E LEGITTIMITÀ DELLA REVISIONE DEI PUNTEGGI NELLE SEDUTE RISERVATE (95.2)

È legittima l'operazione di revisione e definitiva fissazione dei punteggi tecnici effettuata dalla commissione giudicatrice in sedute riservate successive alla prima, qualora tale attività rappresenti la fisiologica prosecuzione del confronto collegiale volto a cristallizzare i giudizi definitivi. Tale procedura non viola il principio di segretezza dell'offerta economica se compiuta integralmente prima dell'apertura delle relative buste, né può essere sindacata nel merito dal giudice amministrativo salvo i limiti dell'evidente illogicità o del travisamento fattuale.

INAPPLICABILITÀ DELLA TRANSLATIO IUDICII AI PROVVEDIMENTI CAUTELARI PER IL TERMINE DECADENZIALE

L'ordinanza cautelare resa dal giudice ordinario ai sensi dell'art. 700 c.p.c. che declini la giurisdizione in favore del giudice amministrativo non è idonea a dare vita al giudicato valevole per gli effetti processuali della translatio iudicii; ne consegue che la riproposizione della domanda davanti al tribunale amministrativo deve rispettare il termine decadenziale di trenta giorni decorrente dalla conoscenza dell'atto lesivo, senza poter beneficiare della salvezza degli effetti della domanda precedentemente proposta.

INTEGRAZIONE DEL CONTRADDITTORIO NECESSARIA PER IL CONTROINTERESSATO NON FACILMENTE INDIVIDUABILE

Nelle procedure di project financing, l'omessa notifica del ricorso a un operatore concorrente non menzionato nell'atto impugnato non determina l'irricevibilità del gravame se tale soggetto non è facilmente individuabile come controinteressato sostanziale. In presenza di un controinteressato sopravvenuto, il giudice deve ordinare l'integrazione del contraddittorio ai sensi dell'art. 49 c.p.a., non potendosi sanzionare con la decadenza l'incertezza sulla legittimazione passiva non imputabile alla parte ricorrente.

PROJECT FINANCING: SPETTA ALLA GIUNTA COMUNALE IL POTERE DI VAGLIARE L'INTERESSE PUBBLICO DELLA PROPOSTA (183.15)

L'istituto del project financing a iniziativa privata nella disciplina del Codice di cui all’art. 183, comma 15, d.lgs. n. 50/2016, applicabile ratione temporis, si declina nelle seguenti due fasi:

- la presentazione spontanea da parte di un privato di una proposta progettuale (costituita dal progetto di fattibilità tecnica ed economica, unitamente a una bozza di convenzione e a un piano economico-finanziario), la quale viene sottoposta a valutazione di fattibilità da parte dell'amministrazione nonché di sussistenza di un pubblico interesse (fase preliminare);

- in caso di dichiarazione di fattibilità e pubblico interesse della proposta, lo svolgimento della gara ad evidenza pubblica sulla base del progetto oggetto della proposta, ad esito della quale il promotore può esercitare il diritto di prelazione ove non dovesse risultare aggiudicatario (cfr. tra le molte, T.A.R. per la Campania - Salerno, sez. I, 18 giugno 2025, n.1156; ma anche T.A.R. per la Lombardia – Milano, sez. I, 23 ottobre 2023, n. 2418).

In ragione di siffatta struttura bifasica la giurisprudenza amministrativa ha precisato che:

(a) “la fase preliminare di individuazione del promotore, ancorché procedimentalizzata, è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, tale da non potere essere resa coercibile nel giudizio amministrativo di legittimità .. essendo intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma alla valutazione di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l'accoglimento della proposta formulata dall'aspirante promotore” (cf. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 31 gennaio 2023, n. 1065; in termini Cons. Stato, sez. V, 13 dicembre 2023, n. 10758; id., 27 ottobre 2023, n. 9298; id. 26 maggio 2023, n. 5184; id., 10 febbraio 2020, n. 1005; T.A.R. per il Friuli Venezia Giulia, sez. I, 23 ottobre 2024, n. 342; id., 27 maggio 2022, n. 242).

(b) anche una volta individuato il promotore e ritenuto di pubblico interesse il progetto dallo stesso presentato l’Amministrazione “non è comunque tenuta a dare corso alla procedura di gara, essendo libera di scegliere, attraverso valutazioni attinenti al merito amministrativo e non sindacabili in sede giurisdizionale se, per la tutela dell'interesse pubblico, sia più opportuno affidare il progetto per la sua esecuzione ovvero rinviare la sua realizzazione ovvero non procedere affatto (ex multis, Cons. Stato, III, 20 marzo 2014, n. 1365; III, 30 luglio 2013, n. 4026; 24 maggio 2013, n. 2838; V, 6 maggio 2013, n. 2418)" (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 4 febbraio 2019, n. 820).

In siffatto contesto ordinamentale, ad avviso del Collegio, per le ragioni che saranno di seguito esposte spetta in capo alla sola Giunta Comunale ai sensi dell’art. 48, comma 2 del TUEL la competenza di vagliare l’insussistenza dell'interesse pubblico alla proposta di project financing e, quindi, di rigettarla.

Preliminarmente, nel caso di specie deve essere esclusa la competenza del Consiglio Comunale.

E’ stato, infatti, chiarito dalla rilevante giurisprudenza amministrativa, cui il Collegio intende prestare adesione, che “le funzioni attribuite al Consiglio comunale costituiscono delle ipotesi tassative, come si desume dal tenore letterale dell'art. 42 del TUEL, il quale affida all'organo consiliare la competenza ad approvare unicamente gli atti fondamentali elencati dal secondo comma, tra i quali non figura la dichiarazione di fattibilità delle proposte di project financing o di partenariato pubblico privato”, sicché “il Consiglio comunale è competente solo ai fini dell'inserimento dell'intervento nella programmazione dell'ente (il che, nel caso di specie, è avvenuto con deliberazione consiliare n. 28 del 20 dicembre 2021), non nella fase di esame e valutazione della fattibilità della proposta” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 marzo 2024, n. 2805).

Diversamente si profila la posizione della Giunta Comunale, nei confronti della quale nel caso in esame deve essere, invece, riconosciuta la sua esclusiva competenza a rigettare la proposta di project financing in forza dell’art. 48, comma 2 del TUEL e della pertinente giurisprudenza amministrativa.

RESPONSABILITÀ PRECONTRATTUALE DELLA PA PER COMPORTAMENTO SCORRETTO NONOSTANTE LA REVOCA LEGITTIMA

In tema di appalti pubblici, i doveri di correttezza e buona fede della Stazione Appaltante sussistono in tutte le fasi della procedura di evidenza pubblica, indipendentemente dall'aggiudicazione. Pertanto, è configurabile una responsabilità per culpa in contrahendo della Pubblica Amministrazione qualora, pur adottando un provvedimento di revoca della gara legittimo per sopravvenute ragioni di interesse pubblico, essa abbia colpevolmente omesso di informare tempestivamente il partecipante sulle circostanze impeditive alla conclusione del rapporto negoziale, inducendolo a sostenere spese inutili per la prosecuzione della gara.

INAMMISSIBILE IL RICORSO CONTRO ATTI DI VIGILANZA ANAC PRIVI DI EFFICACIA LESIVA DIRETTA

È inammissibile per carenza di interesse il ricorso proposto contro un atto di vigilanza semplificata dell'ANAC che, pur contenendo rilievi critici su una procedura di affidamento, lasci alla stazione appaltante la scelta dei provvedimenti da adottare. Tali atti costituiscono meri orientamenti interpretativi privi di efficacia lesiva diretta, non essendo idonei a modificare autoritativamente la situazione giuridica del soggetto vigilato né a imporre comportamenti vincolati.

LEGITTIMITÀ DEGLI SCREENING AMBIENTALI E VARIANTI URBANISTICHE NEL PARTENARIATO PUBBLICO PRIVATO (193.1)

La valutazione ambientale strategica (VAS) di piani e programmi deve essere effettuata durante la fase preparatoria ed anteriormente all'adozione del piano, risultando legittima la procedura che si concluda con il parere dell'autorità competente prima della definitiva delibera consiliare di approvazione della variante urbanistica. In sede di verifica di assoggettabilità a VIA, l'amministrazione gode di ampia discrezionalità tecnica nel determinare quali elaborati pubblicare, dovendo contemperare il diritto all'informazione ambientale con la tutela del segreto commerciale e industriale del promotore di un project financing.

CONCESSIONARIO RESPONSABILE DEL MONITORAGGIO AMBIENTALE ANCHE DOPO IL COLLAUDO (31.12)

Il collaudo tecnico-operativo di un'opera pubblica non esaurisce né sostituisce la verifica di ottemperanza alle prescrizioni ambientali, restando il proponente concessionario obbligato a fornire all'autorità competente tutta la documentazione necessaria per il monitoraggio degli impatti post-operam, indipendentemente dalle verifiche condotte dalla stazione appaltante durante la fase di esecuzione dei lavori.

MANDATORIA INDICAZIONE DEL GEOLOGO NELLA PROGETTAZIONE E INAMMISSIBILITÀ DEL SOCCORSO ISTRUTTORIO (183.15)

In tema di appalti pubblici, è legittima l'esclusione del concorrente che ometta di indicare il nominativo del geologo incaricato della progettazione definitiva ed esecutiva quando previsto espressamente dal disciplinare di gara, trattandosi di una figura professionale indispensabile per la redazione della relazione geologica, qualificata come elaborato specialistico essenziale; tale omissione non è sanabile mediante soccorso istruttorio, in quanto l'integrazione successiva comporterebbe l'introduzione di un requisito di partecipazione non posseduto o non dichiarato all'atto dell'offerta.

POSSESSO DEI REQUISITI NEL PROJECT FINANCING ALLA SCADENZA DEL TERMINE PRESENTAZIONE OFFERTE (183.15)

In tema di concessione mediante finanza di progetto, i requisiti generali e speciali di partecipazione devono essere posseduti dagli operatori economici al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte e non necessariamente alla data di pubblicazione del bando o di indizione della procedura, salvo che la lex specialis non contenga una specifica clausola derogatoria. Il contratto di avvalimento è legittimamente utilizzabile anche se sottoscritto digitalmente in data successiva all'indizione ma precedente alla scadenza delle offerte, potendo la prova della data certa essere fornita anche successivamente in sede di soccorso istruttorio.

IL RISARCIMENTO IN PROJECT FINANCING INCLUDE I MARGINI DA FORNITURE DEI SOCI (124.1)

In tema di appalti pubblici e concessioni in project financing, il risarcimento per equivalente deve ristorare l'operatore economico dell'intero vantaggio patrimoniale perso. Poiché è fisiologico che la società di progetto acquisti beni e servizi dai propri soci per l'esecuzione della commessa, i margini di utile derivanti da tali forniture operative (previsti nel Piano Economico Finanziario a prezzi di mercato) costituiscono una componente essenziale del profitto atteso e, pertanto, devono essere inclusi nella base di calcolo del danno risarcibile.

INAMMISSIBILITÀ DEL RICORSO CONTRO DELIBERE ANAC DI VIGILANZA PRIVE DI PORTATA PRECETTIVA E LESIVA

La delibera dell'ANAC che si limita a esporre l'interpretazione dell'Autorità in merito alla corretta esecuzione di una concessione, invitando l'ente a comunicare eventuali provvedimenti assunti senza irrogare sanzioni, non costituisce atto precettivo ed è priva di autonoma lesività; ne consegue l'inammissibilità del ricorso per difetto di interesse, poiché l'atto non incide imperativamente sui rapporti contrattuali e non vincola il giudice ordinario nella valutazione dell'eventuale inadempimento.

LEGITTIMA LA REALIZZAZIONE DEL TEMPIO CREMATORIO SENZA VARIANTE URBANISTICA NELL'AREA CIMITERIALE

In un'area avente già una destinazione urbanistica cimiteriale possono essere localizzate, senza necessità di modificare la pianificazione, tutte le attività che corrispondono alla funzione tipica assegnata, fra cui anche la realizzazione di una struttura accessoria quale è un tempio crematorio. L'assoggettamento a VIA è previsto solo per impianti di smaltimento rifiuti con capacità superiore a 10 t/giorno, qualifica non estendibile automaticamente a ogni impianto crematorio senza prova del superamento di tale soglia dimensionale.

AMPIA DISCREZIONALITÀ NELLA VALUTAZIONE DEL PUBBLICO INTERESSE NEL PROJECT FINANCING (153.19)

La scelta di attivare una procedura di finanza di progetto ed affidarne la realizzazione è espressione di lata discrezionalità amministrativa; pertanto, fino all'aggiudicazione, l'Amministrazione può discrezionalmente decidere di non procedere alla gara qualora valuti che la proposta non risponda più al prevalente interesse pubblico, senza che al proponente spetti alcun indennizzo per le spese di progettazione sostenute.

APPLICAZIONE DEL NUOVO CODICE AL PROJECT FINANCING IN CORSO (226.2)

Il regime transitorio previsto dall'art. 226 del D.Lgs. 36/2023 impone l'applicazione del nuovo Codice dei contratti pubblici alle fasi di valutazione della proposta di project financing non ancora concluse con l'approvazione alla data del 1 luglio 2023, restando irrilevante che la proposta sia stata presentata durante la vigenza del D.Lgs. 50/2016.

IL POTERE DI REVOCA DELLA COMMISSIONE STRAORDINARIA PRESCINDE DAI LIMITI DELL'AUTOTUTELA ORDINARIA (145.4)

Il potere straordinario di revoca delle deliberazioni e di rescissione dei contratti spettante alla Commissione Straordinaria, ai sensi dell'art. 145, comma 4, D.Lgs. 267/2000, non richiede la previa comunicazione di avvio del procedimento e può essere legittimamente esercitato quando la procedura di gara risulti annoverata tra quelle a rischio di infiltrazione mafiosa nelle relazioni prefettizie, prescindendo dai presupposti di cui all'art. 21-nonies della L. n. 241/1990.

IMPROCEDIBILITÀ DELL'APPELLO PER SOPRAVVENUTA CARENZA DI INTERESSE E PRINCIPIO DISPOSITIVO

L'espressa dichiarazione dell'appellante di non avere più alcun interesse alla decisione del ricorso preclude al giudice la possibilità di decidere la controversia nel merito, comportando la declaratoria di improcedibilità del gravame per sopravvenuta carenza di interesse in forza del principio dispositivo.

INAMMISSIBILE IL RICORSO CONTRO L'AVVISO ESPLORATIVO DI MERCATO PER CARENZA DI LESIVITÀ DIRETTA (183.15)

L'avviso esplorativo di mercato, volto a sollecitare manifestazioni di interesse per eventuali proposte di finanza di progetto, ha natura di atto endoprocedurale prodromico e non provvedimentale; ne consegue che l'impugnazione di tale atto è inammissibile per carenza di interesse, non essendo idoneo a produrre una lesione concreta e attuale alla posizione giuridica degli operatori economici.

INAMMISSIBILE L’IMPUGNAZIONE DELL’AVVISO ESPLORATIVO AVENTE NATURA DI ATTO PRODROMICO NON LESIVO (183.15)

L'indagine di mercato è una fase distinta dalla presentazione delle offerte, preordinata alla mera conoscenza dei potenziali operatori interessati; essa non ingenera obblighi per la stazione appaltante né aspettative tutelabili nei partecipanti, configurandosi come atto endoprocedimentale privo di autonoma valenza lesiva impugnabile.

IMPROCEDIBILITÀ DEL RICORSO PER DIFETTO DI INTERESSE DOPO ACCORDO TRANSATTIVO STRAGIUDIZIALE

È dichiarata l'improcedibilità del ricorso ai sensi dell'art. 35, comma 1, lett. c) del codice del processo amministrativo qualora le parti in causa depositino nota congiunta attestante il raggiungimento di un accordo transattivo e la conseguente carenza di interesse alla decisione di merito sulle domande di accertamento del silenzio e di risarcimento del danno.

VIETATA LA MODIFICA SOSTANZIALE DEL PIANO ECONOMICO FINANZIARIO DOPO L'AGGIUDICAZIONE (175.7)

In tema di concessioni e project financing, le modifiche che alterano significativamente l'equilibrio economico del contratto a favore dell'aggiudicatario (quali l'inserimento di un contributo pubblico o la riduzione del canone) sono considerate sostanziali e richiedono una nuova gara; la stazione appaltante è legittimata a dichiarare la decadenza dell'aggiudicatario che subordini la firma della convenzione a tali modifiche inammissibili.

RATIFICA LEGITTIMA DELLA DICHIARAZIONE DI PUBBLICO INTERESSE PER LA RIQUALIFICAZIONE DELLO STADIO (4.1)

In tema di ammodernamento degli stadi, lo studio di fattibilità presentato nella fase preliminare non richiede la certificazione di un PEF asseverato o l'esaustiva risoluzione di ogni criticità ambientale e urbanistica, essendo queste rimesse alla fase progettuale definitiva. La Pubblica Amministrazione può validamente ratificare una precedente dichiarazione di pubblico interesse viziata da incompetenza, purché l'atto di ratifica tenga conto delle sopravvenienze di fatto e di diritto e delle risultanze del percorso partecipativo, rispettando il principio del 'tempus regit actum' riguardo alla normativa sopravvenuta.

DICHIARAZIONE DI PUBBLICO INTERESSE NEL PORGETTO DI FINANZA: CREA UNA MERA ASPETATTIVA NEL PRIVATO PRIVA DI UTILITA' DIRETTA

Per questo collegio, l’Amministrazione è senz’altro onerata di comunicare l’avvio del procedimento in presenza di atti di autotutela - nel cui paradigma è in astratto inquadrabile un provvedimento di revoca- ma si dubita che la delibera impugnata costituisca atto di revoca in senso sostanziale, perché la precedente delibera non ha attribuito alcun vantaggio economico alla ricorrente (la mera dichiarazione di pubblico interesse di proposta d’iniziativa privata di un project financing non attribuisce al privato infatti alcuna utilità diretta, ma solo l'aspettativa giuridicamente non tutelabile a che l'Amministrazione dia corso alla procedura di gara, cfr. T.A.R. Veneto, sez. I, 08 maggio 2024, n. 926, su cui più ampiamente infra): dunque non era dovuta alcuna comunicazione d’avvio che consentisse alla ricorrente di interloquire sul proprio interesse a mantenere un vantaggio già acquisito.

Analogamente non appare predicabile neppure l’obbligo di invio del preavviso di rigetto ex art. 10 bis della L. n. 241/90 perché nel caso di specie non sussiste alcuna istanza del privato su cui il Comune avesse l’obbligo di provvedere, dato che l’Ente non aveva alcun obbligo di dar corso alla successiva approvazione della proposta e all’indizione della gara; ed infatti la stessa ricorrente, allorchè enumera le questioni che avrebbe voluto sottoporre al Comune in sede di preavviso di rigetto, non a caso, individua argomenti inidonei ad indirizzare differentemente l’agire comunale e comunque infondati: la paventata carenza di istruttoria e motivazione, il diritto all’indennizzo e la possibilità di adattare il progetto a standard ambientali più elevati, anche se rappresentati al Comune in sede procedimentale non avrebbero prodotto alcun effetto.

In un caso simile è stato sostenuto che “l'art. 10-bis, della L. n. 241 del 1990 non si applica alla procedura del project financing in ragione della specialità della disciplina dettata dall'art 183, comma 15, d.lg. n. 50 del 2016, e ciò in quanto la previsione che rimette alla valutazione discrezionale dell'amministrazione l'attivazione del contraddittorio procedimentale in ordine ai contenuti del progetto è incompatibile con l'obbligo di comunicare i motivi ostativi all'accoglimento della proposta; tale conclusione è del resto coerente con il rilievo per cui non solo sussiste un'ampia discrezionalità dell'amministrazione nella valutazione delle proposte presentate dalle singole imprese, ma la stessa amministrazione ha la facoltà di revocare la procedura di project financing prima della conclusione della gara e dell'aggiudicazione della concessione, senza che il promotore dell'iniziativa possa vantare alcuna posizione tutelabile e, quindi, ottenere il risarcimento dei danni a titolo di responsabilità precontrattuale” (Cons. Stato, sez. V, 05 gennaio 2024, n.196).

Nel caso che occupa lo stadio della procedura era ancora più arretrato, non essendosi neppure arrivati alla fase della valutazione dei contenuti del progetto, quindi a fortiori non vi era motivo di partecipare alla parte privata una decisione che non poteva recarle alcun pregiudizio, perché non interveniva su di alcuna situazione giuridica consolidata e dunque tutelabile.

Né i termini della questione mutano in seguito all’invocato richiamo alla Delibera Anac n. 329 del 2021, che si limita a ribadire l’ovvio, ossia che in tema di procedure di project financing trova applicazione la disciplina generale sul procedimento amministrativo, ma ciò non rileva allorchè le parti si trovino agli albori di tale procedura, quando non solo non c’è stata alcuna valutazione di fattibilità della proposta, ma la stessa non è stata neppure formalmente approvata dal Consiglio comunale, ma solo valutata di pubblico interesse.

PREVALENZA DELLA VALUTAZIONE TECNICA SULLA MOROSITÀ NON DEFINITIVA NEL PROJECT FINANCING (183.15)

Nel project financing, se il concorrente viene ammesso alla fase di valutazione delle proposte, l'eventuale morosità pregressa non può essere utilizzata dal giudice per dichiarare l'inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, dovendo egli scrutinare la legittimità della valutazione tecnica. Resta ferma la piena discrezionalità dell'amministrazione nell'individuare la proposta migliore, purché lo scrutinio nel merito sia effettivo e non condizionato dalla posizione debitoria del partecipante qualora tale profilo non sia previsto dalla lex specialis come criterio di demerito.

LEGITTIMA LA REVOCA DEL PROJECT FINANCING PER DISSENSO POPOLARE E INATTENDIBILITÀ ECONOMICA (183.15)

È legittimo il provvedimento con cui la Stazione Appaltante revoca in autotutela la dichiarazione di pubblico interesse di un progetto di finanza, fondato sul sopravvenuto dissenso della cittadinanza e sulla rilevata insostenibilità del piano economico-finanziario; in tale scenario, l'operatore economico non ha diritto all'indennizzo ex art. 21-quinquies L. 241/1990 qualora abbia contribuito alla causa della revoca mediante la presentazione di un'offerta rivelatasi inattendibile in sede di gara.

IMPROCEDIBILITÀ PER REVOCA DEL PUBBLICO INTERESSE E SOCCOMBENZA VIRTUALE DELLA PA (183.15)

In tema di finanza di progetto, il ricorso contro il silenzio-inadempimento della stazione appaltante in ordine alla pubblicazione del bando deve essere dichiarato improcedibile per carenza di interesse qualora sopravvenga la revoca della dichiarazione di pubblico interesse della proposta. Le spese di lite devono tuttavia essere poste a carico dell'Amministrazione in base al criterio della soccombenza virtuale se il provvedimento di ritiro interviene solo dopo la pendenza del giudizio e oltre i termini procedimentali ordinari.

ILLEGITTIMO L'AVVIO DELLA PROCEDURA CONCESSORIA IN CONTRASTO CON LE NORME DEL PIANO REGOLATORE PORTUALE

È illegittima la scelta della Stazione Appaltante di procedere alla pubblicazione di un'istanza di concessione demaniale marittima ai sensi del D.P.R. 509/1997 quando la stessa risulti priva degli interventi di sicurezza idraulica prescritti dalle Norme Tecniche di Attuazione del Piano Regolatore Portuale. Il repentino scostamento dalle scelte programmatorie e dai pareri tecnici precedentemente espressi, non supportato da una reale integrazione progettuale ma solo da un accordo transattivo, configura un eccesso di potere per contraddittorietà e violazione dei principi di coerenza e concorrenza.

IMPROCEDIBILITÀ DEL RICORSO PER SOPRAVVENUTA CARENZA DI INTERESSE (84.4)

Ai sensi dell'art. 84, comma 4, c.p.a., il giudice amministrativo dichiara l'improcedibilità del ricorso per sopravvenuto difetto di interesse quando, anche in assenza di formalità particolari, emerge dal comportamento delle parti o da atti univoci dell'amministrazione che la prosecuzione del giudizio non arrecherebbe più alcuna utilità pratica al ricorrente.

IMPROCEDIBILITÀ DEL RICORSO PER SOPRAVVENUTO DIFETTO DI INTERESSE DOPO LA REVOCA DELL'ATTO (84.4)

Il ricorso giurisdizionale deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse qualora, a seguito dell'esercizio del potere di autotutela da parte della Stazione Appaltante che rimuova l'atto impugnato, la parte ricorrente dichiari formalmente di non avere più interesse alla coltivazione del giudizio.

INAMMISSIBILE L'IMPUGNAZIONE DELLA PRELAZIONE NEL PROJECT FINANCING SENZA PARTECIPAZIONE ALLA GARA

In tema di finanza di progetto, l'operatore economico che non ha partecipato alla fase di evidenza pubblica per l'affidamento della concessione non è legittimato a impugnare il bando di gara per contestare il diritto di prelazione riconosciuto al promotore, trattandosi di clausola non immediatamente escludente e la cui lesività è meramente ipotetica e condizionata all'esito della gara stessa.

