SE LA LEX SPECIALIS IMPONE L'USO DELLA PEC PER LE COMUNICAZIONI RELATIVE ALL'AGGIUDICAZIONE, L'AMMINISTRAZIONE È TENUTA AL RISPETTO DI TALE AUTOVINCOLO (17)

Ove la lex specialis abbia individuato una modalità specifica per le comunicazioni, l'Amministrazione è tenuta ad osservarne il contenuto, senza poter esigere dal concorrente l'osservanza di un onere diligenziale contrario alla deroga validamente introdotta.

"Se, fra le altre, anche le comunicazioni le comunicazioni relative … all’aggiudicazione” avrebbero dovuto essere veicolate utilizzando “il domicilio digitale presente negli indici di cui agli articoli 6-bis e 6-ter del D. Lgs. n. 82/2005”, non rivela pregio l’argomentazione al riguardo esposta dalla resistente Amministrazione, secondo la quale la richiesta di documentazione a comprova dei requisiti non sarebbe assimilabile ad una “comunicazione relativa all’aggiudicazione”, trattandosi di una “fase procedimentale distinta e autonoma dall’aggiudicazione”.

Va rammentato, in proposito, come il comma 5 dell’art. 17 del vigente Codice dei Contratti (di cui al D.Lgs. 36/2023) stabilisca che “l'organo preposto alla valutazione delle offerte predispone la proposta di aggiudicazione alla migliore offerta non anomala. L'organo competente a disporre l'aggiudicazione esamina la proposta, e, se la ritiene legittima e conforme all'interesse pubblico, dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all'offerente, dispone l'aggiudicazione, che è immediatamente efficace”.

La verifica del possesso dei requisiti, pur integrando la presenza di un autonomo segmento procedimentale, viene a collocarsi fra la proposta di aggiudicazione e la conclusiva determinazione aggiudicatoria, ponendosi in un rapporto, di evidente, quanto stretta, strumentalità rispetto a tale ultima effusione provvedimentale.

Deve, per l’effetto, ritenersi che anche le comunicazioni concernenti la fase di verifica del possesso dei requisiti siano sussumibili nel genus delle comunicazioni “relative all’aggiudicazione”: e, per l’effetto, assoggettate alla medesima modalità partecipativa per esse stabilita dal comma 4 del punto 3.2 del disciplinare."

LEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER MANCANZA DI REQUISITI TECNICI MINIMI NELL'OFFERTA SENZA SOCCORSO ISTRUTTORIO (10.3)

L'esclusione di un concorrente per mancanza di un requisito tecnico minimo non viola il principio di tassatività delle cause di esclusione, in quanto attiene alla conformità dell'offerta alle prescrizioni della lex specialis. Non è ammesso il soccorso istruttorio per integrare l'offerta tecnica con elementi mancanti, né è consentita la modifica postuma dell'offerta tramite l'aggiunta di accessori non previsti, in ossequio al principio di univocità delle offerte.

ILLEGITTIMITÀ DEL CONFRONTO A COPPIE SENZA LE PREFERENZE INDIVIDUALI DI CIASCUN COMMISSARIO DI GARA

In tema di evidenza pubblica e metodo del confronto a coppie, è illegittimo l'operato della Commissione giudicatrice che omette di tracciare e verbalizzare le preferenze individuali dei singoli commissari, elaborando sin da subito un'unica matrice collegiale.

"[...] la disposta aggiudicazione risulta dunque inficiata dal ravvisato vizio dell’operato della Commissione, che inevitabilmente si riverbera sulla valutazione delle offerte tecniche: la stessa ha difatti violato la menzionata regola, espressamente stabilita dall’art. 18.2 del disciplinare, necessitante dell’inderogabile espressione e verbalizzazione della preferenza individuale di ciascun commissario.

La fondatezza della censura è ulteriormente avvalorata dalle indicazioni offerte in materia dalla decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 14 dicembre 2022 n. 16, lì dove è stato posto l’accento sul “fondamentale passaggio dal coefficiente individuale di ciascun commissario (prima fase) a quello collegiale della commissione giudicatrice (seconda fase)” (p. 31.2), che si riversa sull’obbligo di fornire un chiaro e trasparente riscontro delle operazioni eseguite in aderenza al metodo prescritto (cfr. Ad. Plen. cit., p. 31.3: “L’espressione delle preferenze deve avvenire in modo autonomo e distinto l’una dall’altra e, come tale, deve essere correttamente verbalizzata dalla commissione, ma l’osservanza di questa regola formale – e, cioè, l’attestazione del fatto che ogni commissario abbia compilato autonomamente la propria tabella triangolare o a matrice completa – è una condizione necessaria, ma non sufficiente per la trasparenza delle operazioni e la razionalità del metodo, se poi la coincidenza delle preferenze e l’indistinzione dei singoli giudizi annullano quella irriducibile individualità che, nella prima fase del ‘confronto a coppie’, deve necessariamente contraddistinguere il giudizio del singolo commissario”).

Invero, nel caso di specie non v’è alcuna risultanza comprovante che ogni commissario abbia, in autonomia, compilato la propria tabella, laddove la verbalizzazione dell’operato in tal senso compiuto dal Commissione costituisce adempimento ineludibile ai fini della correttezza della sua azione."

REQUISITI PARTECIPAZIONE E QUOTE DI ESECUZIONE NEGLI RTI DI SERVIZI, LEGITTIMITÀ DELLA CONSEGNA IN VIA D'URGENZA E LIMITI ALLA PROROGA TECNICA

"[...] va rimarcato che negli appalti di servizi, come noto, non vi è la necessità di corrispondenza fra requisiti di partecipazione e quote di esecuzione, a partire dal noto arresto di cui alla sentenza dell’Adunanza Plenaria 28 aprile 2014, n. 27, che deve ritenersi ancora valido nel vigore dell’attuale Codice dei contratti pubblici.

Come sottolineato da questa sezione, con le recenti sentenze 5 ottobre 2025, n. 9599 e 5 gennaio 2026, n. 57, la nuova formulazione dell'art. 68, comma 11, d.lgs. n. 36 del 2023, che ha previsto la necessità che il partecipante al raggruppamento temporaneo di imprese, designato come esecutore, sia in possesso dei requisiti prescritti per la prestazione che lo stesso si è impegnato a realizzare, non estende la regola di corrispondenza tra requisiti di qualificazione e rispettiva quota di partecipazione al raggruppamento, al di là dei settori dei lavori, ovvero anche per gli appalti di servizi e forniture.

In altri termini, l'art. 68, comma 11, d.lgs. n. 36 del 2023 non ha introdotto, con riferimento agli appalti di servizi e forniture, il principio della necessaria corrispondenza tra i requisiti di qualificazione e le quote di partecipazione/esecuzione degli operatori economici facenti parte del raggruppamento, neppure quale regola generale suppletiva."

***

In tema di appalti di servizi di pubblica utilità, la scelta della Stazione Appaltante di procedere alla consegna in via anticipata ex art. 17, comma 9, D.Lgs. 36/2023 è pienamente giustificata dalla necessità di assicurare la prestazione in via continuativa e dall'impossibilità di disporre ulteriori proroghe tecniche in favore del gestore uscente, già beneficiario di ripetuti differimenti.

"[...] dalla disamina dei documenti depositato dall’Avvocatura erariale e dalla motivazione dello stesso decreto di aggiudicazione si evince come fossero state disposte ben tre proroghe tecniche in favore di A., gestore uscente, scelta questa attenzionata dalla Corte dei Conti.

Pertanto, a fronte della non ricorrenza dei presupposti per disporre una quarta proroga tecnica, che non avrebbe superato il vaglio della Corte dei Conti, avuto riguardo alla conclusione della procedura di gara, la scelta di affidare in via anticipata la gestione dell’appalto all’ATI C. si è resa indubbiamente necessaria.

Ed invero il riferimento contenuto nel decreto di aggiudicazione all’art. 17, comma 9 del d.lgs. 36/2023, va relazionato con il riferimento, del pari contenuto nel medesimo decreto di aggiudicazione, all’art. 120 comma 11 (“in casi eccezionali nei quali risultino oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della procedura di affidamento del contratto, è consentito, per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura, prorogare il contratto con l'appaltatore uscente qualora l'interruzione delle prestazioni possa determinare situazioni di pericolo per persone, animali, cose, oppure per l'igiene pubblica, oppure nei casi in cui l'interruzione della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all'interesse pubblico che è destinata a soddisfare. In tale ipotesi il contraente originario è tenuto all'esecuzione delle prestazioni contrattuali ai prezzi, patti e condizioni previsti nel contratto”), quale presupposto giustificativo delle precedenti tre proroghe tecniche, non più applicabile una volta terminata la procedura di gara."

DISPONIBILITÀ E IDONEITÀ DI UN CENTRO DI COTTURA SECONDARIO O DI EMERGENZA CONFIGURANO REQUISITI DI ESECUZIONE DEL CONTRATTO

In tema di appalti per il servizio di ristorazione, la previsione della disponibilità di un centro di cottura di emergenza deve essere qualificata come requisito di esecuzione del contratto e non di partecipazione alla procedura. Ne consegue che l’eventuale carenza di attrezzature specifiche all’interno di tale centro non può determinare l’annullamento dell’aggiudicazione, attenendo tale verifica a un momento successivo alla conclusione della gara e precedente all’avvio del servizio.

"Dalla lettura delle [...] prescrizioni capitolari emerge un differente regime del centro di cottura principale e di quello “di emergenza”, in quanto solo per il primo è prevista la produzione in gara di una dichiarazione di disponibilità o, in alternativa, l’impegno ad acquisire, entro dieci giorni dalla comunicazione di aggiudicazione, la disponibilità di un centro cottura, a pena di revoca dell’aggiudicazione.

Ciò induce a ritenere condivisibile l’assunto di parte appellante secondo cui solamente la disponibilità del centro di cottura principale può atteggiarsi, nella lex specialis, alla stregua di requisito essenziale dell’aggiudicazione, mentre la disponibilità del centro di cottura alternativo è requisito di esecuzione del contratto, il cui difetto (postulato qui come ipotesi) non legittima l’esclusione dalla gara e la revoca/decadenza dell’aggiudicazione.

Tale è, del resto, l’orientamento consolidato in giurisprudenza, secondo cui la previsione di gara relativa alla disponibilità di un centro di cottura localizzato per la prestazione del servizio di refezione configura un requisito di esecuzione del contratto, e non già di partecipazione alla procedura; ciò vale anche nel caso in cui siffatta disponibilità sia associata a un criterio valutativo delle offerte (come è anche nel caso di specie [...], proprio con riguardo al centro di cottura alternativo), in quanto la regola, per evidenti ragioni proconcorrenziali oltre che di ragionevolezza, è che ai concorrenti non venga richiesto di disporre di un centro di cottura al momento della presentazione dell’offerta, ma solo di garantirne il possesso in caso di esito favorevole della gara (tra le tante, Cons. Stato, III, 10 ottobre 2025, n. 7984; III, 5 luglio 2024, n. 5991; V, 30 settembre 2020, n. 5734).

Tale connotazione di requisito di esecuzione e non già di partecipazione è stata ulteriormente evidenziata in giurisprudenza proprio con riguardo alla disponibilità del centro di cottura alternativo, tanto più considerando che a tale fine (come nella fattispecie controversa) non erano richiesti titoli dimostrativi specifici della suddetta disponibilità in sede di gara (così Cons. Stato, V, 26 gennaio 2021, n. 776).

Poste tali premesse, l’annullamento dell’aggiudicazione disposta dal primo giudice in ragione del mancato rispetto delle prescrizioni dettate dal[...] capitolato speciale (in tema di “adempimenti utenti celiaci o con intolleranze alimentari”), per la carenza delle “attrezzature dedicate alla preparazione delle diete speciali quali quelle per le persone celiache” (armadi, lavelli, fuochi), appare senza base legale, in quanto presuppone erroneamente che il centro di cottura alternativo sia requisito di partecipazione alla gara."

PRINCIPIO DI EQUIVALENZA FUNZIONALE: NON È INVOCABILE PER LEGITTIMARE UN'OFFERTA CON CARATTERISTICHE RADICALMENTE DIVERSE DA QUELLE PRESCRITTE COME REQUISITO MINIMO OBBLIGATORIO (79)

Il principio di equivalenza, pur immanente nell'evidenza pubblica a tutela del favor participationis, incontra il limite insuperabile delle caratteristiche tecniche obbligatorie che definiscono l'identità del bene oggetto di affidamento. Un'offerta basata su materiali differenti integra un aliud pro alio non rimediabile. Contestualmente, viola il principio di unicità dell'offerta la formulazione di plurime opzioni subordinate al gradimento dell'Amministrazione.

