CONCESSIONE DI SERVIZI: IL PEF E' CONGRUO ANCHE SE NON RIPORTA COSTI E RICAVI DI SERVIZI DEFINITI EVENTUALI (185.5)

Nelle procedure di affidamento di concessioni regolate dal D.Lgs. 36/2023, è legittima l'offerta corredata da un Piano Economico-Finanziario che non computi analiticamente gli oneri e i proventi derivanti dal servizio di catering, qualora lo stesso, pur rientrando nell'oggetto della concessione, rivesta natura meramente eventuale e accessoria e il modello di PEF fornito dalla stazione appaltante non ne richieda espressamente l’inserimento. L’omissione non determina l'inattendibilità dell'offerta, poiché il PEF deve riflettere la concreta distribuzione del rischio operativo sulle prestazioni certe e predeterminabili, mentre per le attività eventuali sussiste in capo al concessionario un obbligo di mera disponibilità non suscettibile di puntuale pianificazione economica preventiva.

"Il PEF predisposto dall’aggiudicataria deve ritenersi coerente con le previsioni della lex specialis, non essendo stato richiesto dalla stazione appaltante di indicare anche i costi e i ricavi relativi ad una attività del tutto eventuale, ‘ancillare’ e non prevedibile"; "il concessionario, con riferimento al servizio di catering, deve solo assumere un obbligo di mera disponibilità, che naturalmente non può essere pianificabile in concreto, tenuto conto della concreta eventualità del servizio, nella redazione di un piano economico finanziario".

DURATA TROPPO BREVE DEL CONTRATTO: NON SI TRATTA DI CONCESSIONE (178 - 182)

L’affidamento di cui si discute non corrisponde almeno ad uno degli elementi propri della concessione, come disciplinata dal ripetuto codice dei contratti pubblici, pur presentando altri caratteri a quella propri.

Invero, l’art. 174, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023, stabilisce che “Il partenariato pubblico-privato di tipo contrattuale comprende le figure della concessione, della locazione finanziaria e del contratto di disponibilità, nonché gli altri contratti stipulati dalla pubblica amministrazione con operatori economici privati che abbiano i contenuti di cui al comma 1 e siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela”.

La concessione è dunque un contratto di partenariato pubblico privato, che il comma 1 dello stesso art. 174 definisce come un’operazione economica tra un ente concedente e uno o più operatori economici privati tra i quali “è instaurato un rapporto contrattuale di lungo periodo per raggiungere un risultato di interesse pubblico” (art. 174 co. 1 lett. a).

Ebbene, pur essendo consapevole che il sintagma “di lungo periodo” è suscettibile di un significativo margine di opinabilità interpretativa, anche in ragione del risultato perseguito, il Collegio ritiene che la durata dell’affidamento in questione, di soli cinque mesi, sia troppo esigua perché il rapporto contrattuale sia comunque qualificabile come rapporto “di lungo periodo”, per cui va conseguentemente escluso che si possa ricondurre ad una concessione di servizi.

L'INATTENDIBILITA' DEL PIANO ECONOMICO FINANZIARIO LEGITTIMA L'ESCLUSIONE DALLA CONCESSIONE (182.1)

Il Responsabile Unico del Progetto ha il potere di escludere un concorrente se il Piano Economico Finanziario presentato a corredo dell'offerta per una concessione risulta intrinsecamente inattendibile a causa di errori di calcolo e discordanze con la relazione tecnica, in quanto tali carenze incidono sulla qualità e sulla sostenibilità dell'offerta stessa, rendendola inaffidabile.

PEF NON SOTTOSCRITTO DA COMMERCIALISTA O RAGIONIERE ABILITATO COME RICHIESTO DALLA LEX SPECIALIS: LEGITTIMA ESLCUSIONE DELL' O.E DALLA PROCEDURA DI GARA

Osserva questo collegio che:

- l’art. 16 del Disciplinare di gara ha poi stabilito l’obbligo per i partecipanti di allegare “a dimostrazione dell’equilibrio economico-finanziario, dei costi gestionali e degli eventuali investimenti con riferimento all’arco temporale della Concessione, quale presupposto per la corretta allocazione del rischio operativo, un dettagliato Piano Economico Finanziario sottoscritto, oltre che dal Legale Rappresentante del concorrente o dal suo Procuratore, anche da un Dottore Commercialista o da un Ragioniere abilitato all’esercizio della professione”.