LEGITTIMA LA REVOCA DEL PROJECT FINANCING SE IL SUPERBONUS DIVENTA INACCESSIBILE

In tema di concessioni di lavori pubblici,  legittima la revoca degli atti di gara se il modello finanziario basato su benefici fiscali sopravvenutamente preclusi rende l'opera irrealizzabile. L'indennizzo spettante all'operatore economico per l'esercizio del potere di revoca  parametrato al solo danno emergente e richiede una dimostrazione analitica dell'effettivo pregiudizio concreto, non potendo consistere nella mera prospettazione di debiti verso terzi professionisti priva di prova di pagamento o di richieste di quantificazione da parte di questi ultimi.

DISCREZIONALITÀ DELLA P.A. E ASSENZA DI AFFIDAMENTO NELLA FASE PRELIMINARE DEL PROJECT FINANCING (183.15)

In materia di project financing, la fase preliminare finalizzata alla selezione del progetto di pubblico interesse non costituisce un modulo di confronto concorrenziale tipico dell'evidenza pubblica, bensì uno strumento di valutazione discrezionale della stazione appaltante sulla rispondenza dell'iniziativa privata alla programmazione pubblica. Ne consegue che l'individuazione di una proposta come meritevole di miglior punteggio tecnico non consuma il potere discrezionale dell'ente, il quale può legittimamente revocare la procedura senza comunicazione di avvio del procedimento e senza incorrere in responsabilità precontrattuale, stante l'assenza di un affidamento giuridicamente qualificato del proponente prima della dichiarazione di pubblica utilità.

OBBLIGO DI SOCCORSO ISTRUTTORIO PER MANCANZA DI ELABORATI TECNICI NON ESSENZIALI (83.9)

Il soccorso istruttorio deve essere attivato anche in presenza di carenze documentali riguardanti l'offerta tecnica, qualora non si tratti di una mancanza essenziale che impedisca la comprensione della proposta, ma di un'omissione di natura formale o riepilogativa. Se gli elementi essenziali dell'offerta sono comunque riscontrabili attraverso l'esame degli altri documenti presentati, l'amministrazione non può escludere il concorrente senza aver prima richiesto l'integrazione della documentazione.

NEGATO L'ACCESSO DIFENSIVO AL SOGGETTO NON PARTECIPANTE PRIVO DI LEGITTIMAZIONE ALL'IMPUGNAZIONE (24.7)

In tema di appalti pubblici, l'operatore economico che non ha partecipato alla gara non è legittimato all'accesso difensivo agli atti della fase di valutazione delle offerte e di aggiudicazione. Tale preclusione deriva dal difetto di una posizione giuridica differenziata e protetta rispetto agli esiti della selezione, non potendo il nesso di strumentalità tra accesso e tutela giurisdizionale sussistere qualora il richiedente sia privo della legittimazione a impugnare i provvedimenti di cui chiede l'ostensione.

REVOCA DELLA FINANZA DI PROGETTO PER SOPRAVVENUTA INSOSTENIBILITÀ ECONOMICA (183)

È legittima la revoca di una procedura di project financing motivata dal mutamento delle premesse organizzative ed economiche dell'Amministrazione, qualora il deterioramento del bilancio e la disponibilità di finanziamenti pubblici alternativi rendano l'operazione non più sostenibile o conveniente. "Sul piano strettamente ermeneutico il concetto di “non convenienza” del contratto ivi richiamato ha una portata molto più ampia e comprensiva, includendo un giudizio sulla complessiva sostenibilità economica dell’operazione anche solo in termini di entità, tempistica e modulazione degli oneri che la sua esecuzione avrebbe posto a carico dell’Azienda." (Cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 6254/2023).

REVOCA DELLA FINANZA DI PROGETTO PER SOPRAVVENUTA INSOSTENIBILITÀ ECONOMICA E PNRR

La revoca di una procedura di gara per la concessione di lavori e servizi in finanza di progetto è legittima qualora l'Amministrazione ravvisi una sopravvenuta insostenibilità finanziaria legata al deterioramento del proprio bilancio e alla disponibilità di canali di finanziamento pubblico alternativi (quali i fondi PNRR), che rendano l'operazione originaria non più rispondente all'interesse pubblico. La proposta di aggiudicazione non è idonea a ingenerare un affidamento qualificato in capo al privato, restando l'interesse di quest'ultimo recessivo rispetto alle valutazioni di sostenibilità della spesa pubblica.

"Il concetto di “non convenienza” del contratto... ha una portata molto più ampia e comprensiva, includendo un giudizio sulla complessiva sostenibilità economica dell’operazione... la proposta di aggiudicazione non è foriera di affidamenti qualificati trattandosi di atto endoprocedimentale che si inserisce nell’ambito del procedimento di scelta del contraente come momento necessario, ma non decisivo" (Cons. Stato, Sez. III, n. 9701/2024).

LEGITTIMA LA REVOCA DEL PROJECT FINANCING PER SOPRAVVENUTE RAGIONI DI INTERESSE PUBBLICO (183.15)

In tema di finanza di progetto, la Stazione Appaltante può legittimamente revocare la procedura di affidamento prima dell'aggiudicazione definitiva sulla base di una rinnovata valutazione dell'interesse pubblico, senza che sussista l'obbligo di comunicazione di avvio del procedimento al promotore o al destinatario di una proposta di aggiudicazione. L'indennizzo previsto dall'art. 21-quinquies della L. n. 241/1990 non trova applicazione nelle fasi antecedenti l'aggiudicazione definitiva dei contratti pubblici, stante la specialità della disciplina di settore che esclude il consolidamento di posizioni patrimoniali indennizzabili in capo ai concorrenti o al promotore.

ILLEGITTIMO IL PROJECT FINANCING SE MANCA IL REALE TRASFERIMENTO DEL RISCHIO OPERATIVO (177.1)

È illegittimo il ricorso allo strumento del project financing per l'affidamento di servizi quando lo schema contrattuale non prevede un'effettiva traslazione del rischio operativo in capo all'operatore economico. Qualora il corrispettivo sia integralmente a carico della stazione appaltante e gli investimenti strutturali richiesti siano di entità marginale rispetto al valore complessivo del contratto, la fattispecie è riconducibile a un appalto di servizi, con conseguente invalidità della clausola di prelazione a favore del promotore privato.

ILLEGITTIMO IL PROJECT FINANCING PER SERVIZI PRIVI DI RISCHIO OPERATIVO (177.1)

È annullabile la procedura di gara indetta mediante finanza di progetto che, pur qualificata come concessione, non presenti i tratti tipici del rischio operativo, gravando il corrispettivo interamente sull'amministrazione aggiudicatrice anziché sugli utenti finali. Tale configurazione contrattuale, priva di alea economica reale, costituisce uno sviamento della causa del project financing finalizzato a eludere le regole della concorrenza.

GIURISDIZIONE ORDINARIA SULL'INERZIA NELLA STIPULA DEL CONTRATTO SENZA IMPUGNAZIONE DI ATTI

Spetta alla giurisdizione del giudice ordinario la domanda di risarcimento del danno per responsabilità precontrattuale derivante dall'inerzia della stazione appaltante nella stipula del contratto dopo l'aggiudicazione, qualora l'operatore economico non impugni atti amministrativi ma lamenti un mero comportamento omissivo dell'amministrazione nella fase intermedia del procedimento.

GIURISDIZIONE ORDINARIA SULLA CADUCAZIONE DELLA CONSEGNA ANTICIPATA PER INADEMPIMENTO CONTRATTUALE (32.8)

Spetta alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia relativa alla legittimità dell'atto con cui la stazione appaltante annulla la consegna anticipata delle aree per grave inadempimento dell'aggiudicatario. Infatti, l'esecuzione anticipata dei lavori, pur precedendo formalmente la stipula del contratto, instaura un rapporto di natura negoziale le cui vicende di adempimento e responsabilità sono devolute alla cognizione del giudice civile, essendo tale fase sottratta all'esercizio dei poteri autoritativi tipici della fase pubblicistica di gara.

IRRICEVIBILITÀ DEL RICORSO CONTRO LA LOCALIZZAZIONE DI IMPIANTI RIFIUTI PER TARDIVITÀ (29.1)

L'impugnazione degli atti di localizzazione di un impianto di trattamento rifiuti da parte di un ente confinante integra un'azione demolitoria basata su un interesse legittimo, soggetta al termine decadenziale di sessanta giorni previsto dall'art. 29 c.p.a., anche qualora la materia rientri nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e vengano dedotte potenziali lesioni ambientali future.

DINIEGO DI RISARCIMENTO E INDENNIZZO IN CASO DI REVOCA DI PROCEDURA ESPLORATIVA

In tema di project financing, non è configurabile la responsabilità precontrattuale della stazione appaltante per la revoca di un avviso esplorativo qualora la proposta del privato risulti comunque tecnicamente inidonea e non meritevole di accoglimento, venendo meno il nesso causale tra l'agire amministrativo e il danno; parimenti, non è dovuto l'indennizzo ex art. 21-quinquies L. 241/1990 poiché tale istituto è circoscritto alla rimozione di atti durevoli stabilmente attributivi di vantaggi e non si estende agli atti instabili e prodromici di una gara non ancora espletata.

OBBLIGATORIA INDICAZIONE DEL GEOLOGO SE PREVISTA DALLA LEX SPECIALIS QUALE REQUISITO DI AMMISSIONE (24.5)

Mentre le irregolarità della cauzione provvisoria impongono alla stazione appaltante l'esercizio del soccorso istruttorio, l'omessa indicazione del geologo nel gruppo di progettazione, qualora richiesta dal disciplinare come requisito di ammissione, preclude la partecipazione alla gara, non potendo tale carenza essere sanata né ritenuta assorbita dalla documentazione geologica prodotta per lo studio di fattibilità.

PROJECT FINANCING: DALLA DATA DI PRESENTAZIONE SI DESUME LA DISCIPLINA APPLICABILE

Osserva questo collegio che, il progetto presentato da OMISSIS si trova, in primo luogo, nella prima fase della procedura di cui all’art. 183, comma 15 del d.lgs. 50 del 2016 (disposizione applicabile ratione temporis), non essendo ancora intervenuta alcuna espressa determinazione dell’omissis circa la fattibilità e la rispondenza all’interesse pubblico del progetto. Tale fase preliminare “ancorché procedimentalizzata, è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, essendo intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma alla valutazione stessa di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l'accoglimento della proposta formulata dall'aspirante promotore” (Cons. Stato, sez. V, 13 dicembre 2023, n. 10758).

La proposta di project financing veicola, infatti, la spontanea iniziativa di un operatore economico, che si attiva al fine di individuare un bisogno di beni e servizi del soggetto pubblico, da perseguire attraverso un progetto per la realizzazione e gestione delle opere connesse. Nel primo segmento dell’iter procedurale, dunque, il proponente dialoga con l’amministrazione nella definizione di un obiettivo di interesse generale (e degli strumenti per conseguirlo), senza poter nutrire alcuna aspettativa giuridicamente tutelata circa la sua effettiva individuazione (Cons. Stato, sez. V, 26 maggio 2023, n. 5184), né - a fortiori - circa l’ottenimento della gestione dell’opera (che transita indefettibilmente per una successiva fase di individuazione del contraente mediante procedura di gara).

IL GIUDICE NON PUÒ SOSTITUIRSI ALLA PA NELLA VALUTAZIONE DELL'ANOMALIA (34.2)

Il sindacato giurisdizionale sulla verifica dell'anomalia dell'offerta deve fermarsi dinanzi alla discrezionalità tecnica non ancora consumata dall'Amministrazione; pertanto, qualora il giudice riscontri vizi istruttori o incongruenze nel Piano Economico Finanziario, deve disporre la riedizione del potere amministrativo mediante rinvio degli atti alla stazione appaltante per una nuova valutazione globale e sintetica dell'attendibilità dell'offerta.

SOSPENSIONE CAUTELARE PER SALVAGUARDARE I REQUISITI DI QUALIFICAZIONE E IL CURRICULUM PROFESSIONALE DELL'OPERATORE (183.15)

Il periculum in mora ai fini dell'accoglimento dell'istanza cautelare monocratica è configurabile quando la perdita dell'appalto determini un pregiudizio irreparabile ai requisiti di fatturato, tecnici e di curriculum, essenziali per il conseguimento di maggiori qualificazioni e per la partecipazione a procedure di gara di elevato importo.

INDISPENSABILE LA PROVA DEL DANNO EMERGENTE PER IL RISARCIMENTO DA RESPONSABILITÀ PRECONTRATTUALE (30.3)

In tema di responsabilità precontrattuale della Pubblica Amministrazione derivante dalla revoca di una gara d'appalto, il risarcimento deve essere limitato al solo interesse contrattuale negativo. Il soggetto che richiede il ristoro ha l'onere di fornire la prova specifica delle perdite economiche subite a causa delle scelte negoziali condizionate dalla condotta della stazione appaltante; in assenza di prove documentali certe, quali fatture o registri contabili, e della dimostrazione della perdita di chance alternative, non è ammessa la liquidazione equitativa del danno né il ristoro del lucro cessante parametrato all'utile d'impresa.

NATURA DI APPALTO E ILLEGITTIMITA' DELLA RICHIESTA DI PEF ASSEVERATO (183.9)

In tema di appalti pubblici, la clausola del disciplinare che imponga la presentazione di un Piano Economico Finanziario asseverato da soggetti qualificati a pena di esclusione è illegittima qualora la gara, pur nominalmente qualificata come concessione, non presenti l'effettivo trasferimento del rischio operativo in capo all'aggiudicatario, configurandosi in realtà come un ordinario appalto di servizi.

INAMMISSIBILE IL RICORSO SE LA CLAUSOLA DI UNICITA' IMPEDISCE L'AGGIUDICAZIONE DI ULTERIORI LOTTI

È inammissibile per carenza di interesse il ricorso proposto dall'operatore economico escluso da un lotto di gara qualora, in virtù del vincolo di aggiudicazione di un unico lotto previsto dal bando e dell'avvenuta aggiudicazione in suo favore di un diverso lotto economicamente più vantaggioso per l'amministrazione, l'annullamento dell'atto di esclusione non possa comunque condurre all'ottenimento del bene della vita sperato.

GIURISDIZIONE ORDINARIA SULLA RISOLUZIONE DELLA CONCESSIONE DI LAVORI IN PROJECT FINANCING (133.1)

In tema di project financing, le controversie relative alla risoluzione della convenzione di concessione di lavori pubblici per grave inadempimento appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario, in quanto la fase di esecuzione del rapporto è regolata dal diritto privato e non rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulle procedure di affidamento prevista dall'art. 133, comma 1, lett. e) del Codice del Processo Amministrativo.

LEGITTIMA LA REVOCA DEL PROJECT FINANCING PER MANCATA INDIZIONE DELLA GARA E SOPRAVVENUTE ESIGENZE PUBBLICHE (183.15)

In tema di project financing, la dichiarazione di pubblica utilità della proposta del promotore non genera un diritto soggettivo all'aggiudicazione o all'indizione della gara, bensì una mera aspettativa condizionata dalla valutazione discrezionale della Stazione Appaltante. Qualora, a causa del tempo trascorso e di sopravvenute esigenze di sanità pubblica, l'Amministrazione decida di procedere con l'esecuzione diretta delle opere, la revoca della dichiarazione di pubblica utilità è legittima e non comporta l'obbligo di corrispondere indennizzi o risarcimenti, non essendosi ancora aperta una fase negoziale consolidata.

DISCREZIONALITÀ DELLA P.A. NELLO STRALCIO DI OPERE IN PROJECT FINANCING DALLA PROGRAMMAZIONE (183.15)

In tema di finanza di progetto, la fase preliminare di valutazione della proposta è connotata da un'amplissima discrezionalità amministrativa che impedisce la configurazione di un obbligo coercibile di procedere alla gara. Lo stralcio dell'opera dalla programmazione triennale, pur dopo la dichiarazione di pubblico interesse, non integra profili di responsabilità precontrattuale, ricadendo i costi sostenuti dal privato nel perimetro del rischio imprenditoriale accettato con la presentazione della proposta.

INCOMPETENZA MACROSCOPICA DELLA GIUNTA ESCLUDE L'AFFIDAMENTO LEGITTIMO DEL PROMOTORE (183.15)

Nelle procedure di finanza di progetto, deve escludersi la sussistenza di un legittimo affidamento tutelabile in capo al promotore qualora la deliberazione di pubblico interesse sia stata adottata da un organo dell'Amministrazione (Giunta comunale) palesemente privo di competenza in favore di un altro organo (Consiglio comunale), trattandosi di vizio rilevabile con l'ordinaria diligenza professionale che preclude la configurabilità di una responsabilità precontrattuale per i danni derivanti dall'annullamento dell'atto in autotutela.

INAMMISSIBILE LA REVOCAZIONE CONTRO L'INTERPRETAZIONE GIURIDICA DI ATTI GARA (183.15)

In tema di appalti pubblici, è inammissibile il ricorso per revocazione che lamenti un'erronea percezione della tempistica e della natura di atti procedimentali qualora tale punto sia stato oggetto di specifico dibattito tra le parti, in quanto la ricostruzione dell'iter di gara e la qualificazione giuridica delle modifiche all'offerta costituiscono esercizio dell'attività interpretativa del giudice.

DISCREZIONALITÀ AMMINISTRATIVA NELLA REVOCA DELLA PROPOSTA DI FINANZA DI PROGETTO (183.15)

Nelle procedure di finanza di progetto, la fase preliminare di valutazione della proposta è connotata da ampia discrezionalità, sicché la revoca della dichiarazione di fattibilità, fondata su una nuova valutazione di opportunità tecnica ed economica dell'ente, non è censurabile se non per manifesta irragionevolezza; il promotore non è titolare di un diritto all'indennizzo se la procedura non è approdata all'indizione della gara.

LEGITTIMA LA REVOCA DELL'AGGIUDICAZIONE SE L'OPERATORE DICHIARA L'INSOSTENIBILITÀ DELL'OFFERTA (183.15)

La revoca dell'aggiudicazione ai sensi dell'art. 21-quinquies della L. n. 241/1990 è legittima qualora l'aggiudicatario, prima della stipula del contratto, dichiari l'insostenibilità del proprio Piano Economico Finanziario e richieda revisioni dei prezzi o varianti sostanziali non compatibili con la par condicio dei concorrenti. In tale contesto, il mutamento del quadro regolatorio o organizzativo dei servizi, derivante da rilievi dell'Autorità Garante della Concorrenza, costituisce una valida sopravvenienza di interesse pubblico che giustifica il ritiro dell'aggiudicazione senza riconoscimento di indennizzo.

DIFFERENZA TRA CESSAZIONE DELLA MATERIA DEL CONTENDERE E SOPRAVVENUTA CARENZA DI INTERESSE (35.1)

Il ricorso deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse quando la parte ricorrente dichiari formalmente di non avere più interesse alla decisione, pur in assenza di prove circa l'integrale soddisfacimento della pretesa sostanziale, distinguendosi tale ipotesi dalla cessazione della materia del contendere che richiede un mutamento dell'assetto degli interessi pienamente satisfattivo per il ricorrente.

AMPIA DISCREZIONALITA NELLA REVOCA DEL PUBBLICO INTERESSE NEL PROJECT FINANCING (183.15)

In tema di finanza di progetto ad iniziativa privata, la fase pre-procedimentale di valutazione della proposta è caratterizzata da una discrezionalità amministrativa così ampia da rendere la posizione del promotore una mera aspettativa di fatto; ne consegue che l'Amministrazione non è obbligata a sollecitare modifiche progettuali al promotore né a dare seguito alla gara qualora emergano motivi di opportunità, come il dissenso del territorio sulla localizzazione, che facciano venir meno l'interesse pubblico alla specifica proposta.

ASSENZA DI EFFETTO PRENOTATIVO PER L'ISTANZA DI CONCESSIONE DEMANIALE FER (183.15)

In materia di concessioni demaniali marittime per impianti FER, l’autorizzazione unica rilasciata dal Ministero competente ai sensi dell’art. 12 del d.lgs. n. 387/2003 non attribuisce al primo richiedente una priorità nell'uso dell'area. Pertanto, l'Autorità di Sistema Portuale è legittimata ad avviare procedure di evidenza pubblica per l'individuazione di un promotore di partenariato pubblico-privato sulle medesime superfici, al fine di garantire la valutazione dell'interesse pubblico e la tutela della concorrenza.

INAMMISSIBILE IL RICORSO CONTRO LA CONFERENZA DI SERVIZI PRELIMINARE PRIVATA DI AUTONOMA LESIVITÀ

È inammissibile per difetto di interesse il ricorso proposto avverso gli atti della fase preliminare del procedimento di realizzazione di impianti sportivi, in quanto la determinazione conclusiva della conferenza di servizi preliminare e la dichiarazione di pubblico interesse sullo studio di fattibilità non producono un'immediata e concreta lesione della sfera giuridica di terzi, restando la definizione dell'area e dei pregiudizi subordinata alle future determinazioni sul progetto definitivo.

SOSPENSIONE CAUTELARE DELLA SENTENZA SULL'OBBLIGO DI ASSEVERAZIONE DEL PIANO ECONOMICO FINANZIARIO (183.9)

È legittima la concessione della misura cautelare monocratica di sospensione dell'esecutività della sentenza di primo grado qualora l'esecuzione della stessa possa arrecare un gravissimo pregiudizio alla Stazione Appaltante nelle more della definizione collegiale della controversia, specialmente quando l'oggetto del giudizio riguarda la complessa qualificazione di un contratto come concessione o appalto e la conseguente legittimità dell'obbligo di presentazione del Piano Economico Finanziario asseverato ai sensi dell'art. 183 del D.Lgs. 50/2016.

PROROGA LEGALE SOPRAVVENUTA E PRINCIPIO DI CONSERVAZIONE DEGLI ATTI DI GARA (16.4)

In tema di concessioni di impianti sportivi, la sopravvenuta proroga ex lege del rapporto concessorio in essere non travolge gli atti di indizione della gara per l'affidamento del medesimo servizio qualora tali atti non siano stati oggetto di specifica impugnativa; l'annullamento deve pertanto limitarsi al solo atto di aggiudicazione, ferma restando la validità della procedura e la futura efficacia dell'aggiudicazione stessa una volta esauriti gli effetti della proroga legale in favore del gestore uscente.

PRINCIPIO DEL RISULTATO- AUTOTUTELA (1)

Per questo collegio il ricorso è inammissibile; deve accogliersi l’eccezione di difetto di legittimazione e d’interesse a ricorrere della parte ricorrente – che non ha partecipato alla procedura in esame né tantomeno ha prospettato un interesse specifico alla riedizione della procedura – la cui istanza rivolta nei confronti dell'amministrazione al fine di ottenerne un intervento in autotutela è da considerarsi una mera denuncia, con funzione sollecitatoria, inidonea a far sorgere un rapporto giuridico qualificato con l’amministrazione in grado di trasformare un generico interesse diffuso alla regolarità delle procedure di evidenza pubblica, in una posizione giuridica differenziata (Cons. Stato, sez. V, 20 febbraio 2024, n. 1674);

Il ricorso è altresì inammissibile poiché l’interposto diniego di autotutela da parte della P.A. si configura come atto meramente confermativo, giacché l’amministrazione si è limitata a ribadire l’assenza dei presupposti per procedere ad un riesame della vicenda, che non è suscettibile di autonoma impugnazione (Cons. Stato, sez. VI, 4 aprile 2023, n. 3485);

In ogni caso, anche ove si volesse qualificare l’atto gravato come conferma e non come meramente confermativo, deve evidenziarsi come ai sensi dell’art. 1 del d.lgs. n. 36/2023, applicabile alla fattispecie in esame, l’esercizio del potere discrezionale – che connota l’esercizio di poteri amministrativi di secondo grado – debba prioritariamente tenere conto del principio del risultato (Cons. Stato, sez. V, 27 febbraio 2024, n. 1924), sicché deve presumersi l’implicita esistenza di una preferenza ordinamentale per le scelte l’amministrazione che – come nel caso che ci occupa – siano funzionali al raggiungimento degli obiettivi di cui al citato art. 1 del d.lgs. n. 36/2023, dovendosi invece, predicare un onere motivazionale rafforzato nel caso di opzioni che possano frustare tali esigenze (cfr. T.a.r. per la Sicilia, Catania, sez. I, 6 marzo 2024, n. 900);

In conclusione, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile;

Le spese di lite, liquidate nella misura indicata in dispositivo, seguono la soccombenza.

IL DIVIETO DI COMMISTIONE TRA OFFERTA TECNICA ED ECONOMICA NON È ASSOLUTO (95.10)

Il divieto di inserimento di elementi economici all'interno dell'offerta tecnica deve essere interpretato in modo non indiscriminato; non sussistono i presupposti per l'esclusione qualora l'offerta tecnica contenga elementi economici isolati e marginali che non consentano di ricostruire l'offerta economica complessiva o quando si tratti di dati già contenuti nel progetto di fattibilità posto a base di gara e comuni a tutti i partecipanti.