"Osserva il Collegio infatti come, in tema di equivalenza delle offerte, la più recente giurisprudenza si sia assestata sui seguenti principi:

- “il principio di equivalenza funzionale permea l'intera disciplina dell'evidenza pubblica, trovando applicazione non solo per i requisiti di ammissione dei concorrenti ma anche per la valutazione tecnico-discrezionale degli aspetti qualitativi dell'offerta. Tale principio si applica indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara, perseguendo il favor partecipationis e il legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell'Amministrazione” (Cons. St., sez. III, n. 8840/2025);

- “le caratteristiche tecniche specificate nel bando di gara devono essere interpretate secondo il criterio dell'equivalenza funzionale e sostanziale, il quale consente la presentazione di offerte diverse dalle specifiche tecniche ma equivalente dal punto di vista funzionale. Tuttavia, esso non può essere invocato per ammettere offerte che comportano aliud pro alio (un diverso prodotto) rispetto a quanto richiesto dal capitolato” (così C.G.A.R.S., n. 1017/2025. In termini del tutto analoghi Cons. St., sez. III, n. 668/2026, secondo cui “il principio di equivalenza, previsto dall'art. 68, comma 7, D.Lgs. n. 50 del 2016, consente di valutare le offerte non in modo puramente formale ma in relazione alla loro idoneità a soddisfare le esigenze funzionali dell'Amministrazione. Tuttavia, non è consentito disapplicare la lex specialis: le caratteristiche tecniche previste dal capitolato possono essere superate solo quando il fornitore dimostra che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti”);

- “in tema di contratti pubblici, il principio di equivalenza non è invocabile quando la lex specialis richiede, come requisito minimo obbligatorio, una specifica caratteristica tecnica (nella specie: "sistema elettrico di allungamento del piano rete" per letti di terapia intensiva), sicché l'offerta di un bene dotato di diverso sistema (nella specie: meccanico/manuale) integra un aliud pro alio, non ammissibile neppure sotto il profilo della pretesa equivalenza funzionale” (T.A.R. Lazio – Roma, sez. III-quater, n. 6723/2026. Sul punto anche Cons. St., sez. V, n. 4508/2026: “il principio di equivalenza, di derivazione eurounitaria e con funzione eterointegrativa della lex specialis, opera indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara e può essere applicato dalla stazione appaltante anche mediante una valutazione implicita, desumibile dalla documentazione tecnica in atti, restando escluso solo quando l'offerta riguardi un bene che non rispetta le caratteristiche tecniche obbligatorie e inderogabili previste dalla legge di gara, traducendosi in un inammissibile aliud pro alio”).

***

Il principio dell’unicità dell’offerta, per come codificato in giurisprudenza, vieta a ciascun concorrente di presentare più di un'offerta, ponendosi come scopo quello di consentire una comparazione delle diverse proposte che veda le imprese partecipanti in condizione di parità.

“La presentazione di offerte plurime o alternative, comportando la possibilità di sfruttare una pluralità di opzioni, genererebbe una situazione di vantaggio idonea ad incidere sulla par condicio tra i partecipanti, rendendo peraltro più difficoltosa l'emersione della migliore offerta nella gara. E' dunque vietato formulare più proposte in via alternativa o subordinata, in maniera tale che la scelta di una di esse porti all'esclusione delle altre, con indebito vantaggio del concorrente che, facendo affidamento su di un ventaglio di proposte diverse, possa ottenere una posizione di vantaggio sugli altri, ai quali non rimarrebbe che una possibilità, ovverossia un'unica offerta” (Cons. St., sez. III, n. 6992/2024).

Si pone chiaramente in contrasto con detto principio l’ipotesi “di più offerte, o di più proposte nell'ambito della medesima offerta, formulate in via alternativa o subordinata, in modo tale che la scelta ricadente su una di esse escluda necessariamente la praticabilità delle altre, poiché solo in queste ipotesi il concorrente è effettivamente avvantaggiato rispetto agli altri dall'offerta plurima, potendo contare su un più ampio ventaglio di soluzioni in grado di soddisfare le esigenze della stazione appaltante” (Cons. St., sez. V, n. 4537/2024)."

OFFERTA DI UN CENTRO DI RACCOLTA RIFIUTI FISSO INVECE DI DUE CENTRI DI RACCOLTA MOBILI: VARIANTE PROGETTUALE INAMMISSIBILE (17)

È illegittima l'ammissione di un'offerta tecnica che preveda la sostituzione di servizi di prossimità (nella specie, centri di raccolta rifiuti mobili) con una struttura infrastrutturale stabile (centro di raccolta rifiuti fisso), configurandosi quest'ultima non come mera miglioria, bensì come variante progettuale non autorizzata che modifica i connotati essenziali del servizio.

"L’offerta di un centro fisso, anziché due mobili, costituisce una illegittima modifica delle prescrizioni tecniche di gara e non una semplice miglioria ammessa dal citato art. 20.1 giacché si traduce in una modifica del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità sarebbe stata necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva autorizzazione contenuta nel bando di gara."

SOPRAVVENUTA CARENZA DI INTERESSE PER INTEGRALE RINNOVAZIONE DELLA GARA

In tema di contenzioso sugli appalti pubblici, la sopravvenuta carenza d’interesse alla decisione si configura qualora i provvedimenti impugnati (nella specie: approvazione del progetto esecutivo e aggiudicazione) siano stati sostituiti da una nuova e integrale riedizione del procedimento amministrativo avviata dalla Stazione Appaltante, restando la tutela del privato traslata sull'impugnazione dei nuovi atti sostitutivi.

"La declaratoria di improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza d’interesse discende dalla circostanza che i provvedimenti impugnati nel ricorso in esame (Progetto esecutivo rimodulato a seguito della sentenza del Tar Campania [...], dell’Autorizzazione Paesaggistica [....] e di tutti gli atti conseguenti [...], ed a fortiori l’ordinanza [...] con cui all’epoca si vietava il transito della via che sarebbe stata interessata dai lavori, risultano ormai del tutto privi di efficacia e, conseguentemente, di effetti lesivi nei confronti dei ricorrenti, giacché l’Amministrazione ha provveduto a rinnovare il procedimento e, conseguentemente, ad adottare nuovi provvedimenti di approvazione del PFTE e del Progetto esecutivo, che hanno sostituito i precedenti."

SOCIETA' IN HOUSE E AFFIDAMENTO DIRETTO: PUBBLICITÀ LEGALE, GIURISDIZIONE E VERIFICA DEI REQUISITI PRIMA DELLA STIPULA DEL CONTRATTO (17)

In materia di contratti pubblici, l’affidamento diretto, pur configurandosi come una modalità semplificata di scelta del contraente non assimilabile a una procedura competitiva, impone alla stazione appaltante l'obbligo di motivare l'individuazione dell'affidatario e di procedere alla verifica preventiva dei requisiti di legge ex art. 17, comma 2, D.Lgs. 36/2023. La mera acquisizione di un'autocertificazione, non riscontrata prima della stipula del contratto, determina l'illegittimità del provvedimento di affidamento.

"[...] l’art. 16, ultimo comma, D. Lgs. 175/2016 stabilisce che le società in house providing “sono tenute all’acquisto di lavori, beni e servizi secondo la disciplina di cui al D. Lgs. n. 50 del 2016 […]”, oggi sostituito dal nuovo codice dei contratti pubblici (D. Lgs. 36/2023).

Consegue che la società in house, che intenda procacciarsi beni o servizi mediante accesso al mercato e quindi in regime di outsourcing, è tenuta – in relazione a qualsivoglia procedimento di affidamento, anche diretto se trattasi di contratti sottosoglia – ad applicare il codice dei contratti pubblici. Pertanto, gli atti della procedura di affidamento soggiacciono al sindacato del giudice amministrativo (in tal senso, C.d.S., n. 444/2020).

Né, d’altra parte, coglie nel segno la diversa perimetrazione dell’eccezione, operata dalla controinteressata nella memoria ex art. 73 c.p.a., per la quale sarebbe l’affidamento diretto in sé a escludere la giurisdizione del giudice amministrativo, trattandosi di procedura connotata da ampia discrezionalità amministrativa.

L’art. 48, comma 1, D. Lgs. 36/2023 richiama, con riferimento a tali contratti sottosoglia, le norme di cui alla parte 1 e 2 del libro primo, ivi compresi i principi generali del codice dei contratti pubblici, cosicchè l’affidamento diretto diviene una modalità pubblicistica di affidamento dei richiamati contratti sottosoglia.

[...]

Al riguardo, l’art. 50, comma 8, D. Lgs. 36/2023 richiama, per gli affidamenti diretti, l’art. 85, che a sua volta prevede che tali atti siano pubblicati “a livello nazionale sul sito istituzionale della stazione appaltante e sulla Banca dati nazionale dei contratti pubblici dell’ANAC”.

Nel caso di specie, tale pubblicazione non è avvenuta nella sezione “bandi e avvisi”, ma nella sezione “amministrazione trasparente”, cosicchè tale modus operandi, imponendo all’interessato di porre in essere una vera e propria attività di ricerca all’interno del sito web, lo onera di un’attività speciosa, non prevista dalla legge, contraria al principio di buona fede che innerva (anche) il rapporto di diritto amministrativo, cosicchè essa non consente di far decorrere il dies a quo dell’impugnazione.

[...]

Al riguardo, proprio questa Sezione, con la sent. n. 18004/2025, ha di recente evidenziato che il nuovo codice dei contratti pubblici ha previsto, all’art. 3, comma 1, lett. d) dell’Allegato I.1, la definizione di affidamento diretto, a mente del quale: è “affidamento diretto, l’affidamento del contratto senza una procedura di gara, nel quale, anche nel caso di previo interpello di più operatori economici, la scelta è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante o dall’ente concedente nel rispetto dei criteri qualitativi e quantitativi previsti dal codice”. La menzionata pronuncia ha poi avuto modo di precisare che “l’affidamento diretto rappresenta una modalità legittima e autonoma di scelta del contraente, non assimilabile alla gara o alla procedura negoziata. Tale istituto è fondato su un equilibrio fra semplificazione amministrativa e motivazione adeguata, che deve garantire la trasparenza dell’azione amministrativa senza snaturarne la flessibilità e la discrezionalità”.

Consegue che l’affidamento diretto, pur non dando origine a una procedura comparativa, impone all’Amministrazione di motivare le ragioni dell’individuazione di quel determinato soggetto affidatario, nonché di verificare, preventivamente rispetto alla stipula del contratto e ai sensi dell’art. 17, comma 2, D. Lgs. 36/2023, la sussistenza in capo a esso dei requisiti previsti dalla legge e dall’avviso pubblico e segnatamente: i requisiti di carattere generale e quelli inerenti alla capacità economico-finanziaria e tecnico professionale."

IL CONCORRENTE CHE NON SUPERA LA SOGLIA DI SBARRAMENTO È LEGITTIMAMENTE ESCLUSO E PERDE L'INTERESSE STRUMENTALE A CONTESTARE L'ILLEGITTIMITÀ DEL BANDO (17)

Nelle gare pubbliche, il punteggio numerico attribuito agli elementi di valutazione dell'offerta tecnica costituisce di per sé motivazione sufficiente, a condizione che la lex specialis preveda criteri di valutazione dettagliati e una griglia di coefficienti progressiva e analitica.

La legittima esclusione di un concorrente per mancato superamento della soglia di sbarramento determina l'inammissibilità delle censure rivolte alla mancata previsione dei Criteri Ambientali Minimi (CAM) o di elementi premiali sulla parità di genere, poiché il soggetto escluso non vanta un interesse strumentale alla riedizione della procedura concorsuale.

"“Nelle gare pubbliche, il punteggio numerico attribuito agli elementi di valutazione dell'offerta costituisce di per sé una motivazione sufficiente, a condizione che i criteri secondo i quali la commissione di gara deve esprimere la propria valutazione siano definiti con chiarezza e adeguatamente dettagliati” (Consiglio di Stato, Sez. V, 3.2.2025, n. 839).

Le censure articolate dalle ricorrenti al fine di contestare nel merito le valutazioni della Commissione giudicatrice non possono essere condivise, dal momento che le relative doglianze si sovrappongono al giudizio espresso dalla stessa Commissione, senza che emergano concreti profili di irragionevolezza e illogicità del punteggio numerico assegnato al raggruppamento: “La valutazione delle offerte tecniche, effettuata dalla Commissione attraverso l'espressione di giudizi e l'attribuzione di punteggi, a fronte dei criteri valutativi previsti dal bando di gara, costituisce apprezzamento connotato da chiara discrezionalità tecnica sì da rendere detta valutazione non sindacabile salvo che sia affetta da manifesta illogicità” (Consiglio di Stato, Sez. V, 23.9.2025, n. 7458).

[...]