- ne consegue che, in tale contesto, il PEF aveva (come precisato dalla giurisprudenza sopra richiamata) la fondamentale funzione di garantire proprio l’equilibrio economico e finanziario dell’iniziativa ed è per tale ragione che è stata prevista la sua sottoscrizione non solo da parte del legale rappresentante dell’impresa, ma anche di un dottore commercialista o di un ragioniere abilitato all'esercizio della professione, figure questa ultime competenti ad asseverare la corretta allocazione dei rischi (cfr. in una fattispecie analoga, Consiglio di Stato, sez. V, 21 agosto 2023, n. 7839);

- trattandosi di un elemento necessario, il difetto della relativa sottoscrizione da parte del dottore commercialista o del ragioniere abilitato implica che il documento non contiene le caratteristiche necessarie per poter essere qualificato come PEF, mancando la fondamentale funzione di quest’ultimo, che è quella di consentire all’amministrazione di valutare l’equilibrio economico e finanziario dell’iniziativa e la sostenibilità dell’offerta, sicché del tutto legittimamente l’amministrazione ha adottato l’impugnato provvedimento di esclusione (cfr. cit. Consiglio di Stato, sez. V, 21 agosto 2023, n. 7839).

Quanto all’invocato soccorso istruttorio, è pacifico che nelle procedure di gara il soccorso procedimentale deve ritenersi ammesso in relazione all’integrazione della documentazione già prodotta, ma non anche per consentire all’offerente di formare atti richiesti dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte, in violazione dei principi di immodificabilità e segretezza dell'offerta, di imparzialità e di par condicio delle imprese concorrenti (cfr. ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 10 gennaio 2023, n. 324).

Nel caso in esame, non può ritenersi che la mancata sottoscrizione del PEF da parte del ragioniere o del commercialista abilitati all’esercizio della professione possa costituire un difetto attinente ad un semplice elemento formale, trattandosi, invece, di una carenza sostanziale non sanabile mediante ricorso all’istituto del soccorso istruttorio. Il PEF, infatti, non è stato originariamente sottoscritto da uno dei suddetti professionisti ed una successiva sottoscrizione avrebbe necessariamente determinato una nuova valutazione di fattibilità del piano dei rischi da parte di questi.

PEF: STRETTAMENTE CONNESSO ALLE CONCESSIONI NEL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI (182.5)

L’art. 182, comma 5, cit. contempla quindi la facoltà da parte della stazione appaltante di allegare al bando di gara un modello di PEF al fine di agevolare i concorrenti nella predisposizione del documento. La norma dispone, altresì, che la valutazione dell’offerta dovrà avvenire tramite l’analisi del PEF, la cui presentazione sia richiesta dalla stazione appaltante.

Pertanto, per la valutazione dei fatti per cui si procede, occorre partire dal suddetto assunto, ossia che il modello di PEF allegato dalla stazione appaltante è uno strumento che agevola i concorrenti nella predisposizione del proprio PEF, per aiutare i concorrenti nella preparazione del documento richiesto. In sostanza, questo documento serve come riferimento per la struttura e i contenuti del PEF facilitando la compilazione e riducendo il rischio di errori.

Nella concessione il PEF si atteggia diversamente rispetto all’appalto, stante la diversità dei negozi.

La concessione, che rappresenta una species del più ampio genus delle forme di parternariato pubblico privato, si qualifica per il trasferimento del rischio operativo dal concedente al concessionario, pertanto il PEF è lo strumento mediante il quale si attua la concreta distribuzione del rischio tra le parti del rapporto, la cui adeguatezza e sostenibilità con riferimento agli operatori economici che partecipano alla gara deve essere valutata dall’Amministrazione.

Nel modello di PEF l’Amministrazione è tenuta a specificare gli oneri economici che concorrono a definire il rischio che l’operatore economico è chiamato ad assumere; infatti, se l’operatore non è posto a conoscenza di tutti gli oneri del servizio che dovrà svolgere, non sarà in condizione di valutare se, per la sua organizzazione di impresa, sia in grado di sostenere il rischio senza incorrere in perdite di attività e la sua offerta risulterà inevitabilmente inattendibile (Cons. Stato, n. 2809 del 2022).

In sostanza, gli atti a base di gara devono identificare le prestazioni poste a carico del concessionario e quantificarne l’onere economico, in modo da consentire di definire compiutamente ex ante le condizioni che incideranno, nel corso della durata del rapporto, sull’equilibrio economico finanziario del servizio.

La funzione primaria del PEF è, quindi, quella di assicurare il raggiungimento dell’equilibrio economico e finanziario dell’iniziativa concessa, che si concretizza nella contemporanea presenza di condizioni di convenienza economica e sostenibilità finanziaria, e rappresenta lo strumento attraverso il quale si attua la concreta distribuzione del rischio tra le parti coinvolte.