LEGITTIMA LA REVOCA DELL'AGGIUDICAZIONE PER SOPRAVVENUTA CARENZA DI COPERTURA FINANZIARIA FISCALE

È legittima la revoca in autotutela dell'aggiudicazione di un appalto o di una concessione in project financing qualora sopraggiunga una carenza di copertura finanziaria derivante dal mutamento imprevedibile della normativa sugli incentivi fiscali. Il diritto all'indennizzo per gli oneri sostenuti richiede la produzione di rigorosa prova documentale degli esborsi effettivamente compiuti, non essendo sufficiente la mera allegazione di stime o prospetti di costo non quietanzati.

REALE TRASFERIMENTO DEL RISCHIO OPERATIVO PER LA QUALIFICAZIONE DELLA CONCESSIONE (165.1)

Il discrimen tra appalto e concessione risiede nel trasferimento del rischio operativo in capo all'operatore economico. Nelle 'opere fredde', qualora il corrispettivo sia erogato interamente dall'amministrazione e quest'ultima conservi il potere di autorizzazione preventiva sui singoli interventi e sulla spesa, non si configura alcuna traslazione del rischio di mercato, con la conseguenza che il contratto deve essere qualificato come appalto, rendendo illegittima la richiesta di un piano economico finanziario asseverato tipico delle concessioni.

ACCESSO AGLI ATTI - NON CONCORRENTE - OSTENSIONE P.A.

I concorrenti alla gara sono (fra loro) nella stessa posizione, cioè ognuno di loro assume il rischio che comporta la comunicazione di informazioni riservate alla stazione appaltante, consapevoli che lo sono anche gli altri concorrenti, avendo un comune (seppur antagonista) obiettivo, l’aggiudicazione.

Ciascun partecipante alla gara quindi spende il proprio patrimonio informativo nella speranza di vedersi affidare la commessa e sapendo che gli altri concorrenti si muovono nella stessa prospettiva: gli oneri che ogni operatore affronta per partecipare alla gara in termini di impegno delle risorse necessarie contribuiscono, in uno che gli obblighi gravanti sulle Amministrazioni, a tutelare i partecipanti da iniziative emulative. In altre parole la spendita del proprio patrimonio informativo è, da un lato, giustificata dal risultato atteso e, dall’altro lato, garantita dalla parità di posizione (e di spendita di risorse) rispetto agli altri partecipanti alla gara e dai doveri imposti all’Amministrazione in punto di riservatezza.

La Corte di giustizia ha definito il rapporto che si instaura tra gli operatori economici e le Amministrazioni come “rapporto di fiducia”, tale per cui “questi ultimi devono poter comunicare a tali amministrazioni aggiudicatici qualsiasi informazione utile nell’ambito della procedura di aggiudicazione, senza temere che esse rivelino a terzi elementi di informazione la cui divulgazione potrebbe recare pregiudizio a tali operatori” (Cgue, sez. III, 14 febbraio 2008, C450/06 e Grande Sezione, 15 luglio 2021, C584/20 P e C621/20 P, oltre che Grande Sezione, 7 settembre 2021, C927/19).

Nel caso in cui, come in quello in esame, un soggetto che non è concorrente chieda di visionare gli atti di gara, non può ritenersi che la diversità di posizione non incida sulla composizione delle relative posizioni.

Il soggetto esterno non è infatti partecipe della suddetta dinamica.

Egli non ha assunto alcun rischio relativo alla propria attività imprenditoriale (non comunicando alcuna informazione relativa alla stessa) e non spende alcuna risorsa (non partecipando alla gara). La relativa posizione non è quindi paragonabile a quella dei concorrenti.

Inoltre il non concorrente, nel caso di specie, neppure si relaziona in prospettiva antagonista nei confronti degli altri concorrenti in quanto, per i motivi già illustrati sopra, non aspira (neppure potendolo fare) al risultato che il preteso annullamento porta con sé, cioè l’ottenimento dell’aggiudicazione.

Egli è piuttosto portatore di un interesse che lo pone in posizione avversa all’Amministrazione e alla politica pubblica che questa ha inteso perseguire.

Ciò comporta che un’eventuale ostensione al non concorrente delle informazioni comunicate dai partecipanti all’Amministrazione è idonea a incrinare la fiducia riposta dal concorrente nell’Amministrazione, in quanto esorbita dal rischio assunto da quest’ultimo quando ha reso partecipe la stazione appaltante dei dati afferenti alla propria attività, cioè quello che le informazioni imprenditoriali possano essere comunicate agli altri candidati, esposti al medesimo rischio.

In tale prospettiva la non confrontabilità della posizione del non concorrente con quella degli offerenti in punto di rischio di divulgazione delle informazioni imprenditoriali rileva sull’”apertura alla concorrenza non falsata in tutti gli Stati membri”, in vista della quale la Corte di giustizia ritiene che sia “necessario che le amministrazioni aggiudicatrici non divulghino informazioni relative a procedure di aggiudicazione di appalti pubblici il cui contenuto potrebbe essere utilizzato per falsare la concorrenza, vuoi in una procedura di aggiudicazione in corso, vuoi in procedure di aggiudicazione successive” (Cgue, Grande Sezione, 7 settembre 2021, C927/19).

Ne deriva che quanto meno deve essere valutato con rigore il sopra richiamato requisito della necessità dell’ostensione ai fini della difesa in giudizio (Ad. plen. 25 settembre 2020 n. 20), necessità non sussistente, come già sopra illustrato, rispetto all’interesse alla non realizzazione dell’intervento pubblico programmato.

Il giudizio valutativo di tipo comparativo fra gli interessi confliggenti facenti capo al richiedente e, rispettivamente, al controinteressato non si compone quindi a favore del primo, così neppure potendo censurare il diniego in riferimento all’opposizione del controinteressato (e ciò senza necessità di approfondire i termini dell’opposizione).

In ragione di quanto sopra non può quindi essere censurato, sulla base dei mezzi proposti, il diniego impugnato, trovando conferma, nelle sopra esposte considerazioni, il percorso motivazionale seguito da Rome Capitale allorquando ha ritenuto mancante l’interesse diretto, concreto e attuale all’accesso per omessa presentazione dell’offerta e mancante l’interesse alla difesa in giudizio dal momento che le esigenze difensive sono funzionali all’annullamento della gara e non all’aggiudicazione, oltre che per quanto attiene all’opposizione del controinteressato.

In conclusione, l’appello va accolto per quanto di ragione e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, va respinto il ricorso introduttivo.

ILLEGITTIMA L'AGGIUDICAZIONE SE IL PEF MOSTRA INCREMENTI DI RICAVI NON GIUSTIFICATI E INCOERENZE SUGLI INVESTIMENTI (183.15)

È illegittima l'aggiudicazione di una concessione in finanza di progetto qualora il Piano Economico Finanziario dell'aggiudicataria presenti incrementi dei ricavi previsionali del tutto privi di giustificazione documentale rispetto al progetto posto a base di gara e non computi, sul lato degli investimenti, i maggiori costi derivanti dalle migliorie tecniche offerte in sede di gara, venendo meno la funzione del PEF di attestare la reale sostenibilità dell'operazione.

CARENZA DI INTERESSE DEL CONCORRENTE ESCLUSO AD IMPUGNARE I NUOVI ATTI DI GARA

La definitiva conferma giurisprudenziale della legittimità della chiusura di una fase di project financing determina l'improcedibilità, per sopravvenuta carenza di interesse, dei ricorsi proposti dai vecchi concorrenti avverso i nuovi atti di indizione della Stazione Appaltante. Venuto meno il titolo legittimante derivante dalla precedente partecipazione, l'operatore economico degrada a una posizione non differenziata rispetto alla generalità dei soggetti interessati, restando privo di una posizione qualificata che consenta l'impugnazione della nuova determinazione a contrarre.

ILLEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER MANCATO PEF ASSEVERATO SE LA GARA CONFIGURA UN APPALTO DI SERVIZI (164.1)

È illegittima l'esclusione dalla gara di un concorrente motivata dalla mancanza di asseverazione del Piano Economico Finanziario qualora la stazione appaltante abbia erroneamente qualificato come concessione un affidamento che, per assenza di trasferimento del rischio operativo, configura un appalto di servizi.

ERRATA QUALIFICAZIONE COME CONCESSIONE E ILLEGITTIMA RICHIESTA DEL PIANO ECONOMICO FINANZIARIO (183.9)

È illegittima l'esclusione di un concorrente che non corredi l'offerta del Piano Economico Finanziario asseverato qualora la stazione appaltante abbia erroneamente qualificato come concessione una procedura che, per assenza di trasferimento del rischio operativo, deve essere ricondotta alla fattispecie dell'appalto di servizi.

ILLEGITTIMA LA REVOCA DEL PROJECT FINANCING BASATA SU MOTIVAZIONI GENERICHE E SUL CAMBIO POLITICO (21-QUINQUIES.1)

In tema di project financing, è illegittimo il provvedimento di revoca della dichiarazione di pubblica utilità che si fondi su motivazioni generiche quali l'evoluzione tecnologica o l'emergenza pandemica, senza dimostrare concretamente l'impossibilità di proseguire il rapporto tramite adeguamenti progettuali. Il principio di continuità dell'azione amministrativa impedisce che il solo avvicendamento della maggioranza politica possa giustificare il ritiro di atti di natura gestionale e programmatoria, i quali non possono essere considerati frutto di una scelta meramente fiduciaria del vertice politico.

L'ESCLUSIONE LEGITTIMA PRECLUDE L'INTERESSE STRUMENTALE ALLA CONTESTAZIONE DELLE CLAUSOLE DEL BANDO (83.9)

La legittimità dell'esclusione derivante dal mancato riscontro al soccorso istruttorio per carenze documentali non sanate preclude l'esame delle censure rivolte contro la lex specialis, venendo meno l'interesse strumentale alla riedizione della procedura in capo al soggetto estromesso. L'onere di impugnazione immediata delle clausole escludenti decorre dalla piena conoscenza del bando, che si perfeziona con l'espletamento del sopralluogo o la presentazione dell'offerta.

GIURISDIZIONE ORDINARIA PER CONTROVERSIE SU EQUILIBRIO CONTRATTUALE POST STIPULA DEL PROJECT FINANCING

La controversia relativa alla fase successiva all'aggiudicazione definitiva di un project financing compete alla giurisdizione ordinaria quando coinvolge questioni relative alla delimitazione del contenuto del rapporto contrattuale e all'adempimento delle relative obbligazioni, le quali si mantengono nell'ambito di un rapporto paritetico tra le parti e non implicano l'esercizio di un potere autoritativo pubblico inteso in senso stretto.

LEGITTIMA LA PROCEDURA DI PROJECT FINANCING PER TERMOVALORIZZATORE NONOSTANTE CENSURE SU TRAFFICO E EMISSIONI (193.1)

È legittima l'approvazione della proposta di un promotore in un'operazione di partenariato pubblico-privato anche se l'analisi dell'impatto viabilistico risulta generica in fase di indizione, qualora la documentazione di gara e il quadro normativo di settore impongano che i dettagli esecutivi e gli studi di impatto ambientale siano rimessi alla fase dell'offerta tecnica o ai successivi titoli abilitativi ambientali necessari per l'esercizio.

L'ESTINZIONE DEL GIUDIZIO COMPORTA L'ANNULLAMENTO SENZA RINVIO DELLA SENTENZA APPELLATA (35.2)

In sede di appello, laddove il ricorrente in primo grado rinunci al ricorso introduttivo e agli atti del giudizio, si verifica una causa estintiva del processo che comporta l'obbligo per il giudice di secondo grado di dichiarare l'estinzione del giudizio di primo grado e l'annullamento senza rinvio della sentenza appellata, ai sensi degli artt. 35, comma 2, lett. c) e 84 c.p.a., per sopravvenuto difetto di interesse alla decisione.

LEGITTIMA LA COMPETENZA DELLA GIUNTA NELLA VALUTAZIONE DELLE PROPOSTE DI PROJECT FINANCING (183.15)

Nelle procedure di finanza di progetto, non è precluso all'amministrazione operare una valutazione preliminare circa l'interesse pubblico delle proposte esaminate e concentrare la valutazione conclusiva di fattibilità solo su quella ritenuta maggiormente meritevole. L'amministrazione conserva il potere di richiedere modifiche progettuali al privato fino al momento dell'approvazione definitiva, senza che ciò costituisca una violazione del principio di tipicità degli atti o della par condicio tra i proponenti.

LEGITTIMA LA REVOCA DELLA GARA PER SOPRAVVENUTA INSOSTENIBILITÀ ECONOMICA E FINANZIARIA

In tema di appalti pubblici e finanza di progetto, costituisce legittimo esercizio del potere di revoca ex art. 21-quinquies della L. n. 241/1990 la decisione dell'amministrazione basata sulla sopravvenuta insostenibilità finanziaria del canone di disponibilità a carico dell'ente, aggravata da fattori macroeconomici quali inflazione e rialzo dei tassi. Tale valutazione, attinente alla convenienza economica e alla sostenibilità del Piano Economico Finanziario (PEF), costituisce espressione di discrezionalità tecnica insindacabile nel merito dal giudice amministrativo, salvo profili di manifesta illogicità.

PROJECT FINANCING: NECESSARIA UNA LETTURA RESTRITTIVA DELL'ISTITUTO (183)

Appare opportuno svolgere alcune considerazioni generali sulla necessaria interpretazione di tipo restrittivo cui deve essere assoggettato l’istituto del project financing, nelle sue varie configurazioni normative, stante il suo potenziale contrasto con gli interessi finanziari delle collettività in cui esso venga estensivamente utilizzato.

Come è noto, nel modello generale dell’istituto del project financing un operatore privato, fattosi autonomamente avanti o specificamente individuato da un Ente pubblico, anticipa gli investimenti necessari alla realizzazione, allo sviluppo o alla gestione di un servizio pubblico e li recupera con gli interessi in un arco di tempo prestabilito, incamerando i flussi di cassa generati dalla gestione del servizio medesimo o canoni in vario modo strutturati, come nel caso di specie.

Esso, in generale, trovava la sua disciplina di base nel D.Lgs. n. 50/2016 Codice dei Contratti pubblici all’art. 183, sotto la rubrica “Finanza di progetto”; contenuti analoghi, se non identici, erano già inseriti all’art. 153 del D.Lgs. n. 163/2006.

I principali principi enucleati dalla giurisprudenza amministrativa in merito alla qualificazione giuridica della procedura del project financing possono rinvenirsi in Cons. Stato, Ad. Plen. 15 aprile 2010, n. 2155, a sua volta richiamata da Cons. Stato, Ad. Plen., 28 gennaio 2012, n. 1.

La più comune dottrina saluta da sempre l’istituto in esame come un'àncora di salvezza degli Enti pubblici che, per mancanza di denaro e perché in ogni caso bloccati nelle loro possibilità di spesa dal c.d. Patto di stabilità interno, hanno bisogno di realizzare investimenti di medio e lungo termine.

Resta, tuttavia, oggettivamente poco chiaro il motivo per cui se la redditività attesa di un servizio pubblico è tale da indurre un operatore privato ad investire, essa non dovrebbe a fortiori garantire la sostenibilità di un dato progetto ove il medesimo venga realizzato direttamente da un Ente pubblico, che su di esso, all’evidenza, non ha il problema di dover ottenere un lucro.

In altri termini, non appare facilmente comprensibile l’insieme delle ragioni in forza delle quali, in assenza di un capitale iniziale, il sistema creditizio conceda senza difficoltà credito all'operatore privato ritenendo l'attività finanziariamente sicura, non concedendolo invece direttamente al soggetto pubblico per la realizzazione e gestione delle medesime attività.

Non è possibile in questa sede approfondire tali articolate tematiche; resta tuttavia palesemente evidente che, in assenza di un capitale iniziale da parte del soggetto che si fa promotore di un intervento di finanza di progetto, le ricadute finanziarie dell’applicazione di tale ultimo istituto finiscono strutturalmente per arrecare un evidente depauperamento a carico delle pubbliche finanze, imponendo non solo gli oneri che derivano dalla necessità di prevedere un lucro per il privato interventore, ma altresì gli ulteriori e separati oneri che sorgono dalla necessità di copertura dei tassi di interesse che il sistema creditizio imporrà all’imprenditore al fine di garantirgli la provvista finanziaria per la realizzazione del suo progetto.

In altri termini, al fine di evitare la trasformazione dei pubblici servizi in occasioni di lucro garantito per il settore creditizio in danno dell’equilibrio delle pubbliche finanze (c.d. finanziarizzazione speculativa dei pubblici servizi), occorre assoggettare l’istituto del project financing ad una lettura evidentemente restrittiva, essendone palese la sua oggettiva e strutturale dannosità per il pubblico erario, ove indiscriminatamente e largamente applicato, in particolare in assenza dell’impiego di risorse proprie da parte del soggetto investitore e/o promotore.

Alla luce del complesso delle ragioni che precedono, il ricorso e i motivi aggiunti devono ritenersi infondati e inammissibili.

OBBLIGO DI COMPARAZIONE DELLE PROPOSTE NEL PROJECT FINANCING AD INIZIATIVA PRIVATA (183.15)

In tema di project financing ad iniziativa privata, la sussistenza di una pluralità di proposte impone alla Stazione Appaltante l'obbligo di effettuare una valutazione comparativa e trasparente. Tale confronto non può risolversi in una mera descrizione delle proposte ricevute, ma deve estrinsecarsi in una motivazione che espliciti le ragioni di preferenza basate sull'interesse pubblico, al fine di evitare disparità di trattamento e garantire il buon andamento dell'azione amministrativa.

REVOCA DEL PROJECT FINANCING E LIMITI ALL'INDENNIZZO PER L'AGGIUDICATARIO (183.12)

È legittima la revoca dell'aggiudicazione e della dichiarazione di pubblico interesse di un project financing qualora la proposta dell'operatore economico escluda surrettiziamente il rischio operativo in capo al concessionario, prevedendo obblighi di riacquisto delle opere invendute a carico dell'amministrazione. In tale contesto, l'indennizzo previsto per la revoca di atti amministrativi non trova applicazione piena, prevalendo la normativa speciale del Codice dei contratti pubblici che configura la posizione dell'aggiudicatario come aspettativa qualificata ma soggetta all'esercizio del potere di autotutela della stazione appaltante.

INAPPLICABILITÀ DELL'INCREMENTO DEL QUINTO AI REQUISITI DI PROGETTAZIONE NELLA QUALIFICAZIONE SOA (61.2)

Il beneficio dell'incremento del quinto della classifica SOA previsto dall'art. 61, comma 2, del D.P.R. n. 207 del 2010 ha natura eccezionale e derogatoria, pertanto è applicabile esclusivamente alla componente lavori dell'appalto o della concessione. Non è legittima l'estensione di tale incremento automatico ai requisiti di progettazione, per i quali l'operatore economico deve dimostrare il possesso della classifica effettiva richiesta dalla lex specialis, data la natura professionale e l'elevata tecnicità di tali prestazioni che non ammettono automatismi di qualificazione.

VALIDITÀ DEL SOCCORSO ISTRUTTORIO PER REQUISITI NON RICHIESTI A PENA ESCLUSIONE (83.9)

È legittimo il ricorso al soccorso istruttorio per integrare la documentazione relativa ai servizi di ingegneria eseguiti nel decennio qualora il disciplinare di gara non ne imponga la produzione a pena di esclusione contestualmente all'offerta. Tali certificazioni possono essere acquisite dalla stazione appaltante anche durante la fase di verifica dei requisiti, garantendo la partecipazione del concorrente che ne sia sostanzialmente in possesso.

PROCEDURA DI FINANZA DI PROGETTO - STRUTTURA COMPLESSA - AMPIA DISCREZIONALITA' AP NELLA FASE PRELIMINARE (183)

In particolare nell’ordinanza del 12 dicembre 2023 la Corte di Giustizia ha evidenziato come lo stesso giudice del rinvio avesse espressamente affermato che “la scelta effettuata dall’amministrazione nell’ambito della prima fase di una procedura di finanza di progetto (…) non è un modulo di confronto concorrenziale sottoposto al principio delle procedure di evidenza pubblica, quanto piuttosto uno strumento tramite il quale l’amministrazione definisce di concerto con il privato un obiettivo di interesse pubblico da realizzare”, nonché come “l’amministrazione riconosce all’operatore selezionato al termine di tale prima fase solo una aspettativa non giuridicamente tutelata, senza che tale amministrazione sia tenuta a dare corso alla procedura di evidenza gara per l’affidamento della concessione”. Alla luce degli enunciati principi il percorso argomentativo seguito dalla sentenza appellata appare immune da errori o vizi logici e risulta coerente con la struttura complessa della procedura di project financing che, secondo la costante richiamata giurisprudenza, enuclea due serie procedimentali strutturalmente autonome, ma biunivocamente interdipendenti sotto il profilo funzionale, la prima di selezione del progetto di pubblico interesse e la seconda di gara di evidenza pubblica sulla base del progetto dichiarato di pubblica utilità.

Né la detta interpretazione dell’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016 appare in contrasto con la normativa europea e, segnatamente, con i principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza, espressamente richiamati anche nell’ordinanza del 12 dicembre 2023 della Corte di Giustizia.

E, infatti, la giurisprudenza della Sezione richiamata, proprio nell’ottica di un’interpretazione della citata disposizione, sebbene estranea alle regole dell’evidenza pubblica, comunque compatibile con i richiamati principi del diritto europeo, ha affermato che, “ anche nella fase preliminare di individuazione del promotore, proprio perché connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, e comunque procedimentalizzata, s’impone l’applicazione dei principi generali dell’attività amministrativa, in primis di pubblicità e di trasparenza, nonché di non discriminazione e parità di trattamento tra tutti gli operatori economici interessati, in quanto funzionale alla migliore cura dell’interesse pubblico, laddove consente di ampliare il novero delle proposte tra le quali esercitare la scelta del project financing da accogliere, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche” (Cons. Stato, V, 18 gennaio 2024, n. 257).

Ne discende, pertanto, che la fase preliminare, pur non dovendo essere assoggettata al rispetto di tutti i principi dell’evidenza pubblica, pena la inutile e gravosa duplicazione della procedura di gara vera e propria che potrà o meno seguire alla scelta del promotore, deve comunque essere improntata al rispetto dei principi generali dell’attività amministrativa, in primis di pubblicità e di trasparenza, nonché di non discriminazione e di parità di trattamento tra tutti gli operatori economici interessati.

LEGITTIMA LA PRELAZIONE PER IL PROMOTORE NELLA SPONSORIZZAZIONE TECNICA (19.1)

La mancata previsione legislativa del diritto di prelazione nell’ambito della disciplina semplificata dei contratti di sponsorizzazione tecnica non preclude alla Stazione Appaltante l'esercizio della propria discrezionalità nell'introdurre tale clausola nella lex specialis, al fine di valorizzare la posizione del promotore che ha assunto il rischio ideativo della proposta, purché siano rispettati i principi generali di trasparenza e concorrenza.

DIRITTO DI ACCESSO DIFENSIVO PER CHI CONTESTA A MONTE IL RICORSO AL PROJECT FINANCING

È illegittimo il diniego di accesso agli atti motivato dalla mancata partecipazione alla gara dell'istante qualora quest'ultimo abbia impugnato la scelta dell'amministrazione di ricorrere al project financing, sussistendo un interesse difensivo concreto all'esame della documentazione di gara per supportare le censure di illegittimità della procedura.

ACCESSO DIFENSIVO AI DOCUMENTI DI GARA ANCHE PER IL SOGGETTO NON PARTECIPANTE (24.7)

In tema di appalti pubblici, l'accesso documentale di natura difensiva deve essere garantito anche al soggetto che non ha partecipato alla procedura di gara qualora lo stesso abbia impugnato la decisione dell'amministrazione di ricorrere a tale tipologia di affidamento (nella specie, project financing), atteso che l'ostensione della documentazione tecnica ed economica dell'unico concorrente può essere utile a inferire nuovi profili di censura o a stimolare l'annullamento in autotutela dell'intera gara. La Stazione Appaltante ha l'onere di motivare specificamente sulla sussistenza di segreti tecnici, non potendo opporre un diniego basato sulla mera presunzione assoluta di riservatezza.

ILLEGITTIMA L'INTERLOCUZIONE PRIVILEGIATA E PROTRATTA NEL PROJECT FINANCING (183.15)

Nelle procedure di project financing ad iniziativa privata, pur in presenza di un'ampia discrezionalità amministrativa, la Stazione Appaltante è tenuta a garantire il rispetto dei principi di pubblicità e concorrenza. Non è legittimo conservare una posizione di primazia in capo a un operatore per un tempo irragionevole attraverso continui aggiornamenti progetuali che ne mutino la sostanza, in quanto ciò impedisce l'apertura del mercato ad altri potenziali concorrenti e configura una disparità di trattamento laddove vengano frapposti ostacoli documentali o temporali alla partecipazione di terzi interessati.