Quanto ai motivi di impugnazione volti a contestare che la lex specialis non aveva previsto il rispetto dei criteri ambientali minimi e non contemplava elementi premiali volti a valorizzare la parità di genere, si osserva che trattasi di censure inammissibili, dal momento che il concorrente legittimamente escluso dalla gara non vanta un interesse strumentale alla riedizione della procedura concorsuale: “La mancanza dei Criteri Ambientali Minimi nella documentazione di gara comporta la mancanza di una prescrizione necessaria, in quanto prevista per legge, della legge di gara, e pertanto il concorrente non aggiudicatario vanta un interesse alla riedizione della procedura di gara, in quanto ha partecipato alla stessa, non aggiudicandosela, con offerta valida. Viceversa, nel caso in cui il ricorrente abbia partecipato alla gara aggiudicandosela, ma con offerta non valida, in quanto giudicata anomala dalla stazione appaltante con giudizio corretto e legittimo, egli non può vantare un interesse alla riedizione della procedura. La sua posizione di soggetto esterno alla gara, in quanto escluso per motivazioni legittime, priva il ricorrente dell'interesse strumentale alla riedizione della procedura perché egli non ha conseguito l'aggiudicazione della medesima non perché gli atti di gara, illegittimi in quanto non contemplanti i CAM, hanno comportato una valutazione della relativa offerta con punteggio minore del soggetto aggiudicatario, ma perché la propria offerta era anomala e, conseguentemente, è stata esclusa. È solo la valida partecipazione alla gara, con posizionamento in graduatoria anche se non come vincitore, che radica in un concorrente l'interesse alla riedizione della medesima se gli atti di gara risultano illegittimi, mentre nel caso di (legittima) esclusione la posizione del ricorrente diventa quella di un soggetto estraneo alla medesima che non può contestarne la legittimità in quanto, appunto, non più coinvolto nella medesima” (Tar Abruzzo L'Aquila, Sez. I, 19.11.2024, n. 483)."

ESCUSSIONE DELLA CAUZIONE PROVVISORIA PER MANCATA COLLABORAZIONE NELLA VERIFICA DELL’OFFERTA (106)

In tema di procedure di affidamento di contratti pubblici, l’incameramento della cauzione provvisoria è legittimo ogniqualvolta la mancata aggiudicazione sia riconducibile a una condotta non collaborativa dell’operatore economico, quale il rifiuto di trasmettere la campionatura richiesta dalla stazione appaltante in sede di verifica dell'offerta. Tale condotta interrompe il nesso causale tra l'eventuale (e solo dichiarata) difformità tecnica originaria dell'offerta e l'esito della procedura, configurando un modello di responsabilità oggettiva in capo all’offerente che non può sottrarsi al vincolo di irrevocabilità dell’offerta mediante una tardiva dichiarazione di inidoneità del prodotto proposto.

"[...] l’incameramento della cauzione non è derivata dall’accertamento della difformità tecnica dell’offerta – che la stazione appaltante non ha mai operato, né in prima battuta perché non ha dato seguito alle sollecitazioni in tal senso rivoltele dalla ricorrente, né in un secondo tempo, perché è stata la ricorrente a non ottemperare alla richiesta di produzione della campionatura, a quell’accertamento finalizzata – ma, appunto, da un comportamento inadempiente della concorrente, che ha interrotto il nesso causale preesistente tra la difformità tecnica della sua offerta (ammessa l’effettiva sussistenza delle carenze tecniche da essa auto-denunciate) e la non aggiudicabilità alla stessa dell’appalto, la quale quindi ha trovato la sua causa immediata e diretta nel suddetto comportamento non collaborativo [...]

SE IL BANDO CIRCOSCRIVE LA RIPARAMETRAZIONE AI SINGOLI CRITERI DI VALUTAZIONE, È PRECLUSO ALLA COMMISSIONE DI GARA PROCEDERE A UNA RIPARAMETRAZIONE GLOBALE (108)

È illegittima l'aggiudicazione di una gara d'appalto qualora la Commissione proceda alla riparametrazione globale dell'offerta tecnica in assenza di una specifica previsione nel bando che ne autorizzi l'applicazione oltre i singoli criteri di valutazione.

"[...] la riparametrazione delle offerte [...] costituisce un’operazione facoltativa di carattere discrezionale, non disciplinata da alcuna norma di legge, che, per essere applicata, richiede un’esplicita e motivata disposizione della legge di gara, nel caso di specie assente (Cons. St. sez. V, 12 ottobre 2021, n. 6845).

Più in particolare, è stato chiarito che “Astrattamente, la riparametrazione può essere effettuata per singoli criteri (o sub-criteri) o per l’intera offerta tecnica. Nel primo caso, la funzione è quella di allineare il punteggio del miglior offerente per quel criterio al “peso” (ossia all’importanza) attribuito dalla lex specialis a tale criterio, valorizzandone l’incidenza ponderale sulla complessiva valutazione dell’offerta tecnica. Nel secondo caso, la funzione è quella di assicurare che l’offerta migliore sul piano tecnico consegua il punteggio massimo, in modo che - nella valutazione integrale dell’offerta - l’elemento tecnico sia valorizzato maggiormente dell’elemento economico (T.A.R. Torino, sezione seconda, 20 aprile 2023, n. 340).

[...] Non è stata [...] prevista alcuna riparametrazione del punteggio globale dell’offerta tecnica e, dunque, nel silenzio della lex specialis, alla luce dell’orientamento giurisprudenziale sopra riportato, che il Collegio condivide, nessuna riparametrazione sul punteggio tecnico complessivo avrebbe potuto essere applicata.

Tale interpretazione, del resto, si pone in linea con quanto statuito dall’orientamento della maggioranza della giurisprudenza amministrativa (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 23 marzo 2018, n.1845) ed è conforme, altresì, a quanto previsto nelle linee guida dell’ANAC n. 2.0/OEPV (aggiornate alla delibera 424 del 2 maggio 2018), nella parte in cui – al paragrafo III, pagina 11 – dispongono che: “La riparametrazione risponde ad una scelta discrezionale della stazione appaltante che deve essere espressamente prevista nei documenti di gara ed è finalizzata a preservare l’equilibrio tra le diverse componenti dell’offerta, in modo che, in relazione a tutte le componenti, l’offerta migliore ottenga il massimo punteggio, con conseguente rimodulazione delle altre offerte”. Dunque, l’equilibrio deve sussistere, oltre che tra l’offerta tecnica e l’offerta economica complessivamente, anche fra tutte le componenti dell’offerta, sia di quella tecnica che di quella economica."

PER LE SOCIETÀ D'AMBITO A TOTALE PARTECIPAZIONE PUBBLICA NON VIGE L'OBBLIGO DI ADOTTARE LA FORMA SCRITTA AD SUBSTANTIAM PER I CONTRATTI

La stipulazione dei contratti da parte delle società d'ambito a partecipazione pubblica non è soggetta all'obbligo di forma scritta a pena di nullità, in quanto a tali enti si applica il principio privatistico della libertà di forme previsto dal Codice Civile, con conseguente ammissibilità di stipule mediante comportamenti concludenti o esecuzione della prestazione.

"La Suprema Corte a Sezioni Unite, in relazione alle aziende speciali previste dall’art. 114 d.lgs. n. 267/2000, qualificate come «enti strumentali dell'ente locale dotati di personalità giuridica, di autonomia imprenditoriale e di proprio statuto, approvato dal consiglio comunale o provinciale» e sottoposte addirittura ai principi contabili generali contenuti nell'allegato n. 1 al decreto legislativo 23 giugno 2011, n. 118, e successive modificazioni, ha affermato che “In ragione della natura imprenditoriale dell'attività svolta e della sua autonomia organizzativa e gestionale rispetto allo stato e agli enti locali da cui è partecipata, l'azienda speciale di ente pubblico territoriale, pur appartenendo al sistema con il quale la P.A. gestisce i servizi pubblici che abbiano per oggetto produzioni di beni e attività rivolte a soddisfare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali, non può qualificarsi, ai fini della normativa sulla forma dei contratti di cui agli articoli 16 e 17 del r.d. n. 2440 del 1923 Pubblica Amministrazione in senso stretto. Ne consegue che per i suoi contratti non è imposta la forma scritta "ad substantiam", né sono vietate la stipula per "facta concludentia" o mediante esecuzione della prestazione ex art. 1327 c.c., ma vige, al contrario, il principio generale della libertà delle forme di manifestazione della volontà negoziale» (cfr. Cass. Sez. Un. Sent. n. 20684/2018).

Tale principio, che postula dunque, la libertà di forme per la manifestazione della volontà contrattuale anche a mezzo di facta concludentia, espresso in relazione alle aziende speciali degli enti locali, che pure sono assoggettate alla contabilità pubblica disciplinata dal d.lgs. n. 118/2011, a fortiori può applicarsi alle società d’ambito che, sebbene a partecipazione pubblica, svolgono attività squisitamente imprenditoriale, preposte alla gestione dei rifiuti, costituite in Sicilia dal D. Lgs. 22/97 art. 23, la cui natura giuridica è, come noto, formalmente privatistica e risultano, in quanto tali, iscritte nel registro delle imprese presso le Camere di commercio ed assoggettate al fallimento.

Trattandosi, dunque, di società formalmente private ma a partecipazione pubblica, non vi è ragione, come già affermato anche da questa Corte in altre pronunce (Cfr. Corte d’Appello Calt. Sent. n. 75/2025; Corte d’Appello Calt. Sent. n, 55/2021) per ritenere applicabile la forma scritta ad substantiam."

OBBLIGO DI ISCRIZIONE ALLA WHITE LIST PER I SERVIZI DI RISTORAZIONE, ANCHE SE MARGINALI ALL'INTERNO DELL'APPALTO (94)

In tema di appalti pubblici, l’obbligo di iscrizione nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa (c.d. white list), previsto dall’art. 1, commi 52 e 53, l. n. 190 del 2012, configura un requisito di ordine generale presidiato da clausola espulsiva automatica, che eterointegra la lex specialis di gara anche in assenza di espressa previsione nel bando. Tale obbligo sussiste per il solo fatto che l’appalto preveda l’esecuzione di attività “sensibili” (nella specie, ristorazione e gestione mense), senza che assuma alcun rilievo la natura principale o secondaria, ovvero il carattere ancillare o marginale, di tali prestazioni nell'economia complessiva dell'affidamento.

Ai fini della partecipazione e in ossequio al principio del favor partecipationis, il requisito deve ritenersi soddisfatto laddove l’operatore economico abbia presentato istanza di iscrizione prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, fermo restando l'obbligo per la Stazione Appaltante di accertare l'effettiva iscrizione prima della stipula del contratto.

“[...] l’articolo 1, comma 53, della legge n. 190 del 2012 elenca una serie di attività, tra cui quella di “ristorazione, gestione delle mense e catering”, senza differenziare a seconda del carattere principale o secondario delle stesse nell’ambito delle prestazioni oggetto dell’affidamento [...]

E d’altra parte, con specifica attinenza alla presente fattispecie, è stato stabilito dalla Sezione, con argomentazioni che il Collegio condivide, che “l’art. 1, comma 53, della L. n. 190/2012, infatti, elenca una serie di attività, tra cui quella di “ristorazione, gestione delle mense e catering”, senza in alcun modo differenziare a seconda del carattere principale o secondario di essa nell’ambito delle prestazioni oggetto dell’affidamento”, con la conseguenza che “la necessità di ricorrere alla eterointegrazione dalla legge di gara, presidiata dalla sanzione espulsiva, si rivela funzionale ad esigenze di prevenzione che permeano, alla stregua della legislazione di settore, anche la disciplina della gara e che condizionano la possibilità di aggiudicazione e di stipula dei contratti pubblici” (Consiglio di Stato, sezione III, 14 dicembre 2022, n. 10935).

[...] Correttamente il primo giudice ha stabilito quanto segue: “In coerenza con il principio dell’accesso al mercato, di cui all’articolo 3 del decreto legislativo n. 36 del 2023, il requisito di partecipazione è, pertanto, da ritenere soddisfatto ove l’operatore abbia presentato, entro la scadenza del termine per la partecipazione alla gara, la domanda di iscrizione nella white list, purché sia poi seguita l’effettiva iscrizione."

PRINCIPIO DI UNICITÀ DELL'OFFERTA E DIVIETO DI PROPOSTE TECNICHE E ECONOMICHE PLURIME (17)

In tema di appalti pubblici, la presentazione da parte di un concorrente di due versioni dell'offerta tecnica (nella specie, una "in chiaro" e una "oscurata") che presentino differenze sostanziali circa i mezzi e l'organizzazione del servizio, integra la violazione del divieto di offerte plurime di cui all'art. 17, comma 4, del D.Lgs. n. 36/2023, comportando l'esclusione dalla gara. Tale vizio non è sanabile né degradabile ad errore materiale, in quanto la mera disponibilità di opzioni tecniche alternative garantisce all'operatore un vantaggio competitivo indebito rispetto agli altri concorrenti.

"Non rileva [...] la mancata apertura e valutazione, da parte della stazione appaltante, dell’offerta oscurata, atteso che l’attentato al principio della parità di condizioni si è verificato nella fase della presentazione delle offerte, nella quale tutti gli operatori economici soggiacciono rigidamente alle medesime regole di comportamento, non potendosi consentire azioni anche solo potenzialmente idonee ad alterare la regolare competizione e, dunque, la parità di trattamento ed il principio di leale concorrenza tra tutti gli operatori economici in gara, presidio cardine di tutte le competizioni ad evidenza pubblica.

[...]