Nella vicenda processuale in esame, per quanto in seguito sarà chiarito, l’Ente concedente ha adeguatamente indicato nel modello di PEF tutti gli elementi per consentire all’operatore economico la partecipazione alla gara, formulando una offerta economicamente sostenibile, posto che di fatto ben quattro operatori del settore hanno partecipato alla procedura, e tre su quattro hanno offerto dei rialzi sui canoni concessori a base d’asta di circa il 30%, in questo modo attestando che il PEF era sostenibile anche con il suddetto incremento dei corrispettivi concessori.

Per ragioni di completezza, anche per sfumare la rilevanza di una eccessiva esaustività dei contenuti del modello di PEF redatto dalla Stazione appaltante nelle concessioni, va osservato che la più recente giurisprudenza, sulla base di una lettura restrittiva delle disposizioni del d.lgs. n. 36 del 2023, ha in qualche modo attribuito al PEF una funzione meramente ‘eventuale’.

Secondo tale orientamento, l’art. 182 del d.lgs. n. 36 del 2023 stabilisce che l’affidamento delle concessioni deve avvenire tramite pubblicazione di un apposito bando, specificando al comma 5, che il PEF è una componente meramente ‘eventuale’ (cfr. T.A.R. Puglia, Lecce, n. 982 del 2024, T.A.R. Lombardia, Milano, n. 2132 del 2024).

La tesi è emersa dai primi interventi interpretativi della giurisprudenza di settore, secondo cui il Legislatore non ha inteso imporre un obbligo generalizzato di predisposizione del PEF nelle concessioni, ma ha lasciato spazio alla flessibilità e ad una valutazione discrezionale da effettuarsi caso per caso, in funzione delle caratteristiche peculiari della gara.

Secondo l’indirizzo giurisprudenziale sopra richiamato, la natura facoltativa del PEF verrebbe ulteriormente confermata dall’art. 193 del Codice che, invece, impone espressamente la presentazione di un PEF asseverato solo nell’ambito delle proposte di finanza di progetto.

Questa disposizione confermerebbe l’interpretazione secondo cui, in alcuni casi, il Legislatore ha inteso essenziale la predisposizione del PEF, dove la complessità e l’entità del progetto richiedono una valutazione più approfondita della sostenibilità economica e finanziaria.

Secondo questo indirizzo, il PEF, pur non essendo obbligatorio in ogni concessione, conserva un ruolo centrale quando il bando espressamente lo richieda, ma va modulato secondo le caratteristiche dalla concessione alla quale accede.

Questa nuova visione delle regole del rapporto è in linea con la natura dell’istituto della concessione.

Nella concessione, i servizi hanno una chiara natura imprenditoriale, nel senso che si rivolgono ad un mercato composto da una pluralità di utenti che ne domandano le prestazioni.

Il rischio assunto dal concessionario si valuta proprio interno alla aleatorietà della domanda di prestazioni, poiché l’errore di valutazione del livello di domanda attendibile condiziona la remuneratività dell’investimento e misura la validità imprenditoriale dell’iniziativa economica.

Si tratta, come noto, di una tipologia di rischio imprenditoriale diversa da quella riscontrabile nel contratto di appalto (di lavori, servizi, forniture), proprio perché entra in giuoco un elemento imponderabile (cioè la domanda di prestazioni per quel servizio pubblico, non determinabile a priori); elemento che nell’appalto non compare.

E’ noto a questo Collegio l’indirizzo più volte sostenuto dalla giurisprudenza amministrativa secondo cui, pur essendo necessario il trasferimento del rischio operativo in capo al soggetto privato “è necessario pure che siano specificati tutti gli oneri economici che concorrono a definire il rischio che l’operatore economico è chiamato ad assumere. In mancanza non potrà dirsi attendibile l’elaborazione del Piano economico finanziario – nel quale l’amministrazione è tenuta a riportare i costi preveduti e i ricavi possibili di modo da prefigurare l’utile conseguibile ovvero, in sintesi, le condizioni di equilibrio economico – finanziario del servizio – e, di risulta non sarà neppure corretta l’allocazione del rischio’ (ex plurimis cfr. Cons. Stato, n. 795 del 2022).

Nondimeno, in altre occasioni, si è ribadito che la predisposizione del modello di PEF e, quindi, anche la valutazione del fatto che l’operatore economico sia in grado di gestire il rischio operativo e garantire la realizzazione degli obiettivi di interesse pubblico costituisce espressione di discrezionalità tecnica della stazione appaltante non suscettibile di censura da parte del giudice amministrativo (Cons. Stato, n. 1043 del 2023), se non nei limiti di manifesta irragionevolezza ed errore macroscopico e manifesto.