AMMESSA LA SOSTITUZIONE DELLA MANDATARIA COLPITA DA INTERDITTIVA ANTIMAFIA PRIMA DELLA GARA (48.17)

È illegittima la revoca della dichiarazione di pubblico interesse di una proposta di project financing motivata esclusivamente dal sopraggiungere di un'interdittiva antimafia a carico dell'impresa mandataria del promotore, qualora il raggruppamento abbia tempestivamente provveduto alla sostituzione del soggetto colpito. La normativa di settore degli appalti pubblici, permettendo la deroga all'immodificabilità soggettiva anche per motivi antimafia, agisce come norma speciale che integra il Codice Antimafia, tutelando le altre imprese del raggruppamento estranee alla condotta illecita e garantendo la sterilizzazione della pericolosità soggettiva senza sacrificare l'intera iniziativa economica.

CRITERI DI QUANTIFICAZIONE DEL RISARCIMENTO DEL DANNO NEL PARTENARIATO PUBBLICO PRIVATO (183.15)

Ai fini della liquidazione del danno per equivalente in favore dell'operatore economico privato di un contratto di partenariato pubblico-privato, il margine di utile non coincide con il solo risultato netto della società di progetto (dividendi), ma deve includere il profitto che le imprese partecipanti al raggruppamento avrebbero tratto dalle prestazioni di beni e servizi rese in favore della predetta società di scopo; tali somme devono essere attualizzate applicando il costo medio ponderato del capitale (WACC) dell'operatore economico ricorrente, e non il tasso privo di rischio.

PROJECT FINANCING : IN MANCANZA DELLA BOZZA DI CONVENZIONE NON È ATTIVABILE SOCCORSO ISTRUTTORIO O PROCEDIMENTALE (183.9)

In relazione alla mancata produzione della bozza di convenzione, il TAR ha osservato che:

a) trattasi di elemento essenziale dell’offerta tecnica per come previsto dalla lex specialis (art. 1.2. e paragrafo N del disciplinare), che prevedeva l’esclusione dell’offerta che non contenesse la documentazione richiesta, ossia quella di cui alle buste A e B, tra cui figura, appunto, la bozza in parola, e per come confermato da questo Consiglio di Stato con l’ordinanza cautelare n. 688 del 2023, ove si è osservato che la bozza «costituisce lo strumento negoziale avente la funzione di prestabilire gli impegni contrattuali reciprocamente assunti dalle parti sulla base del progetto tecnico e del piano economico-finanziario, ai quali è affidata la regolamentazione del rapporto con l’operatore economico in caso di aggiudicazione»;

b) per tale ragione non può trovare applicazione il principio di tassatività delle clausole di esclusione; c) lo stesso art. 183, comma 9, del codice dei contratti pubblici – applicabile anche in caso di concessione mista (come si desume da diversi commi della disposizione) – dispone che «le offerte devono contenere un progetto definitivo, una bozza di convenzione, un piano economico-finanziario asseverato […] nonché la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione, e dare conto del preliminare coinvolgimento di uno o più istituti finanziatori nel progetto».

La motivazione del primo giudice resiste alle censure dell’appellante.

La produzione della bozza di convenzione è certamente prevista a pena di esclusione dalla lex specialis, con una clausola che, lungi dal riguardare irragionevolmente tutta la documentazione di gara (come sostenuto dall’appellante), si riferisce solo a quella contenuta nelle buste A e B (tra cui figura, appunto, la bozza di convenzione in parola).

Si tratta, dunque, di una componente essenziale dell’offerta tecnica, per come espressamente previsto dal disciplinare e dallo stesso citato art. 183, comma 9, del codice dei contratti pubblici.

La previsione normativa e della lex specialis rispondono, del resto, all’esigenza evidentemente fondamentale di segnalare la piena conoscenza e l’accettazione, da parte dell’offerente, della pre regolamentazione degli impegni contrattuali, esigenza che ricorre anche allorquando la bozza, non contenendo offerte migliorative, sia conforme allo schema di convenzione predisposto dal promotore.

L’essenzialità di tale documentazione, dunque, esclude l’attivabilità sia del soccorso istruttorio (tra le tante, Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenze 9 gennaio 2023, n. 290, e 8 luglio 2022, n. 5720) che di quello procedimentale (Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenza 9 gennaio 2023, n. 290).

LEGITTIMO INDIRE UNA PROCEDURA DI PROJECT FINANCING PER LA REALIZZAZIONE DI INFRASTRUTTURE DIGITALI SE LE RETI PRIVATE RISULTANO INADEGUATE (183)

Il sistema di "concorrenza nel mercato" delineato dal Codice delle comunicazioni elettroniche non preclude all'Amministrazione di ricorrere a procedure di "concorrenza per il mercato" tramite project financing per la realizzazione di reti 5G multiservizio, qualora le infrastrutture esistenti non garantiscano il raggiungimento di obiettivi di interesse generale quali la sicurezza pubblica e lo sviluppo tecnologico urbano. Tale iniziativa si configura come un Servizio di Interesse Economico Generale (SIEG) legittimo ai sensi dell'art. 106 TFUE, purché rispetti i criteri di neutralità tecnologica e i parametri "Altmark" per l'esclusione di aiuti di Stato.

"Il sistema di 'concorrenza nel mercato' prospettato dal codice delle comunicazioni elettroniche [...] non esclude affatto la possibilità che l’Amministrazione ricorra – in caso di eventuali fallimenti del mercato – ad un sistema di 'concorrenza per il mercato'" (con richiamo a Cons. St., sez. I, parere n. 1389/2019).

LEGITTIMITÀ DEL PROJECT FINANCING PER INFRASTRUTTURE 5G QUALE SIEG (183)

In materia di comunicazioni elettroniche, la disciplina di settore volta a favorire la libera installazione delle reti non preclude alla stazione appaltante l'indizione di una procedura di project financing per la creazione di un’infrastruttura unitaria e tecnologicamente neutrale, laddove tale iniziativa sia finalizzata a rimediare a un accertato fallimento del mercato nel fornire servizi ad alta capacità necessari per la pubblica sicurezza e lo sviluppo urbano. Tale procedura è compatibile con il principio di concorrenza se non impedisce, in via di diritto, agli altri operatori di implementare proprie reti concorrenti ove tecnicamente possibile.

“il sistema di “concorrenza nel mercato” prospettato dal codice delle comunicazioni elettroniche [...] non esclude affatto la possibilità che l’Amministrazione ricorra – in caso di eventuali fallimenti del mercato – ad un sistema di “concorrenza per il mercato””; “la decisione dello Stato (o dell’Ente locale) di ricorrere ad un sistema di “concorrenza per il mercato” al fine di individuare il soggetto incaricato di gestire un servizio a banda larga (pacificamente riconducibile al novero dei SIEG), presuppone che i servizi a banda larga già presenti sul mercato non abbiano raggiunto livelli di qualità “adeguati” e “soddisfacenti”” (cfr. art. 106 TFUE e Orientamenti Commissione Europea 2023/C 36/01).

SPESE PROJECT FINANCING PER INFRASTRUTTURE 5G E LIMITI ALLA LIBERA CONCORRENZA (183)

In materia di infrastrutture di telecomunicazioni, il modello della "concorrenza nel mercato" delineato dal Codice delle Comunicazioni Elettroniche non preclude alla Pubblica Amministrazione di ricorrere a procedure di "concorrenza per il mercato" (quale il project financing) qualora l'istruttoria tecnica dimostri l'esistenza di un fallimento del mercato, inteso come incapacità degli investitori privati di fornire servizi con standard qualitativi (latenza, banda, disponibilità) idonei a soddisfare specifiche esigenze di interesse pubblico generale (sicurezza e sviluppo di soluzioni IoT). Tale intervento, finalizzato alla creazione di un’infrastruttura neutrale e aperta, non configura una violazione della libera iniziativa economica né un aiuto di stato vietato, laddove siano rispettati i criteri di compensazione del servizio pubblico.

"Il Collegio non può fare a meno di rilevare, infatti, che il sistema di “concorrenza nel mercato” prospettato dal codice delle comunicazioni elettroniche [...] non esclude affatto la possibilità che l’Amministrazione ricorra – in caso di eventuali fallimenti del mercato – ad un sistema di “concorrenza per il mercato”"; "la decisione dello Stato (o dell’Ente locale) di ricorrere ad un sistema di “concorrenza per il mercato” [...] presuppone che i servizi a banda larga già presenti sul mercato non abbiano raggiunto livelli di qualità “adeguati” e “soddisfacenti”".

FINANZA DI PROGETTO - IMMEDIATAMENTE IMPUGNABILE L'ATTO CONCLUSIVO DI INDIVIDUAZIONE DELLA MIGLIOR PROPOSTA DA PORRE A BASE DI GARA (183.15)

E' immediatamente impugnabile l’atto conclusivo della fase propedeutica di individuazione del progetto da porre a gara (consolidata la giurisprudenza sul punto), quindi, evidentemente deve ritenersi subito accessibile, da parte dell’operatore che ha preso parte, con esito sfavorevole, a siffatta procedura, la diversa offerta prescelta, anche negli aspetti tecnici ed economici, pena:

- la sostanziale frustrazione del diritto di difesa di tale soggetto, il cui interesse legittimo allo scrutinio giurisdizionale della scelta amministrativa viene de facto sterilizzato;

- la parallela creazione, in via pretoria, di una “bolla” di insindacabilità delle decisioni amministrative.

Tale conclusione trova fondamento nei cennati, significativi vantaggi concorrenziali che la legge (art. 183, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016) delinea a favore del promotore nella successiva gara.

PROJECT FINANCING - FASE DI INDIVIDUAZIONE DEL PROMOTORE - AMPIA DISCREZIONALITA' DELLA P.A. (183.15)

Osserva, innanzitutto, il Tribunale che secondo quieti principi giurisprudenziali (Consiglio di Stato, sez. V, 10 febbraio 2020, n. 1005; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, n. 1624 del 2020), la procedura di Project Financing di cui all'art. 183 comma 15 del D. Lgs. 18 aprile 2016 n. 50 e ss.mm., individua due serie procedimentali strutturalmente autonome, ma biunivocamente interdipendenti sotto il profilo funzionale, la prima di selezione del progetto di pubblico interesse, la seconda di gara ad evidenza pubblica sulla base del progetto dichiarato di pubblica utilità, quest'ultima a sua volta distinta nelle sub-fasi di individuazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa e di eventuale esercizio da parte del Promotore del diritto di prelazione.

In tale ambito, la giurisprudenza amministrativa ha condivisibilmente e ripetutamente riconosciuto che la fase preliminare di individuazione del Promotore, ancorché procedimentalizzata, è connotata da amplissima discrezionalità, tale da non potere essere resa coercibile nel giudizio amministrativo di legittimità, essendo intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma alla valutazione di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l'accoglimento della proposta formulata dall'aspirante Promotore e che lo scopo finale dell'intera procedura, interdipendente dalla fase prodromica di individuazione del Promotore, è l'aggiudicazione della concessione in base al criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

PROJECT FINANCING - BOZZA DI CONVENZIONE - ELEMENTO NECESSARIO DELL'OFFERTA TECNICA (183.9)

La bozza di convenzione non può essere ritenuta un elemento di importanza secondaria nell’ambito della procedura di project financing, poiché, come già evidenziato nell’ordinanza cautelare del Consiglio di Stato n. 688/2023, anche a prescindere dalla circostanza che essa contenga eventuali elementi migliorativi dell’offerta, “costituisce lo strumento negoziale avente la funzione di prestabilire gli impegni contrattuali reciprocamente assunti dalle parti sulla base del progetto tecnico e del piano economico-finanziario, ai quali è affidata la regolamentazione del rapporto con l’operatore economico in caso di aggiudicazione”.

In questo quadro, è inconferente il richiamo della ricorrente al principio di tassatività delle cause di esclusione dalla gara ex art. 83 del D.Lgs. n. 50/2016 – che assume violato dal provvedimento impugnato – perché, nella fattispecie, la stazione appaltante non ha fatto applicazione di una causa di esclusione atipica, ma piuttosto si è limitata a prendere atto dell’incompletezza sostanziale dell’offerta tecnica e a trarre, da tale circostanza, la necessaria conseguenza rispetto alla posizione del concorrente, in coerenza con le previsioni del disciplinare di gara sopra richiamate.

La regola del disciplinare che richiede l’inserimento della bozza di convenzione all’interno della busta dell’offerta tecnica risponde, quindi, a una precisa logica, che, per un verso, giustifica l’esclusione del concorrente laddove il documento in questione non sia prodotto tempestivamente in gara e, per altro verso, impedisce il ricorso agli strumenti del soccorso istruttorio o procedimentale.

Alla medesima conclusione conduce, poi, la lettura dell’art. 183, comma 9, del D.Lgs. n. 50/2016, in base al quale “le offerte devono contenere un progetto definitivo, una bozza di convenzione, un piano economico-finanziario asseverato (…) nonché la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione, e dare conto del preliminare coinvolgimento di uno o più istituti finanziatori nel progetto”. La norma conferma che la bozza di convenzione costituisce uno degli elementi necessari dell’offerta tecnica, che serve a completare e formalizzare il quadro complessivo delle obbligazioni che il proponente contrae nell’ambito dell’operazione di project financing.

PROJECT FINANCING - CONCESSIONE DI LAVORI PUBBLICI - LA GESTIONE FUNZIONALE DELL'OPERA E' UN ELEMENTO TIPICO DEL CONTRATTO (183)

E' innegabile che la presente controversia abbia ad oggetto un contratto di concessione di lavori pubblici stipulato all’esito di una procedura di project financing, in ordine alla quale non è consentito fare distinzione tra concessione di sola costruzione e concessione di gestione dell’opera, in quanto la gestione funzionale ed economica dell’opera costituisce non un accessorio eventuale della concessione di costruzione, ma la controprestazione principale e tipica a favore del concessionario;

- ne consegue, quindi, l’inclusione della categoria di costruzione e gestione dell'opera all'interno di quella di affidamento di lavori pubblici e l'appartenenza della controversia relativa alla fase di esecuzione della convenzione alla giurisdizione ordinaria, con la sottrazione della medesima all'ambito di giurisdizione ordinaria previsto dall'art. 133, lett. e), c.p.a.;

- trattasi, questa, di conclusione ripetutamente corroborata in giurisprudenza, secondo la quale “nelle procedure di finanza di progetto (…), si prevede una fase pubblicistica volta all’individuazione della scelta del promotore che si conclude con l’affidamento della concessione al soggetto vincitore dell’apposita sequenza di evidenza pubblica, ed una di natura prettamente privatistica per la quale viene sottoscritta una convenzione con la quale si stabiliscono le contrapposte obbligazioni e si individuano le ragioni per contestare inadempimenti, diffidare all'esecuzione di prestazioni e dare corso alla eventuale risoluzione della convenzione qualora gli inadempimenti siano particolarmente gravi” (Cass. Civ., SS.UU., n. 28804/2011);

- anche il giudice amministrativo d’appello è pervenuto alle medesime conclusioni stabilendo, proprio con riferimento ad una concessione di interventi di ampliamento di un cimitero comunale, da realizzarsi in project financing, che” Il rapporto tra la società appellante e il comune è inquadrabile, infatti, nello schema della "concessione di lavori" di cui all'art. 3, c. 1, lett. uu), del codice dei contratti pubblici, definito come quel contratto in virtù del quale a titolo di corrispettivo per l'esecuzione di lavori, eventualmente comprensiva della relativa progettazione esecutiva, le stazioni appaltanti riconoscono "unicamente il diritto di gestire le opere oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione delle opere". Nella concessione di lavori è spesso insito l'investimento di ingenti capitali, reso necessario dai costi di realizzazione delle opere, ragione per la quale si pone l'esigenza di reperire le relative fonti di finanziamento. A questo scopo il codice dei contratti pubblici prevede la finanza di progetto (o project financing), ex artt. 182 e 183, contraddistinto dall'"utilizzo di risorse totalmente o parzialmente a carico dei soggetti proponenti" (art. 183, c. 1, D.Lgs. n. 50 del 2016), come nel caso di specie, dal momento che per le opere di ampliamento del proprio cimitero il comune ha fatto ricorso allo strumento della finanza di progetto. La qualificazione del rapporto tra le parti come concessione di lavori pubblici comporta sul piano processuale il corollario della giurisdizione ordinaria [ogniqualvolta viene in rilievo un] ricorso contro la risoluzione del contratto avente ad oggetto la progettazione, la realizzazione e la gestione in regime di concessione dell'intervento di ampliamento del cimitero comunale, da realizzarsi in project financing, in quanto le controversie relative alla fase di esecuzione del contratto con la p.a., successive a quella ad evidenza pubblica per la selezione del contraente privato, sono devolute alla giurisdizione del g.o.” (in questi termini Cons. St., sez. V, n. 2280 del 17.3.2021).

PROJECT FINANCING - FASE PRELIMINARE DI INDIVIDUAZONE DEL PROMOTORE - AMPIA DISCREZIONALITA' DELLA S.A. (183)

Nella procedura di project financing, quindi, la fase preliminare di individuazione del promotore, ancorché procedimentalizzata, è connotata da un’amplissima discrezionalità amministrativa, tale da non potere essere resa coercibile nel giudizio amministrativo di legittimità, essendo intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma alla valutazione di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l'accoglimento della proposta formulata dall'aspirante promotore e che lo scopo finale dell'intera procedura, interdipendente dalla fase prodromica di individuazione del promotore, è l'aggiudicazione della concessione in base al criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

Pertanto, il primo segmento procedimentale del project financing si connota non già in termini di concorsualità (id est, di gara comparativa finalizzata alla individuazione di un vincitore); in questa fase, ciò che rileva è esclusivamente l'interesse della Amministrazione ad includere le opere e i servizi proposti dal privato negli strumenti di programmazione, all'uopo nominando "promotore" il soggetto imprenditoriale il cui progetto sia risultato maggiormente aderente ai desiderata e agli interessi dell'ente.

Nel caso di specie, appare evidente, oltreché non revocato in dubbio da nessuna delle parti in causa, che gli atti impugnati concernono la fase pre-procedimentale di un progetto di finanza ad iniziativa privata, ossia una fase connotata da elevata discrezionalità non sindacabile nel merito, a fronte della quale il privato promotore vanta mere aspettative di fatto, accollandosi il rischio che la proposta non vada a buon fine

Stando così le cose, il Collegio ritiene di poter condividere il principio giurisprudenziale secondo cui “Nelle procedure di project financing occorre tenere distinte la fase preliminare dell'individuazione del promotore e la successiva fase selettiva finalizzata all'affidamento della concessione atteso che, mentre quest'ultima presenta i caratteri della gara soggetta ai principi comunitari e nazionali dell'evidenza pubblica, la scelta del promotore, ancorché procedimentalizzata, è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, essendo intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma alla valutazione stessa di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l'accoglimento della proposta formulata dall'aspirante promotore” (così T.A.R. Campania - Napoli, sez. I, n. 3179/2022).

Ed ancora, “La fase prodromica del project financing è caratterizzata dalla valutazione dell'interesse pubblico da parte dell'amministrazione; con essa non si è ancora entrati nella fase della procedura pubblica di selezione finalizzata a consentire alle imprese interessate il conseguimento del sostanziale bene della vita, costituito dalla aggiudicazione di una pubblica commessa, fase quest'ultima caratterizzata dalla imprescindibile logica partecipativa. Ne consegue che, nello specifico contesto del project financing (non a caso disciplinato dalla normativa speciale di cui si è detto), l'incompletezza della proposta del privato non obbliga l'ente l'attivazione del soccorso procedimentale e legittima la determinazione (negativa) dell'amministrazione che non la ritenga, come nel caso, meritevole di accoglimento alla luce degli interessi pubblici che essa intende perseguire” (in questi termini, T.A.R. Sicilia – Catania, sez. I, n. 933/2022).

PROJECT FINANCING - PROVVEDIMENTO DI SCELTA DEL PROMOTORE - ONERE DI IMMEDIATA IMPUGNAZIONE DEL CONCORRENTE NON PRESCELTO (183)

L'articolo 183, comma 15, prevede una procedura articolata in due fasi:

- in una prima fase, gli operatori economici possono presentare le proprie proposte all’Amministrazione, la quale valuta la relativa fattibilità, con facoltà di richiedere eventuali modifiche, e provvede quindi all’approvazione del progetto di fattibilità ritenuto d’interesse pubblico, riconoscendo per l’effetto all’operatore che lo ha presentato la veste di “promotore”;

- nella seconda fase, viene indetta una gara, alla quale è invitato il promotore, sulla base del progetto di fattibilità approvato, e si prevede che “se il promotore non risulta aggiudicatario, può esercitare, entro quindici giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, il diritto di prelazione e divenire aggiudicatario se dichiara di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicatario. Se il promotore non risulta aggiudicatario e non esercita la prelazione ha diritto al pagamento, a carico dell’aggiudicatario, dell’importo delle spese per la predisposizione della proposta (...). Se il promotore esercita la prelazione, l’originario aggiudicatario ha diritto al pagamento, a carico del promotore, dell’importo delle spese per la predisposizione dell’offerta (...)”.

L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha avuto modo di approfondire il rapporto tra le suddette fasi della procedura della finanza di progetto nella sentenza n. 1 del 2012.

In particolare, nella pronuncia richiamata si è affermato che il primo sub-procedimento, che si conclude con la selezione del promotore, “è il “cuore” dell’intera procedura” e si è sottolineato che “Tale è il ruolo centrale e preponderante della fase di scelta del promotore, che questa stessa adunanza plenaria ha già in passato ritenuto che il procedimento di scelta del promotore sia autonomo rispetto alla successiva fase articolata in gara e procedura negoziata (così la decisione 15 aprile 2010 n. 2155 dell’adunanza plenaria)”.

In questo senso, si è rimarcato che “(...) la selezione del promotore crea, per il soggetto prescelto, una posizione di vantaggio certa e non meramente eventuale, atteso che il suo progetto è posto a base della successiva gara e che, ove anche nella gara vengano selezionati progetti migliori di quello del promotore, quest’ultimo ha un diritto potestativo di rendersi aggiudicatario, adeguando la propria proposta a quella migliore; se poi non esercita tale diritto di prelazione, il promotore vanta l’alternativo diritto al rimborso forfetario delle spese sostenute per la presentazione della proposta (...)”.

D’altro canto, secondo quanto ancora rilevato dall’Adunanza plenaria, “Sul versante opposto, per i concorrenti non prescelti, la selezione di un altro promotore determina un definitivo arresto procedimentale, atteso che il loro progetto non sarà posto a base della successiva gara e che non vanteranno né il diritto ad essere aggiudicatari in mancanza di altre proposte, né il diritto di prelazione, né il diritto al rimborso delle spese sostenute. E’ vero che possono partecipare alla successiva gara, ed esserne vincitori se presentano un progetto migliore di quello del promotore: ma sono in una posizione di pati rispetto al diritto potestativo di prelazione del promotore. In definitiva, il bene della vita nel procedimento di project financing è il conseguimento della concessione sulla base del progetto presentato nella prima fase, sicché, se tale progetto non viene selezionato come di pubblico interesse, è immediatamente leso l’interesse a conseguire la concessione sulla base del proprio progetto”.

Da ciò la conclusione secondo la quale, “In coerenza con i principi generali in tema di legittimazione e interesse al ricorso, l’atto di scelta del promotore è pertanto immediatamente e autonomamente lesivo, e immediatamente impugnabile da parte degli interessati” e che “Non vi è semplice facoltà, ma onere, a pena di decadenza, di immediata impugnazione, sicché la scelta del promotore che non venga tempestivamente impugnata non potrà più essere contestata dopo la conclusione dell’intero procedimento”.

Benché la pronuncia dell’Adunanza plenaria si riferisca alla disciplina della finanza di progetto contenuta negli articoli 37-bis e seguenti della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e a quella contenuta nell’articolo 153 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, le conclusioni raggiunte sono da ritenere tuttora attuali, in quanto le scansioni procedimentali prese in considerazione dalla sentenza richiamata risultano previste in termini analoghi nel quadro normativo applicabile alla procedura oggetto di controversia.

Il Collegio ritiene, pertanto, di doversi attenere al principio di diritto enunciato dalla richiamata sentenza dell’Adunanza plenaria, in base al quale “nel procedimento di project financing, articolato in più fasi, la prima delle quali si conclude con la scelta, da parte della stazione appaltante, del promotore, l’atto di scelta del promotore determina una immediata posizione di vantaggio per il soggetto prescelto e un definitivo arresto procedimentale per i concorrenti non prescelti; tale atto è pertanto lesivo e deve essere immediatamente impugnato dai concorrenti non prescelti, senza attendere l’esito degli ulteriori subprocedimenti di aggiudicazione della concessione”.