Né in senso contrario potrebbe essere invocato il principio del risultato, dovendosi al riguardo richiamare le osservazioni già formulate da questa Sezione in relazione al rapporto tra lo stesso e gli altri principi che presidiano l’evidenza pubblica (par condicio competitorum e immodificabilità dell’offerta). Pertanto, anche il perseguimento del risultato dell’azione amministrativa, non può avvenire attraverso il sacrificio degli altri interessi che vengono in rilievo, quali in primo luogo l’esigenza di tutela della par condicio dei concorrenti (cfr. Cons. St., Sez. III, 9 dicembre 2025, n. 9663)."

RICORSO NOTIFICATO A UNA PEC APPARTENENTE A UN SOGGETTO GIURIDICO TERZO: CONFIGURA UN'IPOTESI DI INESISTENZA GIURIDICA DELLA NOTIFICA

L'inesistenza della notifica del ricorso, derivante dalla trasmissione dell'atto a un indirizzo PEC di un soggetto estraneo alla controversia, impedisce la sanatoria del vizio sia per mezzo della rinnovazione della notificazione ai sensi dell’art. 44, co. 4, c.p.a., sia mediante la costituzione in giudizio della parte interessata, determinando la decadenza dal diritto d'impugnazione.

"In merito, devono richiamarsi i principi espressi dalla Corte di Cassazione, Sez. II, con l’ordinanza 10 settembre 2024, n. 24329, secondo cui, “[n]ell'ipotesi in cui la notifica dell'atto sia avvenuta mediante consegna a persona o in luogo diversi da quello stabilito dalla legge ma abbia un collegamento con il destinatario, così da rendere possibile che esso, pervenuto a persona non del tutto estranea al processo, giunga a conoscenza del destinatario, essa deve essere considerata nulla, e, dunque, sanata dalla costituzione del convenuto. La categoria dell'inesistenza è del tutto residuale nel nostro ordinamento ed è integrata nelle ipotesi di mancanza materiale dell'atto ovvero quando l'attività notificatoria intrapresa sia priva delle caratteristiche essenziali individuabili, per l'un verso, nell'attività di trasmissione da parte di un soggetto normativamente dotato della possibilità giuridica di compierla e, per altro verso, nell'attività della consegna a soggetto estraneo al processo. Gli altri vizi della notifica ricadono nell'ambito della nullità dell'atto, come tale sanabile, con efficacia ex tunc, o per raggiungimento dello scopo, a seguito della costituzione del destinatario, sia pure compiuta al solo fine di eccepire la nullità, o in conseguenza della rinnovazione della notificazione, effettuata spontaneamente dalla parte stessa oppure su ordine del giudice ai sensi dell'art. 291 c.p.c.”.

Alla luce di tali principi, deve ritenersi che l’assoluta mancanza di collegamento fra il soggetto destinatario della notifica e la parte del presente giudizio, come rilevata, determina la inesistenza della notifica del ricorso originario (cfr. Tar Calabria, II, 5 febbraio 2026, n.235).

L’inesistenza, che sconta un regime giuridico differente rispetto alla semplice nullità, impedisce la sanatoria del vizio sia per mezzo della rinnovazione della notificazione ai sensi dell’art.44, co.4, c.p.a., che mediante la costituzione in giudizio della parte interessata.

Ne deriva che il ricorso non è stato tempestivamente notificato all’amministrazione che ha emesso l’atto impugnato e quindi – richiamato l’art.41, co.2, c.p.a., che impone, a pena di decadenza, che, ove sia proposta domanda di annullamento, il ricorso sia notificato alla pubblica amministrazione che ha emesso l’atto impugnato “entro il termine previsto dalla legge” – che lo stesso debba ritenersi inammissibile."

AVVISO PUBBLICO CON CRITERI DI SELEZIONE E RELATIVI PUNTEGGI: LA STAZIONE APPALTANTE È TENUTA A RISPETTARLI IN VIRTÙ DEL PRINCIPIO DI AUTOVINCOLO (17)

In tema di affidamento della gestione di impianti sportivi, la predeterminazione di criteri di preferenza e l'indicazione di punteggi all'interno dell'avviso pubblico configurano un autovincolo per l'Amministrazione, la quale è tenuta a motivare il provvedimento di affidamento dando evidenza dell'osservanza dei criteri stessi e del punteggio attribuito. È illegittima l'aggiudicazione basata su una motivazione generica che richiami esclusivamente le referenze dell'affidatario senza esplicitare l'iter valutativo comparativo seguito.

"[...] l’Amministrazione deve ritenersi vincolata all’applicazione dei criteri di individuazione dell’affidatario che essa stessa ha predeterminato in seno all’avviso esplorativo, con l’attribuzione dei punteggi ivi indicati.

La determina di affidamento impugnata, invece, non dà contezza dei criteri seguiti in concreto per la scelta dell’affidatario e, in particolare, non dà evidenza dell’osservanza dei criteri di preferenza e della conseguente attribuzione dei punteggi previsti nell’avviso esplorativo.

Ne deriva l’illegittimità della gravata determinazione [...]"

APPALTO INTEGRATO: I REQUISITI DI CAPACITÀ TECNICA PER PROGETTAZIONE SVOLTA IN FAVORE DI COMMITTENTI PUBBLICI DEVONO ESSERE PROVATI DA CERTIFICATI DELL'ENTE (44)

L'esecuzione di servizi di ingegneria e architettura prestati a favore di una Pubblica Amministrazione deve essere dimostrata, ai fini della partecipazione a una gara d'appalto, mediante l'originale o la copia conforme del certificato rilasciato dall’Amministrazione/Ente contraente, risultando del tutto inidonea a tal fine la certificazione prodotta da un soggetto privato, ancorché consorzio esecutore.

"La società M. [...] avrebbe svolto tale servizio nell’ambito della gara per realizzazione di un presidio ospedaliero indetta da S. s.p.a., che è una società in house della Regione [...], e quindi un soggetto pubblico qualificabile come Amministrazione ai fini della disciplina dell’evidenza pubblica. Di conseguenza, in base alla previsione [...] del Disciplinare di gara [...], l’esecuzione di tale servizio da parte della società M., poiché il medesimo era stato prestato a favore di un soggetto pubblico, avrebbe dovuto essere dimostrata mediante «originale o copia conforme del certificato rilasciato dall’Amministrazione/Ente contraente, con l’indicazione dell’oggetto, dell’importo e del periodo di esecuzione».

Ne consegue l’inidoneità del certificato prodotto dalla controinteressata per dimostrare il possesso del requisito, in quanto rilasciato non già dall’Amministrazione contraente (cioè S. s.p.a.), ma dal Consorzio H., quindi un soggetto del tutto diverso da quello abilitato, e avente, per giunta, veste e natura meramente privatistica. Inidoneità dalla quale consegue che, stante l’assenza di una certificazione da parte dell’Amministrazione, non è possibile ricondurre alla società Missere tale progettazione per la realizzazione del nuovo presidio ospedaliero [...].

Ne discende che la controinteressata risulta carente del descritto requisito di partecipazione, di cui non ha fornito alcuna dimostrazione."

IL PRINCIPIO DI IMMODIFICABILITÀ DELL’OFFERTA IMPEDISCE ALL'ENTE DI RETTIFICARE L'OFFERTA TECNICA O IL PUNTEGGIO PER CHIARIMENTI DELL'OE IN SEDE DI ANOMALIA (17)

È illegittima la sentenza che dispone la rinnovazione della valutazione tecnica di un'offerta imponendo alla Stazione Appaltante di rideterminare il punteggio sulla base di elementi emersi solo in sede di verifica di anomalia, in quanto ciò comporta una modifica sostanziale dell'offerta presentata in gara in violazione del principio di parità di trattamento.

"[...] il principio di immodificabilità dell’offerta impedisce di modificare quest’ultima con i giustificativi presentati in sede di verifica di anomalia.

Infatti, la modifica dell’offerta in sede di verifica di anomalia per “fare quadrare i conti”, altrimenti compromessi da costi insostenibili in riferimento all’impegno contrattuale assunto in gara”, è “di per sé sufficiente all’esclusione del concorrente” (Cons. St., sez. V, 18 aprile 2025 n. 3406). E ciò nel rispetto del principio, che informa le procedure a evidenza pubblica, di immodificabilità dell’offerta presentata entro il termine stabilito nel bando, posto a tutela della imparzialità e della trasparenza dell’agire della stazione appaltante, nonché della concorrenza e della parità di trattamento tra gli operatori economici che prendono parte alla procedura concorsuale (Cons. St., sez. V, 4 marzo 2025 n. 1857).

AFFIDAMENTO DIRETTO PREVIO CONFRONTO COMPETITIVO ED EQUO COMPENSO: SE E' FISSATO UN LIMITE MASSIMO AL RIBASSO, L'ENTE SI AUTOVINCOLA A TALE CLAUSOLA (41)

In sede di affidamento diretto, la violazione della clausola del disciplinare che vieti la presa in considerazione di offerte recanti sconti superiori a una determinata soglia configura una violazione del principio di autovincolo e di buona fede. È preclusa alla Stazione Appaltante la possibilità di richiedere o accettare rettifiche postume volte a ricondurre l'offerta economica entro i limiti consentiti, poiché la presentazione di un'offerta rettificata equivale alla formulazione di una proposta contrattuale diversa e tardiva.

"L’U.L.S.S. non doveva tenere conto delle offerte presentate dall’aggiudicatario e dallo Studio (in quanto riportanti una percentuale di sconto superiore al 20%), ritenendole tamquam non essent, questo essendo il solo significato che, sul piano letterale, va attribuito all’espressione «non saranno prese in considerazione»" (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21 marzo 2024, n. 2787). Inoltre, "l’art. 17, comma 4, d.lgs. n. 36 del 2023, stabilendo che “Ogni concorrente può presentare una sola offerta”, ribadisce il principio (non solo di unicità, ma anche) di immodificabilità dell’offerta, ragion per cui essa, una volta decorso il termine fissato per la sua presentazione, non può più essere modificata".

VERIFICA DEI REQUISITI DI ESECUZIONE NELLA FASE ANTECEDENTE ALL'AGGIUDICAZIONE (17)

Nel mutato quadro normativo di cui al D.Lgs. 36/2023, la verifica del possesso dei requisiti di esecuzione subisce una traslazione temporale, collocandosi nella fase antecedente l'aggiudicazione formale. La mancata dimostrazione dell'effettiva e tempestiva disponibilità dei mezzi operativi necessari all'esecuzione del servizio, richiesta dopo la proposta di aggiudicazione, legittima l'esclusione dell'offerente per inidoneità dell'offerta, in diretta applicazione del principio del risultato e del buon andamento dell'azione amministrativa.

«La nuova disciplina prevede quindi che alla proposta di aggiudicazione alla migliore offerta non anomala faccia seguito una valutazione circa la sua legittimità [...] A seguito della verifica dei requisiti, poi, sarà disposta l’aggiudicazione, che sarà immediatamente efficace. [...] è oggi la nuova disciplina dell’art. 17, comma 5, d. lgs. n. 36/2023 a imporre l’adozione della determina di aggiudicazione soltanto a seguito del positivo espletamento della verifica dei requisiti in capo all’offerente [...]. I requisiti di esecuzione, pur non dovendo necessariamente essere posseduti al momento della presentazione dell’offerta, devono comunque risultare effettivamente e tempestivamente acquisibili nel momento in cui l’ente si accinge a contrarre. Ciò comporta che la stazione appaltante, una volta individuato il miglior offerente, non solo può, ma è tenuta a verificare, prima di vincolarsi con la sottoscrizione del contratto, che sussistano in concreto le condizioni essenziali per l’avvio del servizio. Diversamente ragionando, si imporrebbe all’ente aggiudicatore di sottoscrivere un contratto la cui esecuzione risulterebbe incerta o addirittura impossibile, in palese contrasto con i principi di buon andamento, efficienza ed economicità dell’azione amministrativa nonché del principio del risultato di cui all’art. 1, cod. app.»

VERIFICA DEI REQUISITI E COMPETENZE DELLA CENTRALE UNICA DI COMMITTENZA (62)

In tema di procedure di affidamento regolate dal D.Lgs. n. 36/2023, la verifica dei requisiti generali e speciali deve precedere cronologicamente il provvedimento di aggiudicazione, ai sensi dell’art. 17, comma 5. L'eventuale aggiudicazione "sotto condizione" della successiva verifica è ammissibile solo ove l'efficacia sia espressamente subordinata all'esito positivo del controllo e sussistano ragioni d'urgenza documentate.

Con riferimento ai requisiti del coordinatore della sicurezza, il possesso del diploma di geometra impone la dimostrazione dell’attività lavorativa triennale nel settore delle costruzioni ex art. 98, comma 1, lett. c), D.Lgs. n. 81/2008, non essendo sufficiente il solo attestato di frequenza al corso di formazione.

"L’art. 17, comma 5, d.lgs. n. 36/2023 prevede che “L'organo preposto alla valutazione delle offerte predispone la proposta di aggiudicazione alla migliore offerta non anomala. L'organo competente a disporre l'aggiudicazione esamina la proposta, e, se la ritiene legittima e conforme all'interesse pubblico, dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all'offerente, dispone l'aggiudicazione, che è immediatamente efficace”.