Da tali assunti emerge, secondo questo indirizzo giurisprudenziale, che nelle concessioni disciplinate dal d.lgs. n. 36 del 2023, il PEF, qualora previsto dal bando, ha un ruolo più funzionale alle caratteristiche specifiche del rapporto concessorio, senza che si debba pretendere una totale esaustività di rappresentazione dei singoli oneri economici, atteso che ciò che rileva è che sia adeguatamente rappresentato il rischio che l’operatore economico è chiamato ad assumere, tanto al fine di consentire la sostenibilità dell’offerta e la corretta partecipazione alla procedura di gara.

LEGITTIMITÀ DEL CONTRIBUTO UNA TANTUM E DELLE LIMITAZIONI OPERATIVE NEL GIOCO ONLINE (6.5)

Nelle procedure di affidamento di concessioni per il gioco a distanza, l'imposizione di un contributo una tantum e di investimenti minimi non viola i principi di concorrenza e proporzionalità qualora tali oneri risultino sostenibili in base ai dati di mercato e siano diretti a selezionare un'imprenditoria solida, capace di garantire la sicurezza e la prevenzione delle infiltrazioni criminali in un settore altamente sensibile.

ILLEGITTIMA LA MUTAZIONE IN ITINERE DEI CRITERI DI SELEZIONE DELLA PROCEDURA (30.1)

È illegittimo l'operato della stazione appaltante che, rilevata l'impossibilità di risolvere un ex aequo tra i concorrenti in una selezione per soli titoli, modifichi la natura del procedimento introducendo criteri di valutazione basati su offerte migliorative non previsti dal bando originario. Tale condotta viola i principi di par condicio, trasparenza e legittimo affidamento, imponendo all'amministrazione l'obbligo di annullare la procedura viziata da lacune originarie e di avviare una nuova selezione con clausole emendate e trasparenti.

CONCESSIONI: E' INDISPENSABILE UN PEF OPPURE ALTRO ATTO DAL QUALE SI DESUMA LA DISTRIBUZIONE DEL RISCHIO TRA LE PARTI

Osserva questo collegio, la concessione, che rappresenta una species del più ampio genus delle forme di partenariato pubblico privato, si qualifica per il trasferimento del rischio operativo dal concedente al concessionario e il PEF è lo strumento mediante il quale si attua la concreta distribuzione del rischio tra le parti del rapporto, la cui adeguatezza e sostenibilità deve essere valutata dall'Amministrazione. Se non avviene un trasferimento del rischio, il rapporto è qualificabile come appalto.

Nel d.lgs. n. 36 del 2023, all’allegato I.1, i contratti di concessione, o concessioni, vengono definiti come “(…) i contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto a pena di nullità in virtù dei quali una o più amministrazioni aggiudicatrici o uno o più enti aggiudicatori affidano l'esecuzione di lavori o la fornitura e la gestione di servizi a uno o più operatori economici, ove il corrispettivo consista unicamente nel diritto di gestire i lavori o i servizi oggetto dei contratti o in tale diritto accompagnato da un prezzo”.

Il concessionario assume e sopporta un rischio operativo, tipico del contratto di concessione e ciò si riverbera inevitabilmente sulla valutazione di affidabilità dell’offerta. Nelle concessioni deve essere valutato l'equilibrio dei rendimenti, la capacità di gestione del concessionario, capacità questa che consente di tener conto dei possibili andamenti dei costi e dei ricavi e dei conseguenti possibili aggiustamenti della gestione, come rilevabili dal piano economico-finanziario. Non può essere condiviso quanto affermato dal Consorzio .... a pagina 7 della memoria depositata il 26 agosto 2024, laddove si legge che in questo caso la gestione si connota per l’assenza di investimenti, e con flussi di cassa pressoché certi e garantiti provenienti in parte dal Comune, in parte dalla Regione e in (minima) parte dal libero mercato (questi ultimi basati su uno “storico” consolidato). Scontato che l’operazione congegnata è una concessione, l’assetto di interessi dedotto nel contratto deve garantire la conservazione dell’equilibrio economico-finanziario, intendendosi per tale la contemporanea presenza delle condizioni di convenienza economica e sostenibilità finanziaria. È invece condivisibile quanto affermato dall’appellante a pagina 2 della memoria depositata il 30 dicembre 2024: “L’assenza di interventi strutturali (lavori) è una circostanza neutra perché è comunque necessario verificare che gli introiti derivanti dagli utenti siano sufficienti per coprire i costi dell’affidamento (…)”.