PROJECT FINANCING - AMPIA DISCREZIONALITA' DELLA S.A. NELLA VALUTAZIONE DEL PROGETTO RISPONDENTE ALL'INTERESSE PUBBLICO (183)

Questa Sezione ha sottolineato che la procedura di project financing (prima disciplinata dagli artt. 37-bis e ss. della l. 109/1994 e successivamente dagli artt. 153 e ss. del d.lgs. 163/2006), individua due serie procedimentali strutturalmente autonome, ma biunivocamente interdipendenti sotto il profilo funzionale, la prima di selezione del progetto di pubblico interesse, la seconda di gara di evidenza pubblica sulla base del progetto dichiarato di pubblica utilità, quest'ultima a sua volta distinta nelle subfasi di individuazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa e di eventuale esercizio da parte del promotore del diritto di prelazione (Cons. Stato, V, 19 giugno 2019, n. 4186).

In tale ambito, la giurisprudenza ha ripetutamente riconosciuto: che la fase preliminare di individuazione del promotore, ancorché procedimentalizzata, è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, tale da non potere essere resa coercibile nel giudizio amministrativo di legittimità (Cons. Stato, III, 20 marzo 2014, n. 1365; III, 30 luglio 2013, n. 4026; 24 maggio 2013, n. 2838; V, 6 maggio 2013, n. 2418), essendo intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma alla valutazione di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l'accoglimento della proposta formulata dall'aspirante promotore (Cons. Stato, V, 31 agosto 2015, n. 4035); che lo scopo finale dell'intera procedura, interdipendente dalla fase prodromica di individuazione del promotore, è l'aggiudicazione della concessione in base al criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa (Cons. Stato, V, 14 aprile 2015, n. 1872; VI, 5 marzo 2013, n. 1315)”.

Condivisibile, pertanto, si rivela sul punto l’affermazione del giudice di primo grado secondo cui, in particolare: “In ragione dell’ampia discrezionalità di cui gode in fase di valutazione delle proposte di progetto, l’amministrazione non è tenuta a fornire una risposta su quale sia tecnicamente la migliore tra la pluralità delle offerte, bensì quale di questa sia più rispondente all’interesse pubblico che giustifichi l’inserimento di un determinato progetto nelle proprie attività di programmazione”.

FINANZA DI PROGETTO - PRIMA FASE È PRE-PROCEDIMENTALE - NON SINDACABILE NEL MERITO (183.15)

Il primo giudice ha respinto la doglianza – con motivazione che il collegio ritiene di poter condividere – perché, le delibere gravate, nel rivestire tutte natura preparatoria della successiva indizione della gara per l’affidamento in concessione dell’opera (art. 183, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016), non potrebbero far insorgere alcun obbligo per la p.a. di dare corso alla procedura di affidamento in projet financing, malgrado la intervenuta dichiarazione di p.i. della proposta presentata da un privato, trattandosi di atti come detto meramente preparatori.

Di qui l’inammissibilità stigmatizzata dal primo giudice, prima ancor che l’infondatezza della censura in esame, che indugia in una lettura eccessivamente civilistica della procedura de qua, tanto più che il predetto carattere pre-procedimentale degli atti gravati non sarebbe idoneo a determinare né vantaggi, né lesioni; insorgendo in capo al privato una mera aspettativa di fatto.

E del resto, va qui aggiunto, che la giurisprudenza in materia di progetto di finanza (ad iniziativa privata), in base alla normativa di settore (art.183, co.15, d.lgs. n.50/2016), ritiene che la prima fase sia “pre-procedimentale”, funzionale alla fattibilità di una data opera ed incentrata sull’interesse pubblico in relazione a tale opera – fase dunque ad elevata discrezionalità – non sindacabile nel merito, a fronte della quale il privato promotore vanta mere aspettative di fatto, accollandosi il rischio che la proposta non vada a buon fine.

È stato ancora affermato (da Cons. Stato, sez. V, 23 giugno 2020, n. 4015) che:…”quand’anche fosse stato non solo individuato il promotore ma anche, ritenuto di pubblico interesse, il progetto dallo stesso presentato, l’Amministrazione pubblica …non sarebbe comunque vincolata a dare corso alla procedura di gara, essendo libera di scegliere, attraverso valutazioni attinenti al merito e non sindacabili in sede giurisdizionale se, per la tutela dell’interesse pubblico, sia più opportuno affidare il progetto per la sua esecuzione ovvero rinviare la sua realizzazione, ovvero non procedere affatto” (cfr.Cons. Stato, V, 4 febbraio 2019, n. 820).

Il ricorso all’atto tutorio da parte della Amministrazione pubblica è, dunque, conforme alle prescrizioni normative come interpretate dalla suestesa giurisprudenza amministrativa.

Ne consegue che alcun ragionevole affidamento può ritenersi ingenerato in capo ai proponenti, dovendosi ritenere che, dalla proposta formulata illo tempore, non possa che originare favore del proponente un’unica mera aspettativa, inidonea a dar luogo, come adombrato da parte appellante, ad una responsabilità contrattuale, in assenza di un comportamento dell’amministrazione contrario ai principi di buona fede intesa in senso oggettivo. In tema di project financing, il Consiglio di Stato ha avuto modo di chiarire (sentenza 13 marzo 2017, n. 1139), che: “la dichiarazione di pubblico interesse” della proposta… non obbliga affatto l’amministrazione né ad approvare il progetto né ad indire la gara per l’affidamento della relativa concessione che, anche una volta dichiarata di pubblico interesse una proposta di realizzazione di lavori pubblici ed individuato il promotore privato, l’Amministrazione non è tenuta a dare corso alla procedura di gara per l’affidamento della relativa concessione e la valutazione amministrativa della perdurante attualità dell’interesse pubblico alla realizzazione dell’opera continua ad essere immanente ed insindacabile nel merito.

FINANZA DI PROGETTO - PENDENZA DI GARA PER L’APPALTO TRADIZIONALE - EFFETTI E CONSEGUENZE (183.15)

Con il secondo motivo del ricorso n. 150 del 2021, la Cooperativa contesta la seconda delle due ragioni addotte dalla Comunità a supporto della decisione assunta con l’impugnata nota del 5 agosto 2021 osservando innanzi tutto che – a differenza di quanto affermato in motivazione – l’art. 183, comma 15, del decreto legislativo n. 50/2016 (nel testo applicabile ratione temporis) consente espressamente di presentare proposte di project financing anche per interventi già “presenti negli strumenti di programmazione approvati dall’amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente”; dunque, anche se per lo stesso intervento è già stata bandita una gara d’appalto, l’Amministrazione è comunque tenuta a valutare nel merito la proposta di project financing presentata dall’operatore economico interessato. Del resto, nulla avrebbe impedito alla Comunità di valutare la proposta della Cooperativa contemporaneamente allo svolgimento della gara d’appalto, anche perché le relative operazioni erano state rallentate dalla pendenza di un contenzioso. Inoltre, sempre a detta della la Cooperativa, una stazione appaltante può sempre decidere discrezionalmente di revocare una gara già avviata, senza alcun indennizzo per i partecipanti alla gara stessa, quando per la realizzazione della medesima opera o per l’erogazione del medesimo servizio essa abbia nel frattempo individuato una soluzione che meglio soddisfa l’interesse pubblico.

Ebbene, tali considerazioni non possono tuttavia condurre all’annullamento del provvedimento impugnato perché – come correttamente osservato dalle Amministrazioni resistenti – nel caso in esame non solo risultava già bandita la gara d’appalto per l’affidamento del medesimo servizio oggetto della proposta della Cooperativa, ma risultava altresì scaduto il termine di presentazione delle offerte da parte degli operatori economici partecipanti alla gara, «decorso il quale l’Amministrazione si era auto-vincolata a non revocare la gara». In particolare, il disciplinare di gara relativo alla separata gara d’appalto bandita dalla Comunità, dopo aver fissato la scadenza del termine per la presentazione delle offerte al giorno 15 febbraio 2021 (termine poi prorogato al giorno 8 marzo 2021), ha previsto altresì che «La Comunita OMISSIS, in qualità di stazione appaltante, si riserva la possibilita di revocare la gara, entro il termine di scadenza della presentazione delle offerte, per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario»; invece la Cooperativa – pur avendo impugnato tutti gli atti della predetta gara d’appalto, ivi compreso il relativo disciplinare – non ha dedotto alcuna censura volta a contestare la predetta previsione, con la quale la Comunità, a tutela dell’affidamento degli operatori economici interessati a partecipare alla gara, si è auto-vincolata, facendo coincidere il termine ultimo per l’esercizio del potere di revoca della gara, previsto dall’art. 21-quinquies della legge n. 241/1990, con il termine ultimo per la presentazione delle offerte.

Risulta allora evidente che quando la proposta della Cooperativa è pervenuta alla Comunità (ossia in data 14 giugno 2021) era ormai ampiamente decorso il termine ultimo per l’esercizio del potere di revoca. Pertanto, nonostante la previsione dell’art. 183, comma 15, del decreto legislativo n. 50/2016 invocata dalla Cooperativa, alla data del 14 giugno 2021 non era semplicemente venuto meno l’obbligo della Comunità di valutare la fattibilità della proposta della Cooperativa, ma era addirittura preclusa ogni valutazione al riguardo (evidentemente propedeutica alla revoca della gara in corso di svolgimento), a garanzia dell’affidamento ingenerato nei partecipanti alla gara dall’auto-vincolo amministrativo derivante dalla suddetta previsione del disciplinare di gara. Né giova alla Cooperativa rimarcare che in data 14 gennaio 2021 – con un bando di gara già pubblicato – è stata organizzata una riunione della conferenza dei Sindaci per acquisire ulteriori valutazioni sulla possibilità di affidare il servizio mediante project financing. Difatti alla data del 14 gennaio 2021 non era ancora scaduto il termine per la presentazione delle offerte e, quindi, era ancora astrattamente possibile revocare la gara d’appalto in corso di svolgimento.

Né tantomeno potrebbe pervenirsi a conclusioni diverse da quelle fin qui illustrare sol perché la Cooperativa con la propria nota del 1° febbraio 2021 ha chiesto alla Comunità di prorogare il termine di presentazione delle offerte per poter formalizzare la proposta di project financing entro il 31 marzo 2021. Difatti, come correttamente osservato dalle Amministrazioni resistenti, il tenore di tale richiesta dimostra – semmai – che la Cooperativa stessa non era in grado di presentare la propria proposta entro il termine fissato dal disciplinare della gara d’appalto per la presentazione delle offerte, fissato al giorno 15 febbraio 2021 e poi prorogato al giorno 8 marzo 2021. Inoltre la Cooperativa non ha mosso alcuna censura per contestare il silenzio della Comunità sulla predetta istanza di proroga. Dunque – considerati anche i ben noti limiti previsti dalla giurisprudenza per la c.d. “proroga tecnica” dei contratti in essere (ex multis, T.A.R. Lombardia Milano, Sez. I, 9 dicembre 2020, n. 2450, ove si legge che la proroga tecnica «è ipotizzabile solo in via del tutto eccezionale, poiché costituisce una violazione dei principi comunitari di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza, sicché è configurabile solo per esigenze di continuità dell’azione amministrativa, ex art. 97 Cost., qualora, per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’amministrazione, vi sia l’effettiva necessità di assicurare provvisoriamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente») – l’impossibilità di stipulare entro il predetto termine del 31 dicembre 2021 (termine puntualmente richiamato nella motivazione dell’impugnata nota del 5 agosto 2021) il contratto di concessione con il nuovo gestore del servizio, selezionato attraverso la procedura di project financing, poteva costituire un ulteriore, autonoma ragione ostativa alla verifica della fattibilità della proposta della Cooperativa.

PROJECT FINANCING – DISCIPLINA SPECIALI – NON SI APPLICA IN AUTOMATICO IL SOCCORSO ISTRUTTORIO (183)

Non sussiste, in ogni caso, un generale obbligo dell’amministrazione di attivare il soccorso istruttorio/procedimentale nel project financing in base alla normativa sul procedimento amministrativo, e ciò in ragione della specialità della disciplina dettata dall’art. 183, co. 15, del d. lgs. n. 50 del 2016.

Va ribadito che nel project financing la fase preliminare non è da intendersi quale fase del “procedimento” di scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati (e quindi soggetta alle ordinarie regole di garanzia partecipativa), ma fase “procedimentalizzata” di valutazione di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l'accoglimento della proposta formulata dall'aspirante promotore (cfr. Cons. Stato, sez. V, 31 agosto 2015, n. 4035; T.A.R. Molise, sez. I, 24 febbraio 2020, n. 63; T.A.R. Toscana, sez. I, 21 novembre 2019, n. 1593), ove assume prevalenza – nella specificità della procedura – l’interesse pubblico dell’amministrazione e in cui, di contro, gli interessi privati rimangono sullo sfondo (T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, n. 1624 del 2020).

Va infatti chiarito che tale fase prodromica è caratterizzata dalla valutazione dell’interesse pubblico da parte dell’amministrazione; con essa non si è ancora entrati nella fase della procedura pubblica di selezione finalizzata a consentire alle imprese interessate il conseguimento del sostanziale bene della vita, costituito dalla aggiudicazione di una pubblica commessa, fase quest’ultima caratterizzata dalla imprescindibile logica partecipativa.

Ne consegue che, nello specifico contesto del project financing (non a caso disciplinato dalla normativa speciale di cui si è detto), l’incompletezza della proposta del privato non obbliga l’ente l’attivazione del soccorso procedimentale e legittima la determinazione (negativa) dell’amministrazione che non la ritenga, come nel caso, meritevole di accoglimento alla luce degli interessi pubblici che essa intende perseguire.

PROJECT FINANCING E CONVENZIONE CONSIP - DIFFERENZE (183.15)

Risulta evidente la non applicabilità alla fattispecie in esame delle disposizioni richiamate dal Tar (commi 510 e 548 dell’art. 1 della legge n. 208/2015) che devono essere necessariamente interpretate, alla stregua di un criterio di presunzione di legittimità, come non ostative alla possibilità per le singole Amministrazioni di utilizzare strumenti contrattuali del tutto diversi (in questo caso, il project financing) tali da consentire risultati migliori, ai fini del raggiungimento dell’interesse pubblico perseguito e del rispetto del principio di buon andamento e di efficienza economica , rispetto alla convenzione quadro CONSIP di riferimento, concernente in questo caso il diverso strumento dell’appalto pubblico.

Se infatti tali disposizioni dovessero essere interpretate in senso diverso, così come dedotto dall’Azienda sanitaria senese la scelta prefigurata dal legislatore paleserebbe un possibile contrasto con i principi costituzionali di imparzialità e buon andamento dell’Amministrazione e di rispetto dei vincoli di bilancio (artt. 97 e 81 Cost.) oltreché con i principi di libertà di stabilimento (art. 56 TFUE), libertà di prestazione (art. 49 TFUE), di libera concorrenza (art. 101 TFUE), da intendersi quale espressione dei generali principi garantiti dal diritto dell’Unione europea – in materia di contratti pubblici – di parità di trattamento, non discriminazione, mutuo riconoscimento, proporzionalità e trasparenza (CGUE 6 febbraio 2020, causa C-11/19; CGUE 6 febbraio 2020, cause riunite da C-89/19 a C-91/19; CGUE 3 ottobre 2019 causa C-285/18).

La scelta di ricorrere alla finanza di progetto è stata altresì debitamente motivata dall’Azienda sanitaria, che dopo aver esaminato la proposta della società ricorrente di primo grado ha evidenziato i vantaggi che avrebbe tratto dall’affidamento della concessione di project financing avente ad oggetto la gestione energetica, le opere di manutenzione straordinaria e di efficientamento energetico del policlinico, come chiarito anche nella delibera -OMISSIS- che ha messo in risalto gli aspetti con riguardo a: “a. trasferimenti dei rischi di realizzazione, manutenzione, disponibilità e performance energetica; b. verifica di convenienza per il concedente effettuata attraverso il metodo VFM (Value for Money) che risulta positiva per l’Azienda Ospedaliero-Universitaria Senese ritenendo che l’operazione finanziaria può essere considerata “off balance”” ed anche la Regione Toscana, nella delibera di autorizzazione -OMISSIS-, ha sottolineato che i rischi della procedura di PPP ricadono sulla parte privata e che pertanto la suddetta operazione non è “configurabile come indebitamento per il soggetto proponente”.

In conclusione, la scelta dell’Azienda sanitaria e prima ancora della Regione Toscana non ha determinato alcuna deroga rispetto alla Convenzione CONSIP -OMISSIS-, rispetto alla quale è rimasta estranea per il diverso oggetto, risultando di conseguenza non pertinenti, e quindi inammisibili, prima ancora che infondate, le censure mosse al riguardo, e si è collocata al di fuori della diversa vicenda della mancata approvazione del PTE proposto e poi più volte modificato dall’impresa ricorrente di primo grado, vicenda orami conclusa e non rilevante ai fini della definizione del giudizio, essendo anche le censure dedotte al riguardo inconferenti, prima ancora che infondate.

Infatti, l’Azienda sanitaria avrebbe avuto l’obbligo –salva motivata deroga- di avvalersi della Convenzione quadro CONSIP -OMISSIS- solo ove avesse ritenuto di procedere all’appalto dei servizi in esame, e quindi non aveva, pacificamente, alcun diverso o ulteriore onere di contrarre con l’impresa aggiudicataria della convenzione quadro al di fuori di tale ipotesi.

L’Azienda sanitaria ha quindi correttamente avviato con tale impresa una trattativa precontrattuale dialetticamente rispettosa del reciproco principio di affidamento, che dopo ripetute bocciature dello specifico PTE proposto si è conclusa nel nulla, così come possibile ove un’Amministrazione accorta di avveda della ritenuta non utilità di un contratto, e così come prevedibile da parte di un operatore economico munito della diligenza necessaria all’esercizio delle proprie libertà e responsabilità imprenditoriali, senza che possa quindi ipotizzarsi alcuna violazione dei principi di affidamento o buona fede.

Tale esito ha dunque aperto la possibilità, in mancanza di diversi vincoli contrattuali, di prescegliere il diverso strumento della finanza di progetto, anche se l’Azienda, alla stregua di un non illegittimo criterio di cautela e prudenza, ha subordinato il definitivo affidamento ad un’ulteriore verifica della congruità economica dei risultati della scelta effettuata rispetto alla (migliore) qualità del servizio ottenuto, mediante l’attualizzazione e ponderazione dei parametri risultanti dalla medesima convenzione quadro CONSIP (che ha quindi confermato il suo utile ruolo di guida dell’attività contrattuale delle Amministrazioni anche al di fuori di vincoli coercitivi), senza con questo equiparare e rendere fungibili le due diverse possibilità o recuperare un PTE orami bocciato.

PROJECT FINANCING - COMPROVA ESPERIENZA ANALOGA - VALUTAZIONE IN TERMINI COMPLESSIVI DEI SERVIZI SVOLTI (183)

E’ stato, peraltro, ribadito in più occasioni dalla giurisprudenza che “nelle gare pubbliche, laddove il bando di gara richieda quale requisito il pregresso svolgimento di «servizi analoghi», tale nozione non può essere assimilata a quella di «servizi identici» dovendosi conseguentemente ritenere, in chiave di favor partecipationis, che un servizio possa considerarsi analogo a quello posto a gara se rientrante nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui afferisce l'appalto in contestazione, cosicché possa ritenersi che grazie ad esso il concorrente abbia maturato la capacità di svolgere quest'ultimo” (cfr. da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 18 dicembre 2017 n. 5944).

Analogamente, “quando la lex specialis di gara richiede, come nella fattispecie, di dimostrare il pregresso svolgimento di servizi simili, non è consentito alla stazione appaltante di escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attività rientranti nell'oggetto dell'appalto, né le è consentito di assimilare impropriamente il concetto di servizi analoghi con quello di servizi identici, considerato che la ratio di siffatte clausole è proprio quella di perseguire un opportuno contemperamento tra l'esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche” (Cons. Stato, V, 25 giugno 2014, n. 3220; cfr. anche T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. II, 18 novembre 2014, n. 2892).

In buona sostanza, sulla base di tali principi ermeneutici, la valutazione che l’Amministrazione procedente è chiamata a fare ai fini dell’ammissione alla gara deve essere ricostruita in termini complessivi, valutando tutte forniture rese dal concorrente, a comprova della propria solidità finanziaria nel settore (inteso in senso globale e non parcellizzato), di tal ché possano considerarsi quale indice della idoneità economica alla corretta esecuzione dell’appalto.

Infatti “laddove la lex specialis chieda ai partecipanti di documentare il pregresso svolgimento di “servizi analoghi”, la stazione appaltante non è legittimata ad escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attività oggetto dell'appalto nè ad assimilare impropriamente il concetto di “servizi analoghi” con quello di “servizi identici”, atteso che la ratio sottesa alla succitata clausola del bando è il contemperamento tra l'esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche, dal momento che la locuzione “servizi analoghi” non s'identifica con “servizi identici” (Cons. Stato, Sez. V, n. 5040/2018 e n. 3267/2018).

Nel caso di specie, non vi è dubbio che negli anni considerati la società controinteressata ha eseguito forniture importanti (e proprio nel settore navale a favore di Amministrazioni pubbliche), anche aventi ad oggetto gli olii lubrificanti.

In ogni caso il suo “core business” si riferisce all’intero settore dei prodotti petroliferi il quale comprende sia il carburante che gli olii lubrificanti, prodotti che appartengono allo stesso settore (trattandosi comunque di “prodotti petroliferi”), i quali concorrono entrambi a formare i fatturati dichiarati e, quindi, si sommano a pari titolo ai fini del superamento della soglia richiesta di Euro 949,799,00 (fatturato medio triennale 2017-2019) e della prova del possesso del fatturato specifico ai sensi del par. 3.2.2. del disciplinare di gara.

Ciò significa che non è necessario che detta soglia sia superata dai soli ricavi derivanti dalla vendita degli olii minerali, dovendo considerarsi cumulativamente i fatturati generati da tutti i prodotti petroliferi (carburante “in primis”) commercializzati dalla controinteressata.

Considerati i cospicui fatturati dichiarati (v. supra), da valutare nei termini anzidetti, trattandosi di prodotti “facenti parti del medesimo settore imprenditoriale” (v. ex multis, TAR Veneto, sez. III, sent. n. 1290/2019), non sembra dubbio che la R. s.r.l. abbia dimostrato il possesso del requisito.

CONCESSIONE MISTA DI SERVIZI E DI LAVORI - ESTERNALIZZAZIONE COMPONENTE DEI LAVORI - AMMESSA (183.15)

In primo luogo occorre precisare che il bando di gara ha per oggetto “la realizzazione in concessione del servizio di gestione, manutenzione e riqualificazione degli impianti di pubblica illuminazione con la predisposizione degli stessi ai servizi di “smart cities” e la relativa erogazione in banda larga e banda stretta nel Comune di ….. La prestazione prevalente è costituita dalla gestione del servizio di illuminazione pubblica”.

Si tratta quindi di una concessione mista di servizi e di lavori con prevalenza dei servizi, come confermato anche dai valori economici delle prestazioni, in quanto le prestazioni principali consistono in Servizi di manutenzione di impianti di illuminazione stradale, Gestione impianti elettrici ed Erogazione di energia elettrica per il valore di €. 24.435.000,00, mentre le prestazioni secondarie come afferenti lavori e progettazione (Investimento) hanno il valore di €. 10.745.000,00 ed i servizi di gestione di reti di trasmissione dati (Smart City) pesano per €. 10.040.000,00.

Venendo alla disciplina applicabile, il bando di gara prevede che “Per la realizzazione dei lavori laddove il concorrente non abbia dichiarato l’intenzione in sede di offerta, di eseguirli con propria organizzazione d’impresa, il Concessionario deve attenersi alle disposizioni di cui al D. Lgs. n. 50/2016, ai sensi dell’art. 1, comma 2, del medesimo decreto ed i lavori dovranno essere affidati in appalto a operatori economici in possesso delle qualificazioni sopra indicate”.

La previsione del bando corrisponde a quella dell’art. 95 del DPR 207/2010, la cui applicabilità alle concessioni miste è riconosciuto dalla giurisprudenza (TAR Lazio, Roma, I, 28/10/2020 n. 10997).

Anche il disciplinare di gara prevede in modo implicito l’applicazione della suddetta norma in quanto stabilisce che “In alternativa ai requisiti previsti dall’art. 1.A. alle lett. b) e c), i Concorrenti possono incrementare i requisiti previsti alla lett. a) nella misura pari a 2 (due) volte”, che rientra nella previsione dell’art. 95 c. 2 del DPR 207/2010.

Nel caso di specie il RTI ricorrente e la mandante hanno dichiarato che la mandante non ha il requisito di qualificazione richiesto per i lavori della categoria OS19 e che non intendono svolgerli con la propria organizzazione d’impresa, bensì intendono avvalersi, per lo svolgimento di questa prestazione accessoria, dell’affidamento a terzi oppure del subappalto.

