Art. 171. Garanzie procedurali nei criteri di aggiudicazione
1. Le concessioni sono aggiudicate sulla base dei criteri di aggiudicazione stabiliti dalla stazione appaltante ai sensi dell'articolo 173, purché siano soddisfatte tutte le seguenti condizioni:a) l'offerta risponde ai requisiti minimi prescritti dalla stazione appaltante;
b) l'offerente ottempera alle condizioni di partecipazione di cui all'articolo 172;
c) l'offerente non è escluso dalla partecipazione alla procedura di aggiudicazione ai sensi dell'articolo 172.
2. I requisiti minimi di cui al comma 1, lettera a) prevedono le condizioni e le caratteristiche tecniche, fisiche, funzionali e giuridiche che ogni offerta deve soddisfare o possedere.
3. Le stazioni appaltanti forniscono, inoltre:
a) nel bando di concessione, una descrizione della concessione e delle condizioni di partecipazione;
b) nel bando di concessione o nell'invito a presentare offerte, l'espressa indicazione che la concessione è vincolata alla piena attuazione del piano finanziario e al rispetto dei tempi previsti dallo stesso per la realizzazione degli investimenti in opere pubbliche e che l'offerta deve espressamente contenere, a pena di esclusione, l'impegno espresso da parte del concessionario al rispetto di tali condizioni; disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016
c) nel bando di concessione, nell'invito a presentare offerte o negli altri documenti di gara, una descrizione dei criteri di aggiudicazione e, se del caso, i requisiti minimi da soddisfare.
4. La stazione appaltante può limitare il numero di candidati o di offerenti a un livello adeguato, purché ciò avvenga in modo trasparente e sulla base di criteri oggettivi. Il numero di candidati o di offerenti invitati a partecipare deve essere sufficiente a garantire un'effettiva concorrenza.
5. La stazione appaltante rende noti a tutti i partecipanti le modalità della procedura e un termine indicativo per il suo completamento. Le eventuali modifiche sono comunicate a tutti i partecipanti e, nella misura in cui riguardino elementi indicati nel bando di concessione, rese pubbliche per tutti gli operatori economici.
6. La stazione appaltante assicura la tracciabilità degli atti inerenti alle singole fasi del procedimento, con idonee modalità, fatto salvo il rispetto delle disposizioni dell'articolo 53.
7. La stazione appaltante può condurre liberamente negoziazioni con i candidati e gli offerenti. L'oggetto della concessione, i criteri di aggiudicazione e i requisiti minimi non possono essere modificati nel corso delle negoziazioni.
Testo Previgente
Relazione
Commento
Giurisprudenza e Prassi
IMMODIFICABILITÀ DELL'OFFERTA ECONOMICA E VINCOLO DEL PEF NELLA VALUTAZIONE DI CONFORMITÀ (171.7)
Il Piano Economico Finanziario (PEF) non è un elemento separato dall'offerta economica ma ne costituisce parte integrante, in quanto esplicita la reale volontà negoziale e la sostenibilità della proposta. Qualora il PEF escluda l'applicazione del ribasso d'asta a determinate voci di servizio previste dalla lex specialis, l'offerta deve essere dichiarata non conforme, non essendo ammissibile una modifica postuma degli elementi essenziali che violerebbe il principio di immodificabilità dell'offerta e la par condicio tra i partecipanti.
IMMODIFICABILITÀ DELL'OFFERTA ECONOMICA E DIVIETO DI NEGOZIAZIONE SUI REQUISITI MINIMI NELLA FASE DI ANOMALIA (171.7)
È legittima l'esclusione del concorrente che non abbia applicato il ribasso d'asta a tutte le voci di costo prescritte dalla lex specialis, qualora tale obbligo sia stato sancito con efficacia di giudicato. In tale contesto, l'Amministrazione non è tenuta ad attivare il contraddittorio procedimentale, poiché l'eventuale regolarizzazione comporterebbe un'inammissibile modifica di un elemento essenziale dell'offerta economica, in contrasto con il principio di immodificabilità e di tutela della concorrenza.