Nel caso che qui occupa il Collegio, il TAR ha valutato la censura proposta dal ricorrente come se oggetto del giudizio fosse un appalto e non una concessione. La verifica di anomalia relativa a un contratto di appalto e quella relativa a un contratto di concessione sono profondamente differenti. La prima è diretta a verificare la remuneratività del prezzo offerto, la seconda è diretta a verificare l'equilibrio complessivo del rapporto.

In questo caso, nulla è stato effettivamente verificato dato che l’aggiudicataria, pacificamente, non ha presentato documentazione idonea a dimostrare l’equilibrio economico e finanziario dell’iniziativa attraverso la corretta allocazione dei rischi, lungo tutto l'arco temporale della gestione.

A prescindere da quanto previsto dalla lex specialis di gara, che non ha prescritto la presentazione di un piano economico finanziario, l’offerta deve essere valutata per la sua adeguatezza e per l’effettiva realizzabilità dell'oggetto della concessione. Il rischio assunto dal concessionario si valuta proprio intorno alla aleatorietà della domanda di prestazioni poiché l’errore di valutazione del livello di domanda attendibile evidentemente condiziona la remuneratività dell’investimento e misura la validità imprenditoriale dell’iniziativa economica. Si tratta, come noto, di una tipologia di rischio imprenditoriale diversa da quella riscontrabile nel contratto di appalto (di lavori, servizi o forniture), proprio perché entra in giuoco un elemento imponderabile (cioè la domanda di prestazioni per quel servizio pubblico, non determinabile a priori); elemento che nell’appalto non compare (in questo senso, Consiglio di Stato, Sez. V, 4 febbraio 2022, n. 795). Peraltro, nel caso qui esaminato, il Consorzio Ciisaf ammette (pagine 3 e 4 della memoria depositata il 3 gennaio 2025) che sarebbe esigibile la produzione del PEF in quanto la stazione appaltante avesse svolto una puntuale istruttoria funzionale alla corretta allocazione dei rischi e alla loro sostenibilità, alla quantificazione dei costi di gestione e di investimento e alla stima dei ricavi derivanti dalla gestione e che nel caso di specie una tale istruttoria non vi è stata (per essere stata ritenuta superflua). In definitiva, il PEF non è stato richiesto e non vi è stata alcuna istruttoria funzionale alla corretta allocazione dei rischi. L’appellante ha presentato un PEF (documento 9 produzioni in primo grado) al fine di dimostrare la sostenibilità dell’offerta, la Scintilla Sociale ha presentato giustificazioni (documento datato 12 marzo 2024 prodotto in primo grado) talmente generiche che è del tutto impossibile ricostruire l’iter logico seguito dalla stazione appaltante per valutare la sostenibilità dell’offerta.

È sufficiente riportare alcuni passaggi del disciplinare di gara (documento 3 produzioni in primo grado della ricorrente) per comprendere che occorreva effettuare una seria valutazione della sostenibilità dell’offerta:

a) “Per il Concessionario il corrispettivo sarà costituito dalla gestione funzionale ed economica della struttura affidata con acquisizione dei relativi ricavi (la riscossione delle rette) per l’intera durata della concessione (39 mesi)” (art. 3, pagina 4 del disciplinare);

b) “Resta a cura e spese del soggetto affidatario della gestione, ogni e qualunque intervento ed onere relativamente a lavori, fornitura ed installazione di arredi e/o attrezzature e quant’altro occorra a rendere i luoghi costantemente funzionali all’uso a cui sono destinati, nonché conformi alle normative nel tempo vigenti per l’esercizio dell’attività di “nido”, nel corso di tutta la gestione” (art. 3, pagina 4 del disciplinare).

In difetto di una minima dimostrazione circa la sostenibilità dell’affidamento e il corretto trasferimento del rischio operativo al concessionario, l’aggiudicazione deve essere annullata in accoglimento del terzo motivo di appello.

Il secondo motivo di appello, sulla insufficienza della cauzione provvisoria, è invece stato esaminato correttamente dal primo Giudice dato che, in ogni caso, le criticità afferenti alla garanzia provvisoria non possono dar luogo all'esclusione automatica dalla gara, ma impongono alla stazione appaltante l'esercizio del dovere di soccorso istruttorio (in questo senso, Consiglio di Stato sez. V, 27 agosto 2024, n. 7256, che ha deciso una controversia relativa a una fattispecie disciplinata dall’art. 83 comma 9 d.lgs. n. 50 del 2016 e che, sotto questo specifico profilo, non muta in base all’art. 101 del d.lgs. n. 36 del 2023).