La norma del comma 3 dell’art. 95 del DPR 207/2010 e la corrispondente previsione del bando di gara non precludono la possibilità che solo una parte dei lavori non siano eseguiti direttamente dal concessionario ma siano affidati a terzi mediante gara, in quanto non richiedono necessariamente che tutti i lavori siano esternalizzati.

Ne consegue che la possibilità di esternalizzare i lavori senza il possesso dei requisiti di qualificazione, in conformità alla disciplina prevista dal bando, è applicabile anche solo ad una parte dei lavori.

Né in senso opposto soccorre la disciplina prevista per il subappalto ed i limiti imposti ai raggruppamenti verticali ad effettuare il subappalto, ed in particolare l’art. 92, c. 2, D.P.R. n. 207/2010 citato nel provvedimento impugnato, che richiede la qualificazione del subappaltante, oltre che del subappaltatore.

Infatti la possibilità del concessionario di fungere da stazione appaltante è alternativa al subappalto, trattandosi non di una forma di esecuzione indiretta dei lavori, qual è il subappalto, ma di una vera e propria esternalizzazione dei medesimi con le forme dell’evidenza pubblica.

PROJECT FINANCING E RESPONSABILITA' PRECONTRATTUALE PA - MANCATA CONCLUSIONE PROCEDURA

Va dato seguito al consolidato orientamento (ribadito, da ultimo, da Cons. Stato, V, 11 gennaio 2018, n. 111) per cui, nel caso di mancata conclusione del procedimento di project financing, sussiste la responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione che, pur non adottando provvedimenti illegittimi, tenga un comportamento non ispirato al canone di correttezza e buona fede e, perciò, lesivo delle legittime aspettative ingenerate nel contraente privato ovvero della ragionevole convinzione del danneggiato circa il buon esito delle trattative.

Tale responsabilità va, in particolare, riconosciuta nel caso in cui l’Amministrazione prima pronunci (senza adeguata verifica delle effettive e concrete condizioni di attuabilità) la dichiarazione di pubblico interesse – approvando, senza riserve, il progetto proveniente dal promotore – e, successivamente, ne disponga il (pur legittimo) annullamento in autotutela, laddove si avveda di insuperabili ragioni ostative che avrebbero potuto (e dovuto) essere immediatamente rilevate, ovvero si risolva, comunque, ad una diversa valutazione della praticabilità (o della convenienza) dell’intervento o del ricorso allo strumento della finanza di progetto.

Importa, per chiarezza, precisare che la responsabilità dell’Amministrazione non si fonda sulla mera dichiarazione di pubblico interesse dell’idea progettuale elaborata dal promotore, per quanto successivamente sconfessata: e ciò in quanto, per consolidato intendimento, in materia di project financing l’Amministrazione – una volta individuato il promotore e ritenuto di pubblico interesse il progetto dallo stesso presentato – non è comunque tenuta a dare corso alla procedura di gara, essendo libera di scegliere, attraverso valutazioni attinenti al merito amministrativo e non sindacabili in sede giurisdizionale, se, per la tutela dell’interesse pubblico, sia più opportuno affidare il progetto per la sua esecuzione ovvero rinviare la sua realizzazione ovvero non procedere affatto (cfr., tra le tante, Cons. Stato, V, 4 febbraio 2019, n. 820; Id., V, 18 gennaio 2017, n. 207; Id., V, 21 giugno 2016, n. 2719; Id., III, 20 marzo 2014, n. 1365).

Se è vero, perciò, che anche in un momento successivo a quello in cui una proposta di realizzazione di lavori pubblici sia stata dichiarata di pubblico interesse, l’Amministrazione resta libera di non dar corso alla procedura di gara per l’affidamento della relativa concessione (sicché l’eventuale misura di autotutela non determina, in tal caso, alcuna responsabilità precontrattuale né fa sorgere, in caso di revoca, l’obbligo di corrispondere alcun indennizzo a ristoro dei pregiudizi economici asseritamente patiti dal promotore: cfr. Cons. Stato, V, n. 820/2019, cit.), è anche vero, tuttavia, che ciò vale solo fino a quando l’Amministrazione non si risolva, sulla base del progetto assentito, ad attivare la procedura di gara e a concluderla con l’aggiudicazione. L’aggiudicazione, invero, trasforma, di suo, l’aspettativa di mero fatto, fino a quel punto vantata dal promotore, in aspettativa giuridicamente tutelata alla consequenziale stipula del contratto aggiudicato, il cui rifiuto – quand’anche, in concreto, giustificato dal (postumo e tardivo, ma pur sempre legittimo) accertamento della carenza delle condizioni iniziali della messa a gara – concreta ragione di responsabilità per violazione del canone di correttezza e di lealtà (cfr. art. 1337 Cod. civ. e, oggi, l’art. 1, comma 2-bis, l. n. 241 del 1990).

Nel caso di specie, risulta che il Comune ha approvato la proposta progettuale, dichiarandola di pubblico interesse; ha sollecitato il promotore alla predisposizione del progetto definitivo; ha, quindi, attivato la procedura di gara, che ha concluso con l’aggiudicazione e – solo a valle della vicenda – ha dovuto prendere atto del parere negativo (peraltro formulato sulla base del mero accertamento della inidoneità dell’idea progettuale, per l’assenza delle distanze minime dalla fascia di rispetto cimiteriale, di cui il Comune avrebbe ben potuto, dispiegando una ordinaria diligenza, rendersi conto fin dall’inizio).

Sussistono, perciò, i presupposti per l’imputazione della responsabilità precontrattuale (cfr. Cons Stato, Ad. plen., 4 maggio 2018, n. 5).

PROJECT FINANCING - SOGGETTO PROMOTORE - DIRITTO DI PRELAZIONE (183)

Come acclarato dalla giurisprudenza, il soggetto promotore, nella procedura ex art. 183 D. Lgs. 50/2016, può accedere alla prelazione (e dunque al conseguimento dell’aggiudicazione alle condizioni offerte dalla ditta prima classificata) solo ove l’offerta presentata dallo stesso promotore sia regolarmente ammessa alla gara. Pertanto, in caso di offerta inammissibile da parte del promotore, tale soggetto non sarà ammesso a esercitare l’opzione di cui all’art. 183 comma 15 cit., e a conseguire l’aggiudicazione.

A tal riguardo, si è infatti affermato che: «La norma di cui all'art. 183, d.lg. n. 50/2016 prevede una speciale figura di affidamento di concessione di lavori pubblici attraverso lo strumento della finanza di progetto. Trattasi di una tipologia di scelta del contraente in cui un soggetto, c.d. promotore, propone un progetto di fattibilità delle opere a farsi che viene posto a base di gara, ma la scelta dell'operatore economico cui affidare la concessione presuppone comunque una procedura ad evidenza pubblica, con l'indizione di una gara regolata da un bando, da un disciplinare di gara dalla fase di valutazione e/o comparazione delle offerte e così via. In particolare, poi, la facoltà di cui al comma 15 di detto articolo, che è solo eventuale, residua a conclusione della gara alla quale il promotore ha preso parte e nella misura in cui sia utilmente posizionato in graduatoria, di guisa che la partecipazione alla procedura selettiva e la valutazione della sua offerta costituiscono condizione sine qua non per poter, eventualmente, esercitare il diritto di prelazione, ancorché lo stesso promotore non sia aggiudicatario della gara. Se così non fosse, se cioè si vuole prescindere dall'ammissione alla gara e dall'utile collocazione in graduatoria significherebbe stravolgere il senso e la portata prescrittiva delle disposizioni di cui al citato art. 183 del Codice dei Contratti pubblici. Se ne deduce allora che la ricorrente, originaria aggiudicataria della gara, ha un interesse sostanziale e processuale a contestare l'aggiudicazione definitiva effettuata in favore della controinteressata, in ragione dell'esercitato diritto di prelazione, dovendosi perciò riconoscere alla ricorrente il possesso di un titolo adeguato a chiedere l'annullamento dell'affidamento della concessione di che trattasi solo in virtù dell'esercitato diritto di prelazione di cui al comma 15 del citato art. 183» (TAR Valle d'Aosta, Aosta, I, 15 maggio 2019, n. 26); «La mancata asseverazione del P.E.F. deve essere sanzionata con l'esclusione della concorrente, con conseguente preclusione della facoltà di prelazione di cui all'art. 183, comma 15, d.lgs. n. 50/2016» (TAR Campania, Napoli, I, 7 febbraio 2020, n. 611).

PROJECT FINANCING E DIFETTO DI PROPOSTA – NO SOCCORSO ISTRUTTORIO

Peraltro, ove si consideri che, ai sensi dell’art. 183, comma 9, d.lvo n. 50/2016 . “le offerte devono contenere un progetto definitivo, una bozza di convenzione, un piano economico-finanziario asseverato da un istituto di credito o da società di servizi costituite dall'istituto di credito stesso ed iscritte nell'elenco generale degli intermediari finanziari, ai sensi dell'articolo 106 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, o da una società di revisione ai sensi dell'articolo 1 della legge 23 novembre 1939, n. 1966”, non può non rilevarsi che la mancanza nel PEF presentato dalla parte appellante di una valida asseverazione, nei termini prescritti dalla norma citata, induce ad assimilare la fattispecie a quella della mancata presentazione del documento medesimo, ovvero ad una ipotesi di carenza e non di irregolarità/incompletezza del documento medesimo, al cui superamento non si attaglia l’invocato istituto del cd. soccorso istruttorio.

Né induce a pervenire ad una diversa conclusione il disposto di cui all’art. 183, comma 15, d.lvo n. 50/2016, sul quale fa leva la parte appellante, laddove conferisce all’Amministrazione il potere di “invitare il proponente ad apportare al progetto di fattibilità le modifiche necessarie per la sua approvazione”.

PEF IN FORMATO EXCEL – OE NON LO PRESENTA - ILLEGITTIMO

Al riguardo si possono formulare le seguenti considerazioni:

(a) l’esigenza di comprendere il bilanciamento degli oneri tra il partner pubblico e quello privato all’interno della proposta di finanza di progetto giustifica la richiesta di poter analizzare il piano economico-finanziario in formato Excel editabile;

(b) gli accordi tra il proponente e la società di consulenza sulla proprietà del programma con cui è stato realizzato il piano economico-finanziario non sono opponibili al Comune nella fase di verifica della fattibilità del progetto. Una volta ricevuta la proposta, il Comune è tenuto a svolgere un esame approfondito, come dimostra la facoltà di introdurre modifiche ai sensi dell’art. 183 comma 15 del Dlgs. 50/2016, e deve quindi essere messo in condizione di valutare esattamente sia le conseguenze del proprio impegno sia il rispetto dei limiti di legge. Le operazioni di partenariato pubblico-privato possono infatti essere intraprese solo quando ne sia accertata la neutralità rispetto al bilancio dell’ente pubblico, e solo se sia dimostrato che il rischio ricade effettivamente sul partner privato;

(c) le ipotesi di redditività su cui si basa il piano economico-finanziario devono quindi essere rese perfettamente trasparenti nei confronti del Comune, a partire dalle formule di calcolo mediante le quali sono definite le grandezze finanziarie destinate a confluire nell’accordo di partenariato pubblico-privato;

(d) la posizione del proponente nella successiva gara è meritevole di tutela rispetto a eventuali atteggiamenti opportunistici di soggetti economici intenzionati ad appropriarsi delle competenze professionali trasfuse nel file sorgente del piano economico-finanziario. Questo risultato può tuttavia essere conseguito con un accordo di non divulgazione, o di divulgazione parziale, tra il Comune e il proponente in relazione alle formule di calcolo ritenute espressione di know-how aziendale.

PROJECT FINANCING - CUMULO REQUISITI - AMMESSO SOLO PER LE FORME AGGREGATE

Da un lato, infatti, l’art. 183, comma 8, del codice dei contratti pubblici richiede che il proponente nella procedura di project financing sia in possesso dei requisiti del concessionario; dall’altro l’art. 95 del d.P.R. n. 207/2010, Regolamento di esecuzione ed attuazione del precedente Codice dei contratti, a tale ultimo riguardo, rinvia ai requisiti di qualificazione previsti dall’articolo 40 del codice e dall’articolo 79, comma 7, dello stesso d.P.R. n. 207/2010.

Ne consegue che la ricorrente, quale società a responsabilità limitata e, quindi, persona giuridica autonoma rispetto ai propri soci e dotata di autonomia patrimoniale perfetta, non può computare a tal fine il fatturato dagli stessi prodotto per cumularlo e raggiungere la soglia prevista dalle norme sopra citate.

Le società partecipanti alle gare sono infatti considerate dal legislatore, secondo quanto previsto dalla disciplina codicistica in materia, come aventi una soggettività unica e un patrimonio e un bilancio autonomi rispetto a quelli dei singoli soci, i quali non possono sic et simpliciter concorrere con i loro requisiti individuali alla formazione dei requisiti della società di cui fanno parte.

La possibilità di cumulare i requisiti è prevista dal Codice dei contratti pubblici solo nel caso di partecipazione alle gare dei soggetti associati, consorziati o raggruppati, nelle ipotesi previste dalle lettere dalla b) alla g) del comma 2 dell’art. 45 del d.lgs. n. 50/2016.

Questo perché la costituzione di una delle forme associate previste consente di vincolare tutti i soggetti partecipanti nei confronti dell’Amministrazione al fine della corretta esecuzione del contratto, mediante l’assunzione della relativa responsabilità.

Di contro una società a responsabilità limitata, quale è la ricorrente, sulla base dei comuni principi di matrice civilistica, costituisce una entità giuridica autonoma, che assume in proprio le responsabilità derivanti dalla stipula del contratto, escludendo che le singole imprese (o i soci individuali) che la compongono siano impegnati a tal fine in proprio; per tale ragione non può ritenersi che i requisiti tecnico-organizzativi ed economico-finanziari dei singoli soci possano essere cumulati affinché la società a responsabilità limitata possa beneficiarne al fine di partecipare alla gara.

Nel caso del raggruppamento temporaneo o del consorzio ordinario, invece, le imprese che si associano o consorziano danno vita ad una entità giuridica che non assume completa autonomia rispetto ai singoli componenti, i quali mantengono intatta la loro soggettività anche nei rapporti con l’Amministrazione, di tal che, coerentemente con tale assetto, i requisiti e le capacità tecniche del singolo partecipante sono computati ai fini della verifica del rispetto dei requisiti per partecipare alla gara.

Alla luce di tali considerazioni deve ritenersi che l’utilizzo, nell’art. 183, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016, del verbo “associare” debba essere inteso in senso tecnico, come riferito ad una delle ipotesi tipiche previste dall’art. 45 dello stesso decreto legislativo, e non sia, invece, idoneo a legittimare, mediante un’interpretazione lata di tale espressione, tutte le possibilità di associazione tra soggetti, anche al di là di quelle tipicamente individuate.

Né può sostenersi che l’art. 184, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016, nella parte in cui prevede che l’aggiudicatario ha la facoltà, dopo l’aggiudicazione, di costituire una società di progetto in forma di società per azioni o a responsabilità limitata, anche consortile, che subentra nel rapporto di concessione, deponga nel senso che nel contesto del project financing il contratto può essere eseguito e portato a termine dai soggetti che facevano parte dell’operatore aggiudicatario, i cui requisiti sono stati oggetto di valutazione, e che di conseguenza rileverebbero i requisiti di questi ultimi ai fini della partecipazione alla gara.

La ricorrente argomenta tale assunto facendo leva sul disposto del precedente art. 183, comma 19, che prevede che “i soggetti che hanno presentato le proposte possono recedere dalla composizione dei proponenti in ogni fase della procedura fino alla pubblicazione del bando di gara purché tale recesso non faccia venir meno la presenza dei requisiti per la qualificazione”.

Tale disposizione, di contro, così come formulata, nulla dice sulla possibilità di computo dei requisiti di qualificazione, che comunque andranno verificati nel rispetto delle disposizioni del Codice al riguardo, ovvero dello stesso art. 183, comma 8, che rinvia ai requisiti previsti per il concessionario, di cui all’art. 95 del d.P.R. n. 207/2010, che a sua volta rimanda agli artt. 40 del vecchio Codice e 79 dello stesso d.P.R..

Di conseguenza, la mancanza ab origine dei requisiti previsti per la partecipazione alla procedura non può essere superata dalla successiva costituzione della società di progetto dopo l’aggiudicazione eventualmente con i soggetti dotati dei requisiti richiesti.

PROPOSTA SOPRAVVENUTA DI PROJECT FINANCING -AMMESSA (183.15)

Ritenuto, invero, che la pur ampia discrezionalità amministrativa che connota la fase preliminare di individuazione del promotore [tale da non potere essere resa coercibile nel giudizio amministrativo di legittimità (Cons. Stato, III, 20 marzo 2014, n. 1365; III, 30 luglio 2013, n. 4026; 24 maggio 2013, n. 2838; V, 6 maggio 2013, n. 2418), essendo intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma alla valutazione di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore (Cons. Stato, V, 31 agosto 2015, n. 4035)] non può sicuramente estendersi sino a negare a priori qualsivoglia valutazione a una proposta formulata nel rispetto dei dettami di legge e soprattutto in un momento in cui nessuna proposta è stata ancora valutata di pubblico interesse e il servizio di illuminazione pubblica continua a essere garantito in forza di reiterate proroghe tecniche dell’affidamento venuto a naturale scadenza in data 30 giugno 2019;

Ritenuto che il diniego opposto confligge, anzi, anche con lo scopo finale dell’intera procedura, interdipendente dalla fase prodromica di individuazione del promotore, che è l’aggiudicazione della concessione in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (Cons. Stato, V, 14 aprile 2015, n. 1872; VI, 5 marzo 2013, n. 1315) sulla scorta del progetto che meglio soddisfa le esigenze di pubblico interesse dell’Amministrazione;

Ritenute, inoltre, mere petizioni di principio le ragioni di buon andamento, di speditezza, di economicità e di efficacia dell’azione amministrativa del pari addotte dal Comune a sostegno del diniego gravato e in questa ribadite dalla difesa dell’ente civico a supporto dell’invocata reiezione del ricorso e della preliminare istanza incidentale di sospensione, atteso che, mutuando le parole di quest’ultima, l’Amministrazione ha avuto a disposizione 20 anni di tempo per “provare a fare”, da quando, il 9 luglio 1999, ha affidato il servizio di illuminazione pubblica con prevista scadenza il 30 giugno 2019, senza, pur tuttavia, fare nulla, visto che non consta che si sia attivata in alcun modo per garantire l’affidamento del servizio di illuminazione pubblica in continuità rispetto alla sua prevista naturale scadenza e/o, in ogni caso, prima del ricevimento, in data 15 maggio 2019, della proposta di project financing di Hera Luce s.r.l., proposta che, come evidenziato da tale società nella propria memoria di costituzione non risulta comunque, allo stato, ancora definitivamente esitata;

Ritenuto, dunque, calzante e assolutamente condivisibile il precedente del Consiglio di Stato invocato dalla difesa della ricorrente laddove osserva che:

“. … in linea generale il confronto tra più proposte di contratto, offerte contrattuali o progetti è il metodo principale cui la pubblica amministrazione soggiace nell’individuare la controparte privata. Solo così sono assicurati i valori cardine dell’imparzialità e buon andamento (art. 97 Cost.), e quelli espressamente sanciti dal codice dei contratti pubblici per questo settore di attività delle amministrazioni pubbliche: «economicità, efficacia, tempestività e correttezza» ed ancora di «libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità» (art. 30, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016). Il successivo capoverso della disposizione ora richiamata del codice dei contratti pubblici pone inoltre a carico delle stazioni appaltanti il divieto di «limitare in alcun modo artificiosamente la concorrenza allo scopo di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici o, nelle procedure di aggiudicazione delle concessioni, compresa la stima del valore, taluni lavori, forniture o servizi» (comma 2 dell’art. 30).

I principi e le regole ora richiamati sono da ritenersi compatibili con la fase di selezione del promotore privato di una concessione in finanza di progetto”;

“Ciò che… non è in discussione è che una verifica quanto meno preliminare va svolta nei confronti di tutte le proposte presentate, nell’interesse non solo dell’operatore economico privato, ma anche della stessa amministrazione (come da ultimo ribadito da Cons. Stato, III, 2 agosto 2017, n. 3872, …, secondo cui «Anche a fronte della pluralità di proposte, infatti, l’individuazione e la miglior specificazione del pubblico interesse non può che conseguire alla comparazione di esse»; § 6.10).

E’ dunque irragionevole, oltre che contrastante con i precetti costituzionali e di legge primaria sopra richiamate il rifiuto preventivo di verificare se tutte le proposte presentate siano rispondenti all’interesse pubblico primario sotteso alla concessione da affidare”;

“ … ai sensi dell’art. 1, comma 2, della legge 7 agosto 1990, n. 241, l’aggravio procedimentale può legittimamente essere giustificato da «motivate esigenze», ravvisabili… nella presentazione di una proposta alternativa, a quella già presentata…”;

PROJECT FINANCING DOPO IL DECRETO SEMPLIFICAZIONI (183)

L’art. 8, comma 5, lett. d) del d.l. n. 76/2020, in vigore dal 17 luglio 2020, ha novellato l’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016, introducendo espressamente la possibilità per gli operatori economici di presentare proposte intese anche alla realizzazione di interventi già contemplati negli strumenti di programmazione dei lavori pubblici.

Ne consegue che, in seguito alla recente modifica normativa, l’opzione espressa dall’amministrazione per un project financing ad iniziativa pubblica non risulta di per sé ostativa alla proposizione di progetti ex art. 183 cit. da parte di privati.

PROJECT FINANCING - DICHIARAZIONE DI PUBBLICO INTERESSE - NO DIRITTO ESCLUSIVO DEL PROMOTORE INDIRE LA GARA

Secondo il consolidato indirizzo giurisprudenziale, anche dopo la dichiarazione di pubblico interesse dell’opera, la valutazione amministrativa della perdurante attualità dell’interesse pubblico alla realizzazione dell’opera continua ad essere immanente ed insindacabile nel merito (in termini, tra le tante, Cons. Stato, V, 4 febbraio 2019, n. 820). Infatti la disciplina del project financing si contraddistingue in quanto l’iniziativa non è assunta dall’amministrazione, ma dal privato; tuttavia, anche una volta che la proposta di quest’ultimo sia stata dichiarata di pubblico interesse, il promotore non acquisisce alcun diritto pieno all’indizione della procedura, ma una mera aspettativa, condizionata dalle valutazioni di esclusiva pertinenza dell’amministrazione in ordine all’opportunità di contrattare sulla base della medesima proposta. Detta aspettativa non è quindi giuridicamente tutelabile rispetto alle insindacabili scelte dell’amministrazione e la posizione di vantaggio acquisita per effetto della dichiarazione di pubblico interesse si esplica solamente all’interno della gara una volta che la decisione di affidare la concessione sia stata assunta.

Ne consegue che comunque, anche a ricondurre (impropriamente, per quanto si è detto) il provvedimento gravato nell’area nozionale della revoca, risulterebbe infondata la domanda di indennizzo, il quale, ai sensi dell’art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990, non spetta in caso di revoca di atti ad effetti instabili ed interinali, ma solo in caso di revoca di atti durevoli, stabilmente attributivi di vantaggi, laddove invece la dichiarazione di pubblico interesse del progetto presentato dal promotore non è un atto durevole, ovvero attributivo in maniera definitiva di un vantaggio, ma meramente ed eventualmente prodromico alla successiva indizione della gara.

Né è ravvisabile una tutela dell’affidamento che sarebbe stato violato dalla mancata instaurazione del contraddittorio procedimentale, in quanto proprio dal provvedimento impugnato si evince un costante rapporto di comunicazione tra l’amministrazione ed il C.R.I.A.; del resto, anche a ritenere troppo breve il termine di sessanta giorni attribuito dall’amministrazione con la nota del 4 dicembre 2012, onde consentire al consorzio la presentazione di un progetto alternativo, risultano intervenute ulteriori successive riunioni ed incontri, ed il preavviso di rigetto è stato adottato solamente il 23 ottobre 2014.

PEF – RELAZIONE ILLUSTRATIVA – MANCATA PRESENTAZIONE - CONSEGUENZE (183)

Per la giurisprudenza (Cons. Stato, V, 2 settembre 2019, n. 6015; 13 aprile 2018, n. 2214), la funzione del PEF è quella di dimostrare la concreta capacità del concorrente di eseguire correttamente la prestazione per l’intero arco temporale prescelto attraverso la responsabile prospettazione di un equilibrio economico – finanziario di investimenti e connessa gestione, nonché il rendimento per l’intero periodo: il che consente all’amministrazione concedente di valutare l’adeguatezza dell’offerta e l’effettiva realizzabilità dell’oggetto della concessione (Cons. Stato, V, 26 settembre 2013, n. 4760; III, 22 novembre 2011, n. 6144). In altri termini, è un documento che giustifica la sostenibilità dell’offerta e non si sostituisce a essa, ma ne rappresenta un supporto per la valutazione di congruità, per provare che l’impresa è in condizione di trarre utili tali da consentire la gestione proficua dell’attività (Cons. Stato, V, 10 febbraio 2010, n. 653). Sicché il PEF non può essere tenuto separato dall’offerta in senso stretto, rappresentando un elemento significativo della proposta contrattuale, perché dà modo all’amministrazione, che ha invitato a offrire, di apprezzare la congruenza e dunque l’affidabilità della sintesi finanziaria contenuta nell’offerta in senso stretto (così Cons. Stato, V, n. 2214/2018, cit.).