INAMMISSIBILITÀ DEL RICORSO STRAORDINARIO PER L'AFFIDAMENTO DI CONCESSIONI DI SERVIZI PUBBLICI (120.1)
L'affidamento delle funzioni di Istituto Vendite Giudiziarie integra una concessione di servizi pubblici, soggetta al rito abbreviato ex artt. 119 e 120 c.p.a., in quanto l'attività è remunerata dai privati e non dalla stazione appaltante; ne consegue l'inammissibilità del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, essendo il ricorso al TAR l'unico rimedio giurisdizionale ammesso in materia di pubblici affidamenti.
ILLEGITTIMO IL SOCCORSO ISTRUTTORIO PER INTEGRARE LA DICHIARAZIONE DI IMPEGNO NELL'OFFERTA ECONOMICA (171.3)
In materia di concessioni pubbliche, è illegittima la scelta della Stazione Appaltante di ricorrere al soccorso istruttorio per acquisire ex post una dichiarazione di impegno espressamente richiesta dal bando come parte integrante dell'offerta economica. Tale omissione costituisce una carenza sostanziale dell'offerta che, se sanzionata con l'esclusione dalla lex specialis, impedisce ogni successiva integrazione per non alterare la par condicio e non violare il divieto di soccorso istruttorio in ambito economico.
CONCESSIONI – PEF - DEVE DIMOSTRARE SOLIDITA' ECONOMICA
Per la giurisprudenza (ex multis, Cons. Stato, V, 26 maggio 2020, n. 3348; V, 2 settembre 2019, n. 6015; V, 13 aprile 2018, n. 2214), la funzione del Pef è quella di dimostrare la concreta capacità del concorrente di eseguire correttamente la prestazione per l’intero arco temporale prescelto attraverso la responsabile prospettazione di un equilibrio economico - finanziario di investimenti e connessa gestione, nonché il rendimento per l’intero periodo: il che consente all’amministrazione concedente di valutare l’adeguatezza dell’offerta e l’effettiva realizzabilità dell’oggetto della concessione (Cons. Stato, V, 26 settembre 2013, n. 4760; III, 22 novembre 2011, n. 6144). In altri termini, è un documento che giustifica la sostenibilità dell’offerta e non si sostituisce a essa, ma ne rappresenta un supporto per la valutazione di congruità, per provare che l’impresa è in condizione di trarre utili tali da consentire la gestione proficua dell’attività (Cons. Stato, V, 10 febbraio 2010, n. 653).
Sicché il Pef non può essere tenuto separato dall’offerta in senso stretto, ma ne rappresenta un elemento significativo della proposta contrattuale, perché dà modo all’amministrazione, che ha invitato a offrire, di apprezzare la congruenza e dunque l’affidabilità della sintesi finanziaria contenuta nell’offerta in senso stretto (così Cons. Stato, V, n. 2214 del 2018, cit.).
Ne consegue la sua rilevanza già in sede di valutazione dell’offerta economica e, di converso, l’insuscettibilità di ricorrere al soccorso istruttorio in caso di sua mancata produzione unitamente alla documentazione allegata all’offerta. Ciò derivando dalla sua specifica natura, dunque a prescindere da un’espressa previsione in tal senso da parte della lex specialis, così come dalla natura dell’affidamento oggetto di gara.
OBBLIGO RICHIESTA DICHIARAZIONE DI IMPEGNO ALLA PIENA ATTUAZIONE DEL PIANO FINANZIARIO E AL RISPETTO DEI TEMPI PREVISTI – DIRETTO ALLA STAZIONE APPALTANTE (171)
L’art. 171 del D.Lgs 50/2016, che richiede alle Stazioni appaltanti di “fornire … b) nel bando di concessione o nell'invito a presentare offerte, l'espressa indicazione che la concessione è vincolata alla piena attuazione del piano finanziario e al rispetto dei tempi previsti dallo stesso per la realizzazione degli investimenti in opere pubbliche e che l'offerta deve espressamente contenere, a pena di esclusione, l'impegno espresso da parte del concessionario al rispetto di tali condizioni”, risulta diretto alle Amministrazioni e non alle imprese concorrenti e non potrebbe, perciò, mai legittimare da solo l’esclusione della ricorrente dalla gara, dall’altro lato, soprattutto, che nella procedura in questione la … ha, in realtà, accettato espressamente ed incondizionatamente il Piano Economico Finanziario ed il suo allegato, puntualmente indicato al n. 6 par 1 della dichiarazione contenuta nella busta A dell’offerta.