Per tutte le ragioni esposte, l’appello deve essere accolto e, per l’effetto, va riformata la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la .... sezione staccata di ...(Sezione Seconda) n. 982/2024. L'annullamento dell'aggiudicazione e la declaratoria dell'inefficacia del contratto di appalto stipulato con l'impresa aggiudicataria, di cui ricorrono i presupposti previsti dall'art. 122 c.p.a., sono disposti con salvezza degli ulteriori provvedimenti che l'amministrazione porrà in essere.

ILLEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER SUPERAMENTO DEI LIMITI DIMENSIONALI DELL'OFFERTA TECNICA (10.1)

È nulla per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione e del divieto di aggravamento degli oneri procedimentali la clausola della lex specialis che preveda l'esclusione di un concorrente per l'inosservanza di parametri formali e dimensionali nella redazione dell'offerta tecnica, restando semmai rimessa alla stazione appaltante la facoltà di non valutare i contenuti eccedenti i limiti prescritti.

P.E.F. E MODIFICHE: VALIDE PURCHE' NON ABBIANO EFFETTI SOSTANZIALI SULLA SOSTENIBILITA' DELL'OFFERTA

Osserva questo collegio che le modifiche al P.E.F. ammissibili in sede di verifica di congruità devono essere di entità del tutto limitata e tali da non incidere sull’impostazione del documento e sui suoi contenuti, i quali, come già evidenziato, riflettono sul piano finanziario la sostanza dell’offerta e la sua effettiva sostenibilità in sede esecutiva. Tali variazioni, inoltre, devono essere motivate sulla base di esigenze oggettive estranee alle scelte di merito nella formulazione della proposta tecnica, che non possono essere modificate a posteriori per “correggere” i contenuti di un’offerta originaria in realtà priva dei canoni di serietà e affidabilità, a detrimento dell’interesse della stazione appaltante all’individuazione di un contraente in grado di garantire la corretta esecuzione nel tempo delle prestazioni promesse dall’aggiudicatario.

A tal riguardo, possono essere richiamate nella presente sede – in considerazione della ratio sottesa alla verifica di congruità del P.E.F. – le conclusioni cui la giurisprudenza è giunta in relazione alla modificabilità delle giustificazioni dell’operatore privato in sede di verifica di anomalia dell’offerta, laddove tale possibilità è stata ammessa in relazione a circostanze particolari e di ridotto impatto (ad esempio, per sopravvenienze di fatto o di diritto, per porre rimedio ad originari e comprovati errori di calcolo o per compensazioni tra voci di costo sottostimate e sovrastimate). Con la precisazione, peraltro, che la riallocazione delle voci di costo in sede di verifica di anomalia deve avere un fondamento economico serio, “atteso che, diversamente, si perverrebbe all'inaccettabile conseguenza di consentire un'elusiva modificazione a posteriori dell’offerta, (…) snaturando la funzione propria del subprocedimento di verifica dell'anomalia, che è di apprezzamento globale dell'attendibilità dell'offerta” (cfr. Cons. di Stato, Sez. VI, 15.01.2021, n.487).

Alla luce di tali coordinate ermeneutiche, non è peraltro necessario nella presente sede stabilire se il P.E.F. debba essere considerato una parte formale dell’offerta formulata dal concorrente oppure un documento dimostrativo dell’esattezza delle valutazioni poste a base del calcolo di convenienza economica dell’affare. Se è vero che, di regola e salvo diversa previsione nella lex specialis, non è consentito ai concorrenti modificare ex post la documentazione dagli stessi allegata all’offerta, soprattutto quando ciò ne comporti una rilevante rimodulazione, la questione può essere correttamente affrontata tenendo presente l’innegabile legame sostanziale che esiste tra tali due elementi ora raffrontati, per cui, come ben chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, “la rimodulazione del PEF denota una carenza sostanziale dell’offerta. Ed infatti non può che ribadirsi come, anche a volere sottolineare l’autonomia formale del PEF dall’offerta, è indubbia la connessione teleologica del primo con la seconda (Cons. Stato, V, 11 dicembre 2019, n. 8411), con il logico corollario che una sua radicale modifica incide inevitabilmente in termini di inattendibilità dell’offerta stessa” (cfr. Cons. di Stato, Sez, V, 21.02.2020, n. 1327).