Così delineata la funzione del PEF, l’affermazione in esame, secondo cui non potrebbe sussistere una offerta economica senza la relazione al PEF, oltre a non essere supportata da una corrispondente previsione del Codice dei contratti pubblici, rivela tutta la sua insostenibilità: il PEF è già di suo la spiegazione dell’offerta economica, sicchè, in difetto di puntuali previsioni della legge di gara, non è predicabile che la carenza della relazione al PEF costituisca, in astratto, un ostacolo alla leggibilità dell’offerta.

E’ poi dirimente osservare che l’art. 21, settimo periodo, del disciplinare della gara de qua stabilisce che, ai fini dell’aggiudicazione, ciò che costituisce oggetto di esame da parte della stazione appaltante è il piano economico-finanziario (“Il piano economico finanziario viene esaminato dalla stazione appaltante ai fini dell’aggiudicazione”). La relazione al PEF, sempre per la legge di gara in esame, ha invece tutt’altra funzione, che è quella, emergente dall’art. 22, quinto periodo, del disciplinare, strumentale all’eventuale verifica di congruità dell’offerta, nel senso che “le spiegazioni fornite dall’offerente […] dovranno essere coerenti con il piano economico finanziario e relativa relazione illustrativa”.

Sicchè, anche sotto tale angolo visuale, ovvero tenuto conto del fatto che, per la lex specialis di cui trattasi, il documento non costituisce elemento di valutazione ai fini della graduazione dell’offerta, venendo in rilievo solo in via eventuale, ai fini della valutazione dell’anomalia, è da escludere che la sua mancata presentazione, in difetto di apposita previsione, si rifletta in un vizio di partecipazione.

Merita sul punto osservare che non è neanche possibile ipotizzare l’indispensabilità del documento in parola nella fase della presentazione delle offerte quale “giustificazione anticipata” rispetto alla eventualità della verifica dell’anomalia; un siffatto scenario va escluso ai sensi della giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, che ha affermato l’impossibilità di prevedere statuizioni espulsive automatiche in ipotesi di mancata produzioni delle c.d. “giustificazioni preventive” (Cons. Stato, IV, 9 febbraio 2016, n. 520): la sede ove rileva la presentazione delle giustificazioni relative alla anomalia dell’offerta è indi solo quella che segue alla instaurazione dello specifico contraddittorio endo-procedimentale di cui all’art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016, che si caratterizza, temporalmente, per essere “successivo all’insorgere del sospetto di anomalia e preventivo rispetto all’eventuale statuizione espulsiva”.

PORJIECT FINANCING – PROPOSTA – NO OBBLIGO DI APPROVAZIONE (183.5)

la presentazione di una proposta di progetto non comporta alcun obbligo in capo all’amministrazione né di “portare ad approvazione” detta proposta né, anche a seguito dell’eventuale approvazione, di porre in essere il successivo iter procedimentale per l’individuazione dell’aggiudicatario, ben potendo l’amministrazione non dar corso alla gara per l’affidamento del progetto e intervenire in autotutela anche sulla dichiarazione di pubblico interesse, ogni qualvolta ravvisi la sussistenza di motivi sopravvenuti, anche di natura economica in relazione al risparmio di spesa, addirittura anche a seguito di una rinnovata valutazione dell’interesse pubblico originario (Consiglio di Stato, sez.V, 11 gennaio 2018, n.111).

In particolare, ad una attenta lettura della norma, l’amministrazione non risulta vincolata a “portare ad approvazione” la proposta di progetto neppure quando si tratti di proposta di progetto tecnicamente adeguata e non abbisognevole di alcuna modifica: ed invero, resta pur sempre in carico all’amministrazione il potere di decidere, attraverso valutazioni attinenti al merito amministrativo e non sindacabili in sede giurisdizionale, se l’approvazione del progetto assicuri il perseguimento dell'interesse pubblico sotteso, o sia invece più opportuno rinviare la sua realizzazione ovvero non procedere affatto (T.A.R. Molise Campobasso Sez. I, 24/02/2020, n. 63; T.A.R. Lombardia Milano Sez. IV, 28/03/2019, n. 691; Tar Milano, Sez. IV, sent. 28 marzo 2019 n. 279; T.A.R. Friuli-V. Giulia Trieste Sez. I, 18/02/2019, n. 74; T.A.R. Friuli-V. Giulia Trieste Sez. I, 18/02/2019, n. 74; Cons. Stato Sez. V, 23/11/2018, n. 6633). Se ciò è vero, a maggior ragione il Collegio ritiene che l’art.183 comma 5 non possa interpretarsi nel senso che l’amministrazione, a fronte di una proposta ritenuta per varie ragioni “non fattibile”, debba ritenersi “obbligata” a richiedere, ad libitum, al proponente modifiche al progetto fintanto che lo stesso sia “maturo” per essere portato ad approvazione.

PARERE IN MERITO ALLO SCHEMA DI CONTRATTO DI PARTENARIATO TRA PUBBLICO E PRIVATO

Schema di contratto standard per l'affidamento della progettazione, costruzione e gestione di opere pubbliche a diretto utilizzo della pubblica amministrazione da realizzare in partenariato pubblico-privato.

PROJECT FINANCING – NON SUPERAMENTO SOGLIA DI SBARRAMENTO – NO DIRITTO DI PRELAZIONE (183.15)

La procedura di project financing (prima disciplinata dagli artt. 37-bis e ss. della l. 109/1994 e successivamente dagli artt. 153 e ss. del d.lgs. 163/2006), individua due serie procedimentali strutturalmente autonome, ma biunivocamente interdipendenti sotto il profilo funzionale, la prima di selezione del progetto di pubblico interesse, la seconda di gara di evidenza pubblica sulla base del progetto dichiarato di pubblica utilità, quest’ultima a sua volta distinta nelle subfasi di individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa e di eventuale esercizio da parte del promotore del diritto di prelazione (Cons. Stato, V, 19 giugno 2019, n. 4186).

In tale ambito, la giurisprudenza ha ripetutamente riconosciuto: che la fase preliminare di individuazione del promotore, ancorché procedimentalizzata, è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, tale da non potere essere resa coercibile nel giudizio amministrativo di legittimità (Cons. Stato, III, 20 marzo 2014, n. 1365; III, 30 luglio 2013, n. 4026; 24 maggio 2013, n. 2838; V, 6 maggio 2013, n. 2418), essendo intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma alla valutazione di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore (Cons. Stato, V, 31 agosto 2015, n. 4035); che lo scopo finale dell’intera procedura, interdipendente dalla fase prodromica di individuazione del promotore, è l’aggiudicazione della concessione in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (Cons. Stato, V, 14 aprile 2015, n. 1872; VI, 5 marzo 2013, n. 1315).

Quanto alla c.d. “soglia di sbarramento”, meccanismo che pure viene in rilevo nella controversia in esame, essa è rappresentata dalla previsione da parte della legge di gara di un punteggio tecnico minimo per accedere alla fase di apertura delle offerte economiche, ed è finalizzata a garantire una qualità elevata delle offerte presentate (Cons. Stato, V, 12 giugno 2017, n. 2852); dunque, per valutazione ex ante, l’offerta tecnica che si colloca sotto tale soglia è inidonea a condurre all’aggiudicazione, anche a prescindere dalla valutazione dell’offerta economica, in quanto “qualitativamente inadeguata” (Cons. Stato, n. 2852/2017, cit.).

In particolare, come rilevato dalla Sezione, ancorchè in un diverso contesto censorio, la posizione del concorrente/proponente, che, già a monte, per effetto della dichiarazione di pubblico interesse della proposta di progetto di finanza pubblica da esso presentata, si diversificava da quella di altri operatori, ricevendo “un’aspettativa e una posizione tutelata”, assume nella conseguente procedura di gara una “maggiore consistenza giuridica” per effetto del diritto di prelazione e dei correlati diritti patrimoniali (Cons. Stato, V, 11 gennaio 2018, n.111; 26 giugno 2015, n. 3237), questi ultimi consistenti, in caso di mancato esercizio del diritto di prelazione, nel “diritto al pagamento, a carico dell’aggiudicatario, dell’importo delle spese per la predisposizione della proposta”, speculare alla previsione che, in caso di esercizio della prelazione, “l’originario aggiudicatario ha diritto al pagamento, a carico del promotore, dell’importo delle spese per la predisposizione dell’offerta”.

In altre parole “la posizione di vantaggio acquisita per effetto della dichiarazione di pubblico interesse si esplica solo all’interno della gara, una volta che la decisione di affidare la concessione sia stata assunta” (Cons. Stato, V, 18 gennaio 2017, n. 207; 21 giugno 2016, n. 4177).

Ciò nonostante, la procedura competitiva ex art. 183, comma 15 d.lgs. 50/2016 resta assoggettata ai principi generali delle gare pubbliche, e, più specificamente, a quelli delle gare rette dal criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, stante il richiamo effettuato dal comma 15 al precedente comma 4, in base al quale l’aggiudicazione deve avvenire sulla base “del miglior rapporto qualità/prezzo”.

Ne consegue uno scenario complesso, in cui sussiste l’esigenza della salvaguardia, nello svolgimento della gara, di “uno standard minimo di concorrenzialità” e della “astratta appetibilità” dell’affidamento: tanto è stato riconosciuto dalla Sezione, che, nella sopra citata sentenza n. 4186/2019, ha concluso per l’effetto che il concorrente della seconda fase della procedura di project finacing può contestare in giudizio l’atto di scelta del promotore e di individuazione del progetto posto a base di gara senza incorrere nella preclusione decadenziale derivante dall’esaurimento della prima fase di selezione del promotore, stabilita (Cons. Stato, Ad. Plen. n. 1 del 2012) in riferimento ai concorrenti che a tale prima fase abbiano partecipato, senza essere prescelti.

Calando tali coordinate al caso di specie, il Collegio ritiene che nella risposta alla questione di cui al precedente capo 2 rilevi: a) il fatto che la legge impronta la procedura competitiva conclusiva del procedimento di project financing in parola al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che privilegia il carattere qualitativo delle offerte; b) il fatto che la lex specialis della gara per cui è causa – sul punto non contestata – ha valorizzato al massimo tale carattere, imponendo un determinato livello qualitativo delle offerte mediante la previsione di una “soglia di sbarramento”, cioè di un punteggio tecnico minimo per accedere alla fase di valutazione delle offerte economiche; c) che il mancato raggiungimento di tale punteggio minimo, rende, per definizione, la stessa offerta inidonea a essere valutata nel suo complesso, ciò che ne legittima l’esclusione dalla competizione; d) la necessità di porre attenzione, nell’interpretazione dell’art. 183, comma 15 del d.lgs. 50/2016, all’esigenza di preservare l’effettiva concorrenzialità della gara, al fine di non trasformarla in un mero simulacro.

Tutti tali elementi conducono a ritenere che il giudizio di inidoneità dell’offerta tecnica del concorrente/promotore derivante dal mancato raggiungimento del previsto punteggio minimo, che rende insuscettibile di valutazione la correlata offerta economica e impossibile la graduazione finale dell’offerta complessiva, che viene conseguentemente esclusa, si riflette anche sul diritto di prelazione, rendendo la stessa offerta complessiva tamquam non esset anche ai fini della venuta a esistenza del diritto.

La conclusione è, del resto, ben compatibile con la previsione dell’art. 183, comma 15 del d.lgs. 50/2016, che, pur non disponendo espressamente al riguardo, stabilisce che “Se il promotore non risulta aggiudicatario, può esercitare, entro quindici giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, il diritto di prelazione e divenire aggiudicatario se dichiara di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicatario”, in tal modo riconducendo il diritto di prelazione al “promotore non aggiudicatario” e rendendo necessaria per la sua nascita l’effettività della sua partecipazione alla gara, mediante la presentazione di un’offerta che, sino all’esito della procedura, sia stata comparata con le offerte presentate dagli altri concorrenti e figuri nella graduatoria finale in una posizione diversa dalla prima.

PROJECT FINANCING-MANCATO SUPERAMENTO CLAUSOLA DI SBARRAMENTO – NO DIRITTO DI PRELAZIONE (183)

Come rilevato dalla Sezione, ancorchè in un diverso contesto censorio, la posizione del concorrente/proponente, che, già a monte, per effetto della dichiarazione di pubblico interesse della proposta di progetto di finanza pubblica da esso presentata, si diversificava da quella di altri operatori, ricevendo “un’aspettativa e una posizione tutelata”, assume nella conseguente procedura di gara una “maggiore consistenza giuridica” per effetto del diritto di prelazione e dei correlati diritti patrimoniali (Cons. Stato, V, 11 gennaio 2018, n.111; 26 giugno 2015, n. 3237), questi ultimi consistenti, in caso di mancato esercizio del diritto di prelazione, nel “diritto al pagamento, a carico dell’aggiudicatario, dell’importo delle spese per la predisposizione della proposta”, speculare alla previsione che, in caso di esercizio della prelazione, “l’originario aggiudicatario ha diritto al pagamento, a carico del promotore, dell’importo delle spese per la predisposizione dell’offerta”.

In altre parole “la posizione di vantaggio acquisita per effetto della dichiarazione di pubblico interesse si esplica solo all’interno della gara, una volta che la decisione di affidare la concessione sia stata assunta” (Cons. Stato, V, 18 gennaio 2017, n. 207; 21 giugno 2016, n. 4177).

Ciò nonostante, la procedura competitiva ex art. 183, comma 15 d.lgs. 50/2016 resta assoggettata ai principi generali delle gare pubbliche, e, più specificamente, a quelli delle gare rette dal criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, stante il richiamo effettuato dal comma 15 al precedente comma 4, in base al quale l’aggiudicazione deve avvenire sulla base “del miglior rapporto qualità/prezzo”.

Ne consegue uno scenario complesso, in cui sussiste l’esigenza della salvaguardia, nello svolgimento della gara, di “uno standard minimo di concorrenzialità” e della “astratta appetibilità” dell’affidamento: tanto è stato riconosciuto dalla Sezione, che, nella sopra citata sentenza n. 4186/2019, ha concluso per l’effetto che il concorrente della seconda fase della procedura di project finacing può contestare in giudizio l’atto di scelta del promotore e di individuazione del progetto posto a base di gara senza incorrere nella preclusione decadenziale derivante dall’esaurimento della prima fase di selezione del promotore, stabilita (Cons. Stato, Ad. Plen. n. 1 del 2012) in riferimento ai concorrenti che a tale prima fase abbiano partecipato, senza essere prescelti.

Calando tali coordinate al caso di specie, il Collegio ritiene che nella risposta alla questione di cui al precedente capo 2 rilevi: a) il fatto che la legge impronta la procedura competitiva conclusiva del procedimento di project financing in parola al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che privilegia il carattere qualitativo delle offerte; b) il fatto che la lex specialis della gara per cui è causa – sul punto non contestata – ha valorizzato al massimo tale carattere, imponendo un determinato livello qualitativo delle offerte mediante la previsione di una “soglia di sbarramento”, cioè di un punteggio tecnico minimo per accedere alla fase di valutazione delle offerte economiche; c) che il mancato raggiungimento di tale punteggio minimo, rende, per definizione, la stessa offerta inidonea a essere valutata nel suo complesso, ciò che ne legittima l’esclusione dalla competizione; d) la necessità di porre attenzione, nell’interpretazione dell’art. 183, comma 15 del d.lgs. 50/2016, all’esigenza di preservare l’effettiva concorrenzialità della gara, al fine di non trasformarla in un mero simulacro.

Tutti tali elementi conducono a ritenere che il giudizio di inidoneità dell’offerta tecnica del concorrente/promotore derivante dal mancato raggiungimento del previsto punteggio minimo, che rende insuscettibile di valutazione la correlata offerta economica e impossibile la graduazione finale dell’offerta complessiva, che viene conseguentemente esclusa, si riflette anche sul diritto di prelazione, rendendo la stessa offerta complessiva tamquam non esset anche ai fini della venuta a esistenza del diritto.

La conclusione è, del resto, ben compatibile con la previsione dell’art. 183, comma 15 del d.lgs. 50/2016, che, pur non disponendo espressamente al riguardo, stabilisce che “Se il promotore non risulta aggiudicatario, può esercitare, entro quindici giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, il diritto di prelazione e divenire aggiudicatario se dichiara di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicatario”, in tal modo riconducendo il diritto di prelazione al “promotore non aggiudicatario” e rendendo necessaria per la sua nascita l’effettività della sua partecipazione alla gara, mediante la presentazione di un’offerta che, sino all’esito della procedura, sia stata comparata con le offerte presentate dagli altri concorrenti e figuri nella graduatoria finale in una posizione diversa dalla prima.

La sentenza di primo grado, sul punto, va pertanto confermata, mentre le articolate argomentazioni contenute nell’unico motivo dell’appello principale di xxx risultano, per converso, infondate.

PROJECT FINANCING- INAPPLICABILITÀ ART. 10-BIS DELLA LEGGE N. 241/1990 - DISCREZIONALE DELL’AMMINISTRAZIONE

Questo Tribunale ha già evidenziato l’inapplicabilità dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990 alla procedura in esame in virtù della specialità della disciplina dettata dall’art. 183 co. 15 del d.lgs. n. 50/2016, in considerazione del fatto che la previsione che rimette alla valutazione discrezionale dell’amministrazione l’attivazione del contraddittorio procedimentale in ordine ai contenuti del progetto è infatti incompatibile con l’obbligo di comunicare i motivi ostativi all’accoglimento della proposta.

É noto che la procedura di project financing, risulta articolata in due fasi, distinte ma strettamente connesse: la scelta del promotore, caratterizzata da ampia discrezionalità amministrativa per l'accoglimento della proposta, proveniente talvolta del promotore stesso, alla stregua della già effettuata programmazione delle opere pubbliche, con gara preliminare per la valutazione comparativa delle diverse offerte, seguita da eventuali modifiche progettuali e da rilascio della concessione, ovvero da una ulteriore fase selettiva ad evidenza pubblica (secondo le regole nazionali e comunitarie) fra più aspiranti alla concessione in base al progetto prescelto, con risorse totalmente o parzialmente a carico dei soggetti proponenti.

È dunque configurabile una fattispecie a formazione progressiva, il cui scopo finale (aggiudicazione della concessione, in base al criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa) è interdipendente dalla fase prodromica di individuazione del promotore (in questo senso si veda Cons. Stato Sez. V, 14-04-2015, n. 1872; T.a.r. Lazio, Latina, n. 463/2014; (Cons. Stato Sez. III, 20-03-2014, n. 1365).

La fase preliminare di individuazione del promotore, ancorché procedimentalizzata, è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, essendo intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma alla valutazione di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l'accoglimento della proposta formulata dall'aspirante promotore (Cons. Stato Sez. V Sent., 31/08/2015, n. 4035)

Non solo sussiste un’ampia discrezionalità dell’Amministrazione nella valutazione delle proposte presentate dalle singole imprese, ma che la stessa Amministrazione ha la facoltà di revocare la procedura di project financing prima della conclusione della gara e dell'aggiudicazione della concessione, senza che il promotore dell'iniziativa possa vantare alcuna posizione tutelabile e, quindi, ottenere il risarcimento dei danni a titolo di responsabilità precontrattuale (Cons. Stato Sez. V, 18-01-2017, n. 207).

PROJECT FINANCING – POSIZIONE DEL PROMOTORE

Il provvedimento di selezione e nomina del promotore di project financing crea per il soggetto prescelto, una posizione di vantaggio certa e non meramente eventuale, atteso che il suo progetto è posto a base della successiva gara e che, ove anche nella gara vengano selezionati progetti migliori di quello del promotore, quest'ultimo ha un diritto potestativo di rendersi aggiudicatario, adeguando la propria proposta a quella migliore; se poi non esercita tale diritto di prelazione, il promotore vanta l'alternativo diritto al rimborso forfetario delle spese sostenute per la presentazione della proposta, nella considerevole misura del 2,5% del valore dell'investimento (art. 37-quater, comma 4 e art. 37-bis, comma 1, legge n. 109 del 1994).

Sul versante opposto, per i concorrenti non prescelti, la selezione di un altro promotore determina un definitivo arresto procedimentale, atteso che il loro progetto non sarà posto a base della successiva gara e che non vanteranno né il diritto ad essere aggiudicatari in mancanza di altre proposte, né il diritto di prelazione, né il diritto al rimborso delle spese sostenute"; per tali motivi "non vi è semplice facoltà, ma onere, a pena di decadenza, di immediata impugnazione, sicché la scelta del promotore che non venga tempestivamente impugnata non potrà più essere contestata dopo la conclusione dell'intero procedimento" (Cons. Stato, Ad. Plen. n. 1 del 2012).

CONCESSIONE MISTA SERVIZI LAVORI – PROGRAMMA - BIENNALE O TRIENNALE

La giurisprudenza formatasi nel vigore del precedente codice dei contratti pubblici (ma estensibile a quello vigente, come è dato desumere dall’art. 169, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016) afferma che qualora l’affidamento contempli l’esecuzione dei lavori congiuntamente alla gestione di un servizio, la linea di demarcazione tra i diversi istituti va individuata avendo di mira la direzione del nesso di strumentalità che lega gestione del servizio ed esecuzione dei lavori, nel senso che solo laddove la gestione del servizio sia servente rispetto alla costruzione delle opere è configurabile l’ipotesi della concessione di lavori pubblici; viceversa, l’inserimento dei lavori all’interno di un programma complesso rivolto alla gestione dei servizi volti a soddisfare esigenze primarie di rilievo sociale induce a ritenere che siano i lavori a porsi in termini obiettivamente accessori o secondari rispetto alla gestione delle strutture (Cons. Stato, Ad. plen., 30 gennaio 2014, n. 7).

Nella fattispecie in esame è difficilmente contestabile che scopo principale dell’amministrazione era quello di esternalizzare la gestione del servizio di cremazione (rispetto alla quale l’esecuzione dei lavori di ristrutturazione dei forni si pone in posizione servente) e l’oggetto principale del contratto è la concessione di servizi, la cui disciplina trova applicazione a norma dell’art. 169, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016.

Se dunque non è applicabile l’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50, concernente le concessioni di lavori, del pari non può trovare spazio nella fattispecie l’art. 21, a mente del quale l’adozione di strumenti di programmazione per l’affidamento dei servizi non è stata obbligatoria sino all’approvazione del d.m. previsto al comma 8 della stessa norma, con la conseguenza che, alla data di pubblicazione del bando, la stazione appaltante era legittimamente priva del programma biennale degli acquisti.

ASSEVERAZIONE PEF – SOCIETÀ CHE SVOLGONO ATTIVITÀ DI ORGANIZZAZIONE E REVISIONE CONTABILE DI AZIENDE (183.9)

Destituito di giuridico fondamento si rivela il motivo di ricorso incidentale con cui si assume che l’asseverazione del piano economico finanziario presentato dalla Saie sarebbe irregolare poiché non effettuata da un soggetto iscritto nell'elenco di cui dell'art. 1 legge 23 novembre 1930 n 1966 così come richiamato anche dal comma 9 art. 183 del d.lgs. n. 50/2016, mentre la società di revisione Audirevi Servizi non è iscritta in alcuno degli elenchi di revisori tenuto dal Ministero per lo Sviluppo Economico.

Ad avviso del Collegio l’interpretazione fatta propria dal ricorrente incidentale restringe irrazionalmente senza alcuna giustificazione logica l’alveo delle società che per legge sono legittimate ad espletare attività di revisione, in tal modo attribuendo all’iscrizione della società asseverante nell’elenco del M.i.s.e. valenza di requisito soggettivo abilitante. Ciò senza enunciare le ragioni per cui una siffatta attività dovrebbe costituire appannaggio delle sole società di cui alla legge n. 1966/1939 a cui è demandata la sola attività di amministrazione fiduciaria, e di revisione contabile di aziende. Una siffatta interpretazione si tradurrebbe in un inspiegabile privilegio delle società iscritte all’albo del M.i.s.e. a discapito delle società di revisione iscritte nel registro del Ministero dell’Economia e delle Finanze che sono istituite ai sensi del d.lgs. n. 39/2010 e che, ai sensi della Direttiva comunitaria 2006/43, esercitano il delicato compito della revisione legale degli enti di interesse pubblico, ovvero delle banche, delle assicurazioni e delle società quotate e controllate. Con la conseguenza paradossale che, ai sensi della prima parte della norma, agli Istituti di Credito ed alle società di servizi da essi costituite sarebbe riconosciuta la facoltà di asseverare, e non anche alle Società per legge autorizzate ad esercitare la revisione legale obbligatoria sulle medesime.