Nella fattispecie in esame, avendo affidato il Comune di E. (indicato quale “Amministrazione contraente” [...]) lo svolgimento della procedura di gara alla CUC [...] (indicata quale “Stazione appaltante” [...]), è a quest’ultima che deve ritenersi attribuito il potere di disporre l’aggiudicazione e non al predetto Comune (soggetto non qualificato ai sensi dell’art. 62 d.lgs. n. 36/2023 [...]). Del resto, diversamente opinando, il provvedimento di aggiudicazione della procedura verrebbe adottato non dal soggetto qualificato che l’ha svolta (la centrale di committenza), ma dal soggetto che non ha la qualificazione per effettuarla e che, come tale, ha dovuto ricorrere al primo.

Depongono in tal senso anche i principi giurisprudenziali espressi in tema di legittimazione passiva al ricorso proposto avverso gli atti emanati da una centrale di committenza, secondo i quali “…i Comuni che aderiscono alla convenzione che istituisce la centrale unica di committenza sono meri beneficiari della procedura indetta ed espletata dalla centrale di committenza e sono vincolati alle vicende anche giudiziarie della gara, sicché, mentre gli effetti e i risultati di questa sono imputati ai Comuni, l’imputazione formale degli atti, rilevante ai fini della notifica del ricorso impugnatorio, non può che ricadere sulla centrale di committenza, contraddittore necessario dello stesso, in quanto competente in via esclusiva all’indizione, regolazione e gestione della gara e responsabile della stessa (cfr. Cons. di Stato. n.3402/2012)” (Tar Abruzzo, sent. n. 721/2014, cfr. Cons. di Stato, a.p., sent. n. 8/2018, Cons. di Stato, sent. n. 2497/2016, punto 2.2. della motivazione, e Tar Valle d’Aosta, sent. n. 29/2020).

Dall’individuazione della CUC [...] quale autorità competente all’emanazione del provvedimento di aggiudicazione discende che tale provvedimento non avrebbe potuto essere emanato, come invece prospettato dalla ricorrente, dal Comune di E., a mezzo del proprio responsabile del servizio tecnico, pur se individuato quale RUP nel disciplinare di gara. Del resto, a norma dell’art. 7, comma 1, lett. g., allegato I.2, d.lgs. n. 36/2023, il RUP “adotta il provvedimento finale della procedura quando, in base all'ordinamento della stazione appaltante, ha il potere di manifestare all'esterno la volontà della stessa” e nel caso di specie il potere di manifestare all’esterno la volontà della centrale di committenza doveva ritenersi facente capo al responsabile dell’ufficio centrale di committenza che ha disposto l’aggiudicazione gravata.

[...] non si può comunque ritenere rispettato il disposto di cui all’art. 17, comma 5, d.lgs. n. 36/2023, in quanto, da un lato, sulla base di quanto risulta dalla motivazione e dal dispositivo del provvedimento impugnato, l’efficacia dell’aggiudicazione non risulta essere stata espressamente subordinata alla successiva positiva verifica dei requisiti, e dall’altro, non sono state neppure indicate le ragioni di urgenza che avrebbero imposto di derogare alla sequenza procedimentale prevista dalla norma sopra citata, secondo cui “[…] L'organo competente a disporre l'aggiudicazione esamina la proposta, e, se la ritiene legittima e conforme all'interesse pubblico, dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all'offerente, dispone l'aggiudicazione, che è immediatamente efficace”.

Inoltre, dal contenuto della determinazione del servizio tecnico del Comune [...] – indicata nelle difese delle resistenti quale atto attestante la positiva verifica dei requisiti svolta successivamente all’aggiudicazione disposta dalla CUC – non risulta in modo chiaro che il Comune abbia effettivamente provveduto ad effettuare la predetta verifica.

In particolare, nella motivazione di tale determinazione si legge quanto segue: “Dato atto che in virtù della succitata convenzione, la Centrale di Committenza [...] per conto degli Enti partecipanti, tra le altre, le seguenti attività (art.4): h) cura gli adempimenti relativi allo svolgimento della procedura di gara in tutte le sue fasi, ivi compresi gli obblighi di pubblicità e di comunicazione previsti in materia di affidamento dei contratti pubblici e la verifica del possesso dei requisiti di ordine generale e di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa […] Considerato che la Stazione Appaltante ha provveduto alla verifica della sussistenza in capo all’operatore economico provvisoriamente aggiudicatario dei requisiti generali e di quelli speciali […]”.

Ad avviso del Collegio, il riferimento alle attività di competenza della CUC, tra le quali viene annoverata la verifica dei requisiti, unitamente alla menzionata circostanza che la “stazione appaltante” (ruolo rivestito dalla CUC in base a quanto indicato nel disciplinare [...]) avrebbe provveduto alla predetta verifica nel caso di specie, sollevano il dubbio se quest’ultima sia stata effettivamente svolta dal Comune o se invece si sia dato semplicemente atto che al momento dell’aggiudicazione la CUC (stazione appaltante) avrebbe già proceduto alla verifica dei requisiti (la quale però, per espressa ammissione della difesa delle resistenti, non sarebbe stata effettuata dalla centrale di committenza per ragioni di urgenza ma sarebbe stata rimessa al Comune).

A conferma della mancata verifica dei requisiti in capo all’aggiudicatario controinteressato, o comunque della non completezza di tale verifica, si deve rilevare che non è stata fornita in giudizio dimostrazione della sussistenza dei requisiti previsti dalla legge e dal disciplinare di gara in capo al professionista del RTP controinteressato, cui avrebbe dovuto essere affidato l’incarico di coordinatore della sicurezza in fase di progettazione."

VALUTAZIONE ESPERIENZA PREGRESSA: L'OPERATORE ECONOMICO HA L'ONERE DI ALLEGARE TUTTI I TITOLI VALUTABILI, COMPRESI QUELLI MATURATI PER L'ENTE APPALTANTE (99)

È legittima l'attribuzione del massimo punteggio tecnico all'operatore che, a comprova dell'esperienza pregressa, descriva una pluralità di attività diversificate anziché un singolo progetto, qualora la lex specialis miri a valorizzare l'efficacia e la funzionalità del riutilizzo delle soluzioni adottate rispetto alla complessità del servizio da affidare. Il principio di autoresponsabilità impedisce al concorrente di dolersi della mancata valutazione di esperienze non indicate nell'offerta tecnica, ancorché precedentemente svolte in favore della medesima Stazione Appaltante, non sussistendo un obbligo di istruttoria d'ufficio su elementi non dichiarati dal partecipante.

"Il criterio sub 8 è un criterio di attribuzione di punteggio per l’offerta tecnica di carattere discrezionale e di natura qualitativa, che valorizza l’esperienza dell’operatore nella erogazione di servizi assimilabili a quello oggetto dell’appalto da affidare e, soprattutto, la spendibilità di tale esperienza nella esecuzione di quest’ultimo"; "il principio di autoresponsabilità impone, infatti, agli operatori economici di gestire con massima diligenza la partecipazione alle gare, sopportando le conseguenze di errori o omissioni documentali... non vi era un obbligo della stazione appaltante di considerare tali attività 'd'ufficio'".

LEGITTIMITA' DEI CRITERI PREMIALI DI TERRITORIALITA' E PRINCIPIO DI PROSSIMITA' (108)

Le clausole di territorialità che attribuiscono un punteggio aggiuntivo sono legittime se funzionali alla qualità della prestazione e non discriminatorie, trovando oggi copertura normativa nel principio di prossimità territoriale di cui all'art. 108, co. 7 del D.Lgs. 36/2023. In particolare, nei servizi all'infanzia, la valorizzazione del collegamento con il distretto socio-sanitario è ragionevole poiché garantisce la conoscenza delle specifiche prassi operative e delle reti di supporto essenziali per la gestione di casi di fragilità.

"La norma richiamata [art. 108, co. 7, D.Lgs. 36/2023], dunque, legittima la previsione negli atti di gara di criteri premiali dell’offerta tecnica in favore di soggetti che operino (o che abbiano operato) in un determinato ambito territoriale, allorquando detta localizzazione territoriale garantisca una più efficiente gestione delle prestazioni appaltate"; "il criterio della territorialità è illegittimo soltanto ove posto come requisito di partecipazione [...] Viceversa, ove detto criterio [...] rilevi come parametro per l’attribuzione di un punteggio aggiuntivo, la valutazione della compatibilità della clausola con i principi che informano la materia della contrattualistica pubblica dev’essere condotta caso per caso" (cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 3147/2019).

ATTESTAZIONE DI ISTRUTTORIA PER L'INDIZIONE DI UNA GARA, IN REALTA' NON COMPIUTA: INTEGRA IL REATO FALSITÀ IDEOLOGICA IN ATTO PUBBLICO DA PARTE DEL FUNZIONARIO

Integra il delitto di falsità ideologica in atto pubblico la condotta del funzionario che, nel sottoscrivere una determinazione dirigenziale per l'indizione di una gara d'appalto, confermi falsamente lo svolgimento di un'attività istruttoria preliminare dallo stesso mai compiuta. "Deve considerarsi dolosa la falsa attestazione di un accertamento in realtà mai compiuto e chiaramente esplicato nell'atto... il medesimo ha sottoscritto un'attestazione relativa all'effettuazione di un'istruttoria che egli stesso mai aveva compiuto". Ai fini della sussistenza dell'elemento soggettivo, è sufficiente il dolo generico, inteso come consapevolezza della non corrispondenza al vero di quanto attestato, essendo irrilevanti "l'animus nocendi né l'animus decipiendi".

UNICITA' DELL'OFFERTA E AMMISSIBILITA' DI PROPOSTE CUMULATIVE E COMPLEMENTARI (17)

Non configura violazione del divieto di offerte plurime o alternative la proposta tecnica che includa diverse tipologie di strumentario monouso, qualora tale pluralità sia finalizzata a garantire una migliore adattabilità clinica (c.d. offerta cumulativa) e non costringa la stazione appaltante a optare per l'una o l'altra soluzione.

“[...] quanto al tema delle offerte plurime o alternative, la giurisprudenza ha stabilito che il vero attentato al principio di unicità dell’offerta si verifica nelle ipotesi di più offerte, o di più proposte nell’ambito della medesima offerta, formulate in via alternativa o subordinata, in modo tale che la scelta ricadente su una di esse escluda necessariamente la praticabilità delle altre, poiché solo in queste ipotesi il concorrente è effettivamente avvantaggiato rispetto agli altri dall’offerta plurima, potendo contare su un più ampio ventaglio di soluzioni in grado di soddisfare le esigenze della stazione appaltante (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 22 maggio 2024, n. 4537; id., sez. III, 3 maggio 2022, n. 3442; id., 1 aprile 2022, n. 2413)” (Consiglio di Stato, III, 12 dicembre 2025, n. 9833).

In aggiunta, deve rilevarsi come pure la risposta del R.U.P. al chiarimento n. 35 confermi, sebbene in via indiretta, l’ammissibilità dell’offerta di Carlo Bianchi S.r.l., visto che nella stessa “si rimanda alla descrizione dei requisiti del lotto; laddove sia necessario o possibile offrire più codici prodotto, i requisiti indicano espressamente tale condizione. Resta ferma l’impossibilità di offrire più prodotti alternativi fra loro; si rammenta inoltre che la tabella dei punteggi è unica e dunque la valutazione deve poter essere formulata una sola valutazione per tutti i prodotti offerti, condizione impossibile se le prestazioni sono differenti” (all. 6 di Carlo Bianchi, pagg. 7-8); risulta perciò confermato l’espresso divieto per gli operatori partecipanti di presentare offerte alternative – sussistenti allorquando la Stazione appaltante deve scegliere una delle due ipotetiche offerte e non può cumulare i benefici di entrambe –, ma non è preclusa la possibilità di offrire contestualmente e cumulativamente più strumenti complementari ove si possa effettuare una valutazione unitaria degli stessi, come avvenuto nella fattispecie de qua (cfr. Consiglio di Stato, III, 10 febbraio 2025, n. 1012)."

PROPOSTA DI AGGIUDICAZIONE: IN QUANTO ATTO DI NATURA ENDOPROCEDIMENTALE E' PRIVO DI LESIVITA' ATTUALE (17)

È illegittima la dichiarazione di inammissibilità di un ricorso basata sulla mancata tempestiva impugnazione di una nota regionale che esprime una preferenza tecnica e preannuncia la futura adozione di un provvedimento di affidamento, trattandosi di atto endoprocedimentale non suscettibile di autonoma impugnazione.

"l’evidente natura endoprocedimentale dell’atto del 17 febbraio 2025, assimilabile a una proposta di aggiudicazione, privo in sé di lesività e dunque di necessaria (tempestiva) impugnazione (cfr., per la natura della proposta di aggiudicazione quale atto endoprocedimentale, inter multis, nella vigenza del d.lgs. n. 50 del 2016, Cons. Stato, V, 11 gennaio 2022, n. 200; Id. Ad. plen., 26 aprile 2022, n. 7, ove si afferma chiaramente che “la ‘proposta di aggiudicazione’, essendo atto endoprocedimentale, non è suscettibile di autonoma impugnazione”; la dicotomia tra proposta e aggiudicazione, espressiva anche delle distinte competenze amministrative nell’adozione dell’una e l’altra, è confermata anche nel d.lgs. n. 36 del 2023, spec. sub art. 17, comma 5)."