Nel caso di specie, le modifiche apportate al P.E.F. a seguito delle richieste di chiarimenti formulate dalla stazione appaltante hanno inciso su molteplici aspetti e comportato una sostanziale alterazione del documento presentato in gara, che è stato in sostanza “riformulato” e non sempre con risultati considerati attendibili in sede di verifica. In particolare, nel provvedimento impugnato si dà atto che la ricorrente ha presentato “un secondo P.E.F. nel quale sono state modificate diverse voci”, in particolare: a) è stato riformulato in toto il prospetto inerente al Rendiconto Finanziario, b) è stata ivi introdotta “una posta (peggiorativa del flusso finanziario)” e ulteriori variazioni di cassa “derivanti dalla gestione dell’attivo immobilizzato (presumibilmente cessioni) che, tuttavia, non trovano illustrazione né nella relazione allegata, né trovano riscontro con le variazioni negative dell’attivo immobilizzato di cui nel P.E.F. originario”, c) risulta una nuova gestione della Cassa “che presenta notevoli differenze rispetto alla Cassa esposta nel P.E.F. originario”, d) si prospetta “una differente gestione dei Fondi Ammortamento”. Alla luce di tali elementi, dunque, l’amministrazione ha rilevato che il Piano Economico Finanziario era stato “oggetto di profonde riformulazioni in sede di richiesta spiegazioni”, tali da aver comportato “la produzione, in sede di verifica di congruità, di un secondo P.E.F., con evidenti e sostanziali elementi di novità rispetto al P.E.F. allegato in sede di Gara”.

ILLEGITTIMO IL DINIEGO ALLA STABILIZZAZIONE DELLA SPERIMENTAZIONE PER MUTAMENTO DELL'ASSETTO SOCIETARIO (3.1)

È illegittimo il provvedimento con cui la stazione appaltante revoca l'autorizzazione alla stabilizzazione di una sperimentazione gestionale motivandolo esclusivamente con il mutamento della compagine societaria del partner privato. Tale circostanza, non incidendo sulla soggettività giuridica dell'operatore, impone all'amministrazione l'onere di una specifica valutazione discrezionale sull'affidabilità del nuovo assetto proprietario, non potendo operare automatismi preclusivi basati su norme sopravvenute o su mere perplessità istruttorie non verificate.

PIANO ECONOMICO FINANZIARIO EVENTUALE NELLE CONCESSIONI SENZA SPECIFICA PREVISIONE DEL BANDO (182.5)

In tema di concessioni, il Piano Economico Finanziario (PEF) costituisce un elemento meramente eventuale dell'offerta, la cui obbligatorietà dipende esclusivamente dalle prescrizioni della lex specialis, non operando alcun meccanismo di eterointegrazione automatica basato sugli articoli 182 e seguenti del Codice dei contratti pubblici; parimenti, l'insufficienza quantitativa della garanzia provvisoria costituisce un'irregolarità sanabile mediante soccorso istruttorio e non determina l'esclusione del concorrente.

PEF: NON OBBLIGATORIO NELL'AFFIDAMENTO DI CONCESSIONI (182.5)

Secondo la ricostruzione propugnata dalla parte ricorrente, l’obbligo di predisposizione di un PEF discenderebbe, tuttavia, ex se dalla portata precettiva delle previsioni normative di cui agli artt. 182, comma 5, 185, comma 5, 186, commi 3 e 5, 190, comma 4, e 192, comma 4, del D.lgs. 36/2023, eterointegranti in tal senso la lex specialis di gara.

Tale conclusione ermeneutica non appare, però, coerente con il dato letterale delle disposizioni normative citate.

Sebbene, infatti, il PEF venga in effetti espressamente richiamato da tutte le norme richiamate dalla ricorrente, la prima di queste, ossia l’art. 182 del D. Lgs. n. 36/2023, nel prevedere che l’affidamento delle concessioni debba avvenire tramite pubblicazione di un apposito bando, al comma 5 individua però il medesimo Piano quale componente a carattere meramente eventuale, disponendo, più precisamente, che gli allegati al bando di concessione comprendono, “a seconda dei casi, lo schema di contratto e il piano economico-finanziario”.

Ne discende che tutte le successive norme sopra indicate, lungi dal confermare un principio di necessaria predisposizione di un PEF a corredo dell’offerta di ciascun operatore, come sostenuto in ricorso, vanno lette in chiave sistematica rispetto al precedente art. 182, dovendo dunque intendersi come volte, a vario titolo, a dare rilevanza al Piano economico formulato dalla partecipante, ma solo nell’ipotesi in cui questo sia stato espressamente richiesto attraverso la lex specialis dalla Stazione appaltante sulla base di una valutazione discrezionale operata da quest’ultima con riguardo alla specifica concessione oggetto di affidamento.

Del resto, sempre in un’ottica sistematica, la tesi di parte attrice risulta smentita a contrario anche dal disposto testuale dell’art. 193 del D. Lgs. n. 36/2023, nel quale il Legislatore stabilisce invece a chiare lettere, in tema di finanza di progetto, che “ciascuna proposta” di realizzazione in concessione di lavori o servizi “contiene (…) il piano economico-finanziario asseverato”, così mostrando di considerare tale piano come un adempimento essenziale a corredo della proposta dell’operatore.