In tal senso si è espresso difatti di recente il Consiglio di Stato sez.V, con la decisione del 10.04.2019 n. 2351, secondo cui il richiamo, contenuto nell’art. l’art. 183, comma 9, d.lgs. 50 del 2016 alle “società di revisione ai sensi dell’articolo 1 della legge 28 novembre 1939, n. 1966” è sì frutto di una scelta consapevole del legislatore, ma non nel senso di attribuire detto potere a tutte le società che esercitano l’attività di revisione così come descritta dall’art. 1 della legge n. 1966 del 1939 quale attività di impresa che consiste nell’ “organizzazione e la revisione contabile di aziende”: “In sostanza, il rinvio normativo è all’ “attività di revisione” e solo, indirettamente a chi l’esercita, con la conseguenza che quale che sia il titolo autorizzativo dell’attività (cui consegue l’iscrizione in un registro o l’annotazione in un elenco), se le società svolgono attività di “organizzazione e revisione contabile di aziende” possono asseverare i P.e.f. – piani economici finanziari (per un precedente nel quale si è ritenuto che le società di revisione, in genere, possono svolgere attività di asseverazione, cfr. Cons. Stato, sez. V, 8 settembre 2010, n. 6490)…. A voler seguire la diversa tesi, infatti, si giungerebbe alla conseguenza inaccettabile di precludere l’attività di asseveramento alle società cui è ora affidata dall’art. 6 d.lgs. 27 gennaio 2010, n. 39 l’attività di “revisione legale” (art. 1, lett. m) del medesimo decreto legislativo), vale a dire ai soggetti maggiormente accreditati ad accertare lo stato economico – finanziario dell’operatore economico e la sua capacità di far fronte agli investimenti previsti nel piano presentato all’amministrazione pubblica e che, come ricorda la sentenza impugnata, sono assoggettate a prescrizioni più stringenti e a controlli più intensi.

CAUZIONE PROVVISORIA – AUTENTICAZIONE SOTTOSCRIZIONE FIDEIUSSORE – LIMITI (93 - 183.13)

Ritiene il Collegio che la richiesta di autenticazione della sottoscrizione apposta dal fideiussore che rilascia le cauzioni rientra tra gli oneri formali ingiustificatamente aggravatori degli adempimenti posti a carico dei concorrenti.

PROJECT FINANCING – SCELTA DEL PROMOTORE (183.15)

Nell’ambito della concessione per lo svolgimento del servizio gestione impianti di pubblica illuminazione, il Comune gode di ampia discrezionalità nella cernita del progetto, da successivamente porre a fondamento della procedura di evidenza pubblica, in quanto reputato maggiormente confacente al pubblico interesse.

Il primo segmento procedimentale del cd. “project financing”, invero, si connota non già in termini di concorsualità, id est di gara comparativa finalizzata alla individuazione di un vincitore; in questa fase ciò che rileva è esclusivamente l’interesse della Amministrazione ad includere le opere e i servizi proposti dal privato negli strumenti di programmazione, all’uopo nominando “promotore” il soggetto imprenditoriale il cui progetto sia risultato maggiormente aderente ai desiderata e agli interessi dell’Ente.

Gli interessi privati rimangono, per così dire, sullo sfondo, non essendosi ancora entrati nella fase della procedura pubblica di selezione finalizzata a consentire alle imprese interessate il conseguimento del sostanziale bene della vita, costituito dalla aggiudicazione di una pubblica commessa.

Rispetto ai tipici moduli contrattuali pubblicistici, la complessiva disciplina dell’istituto del project financing si contraddistingue proprio perché la fase di iniziativa non è assunta dall’Amministrazione stessa –con valutazioni prodromiche alla decisione di indire gare pubbliche che, normalmente, rimangono nella “sfera di signoria” di essa Amministrazione, non incidendo in sfere soggettive “terze”- bensì dal privato, i cui progetti e le cui proposte necessitano, dunque, di essere “introitate” e fatte proprie dalla Amministrazione, in quanto reputate coerenti e confacenti con gli indirizzi programmatici e le esigenze pubbliche di cui sono istituzionalmente portatrici.

Trattasi, indi, di valutazione per sua stessa natura connotata da ampi margini di discrezionalità, ciò che ha indotto di recente il Supremo Consesso, ad esempio, ad escludere che, anche una volta dichiarata di pubblico interesse la proposta del privato e individuato il promotore, l'Amministrazione sia tenuta a dare corso alla procedura di gara per l'affidamento della relativa concessione, “posto che, da un lato, tale scelta costituisce una tipica e prevalente manifestazione di discrezionalità amministrativa nella quale sono implicate ampie valutazioni in ordine all'effettiva esistenza di un interesse pubblico alla realizzazione dell'opera, dall'altro, la posizione di vantaggio acquisita per effetto della dichiarazione di pubblico interesse si esplica solo all'interno della gara, una volta che la decisione di affidare la concessione sia stata assunta” (CdS, V, 23 novembre 2018, n. 6633).

Di talchè, e a fortiori, tali ampi margini di discrezionalità connotano la fase “preventiva” della individuazione del progetto e della sua collocazione nell’alveo dei pubblici interessi.

FINANZA DI PROGETTO – DIRITTO DI PRELAZIONE – CONSEGUENZA (183.15)

L’esercizio del diritto di prelazione nelle forme previste dal comma 15 dell’art. 183, d.lgs. n. 50 del 2016 fa nascere in capo all’amministrazione aggiudicatrice il mero obbligo di aggiudicare la gara al promotore, senza dunque generare alcun subentro automatico in un diritto da disporre o già acquisito da un terzo.

ESCLUSIONE DEL PROMOTORE E DIRITTO DI PRELAZIONE (183.5)

Il Collegio ritiene che “la previsione, contenuta nell’art. 183, comma 15, codice dei contratti pubblici, in base alla quale “il promotore non… aggiudicatario, può esercitare, entro quindici giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, il diritto di prelazione e divenire aggiudicatario se dichiara di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicatario”, implica, in effetti, la partecipazione a tutte le fasi di gara e l’inserimento in graduatoria.

Non ignora che in giurisprudenza è stato affermato, ancorché con riguardo alla disciplina dettata dall’art. 153, n. 19, del previgente codice dei contratti, che “il diritto di prelazione è espressamente assicurato al soggetto promotore all’esito dello svolgimento della pubblica gara ivi prevista, in caso di aggiudicazione in favore di terzi” e che “la medesima disposizione, diversamente, non contempla conseguenze di sorta, circa tale diritto, in caso di mancata aggiudicazione della gara al promotore, né distingue tra collocamento non utile in graduatoria ed esclusione per qualsiasi ragione. In altri termini, non è previsto che il promotore perda il diritto di prelazione o comunque di assegnazione diretta (in difetto di altri aggiudicatari) nel caso in cui sia escluso dalla gara (T.A.R. Abruzzo, Pescara, 12 marzo 2015, n. 113)”.

Ritiene, pur tuttavia, che tale pronuncia, che ha focalizzato l’attenzione sul regolare svolgimento della gara nel suo insieme (a prescindere da ogni considerazione sulla effettività o meno della partecipazione del soggetto promotore) – che, comunque, non gode dell’autorevole conferma del giudice d’appello sulla specifica questione, dato che il Consiglio di Stato, pur avendo rigettato il gravame, non ha avuto bisogno di prenderla in esame (vedi C.d.S., V, 8 marzo 2018, n. 1499) – sia superabile sulla scorta delle seguenti considerazioni.

Ad avviso del Collegio, la norma di legge (richiamata dall’art. 3.3 del Disciplinare) lascia, invero, intendere che deve sussistere una relazione diretta tra promotore e aggiudicatario e tale può ritenersi unicamente quella sussistente tra il candidato, comunque, collocato in graduatoria (ovvero colui che, laddove dovesse rendersi necessario lo scorrimento della graduatoria stessa, potrebbe, potenzialmente, divenire aggiudicatario) e l’aggiudicatario. La ratio pare essere, infatti, analoga a quella che regola le preferenze e le precedenze nei pubblici concorsi, che richiede, necessariamente, la previa definitiva idoneità del candidato che intende avvalersene.

Il godimento di una posizione qualificata, data dall’utile collocamento in graduatoria, pare, infatti, presupposto imprescindibile per poter esercitare il diritto di prelazione.

A ragionare diversamente, ammettendo che il promotore possa esercitare il diritto di prelazione anche se risultato escluso dalla gara, si rischia, invero, di perpetrare o, comunque, avallare un grave vulnus alla corretta concorsualità e par condicio, in quanto il medesimo, che già gode dell’indubbio (ancorché legittimo) vantaggio di concorrere ad una gara basata sulla sua proposta progettuale, potrebbe, a ben osservare, limitarsi a “partecipare” alla gara, mediante la presentazione di un’offerta di mera forma (ovvero un’offerta non competitiva o inammissibile, se non, addirittura, intenzionalmente preordinata a essere dichiarata tale), senza sforzarsi in alcun modo di contribuire in maniera effettiva al confronto concorrenziale, potendo, dunque, semplicemente attendere di esercitare la prelazione e divenire aggiudicatario alle condizioni offerte da altri.

Tutto ciò – si ribadisce – confligge, però, con i principi di matrice comunitaria di effettivo e sano confronto concorrenziale e imparzialità, essendo evidente che, a seguire l’interpretazione e l’applicazione della norma fatta propria dalla stazione appaltante, il promotore non avrebbe alcun interesse a presentare un’offerta tecnica ed economica realmente competitiva, il che – è palese – provoca di per sé il grave indebolimento della posizione negoziale dell’amministrazione aggiudicatrice e la compromissione della tutela dell’interesse pubblico.

Ecco, dunque, che la sola lettura della norma che pare rispettosa dei principi e delle esigenze su indicate è quella che induce a ritenere che solo l’operatore di per sé idoneo e che ha presentato offerta valutabile e valutata in tutte le sue componenti e che dunque ha superato positivamente tutte le fasi di gara ha titolo ad essere ritenuto “non aggiudicatario” ai sensi e per gli effetti della disposizione che qui assume rilievo.

Non così, invece, chi è stato escluso per vari motivi dalla competizione (anche eventualmente per non avere superato la soglia minima per la valutazione delle offerte tecniche).

In definitiva, il proponente, non avendo superato positivamente tutte le fasi di gara, non poteva essere considerata “non aggiudicataria” ed essere ammessa all’esercizio del diritto di prelazione.

Per effetto dell’accoglimento del ricorso vanno, dunque, annullati gli atti impugnati, laddove ammettono il proponente, anziché escluderlo, dall’esercizio del diritto di prelazione“.

PROPOSTA DI FINANZA DI PROGETTO - INCERTEZZA SULLA REALIZZABILITÀ DEL PROGETTO – INSUSSISTENZA OBBLIGO DI DARE CORSO ALLA PROCEDURA DI GARA (183.15)

In materia di project financing, l'amministrazione, una volta individuato il promotore e ritenuto di pubblico interesse il progetto dallo stesso presentato, non è comunque tenuta a dare corso alla procedura di gara, essendo libera di scegliere, attraverso valutazioni attinenti al merito amministrativo e non sindacabili in sede giurisdizionale se, per la tutela dell'interesse pubblico, sia più opportuno affidare il progetto per la sua esecuzione ovvero rinviare la sua realizzazione ovvero non procedere affatto.

FINANZA DI PROGETTO – PROPOSTE PLURIME – APPROCCIO MENO RIGOROSO AL DIVIETO DI OFFERTE PLURIME (32.4 – 183)

La presentazione di proposte plurime o alternative collide, in primo luogo, con l’esigenza di semplificazione ed economia del procedimento nonché con il principio di buon andamento dell’azione amministrativa (TAR Lazio, Sez III, sent. n. 4264/2018; Cons. di Stato, Sez. IV, sent. n. 5/2002), determinando incertezze in ordine all’effettiva proposta formulata, non potendosi configurare una facoltà di scelta alternativa né in capo all’offerente, né tantomeno all’amministrazione aggiudicatrice (in termini Cons. Stato, Sez.V, sent. n. 6695/2010; idem, Sez. V, sent. n. 5650/2004).

Il divieto viene specificato dall’art. 32, comma 4, del D.Lgs. n. 50/2016 (applicabile, in forza del richiamo operato dall’art. 164, c. 2 del medesimo), alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di servizi), in base al quale “ciascun concorrente non può presentare più di un'offerta”. La violazione della norma (che riproduce il precetto già contenuto nell’art. 11, comma 6, del D.Lgs n. 163/2006) comporta, di regola, l’esclusione delle offerte plurime dalla procedura concorsuale. Tuttavia, vertendosi nell’ambito della fase preselettiva di valutazione di fattibilità di una proposta di finanza di progetto (art. 183, comma 15 del codice dei contatti pubblici) appare plausibile un’interpretazione meno rigorosa – quale quella adottata dall’amministrazione provinciale nel presente caso - che consideri valida la proposta da ultimo presentata sul presupposto del tacito ritiro di quella precedente.

PIANO ECONOMICO FINANZIARIO: REQUISITI DELLE SOCIETÀ DI ASSEVERAZIONE (183.9)

L’art. 183, comma 9, d. lgs. 18 aprile 2016 n. 50 afferma che le offerte devono contenere, tra l’altro, “un piano economico-finanziario asseverato da un istituto di credito o da società di servizi costituite dall’istituto di credito stesso ed iscritte nell’elenco generale degli intermediari finanziari, ai sensi dell’articolo 106 del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, o da una società di revisione ai sensi dell’articolo 1 della legge 23 novembre 1939, n. 1966”.

Nella specie, il piano economico-finanziario presentato dalla controinteressata è stato asseverato dalla Cred.it s.p.a., intermediario finanziario autorizzato dalla Banca d’Italia ed iscritto al momento della data dell’asseverazione all’elenco di cui all’art. 106 d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385.

Questo elemento è stato ritenuto sufficiente dalla sentenza per legittimare in capo alla Cred.it la titolarità ad asseverare il piano economico-finanziario dell’appellata.

Il Collegio ritiene erronea l’interpretazione data dalla sentenza impugnata sulla sufficienza dell’iscrizione all’albo degli intermediari finanziari istituito dal Testo unico bancario: l’art. 183, comma 9 del Codice dei contratti pubblici stabilisce che le asseverazioni dei piani economico-finanziari siano rilasciate da un istituto di credito o da società di servizi costituite dall’istituto di credito stesso ed iscritte nell’elenco generale degli intermediari finanziari, ai sensi dell’articolo 106 del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385. Il che significa che si versa nella palese coesistenza di due condizioni entrambe necessarie: l’essere un istituto di credito oppure una società di servizi costituita dall’istituto di credito stesso – o da uno o più istituti di credito e comunque con tale matrice – e l’essere in possesso dell’iscrizione nell’elenco generale degli intermediari finanziari previsto dal Testo unico delle leggi bancarie.

Ne consegue che la mera iscrizione assolve uno delle due condizioni, ma non esaurisce il complesso dei titoli richiesti.

Si deve a questo punto ricostruire la natura di Cred.it s.p.a., la quale non svolge attività di raccolta di risparmio, il che elimina in radice la possibilità di sua individuazione come istituto di credito.

La società ha una compagine azionaria di venticinque soci, tra i quali alcune persone fisiche ed altre giuridiche che agiscono con evidenza nel campo industriale, segnatamente in quello dell’energia, ed in ogni caso le controllanti sostanziali sono due per il 42,2679% ciascuna e dunque per un complessivo 84,5358%: esattamente la Sunflower Holdings Limited e la Immobiliare ISIS s.r.l., la prima una persona giuridica con sede a Malta la cui natura di istituto di credito non è provata e la seconda, oltre alla denominazione non pertinente con l’attività creditizia, appare una società immobiliare , del resto come provato dal fatto che la medesima è la locatrice di un immobile in Lucera per la nuova direzione generale della partecipata Credit. s.p.a..

Perciò, sulla scorta dell’interpretazione fornita dell’art. 106 d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385 e al di là delle asserzioni delle parti intimate, la Cred.it s.p.a. non poteva essere soggetto asseveratore del piano economico-finanziario della Gianni Botter e l’offerta di quest’ultima si dimostra carente di uno degli elementi fondamentali prescritti dal codice dei contratti pubblici con la riforma della sentenza impugnata e la conseguente illegittimità.

ANOMALIA DEL PIANO ECONOMICO FINANZIARIO - ESCLUSIONE

Non merita accoglimento il denunciato vizio relativo all’illegittima applicazione della disciplina sulle anomalie dell’offerte recata dall’articolo 97, commi 2 e 3 del d.lgs. 50 del 2016 e quello secondo cui il richiamato articolo 97 non prevedrebbe, tra le cause di esclusione, le anomalie relative al periodo di ammortamento degli investimenti. In primo luogo infatti le norme sulla verifica dell’anomalia dell’offerta trovano applicazione alla procedura in questione in conformità a quanto previsto dalla legge regionale 7 ottobre 2009, n. 40 (Testo unico della normativa in materia di sport), secondo cui l’affidamento della gestione dell’impianti sportivi non gestiti direttamente dagli enti territoriali è effettuato “nel rispetto della vigente normativa nazionale dei contratti pubblici” (articolo 20) e al rinvio contenuto nella lex specialis (disciplinare di gara – pagine 19 e 20). In secondo luogo l’articolo 97, comma 6, disciplina un potere discrezionale dell’amministrazione, ove prevede che “la stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa” e quindi non vincola il procedimento di verifica alle sole ipotesi nominativamente individuate.

Il giudizio di anomalia è del resto un giudizio complessivo sull’affidabilità dell’operatore fondato sull’esame dell’offerta economica, della quale fa indiscutibilmente parte il Piano economico finanziario. Come anche recentemente precisato dal Consiglio di Stato “occorre considerare la funzione del PEF, quale scolpita dalla chiara giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, secondo la quale esso è volto a dimostrare la concreta capacità del concorrente di correttamente eseguire la prestazione per l’intero arco temporale prescelto attraverso la responsabile prospettazione di un equilibrio economico-finanziario di investimenti e connessa gestione, nonché il rendimento per l’intero periodo: il che consente all’amministrazione concedente di valutare l’adeguatezza dell’offerta e l’effettiva realizzabilità dell’oggetto della concessione stessa.” (C.d.S., sez. V, 13 aprile 2018, n. 2214).

Si deve convenire con il ricorrente sul fatto che le indicazioni recate dagli atti di gara in merito alla presentazione del Piano economico finanziario fossero contraddittorie e fuorvianti o meglio carenti, tanto che entrambi i concorrenti hanno presentato un piano finanziario annuale a fronte di una concessione pluriennale. Il PEF allegato al disciplinare quale modello tipo aveva durata annuale e le indicazioni relative all’orizzonte temporale degli investimenti proponibili e alla loro sostenibilità economica risultavano, per come formulate, di difficile applicazione. Se è vero –infatti- che il piano economico finanziario, in linea di principio, doveva avere necessariamente durata corrispondente a quella della concessione, risulta impervio ipotizzare – come indicato dalla lex specialis- che alcuno dei concorrenti fosse in grado di proporre un piano di investimenti superiore a 50.000 euro su tre anni e con un rientro degli investimenti nel medesimo lasso temporale, considerato tra l’altro che il valore complessivo dell’attività in questione si attesta storicamente intorno ai 170.000/180.000 euro annui.

Ciò premesso in merito alla incongruenza delle previsioni di gara, l’investimento proposto non poteva comunque essere ammortizzato in un lasso temporale superiore rispetto alla durata della concessione e, conseguentemente, il ricorrente è stato legittimamente escluso per anomalia dell’offerta. Come precisato dalla richiamata pronuncia del Consiglio di Stato n. 2214/2018 “un vizio intrinseco del PEF –come quello di un riferimento temporale diverso dallo stabilito- si riflette fatalmente sulla qualità dell’offerta medesima e la inficia”. Tale vizio non configura una mera irregolarità formale e non è sanabile mediante il soccorso istruttorio.

Merita peraltro favorevole apprezzamento il rilievo secondo cui il verbale e la conseguente aggiudicazione sono comunque viziati per mancato accertamento dell’anomalia dell’offerta presentata dalla seconda classificata. Infatti anche il PEF da questa presentato, a fronte di una concessione di durata triennale, aveva un orizzonte limitato ad una sola annualità e prevedeva una serie di voci difformi rispetto a quelle riportate dal modello indicato dall’amministrazione. L’offerta tecnica, oltre che affetta da elementi di anomalia, risultava invero del tutto carente, atteso che l’aggiudicataria non presentava alcuna proposta di miglioramento. Il disciplinare di gara risultava chiaro nel richiedere detto elemento pena esclusione. L’offerta presentata da … doveva ritenersi pertanto non solo anomala ma inammissibile ai sensi delle previsioni del disciplinare di gara, determinandosi quindi illegittimità del verbale impugnato in principalità, che non lo ha rilevato, oltre che del provvedimento di aggiudicazione”.

FINANZA DI PROGETTO - POSSESSO REQUISITI ANCHE NELLA FASE ESECUTIVA

Nella procedura di finanza di progetto, così come in tutte le procedure concorsuali, risponde all’interesse pubblico che, nella fase successiva all’individuazione del promotore (in tal senso cfr. Cons. Stato, 2 ottobre 2009, n. 6009), il concorrente, prima, e l’aggiudicatario, poi, mantenga per tutta la durata della procedura, ed anche nella fase esecutiva dell’opera, i requisiti documentati al momento della partecipazione, per evitare che un operatore economico si trovi a realizzare l’opera quando, per vicende sopravvenute, non dia più affidamento sulle capacità tecnico professionali che avevano consentito l’aggiudicazione a suo favore (principio di continuità dei requisiti generali e speciali richiesti in Adunanza plenaria 20 luglio 2015, n. 8 così spiegato: “Proprio perché la verifica può avvenire in tutti i momenti della procedura (a tutela dell'interesse costante dell'Amministrazione ad interloquire con operatori in via permanente affidabili, capaci e qualificati), allora in qualsiasi momento della stessa deve ritenersi richiesto il costante possesso dei detti requisiti di ammissione; tanto, vale la pena di sottolineare, non in virtù di un astratto e vacuo formalismo procedimentale, quanto piuttosto a garanzia della permanenza della serietà e della volontà dell'impresa di presentare un'offerta credibile e dunque della sicurezza per la stazione appaltante dell'instaurazione di un rapporto con un soggetto, che, dalla candidatura in sede di gara fino alla stipula del contratto e poi ancora fino all'adempimento dell'obbligazione contrattuale, sia provvisto di tutti i requisiti di ordine generale e tecnico-economico-professionale necessari per contrattare con la P.A.”).

La statuizione contenuta nella sentenza dell’Adunanza plenaria 15 aprile 2010, n. 2155, per la quale in una procedura di finanza di progetto i requisiti di carattere generale devono essere posseduti dai concorrenti al momento della domanda di partecipazione alla gara e permanere fino alla stipulazione del contratto, va estesa, pertanto, anche ai requisiti tecnico – professionali.

PROJECT FINANCING – RIMBORSO SPESE AL PROMOTORE – DOVUTO IN CASO DI CONCESSIONE A SOGGETTO TERZO, NON IN CASO DI REVOCA DELLA AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA

La disciplina generale di cui all’art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990 è inapplicabile alla materia del project financing, per la quale vige la disciplina speciale di cui all’art. 153, comma 12, del d.lgs. n. 163 del 2006, la quale riconosce al promotore che non risulti aggiudicatario della concessione il diritto al pagamento delle spese sostenute, secondo le modalità indicate dal precedente comma 9. Ne deriva che nel project financing il presupposto per il rimborso delle spese sostenute dal promotore per la predisposizione delle offerte è costituito dalla concessione in favore di un soggetto terzo, circostanza non configurabile nella fattispecie in esame, caratterizzata dalla revoca in fase di aggiudicazione provvisoria, e dunque in un contesto precario, instabile, non costituente evidentemente l’atto conclusivo (della seconda fase) del procedimento di gara.

Tale considerazione è assorbente ai fini del decidere, in quanto evidenzia l’inapplicabilità di entrambe le norme (art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990, ed art. 153 del d.lgs. n. 163 del 2006) poste a fondamento della decisione dalla sentenza di prime cure.

Sussiste la responsabilità della PA la quale, nonostante la legittimità delle sopravvenienze giustificative della revoca di aggiudicazione provvisoria ha assunto un comportamento non improntato a correttezza avendo svolto in un ampio arco temporale il procedimento di project financing, pur nella consapevolezza che non avrebbe potuto portarlo a conclusione, senza dare di ciò contezza al concorrente. Laddove, al contrario, i doveri di buona fede e correttezza, sanciti dall’art. 1337 c.c., si traducono in primo luogo nell’obbligo di fornire al partecipante alla gara, in modo tempestivo, tutte le informazioni necessarie a salvaguardare la sua posizione, onde evitare che possa consolidarsi un qualsivoglia affidamento nella conclusione, al contrario incerta, del relativo procedimento.