In tema di accesso difensivo, la Stazione Appaltante è tenuta a operare e motivare un bilanciamento tra il diritto di difesa e la tutela del segreto commerciale, non potendo operare oscuramenti documentali privi di un apprezzamento concreto sulle ragioni di riservatezza.

LEGITTIMA LA RATIFICA POSTUMA DEL CONTRATTO DI APPALTO PER MANCANZA DEL PROVVEDIMENTO FORMALE DI AGGIUDICAZIONE (17)

In materia di procedure di evidenza pubblica, la stipulazione del contratto d'appalto in assenza del presupposto provvedimento di aggiudicazione definitiva non configura un'ipotesi di "aggiudicazione implicita", ma un vizio procedimentale sanabile mediante l'adozione postuma di un atto di ratifica o convalida, ai sensi dell'art. 21-nonies, comma 2, l. n. 241/1990. Tale atto, producendo effetti retroattivi ex art. 1399, comma 2, c.c., reintegra la legittimazione dell'organo rappresentativo dell'Amministrazione alla stipula del negozio, privando di utilità la domanda di annullamento fondata sul solo difetto di aggiudicazione formale. È inoltre ammesso il soccorso istruttorio per la Checklist DNSH qualora essa sia intesa come documento ricognitivo di requisiti tecnici preesistenti e la lex specialis ne preveda l'inserimento nella documentazione amministrativa.

"La delibera suindicata... contiene tutti gli elementi strutturali e funzionali del provvedimento di convalida, ex art. 21-nonies, comma 2, l. n. 241/1990, esprimendo la volontà dell’organo amministrativo di vertice... di approvare le risultanze della gara, nella consapevolezza del suo vizio originario... con i conseguenti effetti sananti di carattere retroattivo, ex art. 1399, comma 2, c.c."E? valido un contratto stipulato in assenza

INCONGRUENZA TRA OFFERTA TECNICA ED OFFERTA ECONOMICA: ESCLUSIONE LEGITTIMA PER OFFERTA INDETERMINABILE (17)

È legittima l’esclusione del concorrente dalla gara laddove sussista una discrasia insanabile tra l’offerta tecnica, che prospetta migliorie senza oneri per la stazione appaltante, e l’offerta economica, che include i medesimi costi nel prezzo offerto, rendendo il contenuto negoziale dell’offerta indeterminabile.

"L’offerta tecnica e l’offerta economica recano manifestazioni di volontà tra loro incompatibili, che non consentono di comprendere quale sia quella effettiva; (...) l’offerta, nel suo insieme, è comunque di contenuto indeterminabile, conseguente alla contraddizione intrinseca tra i documenti che la compongono; (...) ricorre l’ipotesi della presentazione di offerte parziali, plurime, condizionate o alternative" (conforme a Cons. Stato, Sez. V, 18 novembre 2025, n. 8986).

DECORRENZA DEL TERMINE PER IMPUGNARE E IRRAGIONEVOLEZZA DEI PUNTEGGI NUMERICI ASSEGNATI ALLE OFFERTE TECNICHE (90.1.C)

In considerazione delle modifiche introdotte sul punto dal nuovo Codice dei Contratti, tuttavia, può ritenersi che l’effettiva data di pubblicazione sul portale della determina di aggiudicazione perda rilevanza, posto che, alla luce del combinato disposto di cui agli artt. 120, 36 e 90 del D. lgs. n. 36/2023, assume centrale rilevanza, al fine di individuare il dies a quo del termine di 30 giorni per l’impugnazione degli atti di gara, la comunicazione di cui all’articolo da ultimo citato.

Dall’onere di contestualità dell’inoltro della comunicazione di cui all’art. 90 del D. lgs. n. 36/2023 e della pubblicazione in piattaforma di cui all’art. 36 D. lgs. n. 36/2023, può ricavarsi la conclusione secondo cui la mera pubblicazione degli atti, in assenza della contestuale comunicazione ai concorrenti dei dati di cui all’art. 90, lett. c) del D. lgs. n. 36/2023, non è idonea a far decorrere il termine di impugnazione.

Ciò in quanto non può pretendersi un onere di costante monitoraggio del portale gare da parte dei concorrenti a fronte del mancato rispetto, da parte dell’Amministrazione, dell’onere di tempestiva e formale comunicazione dell’aggiudicazione di cui all’art. 90 del D. Lgs. 36/2023.

Dall’altro canto, la sola comunicazione di cui al citato articolo [...] in assenza della pubblicazione di tutti gli atti menzionati nell’art. 36 è del pari insufficiente a far utilmente decorrere il termine di impugnazione in relazione agli atti non pubblicati, a meno di voler ipotizzare l’onere per le concorrenti di depositare ricorsi “al buio”, evenienza che il legislatore ha da ultimo inteso evitare attraverso le modifiche al Codice.

Tali conclusioni, del resto, appaiono coerenti con i principi di effettività della tutela e certezza del diritto, nonché con quelli ricavabili dal diritto comunitario in materia, il quale impone l’individuazione di un dies a quo del termine di impugnazione certo e oggettivamente riscontrabile (cfr., sul punto, Consiglio di Stato, Ad. Pl. n.12/2020).

***

Premessa l’ampia discrezionalità del giudizio di valutazione delle offerte il Collegio rileva, tuttavia, che nel caso di specie, il punteggio numerico attribuito dalla Commissione di gara in relazione ai vari criteri di valutazione di cui al Disciplinare presenti degli aspetti di manifesta irragionevolezza, alla luce dell’obiettivo confronto tra le offerte presentate delle due concorrenti oggi in lite.

Se è pur vero che, per giurisprudenza consolidata, “nelle gare pubbliche il punteggio numerico, assegnato ai vari elementi di valutazione dell'offerta, integra di per sé una sufficiente motivazione ove siano prefissati, con chiarezza ed adeguato grado di dettaglio, i criteri in base ai quali la Commissione deve esprimere il proprio apprezzamento”, non va però dimenticato che l’individuazione dei detti criteri ha come precipua finalità quella di garantire la trasparenza e la verificabilità dei giudizi, “di modo che sia consentito ripercorrere il percorso valutativo compiuto e quindi controllare la logicità e la congruità del giudizio tecnico” (cfr. Consiglio di Stato sez. IV, 28/11/2025, n. 9388).

Quando il punteggio numerico, letto sotto la lente degli specifici criteri auto-imposti dall’Amministrazione, non sia in grado di far percepire le ragioni sottese alla valutazione di gradimento effettuata dalla Commissione giudicatrice, esso sfocia nella illogicità e nell’irragionevolezza, vizi che ne consentono il sindacato giurisdizionale.

TERMINE DI DECADENZA PER L’ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA DELL’AGGIUDICAZIONE E IRRILEVANZA DELL’IMPEGNO DI SPESA (21-NONIES)

Il termine massimo per l'annullamento in autotutela dell'aggiudicazione definitiva ha natura decadenziale e risponde all'esigenza di certezza delle situazioni giuridiche; esso decorre dal momento dell'adozione dell'atto, non potendo l'amministrazione differirne l'inizio richiamando la mancanza di copertura finanziaria o la mancata registrazione dell'impegno di spesa.

"L’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990 – introdotto dall’art. 14 della legge 11 febbraio 2005, n. 15 (Modifiche ed integrazioni alla legge 7 agosto 1990, n. 241, concernenti norme generali sull’azione amministrativa), che per la prima volta ha positivizzato, in termini generali, il potere di riesame – ha fatto proprio il concetto del «termine ragionevole», inserendo il mancato decorso di quel tempo tra le condizioni per il suo esercizio, accanto a quelle della presenza di specifiche ragioni di interesse pubblico che giustifichino l’annullamento del provvedimento di “primo grado” (distinte dal mero ripristino della legalità violata) e della valutazione degli interessi dei destinatari del provvedimento (in primis, l’affidamento da loro in esso riposto) e dei controinteressati."

Tanto premesso, il titolo giuridico alla base dell'impegno definitivo della spesa non è il provvedimento di aggiudicazione, ma solo ed esclusivamente il contratto.

Al riguardo, l'articolo 17, comma VI, del D.Lgs. n. 36 del 2023 è chiaro nello statuire che "L'aggiudicazione non equivale ad accettazione dell'offerta. L'offerta dell'aggiudicatario è irrevocabile fino al termine stabilito per la stipulazione del contratto".

Se con l'aggiudicazione non si ha l'accettazione dell'offerta, la diretta conseguenza è che l'aggiudicazione non equivale al perfezionamento del vincolo contrattuale.

Tale conclusione trova conferma anche nell'articolo 17, comma VII, del codice dei contratti pubblici, il quale prevede che "Una volta disposta l'aggiudicazione, il contratto è stipulato secondo quanto previsto dall'articolo 18".

In conclusione, è solo con il contratto che si verifica quanto previsto dall'articolo 183, comma I, TUEL, determinandosi un'obbligazione "giuridicamente perfezionata", in relazione alla quale "è determinata la somma da pagare, determinato il soggetto creditore, indicata la ragione e la relativa scadenza".

Tali considerazioni mostrano, dunque, chiaramente come l’impegno di spesa non può costituire un requisito di efficacia del provvedimento amministrativo di aggiudicazione, essendo geneticamente alla successiva fase di approvazione del contratto.

RICORSO PER REVOCAZIONE, ERRORE DI FATTO E PRINCIPIO DI UNICITÀ DELL'OFFERTA (106)

L'errore di fatto idoneo a fondare il ricorso per revocazione deve apparire con immediatezza ed essere di semplice rilevabilità, senza necessità di argomentazioni induttive, consistendo nel c.d. "abbaglio dei sensi" e non in un’erronea valutazione delle risultanze processuali. In ambito di procedure di evidenza pubblica, la presentazione di una seconda offerta economica che sostituisca integralmente la precedente — al fine di ovviare a limiti tecnici della piattaforma telematica che impediscano lo scorporo dei costi della manodopera — non integra la violazione del principio di unicità dell'offerta, qualora tale operazione avvenga a termini di presentazione ancora aperti e sulla base di indicazioni della stazione appaltante rivolte a tutti i concorrenti.

"Per configurare un’ipotesi revocatoria occorre il c.d. “abbaglio dei sensi”, cioè il travisamento delle risultanze processuali dovuto a mera svista, e questo non è ravvisabile quando si lamenta una presunta erronea valutazione delle risultanze processuali o un’anomalia del procedimento logico di interpretazione del materiale probatorio (Cons. St., Ad. Plen., 11 giugno 2001, n. 3)".

"Il Collegio motivatamente escluso che nella specie si fosse in presenza di offerta plurima, non essendo contestato che la seconda offerta sostituiva in toto quella precedente e fu la sola a essere valutata dal seggio di gara".

LEGITTIMA L'AUTOTUTELA PER ERRORE METODOLOGICO NEL CALCOLO DEL BUDGET SANITARIO (32.8)

La Stazione Appaltante conserva il potere di autotutela anche dopo l'aggiudicazione e prima della stipula del contratto, qualora rilevi vizi genetici nell'istruttoria relativi alla determinazione del fabbisogno. L'interesse pubblico al corretto impiego delle risorse e al rispetto del principio di sussidiariet giustifica l'annullamento ex art. 21-nonies L. 241/1990, specialmente in assenza di un contratto sottoscritto in forma scritta ad substantiam, la cui mancanza impedisce il consolidamento di un affidamento legittimo.

AVVALIMENTO PREMIALE E LEGITTIMITÀ DELL'AGGIUDICAZIONE EFFICACE POST-VERIFICA REQUISITI (104)

Innanzi tutto, quanto alla censura secondo cui la Stazione appaltante non avrebbe preso in considerazione le istanze di annullamento in autotutela del provvedimento di aggiudicazione, presentate dal RTI K. in pendenza della verifica dei requisiti generali e speciali in capo all’aggiudicataria Sicea e alla sua ausiliaria MLS, il Collegio osserva che: A) come già osservato in occasione dell’esame del primo motivo di ricorso, il modus operandi della Stazione appaltante risulta rispettoso della ratio sottesa all’art. 17, comma 5, secondo periodo, del decreto legislativo n. 36 del 2023, secondo cui l’aggiudicazione diventa efficace solo dopo la positiva del possesso dei requisiti in capo all’offerente; B) sull’istanza volta ad ottenere l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione non sussiste alcun obbligo della pubblica amministrazione di provvedere (Cons. Stato, Sez. V, 19 aprile 2018, n. 2380).

"L’impegno assunto dall'impresa ausiliaria a mettere a disposizione l’esperienza (e con essa tutte le risorse e i mezzi necessari) deve essere in concreto assistito da elementi di serietà tali da rendere l’espressione impiegata dalla parte («impegnarsi a») equivalente all’assunzione dell’obbligo di mettere effettivamente a disposizione quanto indicato nel contratto; vale a dire che l’obbligo assunto dall'ausiliaria non risulta né generico, né eventuale, né sottoposto a una condizione potestativa a favore della stessa. [...] La dichiarazione d’impegno, se provvista dei necessari requisiti e destinata alla stazione appaltante, può infatti ben essere incorporata anche in un supporto coincidente con il contratto di avvalimento."

(Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 1° luglio 2022, n. 5497; T.A.R. Veneto, Sez. II, 9 maggio 2025, n. 692).

REVOCA DELL'AGGIUDICAZIONE: LEGITTIMA PER VALORIZZARE CARATTERISTICHE TECNICHE DIVERSE

È legittimo il provvedimento di revoca di una gara d'appalto fondato sulla necessità di riformulare la lex specialis per valorizzare caratteristiche tecniche diverse da quelle inizialmente previste, qualora queste ultime risultino limitanti rispetto alle soluzioni offerte dal mercato o non pienamente rispondenti alle esigenze istituzionali. L'affidamento dell'aggiudicatario cede a fronte della necessità di garantire l'efficacia dell'azione amministrativa e la tutela della salute, potendo tale interesse privato convertirsi, ove ne ricorrano i presupposti, nel solo ristoro indennitario.

"Il provvedimento su cui si interviene non deve essere illegittimo, ma solo inopportuno, essendo gravato da un mero vizio di merito... la revoca dell’aggiudicazione è legittima se sorretta dall’interesse pubblico alla corretta gestione delle risorse collettive, interesse di per sé superiore all’interesse particolare dell’impresa a conservare l’aggiudicazione" (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 833/2022).

RITIRO DELLA PROPOSTA DI AGGIUDICAZIONE: IN PRESENZA DI ADEGUATA MOTIVAZIONE, L'ATTO DELL'AMMINISTRAZIONE E' LEGITTIMO (17)

«La possibilità che alla proposta di aggiudicazione non faccia seguito l’aggiudicazione vera e propria è evento del tutto fisiologico, che esclude qualsivoglia affidamento tutelabile, con la conseguenza che la revoca o l’annullamento d’ufficio della stessa proposta di aggiudicazione ovvero, più radicalmente, della gara intervenuti prima del formale provvedimento di aggiudicazione, sono propriamente qualificabili non come atti di esercizio del potere di autotutela (ai sensi degli artt. 21- quinquies e 21-nonies della legge n. 241 del 1990), ma come semplici atti di ritiro, che non richiedono i presupposti propri, sostanziali e temporali, del potere di autotutela, a cominciare dal raffronto tra l’interesse pubblico e quello privato sacrificato e ovviamente il termine previsto».

(Cita inoltre: Cons. Stato, sez. VII, 19 dicembre 2024, n. 10220).

L'AGGIUDICAZIONE SENZA PREVIA VERIFICA DEI REQUISITI E' ILLEGITTIMA (17.5)

Ai sensi degli artt. 17 e 99 del D.Lgs. 36/2023, è illegittima l'aggiudicazione di un appalto pubblico disposta senza che la Stazione Appaltante abbia preventivamente proceduto alla positiva verifica del possesso dei requisiti di capacità tecnica e professionale in capo all'aggiudicataria, attraverso l'analisi dei documenti di comprova puntualmente indicati dalla lex specialis. Tale fase di verifica costituisce un obbligo inderogabile e la sua omissione non può essere sanata mediante un atto postumo di convalida che non sia sorretto da un'approfondita istruttoria e da un'esaustiva motivazione.

In definitiva l'aggiudicazione in esame risulta illegittima poiché è stata disposta senza che la Stazione Appaltante procedesse alla verifica della sussistenza, in capo all'aggiudicataria, dei prescritti requisiti di capacità tecnica e professionale, attraverso l'analisi dei documenti di comprova puntualmente indicati dal Disciplinare.

LEGITTIMA LA REVOCA DELLA PROCEDURA PER NUOVA VALUTAZIONE DELLA CONVENIENZA ECONOMICA (17.5)

È legittimo il provvedimento di revoca della gara e dell'aggiudicazione, adottato ai sensi dell'art. 21-quinquies della L. 241/1990, qualora la Stazione Appaltante rilevi, prima della firma del contratto, che le condizioni economiche e l'organizzazione del servizio (con particolare riguardo al monte ore di manodopera) non rispondano più all'interesse pubblico originario, restando tale valutazione ampiamente discrezionale e sottratta al sindacato di legittimità se non per vizi macroscopici.

NON È DEROGABILE IL NUMERO MINIMO DI ARREDI PREVISTO DAL CAPITOLATO TECNICO

In tema di appalti pubblici, l'offerta tecnica che propone una quantità di beni inferiore alla soglia minima di tolleranza prevista dal capitolato tecnico deve essere esclusa, senza che i principi di equivalenza funzionale o di risultato possano legittimare una prestazione quantitativamente carente rispetto alle esigenze minime inderogabili della stazione appaltante.

IL COSTO MANODOPERA DEVE INCLUDERE GLI AUMENTI SALARIALI FUTURI GIA' PREVISTI DAL CONTRATTO COLLETTIVO VIGENTE (110.5)

È illegittima l'aggiudicazione di un appalto pubblico qualora la stazione appaltante, nel condurre la verifica di anomalia, ometta di rilevare la sottostima dei costi della manodopera derivante dal mancato computo degli scatti salariali già contrattualmente previsti e la palese incoerenza tra il monte ore di personale dichiarato nell'offerta tecnica e quello inferiore indicato nel modello di scomposizione economica.

IRRILEVANZA DELLE OMISSIONI DICHIARATIVE DERIVANTI DA REFUSI DELLA LEX SPECIALIS NEGLI APPALTI DI SERVIZI (41.12)

Nelle procedure di affidamento di servizi, è illegittima l'esclusione del concorrente che non abbia reso la dichiarazione di impegno all'adeguamento del progetto esecutivo, qualora tale prescrizione della lex specialis risulti un manifesto refuso redazionale derivante da modelli per appalti di lavori, stante l'unicità del livello di progettazione per i servizi ex art. 41 comma 12 del D.Lgs. 36/2023.

CESSAZIONE DELLA MATERIA DEL CONTENDERE PER AGGIUDICAZIONE IN AUTOTUTELA ALLA RICORRENTE

In tema di appalti pubblici, sussiste la cessazione della materia del contendere quando l'amministrazione aggiudicatrice, agendo in via di autotutela dopo l'instaurazione del giudizio, annulla gli atti impugnati e provvede a una nuova aggiudicazione in favore della società ricorrente, realizzando così l'esito finale perseguito con l'azione giudiziaria.

ILLEGITTIMA L'ESCUSSIONE DELLA GARANZIA PROVVISORIA SE L'AGGIUDICAZIONE È ANNULLATA DALLA PA IN AUTOTUTELA (106.6)

In tema di appalti pubblici, ai fini dell'escussione della cauzione provvisoria ex art. 106, comma 6, D.Lgs. 36/2023, la mancata sottoscrizione del contratto non può essere imputata all'operatore economico se l'aggiudicazione viene annullata d'ufficio dalla Stazione Appaltante per vizi dell'offerta tecnica che l'amministrazione stessa avrebbe dovuto rilevare tempestivamente. In tali casi, la causa efficiente del pregiudizio risiede nell'erroneo provvedimento di aggiudicazione e nel successivo esercizio del potere di autotutela, non in un rifiuto o inadempimento del concorrente.

ESTINZIONE DEL GIUDIZIO AMMINISTRATIVO PER RINUNCIA FORMALE DELLA PARTE RICORRENTE (84.3)

La dichiarazione di rinuncia al ricorso, se ritualmente notificata alle altre parti e depositata in giudizio, comporta l'estinzione del processo amministrativo ai sensi degli artt. 35 e 84 c.p.a., in quanto il ricorrente ha la piena disponibilità della pretesa azionata fino al momento della spedizione della causa in decisione.

IL RISULTATO PREVALE SULLA TEMPISTICA FORMALE DELLA VERIFICA DEI REQUISITI DI PARTECIPAZIONE (17.5)

Nelle procedure disciplinate dal D.Lgs. 36/2023, il principio del risultato prevale sulla rigida scansione temporale delle fasi di verifica dei requisiti, impedendo l'annullamento dell'aggiudicazione se il possesso delle capacità tecniche è stato comunque accertato positivamente prima della firma del contratto. Le clausole della 'lex specialis' sulle forniture analoghe devono essere interpretate estensivamente per favorire il massimo confronto concorrenziale, ammettendo prestazioni tecnicamente affini che dimostrino l'idoneità professionale del concorrente.

NATURA DI REQUISITO DI PARTECIPAZIONE DEI TITOLI DEL GRUPPO DI LAVORO (10.3)

In tema di appalti pubblici di servizi, i titoli di studio e l'esperienza professionale del personale componente il gruppo di lavoro assumono la natura di requisiti di partecipazione qualora la lex specialis li preveda a pena di esclusione e li configuri come elementi essenziali dell'offerta tecnica soggetti a punteggio qualitativo. In tale ipotesi, la mancanza dei requisiti minimi non è surrogabile con la mera promessa di sostituzione in fase esecutiva, dovendo l'idoneità dei profili essere verificata dalla stazione appaltante durante la valutazione delle offerte per garantire la serietà e la qualità della prestazione offerta.

ESCUSSIONE DELLA GARANZIA PROVVISORIA: CONSEGUE A UNA RESPONSABILITA' OGGETTIVA DELL'OFFERENTE, A PRESCINDERE DA DOLO O COLPA GRAVE (106.6)

Non si può ritenere che il concorrente possa svincolarsi dichiarando semplicemente di non voler più partecipare alla gara, posto che tale dichiarazione non sarebbe altro che una revoca dell’offerta mascherata.

Si deve pertanto affermare che, in mancanza di un formale provvedimento di esclusione, il concorrente rimane senz’altro vincolato alla sua offerta sino alla scadenza del termine indicato dall’art. 17, quarto comma, del d.lgs. n. 36 del 2023.

Per rafforzare la tutela dell’esigenza di stabilità dell’offerta, l’art. 106 del d.lgs. n. 36 del 2023 prevede che i partecipanti alle procedure di affidamento dei contratti pubblici devono corredare la stessa con una garanzia provvisoria avente efficacia temporale di pari durata. Il sesto comma di questo articolo precisa che <<La garanzia copre la mancata aggiudicazione dopo la proposta di aggiudicazione e la mancata sottoscrizione del contratto imputabili a ogni fatto riconducibile all’affidatario>>.

Non può pertanto essere condivisa l’argomentazione di parte ricorrente secondo cui, nel caso concreto, mancando l’aggiudicazione definitiva, la cauzione provvisoria non poteva essere escussa.

L'art. 106 del d.lgs. n. 36 del 2023 recepisce le modifiche introdotte all’art. 93, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016 dal d.lgs. n. 56 del 2017 che ha eliminato il riferimento alla condotta connotata da dolo o colpa grave, prevendendo ora che l’escussione può avvenire qualora la mancata aggiudicazione o la mancata stipulazione del contratto siano <<…imputabili a ogni fatto riconducibile all'affidatario>>.

L’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 7 del 2022, ha affermato che la modifica normativa introdotta con il d.lgs. n. 56 del 2017 ha comportato la configurazione di un modello di responsabilità oggettiva, con conseguente esclusione di responsabilità nei soli casi di dimostrata assenza di un rapporto di causalità fra comportamento tenuto dall’aggiudicatario e mancata stipula del contratto. Si deve pertanto quantomeno ritenere che anche il nuovo art. 106, comma 6, del d.lgs. n. 36 del 2026 consenta di escutere la cauzione provvisoria in assenza di comportamenti dolosi o gravemente colposi dell’interessato, essendo a tal fine sufficiente la imputabilità a quest’ultimo della mancata aggiudicazione o della mancata stipula del contratto.

CESSATA MATERIA DEL CONTENDERE PER ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA E NUOVA AGGIUDICAZIONE ALLA RICORRENTE

Deve essere dichiarata la cessazione della materia del contendere qualora, nelle more del giudizio, l'Amministrazione resistente provveda all'annullamento in autotutela dell'aggiudicazione impugnata e alla contestuale nuova aggiudicazione in favore della società ricorrente, determinando così il venir meno di ogni ragione di contrasto e il pieno soddisfacimento della pretesa originaria.

ESCLUSIONE RECIPROCA: INTERESSE STRUMENTALE E MANCANZA DELLA REGISTRAZIONE DEI DISPOSITIVI MEDICI (17)

"La prescrizione imposta nel disciplinare al momento della presentazione dell’offerta [relativa all'indicazione dei codici CND e Repertorio Ministero Salute, ndr] appare presidiare la speditezza della procedura e la certezza dell’offerta, laddove onera i concorrenti di fornire immediata evidenza della provenienza e sicurezza dei dispositivi offerti. Né può trovare accoglimento l’assunto per cui l’inciso “ove presenti e previsti” esoneri dall’obbligo di immediata registrazione il concorrente, che potrebbe procedervi quando più gli aggrada [...]: tale espressione deve, al contrario, ritenersi riferita ai casi in cui, per qualche motivo, non vi fosse l’obbligo di iscrizione o il codice non fosse disponibile. Una diversa interpretazione svuoterebbe di significato l’obbligatorietà dell’indicazione dei predetti dati, consentendo in ultima analisi al concorrente di posticipare sine die l’adempimento, così vanificando le esigenze di efficienza della procedura e della salute dei pazienti."