Alla luce del complessivo quadro normativo evocato non è quindi possibile affermare che, nell’affidamento di concessioni, sia sempre necessaria la previa presentazione di un PEF ai fini della valutazione dell’adeguatezza dell’offerta economica del partecipante (in tal senso, si veda Cons. Stato, Sez. III, n. 5283/2021), rimanendo al contrario ferma la discrezionalità dell’Amministrazione nel richiedere, tra i documenti di gara, la presentazione del PEF sulla base della specifica concessione da affidare (così T.A.R. Lombardia - Milano, Sez. I, n. 2132/2024).

CONCESSIONI - OBBLIGO PRESENTAZIONE DEL PEF - NON SUSSISTE A PENA DI ESCLUSIONE (182.5)

L’art. 185 del d.lgs. n. 36/2023 detta la disciplina sui criteri di aggiudicazione dei contratti di concessione. Al comma 5 prevede che “Prima di assegnare il punteggio all'offerta economica la commissione aggiudicatrice verifica l'adeguatezza e la sostenibilità del piano economico-finanziario”.

Il PEF è finalizzato a dimostrare l’adeguatezza dell’offerta economica del concorrente che, avendo assunto peraltro il rischio della domanda, ritrae dal mercato le risorse necessarie per svolgere la commessa, in modo da garantire, ex ante, che il servizio possa essere svolto in modo regolare in favore della collettività.

Dal quadro normativo su esposto non si evince che, nell’affidamento delle concessioni, sia sempre necessaria la previa presentazione di un PEF ai fini della valutazione dell’adeguatezza dell’offerta economica (Consiglio di Stato, Sez. III, 3.7.2021, n. 5283).

L’art. 182, comma 5, cit., contempla infatti la facoltà da parte della stazione appaltante di allegare al bando di gara un modello di PEF al fine di agevolare i concorrenti nella predisposizione del documento.

L’art. 185, comma 5, cit., stabilisce a sua volta che la valutazione dell’offerta dovrà avvenire tramite l’analisi del PEF la cui presentazione sia richiesta dalla stazione appaltante.

Nessuna disposizione tuttavia sancisce l’obbligatorietà della presentazione del PEF nelle gare per l’affidamento delle concessioni o sanziona la mancata presentazione del PEF con l’esclusione dalla gara.

Rimane ferma la discrezionalità della stazione appaltante di richiedere, tra i documenti di gara, la presentazione del PEF in relazione alle circostanze della specifica concessione da affidare e quindi di allegare, tra i documenti di gara, il modello di PEF da presentare che poi servirà per valutare l’adeguatezza dell’offerta.

Il disciplinare di gara, nel caso di specie, non richiede tuttavia ai concorrenti di presentare un piano economico finanziario al fine di dimostrare l’adeguatezza della propria offerta, ma si limita a richiedere di valorizzare, nell’ambito dell’offerta economica, una serie di costi specifici tra cui i “costi della sicurezza afferenti l’attività svolta dall’operatore economico” (ossia i costi relativi alla sicurezza aziendale stimati, che devono risultare congrui rispetto alle caratteristiche dei servizi offerti) e i “costi del personale” (ossia il costo della propria manodopera) (art. 17 del disciplinare). Inoltre, aggiunge che il “concorrente allega, in sede di presentazione dell’offerta economica, le giustificazioni relative alle voci di prezzo e di costo” (art. 23 del disciplinare).

La mancata previsione della presentazione del PEF per la valutazione dell’adeguatezza dell’offerta, non esclude tuttavia la facoltà della commissione di richiedere spiegazioni o chiarimenti in ordine alle voci dell’offerta, anche tramite la presentazione del PEF, per consentire l’esame dell’adeguatezza o dell’anomalia delle offerte (art. 23 del disciplinare).

IL COSTO DELLA MANODOPERA DEVE ESSERE PARAMETRATO SUL MONTE ORE CONTRATTUALE

Nelle procedure di affidamento di concessioni, è legittima l'esclusione dell'operatore economico il cui Piano Economico Finanziario (PEF) presenti una sottostima del costo della manodopera derivante dall'applicazione del costo orario medio tabellare alle sole ore effettivamente lavorate anziché al monte ore contrattuale complessivo. L'operatore economico è infatti tenuto a garantire la prestazione anche durante le assenze fisiologiche del personale, sopportando i costi delle sostituzioni, che devono pertanto essere integralmente riflessi nella sostenibilità economica dell'offerta.