(cfr. Cons. Stato sez. III, 30 luglio 2020 n. 4849).

IL REQUISITO DELL'INFRANGIBILITÀ NON È SURROGABILE CON L'ALTA RESISTENZA DEL CONTENITORE

Nelle gare d'appalto per la fornitura di dispositivi o medicinali, il requisito dell'infrangibilità del contenitore è tecnicamente distinto e superiore rispetto a quello dell'alta resistenza alla rottura; ne consegue che un'offerta che preveda contenitori meramente resistenti, ma non infrangibili, non è conforme alla lex specialis laddove quest'ultima richieda espressamente tale caratteristica per garantire la sicurezza del personale sanitario.

SOSPENSIONE DELLA REVOCA DELL'AGGIUDICAZIONE PER MANCATA PRESENTAZIONE ALLA CONSEGNA ANTICIPATA DEI LAVORI (17.8)

È sospendibile in via d'urgenza il provvedimento di revoca dell'aggiudicazione fondato sulla mancata presentazione dell'operatore alla consegna dei lavori sotto riserva di legge, laddove emergano profili di incertezza sulla specificità delle richieste istruttorie della Stazione Appaltante e sulla reale gravità dell'inadempimento contestato rispetto alla tutela della continuità della gara.

ERRORE MATERIALE NELL'AGGIUDICAZIONE: CORREZIONE POSSIBILE SE RICONOSCIBILE COME PALESE SECONDO UN CRITERIO DI NORMALITA' (5)

Occorre richiamare l’orientamento giurisprudenziale che, in materia di errore materiale, ha chiarito che “ciò che si richiede al fine di poter identificare un errore materiale e, quindi, procedere legittimamente alla sua rettifica, è che l’espressione erronea sia univocamente riconoscibile come tale, ovvero come frutto di un ‘errore ostativo’ intervenuto nella fase della estrinsecazione formale della volontà. Occorre, in particolare, che esso sia il frutto di una svista che determini una discrasia tra manifestazione della volontà esternata nell’atto e volontà sostanziale dell’autorità emanante, obiettivamente rilevabile dall’atto medesimo e riconoscibile come errore palese secondo un criterio di normalità, senza necessità di ricorrere ad un particolare sforzo valutativo e/o interpretativo, valendo il requisito della riconoscibilità ad escludere l’insorgenza di un affidamento incolpevole del soggetto destinatario dell’atto in ordine alla corrispondenza di quanto dichiarato nell’atto a ciò che risulti effettivamente voluto” (cfr. TAR Lazio sez. III, n. 8420/2021).

IL SINDACATO GIURISDIZIONALE SULLA VERIFICA DI ANOMALIA È LIMITATO AI MACROSCOPICI ERRORI (110.1)

Nelle gare d'appalto, il giudizio di anomalia dell'offerta non mira a ricercare singole inesattezze, ma a valutare se l'offerta nel suo complesso sia attendibile; pertanto, il sindacato del giudice amministrativo è circoscritto alla verifica della logicità e della completezza istruttoria, restando precluso ogni sindacato di merito sulle singole voci di costo che non evidenzino profili di macroscopica illegittimità.

REVOCA LEGITTIMA PER GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE ANCHE SENZA CONDANNA DEFINITIVA (98.6)

Ai fini della configurabilità del grave illecito professionale, la Stazione Appaltante dispone di un potere discrezionale di valutazione di circostanze di potenziale rilievo penale che non richiede la definitività dell'accertamento. L'applicazione di una misura cautelare personale per reati di corruzione e turbativa d'asta costituisce idoneo mezzo di prova, la cui rilevanza non viene meno in caso di annullamento del provvedimento cautelare per motivi meramente procedurali o di competenza territoriale, persistendo il vulnus al rapporto fiduciario tra Amministrazione e operatore.

ILLEGITTIMA LA GARA CON PREZZI OBSOLETI E COSTO MANODOPERA SOTTOSTIMATO (17.3)

È illegittima l'indizione di una gara d'appalto basata su prezzari non aggiornati da oltre tre anni e su costi della manodopera difformi dalle tabelle ministeriali vigenti, poiché la lesività di tali regole impedisce la formulazione di un'offerta economica consapevole e concorrenziale. L'aggiornamento dei prezzi ai valori di mercato ha carattere imperativo ed è posto a presidio della serietà dell'offerta e della qualità della prestazione, prevalendo sulla discrezionalità tecnica della stazione appaltante qualora quest'ultima incorra in un evidente travisamento dei presupposti economici.

ILLEGITTIMO IL PUNTEGGIO TECNICO SE GLI ATTESTATI DI FORMAZIONE HANNO I NOMI OSCURATI

Nelle procedure di gara che prevedono l'attribuzione di punteggi tecnici per la formazione del personale, l'oscuramento dei nominativi sui certificati di partecipazione rende i documenti non valutabili ai fini dell'accertamento del requisito di specifica formazione tecnica del personale dedicato. Non integra un'offerta tecnica indeterminata o plurima la proposta di diverse piattaforme informatiche equivalenti, qualora tale facoltà risponda alle esigenze di aggiornamento tecnologico e sia coerente con le finalità di efficienza gestionale previste dal capitolato speciale.

NON VALUTABILI I CERTIFICATI FORMATIVI CON NOMINATIVI DEL PERSONALE OSCURATI (108.4)

In sede di valutazione delle offerte tecniche, i certificati di formazione prodotti per l'ottenimento di punteggi tabellari devono consentire l'identificazione del destinatario della formazione; l'oscuramento dei nominativi, impedendo il controllo sulla veridicità e sulla pertinenza della risorsa umana rispetto all'appalto, determina l'impossibilità di attribuire il punteggio previsto. Inoltre, non viola il principio di determinatezza dell'offerta la proposta di soluzioni tecnologiche alternative in settori caratterizzati da rapida obsolescenza, qualora l'Assuntore garantisca livelli di performance equivalenti rimettendo alla stazione appaltante la scelta definitiva al momento dell'esecuzione.

APPLICAZIONE DEL PREZZARIO REGIONALE AGGIORNATO: COSTITUISCE IL PRESIDIO DI INTERESSI DI RILIEVO PUBBLICISTICO (17.3BIS)

Dalla scansione temporale della procedura si può rilevare che, pur dovendo trovare applicazione la disciplina speciale dettata per la ricostruzione post-sisma, deve osservarsi che tra l’approvazione del quadro economico e la pubblicazione del bando di gara è trascorso un lasso temprale decisamente superiore rispetto a quello di tre mesi previsto dall’art. 17, comma 3-bis del Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. 36/2023) che trova applicazione anche alle opere soggette all’applicazione della disciplina post-sisma.

Rileva il collegio che proprio l’ordinanza commissariale del 2022, nell’indicare il regime sui prezzi da applicare per la ricostruzione, all’art. 1, co. 6, precisa che le stazioni appaltanti possono avvalersi “nei bandi o e nelle procedure di affidamento dei lavori della ricostruzione pubblica” di detto Prezzario unico Cratere Centro Italia in alternativa al “prezzario regionale di riferimento vigente”.

La facoltà attribuita alle stazioni appaltanti, però, non può trasmodare nel mero arbitrio e deve essere letta tenendo presente il principio generale secondo il quale corrisponde ad un principio di responsabilità, economicità e buona amministrazione l'obbligo per le Stazioni appaltanti di non limitarsi ad adottare un prezziario aggiornato, ma effettuare una verifica attenta della congruità dei prezzi posti a base di gara, e ciò nell'ottica di salvaguardare la par condicio e la serietà del confronto concorrenziale, che deve basarsi su parametri tecnico economici attendibili e rispondenti al reale andamento dei prezzi di mercato.

L'aggiornamento dei prezzi ai reali valori di mercato ha carattere imperativo, in quanto posto a presidio di interessi di rilievo pubblicistico, quali le condizioni di serietà dell'offerta, la qualità delle prestazioni, l'effettiva concorrenzialità e convenienza economica dell'appalto.

RATING DI LEGALITA' SCADUTO DOPO LA PRESENTAZIONE DELL'OFFERTA: SE RINNOVATO PRIMA DELL'AVVIO DEL CONTRATTO, L'AGGIUDICAZIONE E' LEGITTIMA (17.5)

Risulta legittima l’aggiudicazione in favore di una impresa che nel corso di gara abbia perso, a causa di naturale scadenza, il requisito del rating di legalità (essendo scaduto il relativo certificato) ma del quale abbia ottenuto il rinnovo entro un termine ragionevole, prima dell’avvio delle prestazioni contrattuali, così da assicurare la continuità sostanziale del relativo possesso.

In altri termini, in coerenza con i canoni ermeneutici esplicitati nella giurisprudenza succitata, nelle gare pubbliche la perdita temporanea del rating di legalità (a causa della scadenza del relativo certificato) non necessariamente inficia l’affidabilità dell’offerta. Legittimamente quindi la stazione appaltante ha valorizzato il possesso del requisito (presente al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte) e si è sincerata, sebbene a valle di un sollecito proveniente da terzi, dell’avvio delle pratiche di rinnovo dello stesso in modo da garantire la stipula del contratto con una impresa in possesso del requisito premiale richiesto e valutato.

PRINCIPIO DI CONTINUITA' DEI REQUISITI: ESCLUSO IL 1° CLASSIFICATO NON IN REGOLA AL MOMENTO DELLA VERIFICA (96.1)

L’art. 94 co. 6 del d.lgs. n. 36/2023 (nuovo Codice dei contratti pubblici) stabilisce, riproducendo una disposizione già contenuta nell’art. art. 80 co. 4, primo periodo, del d.lgs. n. 50/2016, che è escluso dalla partecipazione a una procedura di appalto l’operatore economico che abbia commesso violazioni gravi e definitivamente accertate degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. La norma rinvia, per la nozione di “violazioni gravi definitivamente accertate”, all’allegato II.10 del medesimo d.lgs. 36/2023 e precisa che la causa di esclusione non opera qualora l’operatore economico abbia ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o sanzioni, oppure quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, sempre che l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta.

Correlativamente, l’art. 91 co. 3 lett. a) del Codice richiede agli operatori economici di dichiarare, in sede di presentazione della domanda di partecipazione, il possesso dei requisiti di ordine generale, i quali debbono poi essere mantenuti per l’intera durata della gara, come si ricava dal primo comma del successivo art. 96, in forza del quale le stazioni appaltanti escludono un operatore economico “in qualunque momento della procedura di appalto”, qualora risulti che questi incorra, “a causa di atti compiuti od omessi prima o nel corso della procedura stessa”, in una delle cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95.

La tesi della ricorrente, che pretenderebbe di circoscrivere la verifica sul possesso dei requisiti di ordine generale al momento iniziale della partecipazione alla gara, è perciò smentita dal dato positivo, che, nella sostanza, riproduce il quadro normativo previgente e consente pertanto di dare continuità all’orientamento giurisprudenziale consolidato, secondo cui i requisiti di partecipazione debbono sussistere per tutta la durata della gara e sino alla stipula del contratto (e, ancora, nella fase di esecuzione del contratto), con conseguente dovere della stazione appaltante di compiere i relativi accertamenti con riguardo all’intero periodo e onere del concorrente di comportarsi secondo buona fede (art. 1 co. 2-bis l. n. 241/1990, applicabile a ogni settore dell’attività amministrativa e dei rapporti fra cittadino e P.A.), comunicando alla stazione appaltante le eventuali cause di esclusione dalla gara verificatesi in un momento successivo alla presentazione dell’offerta (per tutte, cfr. Cons. Stato, A.P., 24 aprile 2024, n. 7, e i precedenti ivi richiamati).

Può anche aggiungersi che l’esclusione della ricorrente, come risulta dal provvedimento impugnato, è stata disposta dal Comune all’esito dei controlli sul possesso dei requisiti, effettuati nei confronti degli operatori destinatari della proposta di aggiudicazione in quanto primi classificati nei due lotti che componevano l’affidamento in questione. Il momento scelto per la verifica coincide perfettamente con la scansione delineata dall’art. 17 co. 5 del d.lgs. n. 36/2023, che subordina appunto l’aggiudicazione al controllo dei requisiti: controllo da intendersi necessariamente riferito all’attualità e non al momento della presentazione della domanda, giacché nella logica della disciplina dei contratti pubblici non può ammettersi che la gara venga aggiudicata a un operatore, il quale, nel momento stesso dell’aggiudicazione, risulti sprovvisto dei requisiti richiesti.

La ricorrente imputa -inoltre- alla stazione appaltante di essere incorsa in vizi istruttori e motivazionali per avere disposto l’esclusione sulla base della sola e generica attestazione di irregolarità resa dall’Agenzia delle Entrate, ed acquisita tramite il F.V.O.E., senza svolgere alcun approfondimento in ordine all’an e al quantum dell’asserito debito tributario, nonché alla sua definitività.

Neppure tali profili di gravame colgono nel segno, in quanto la consultazione, da parte del Comune, del fascicolo virtuale dell’operatore economico al fine di verificare l’assenza di cause di esclusione in capo ai concorrenti primi classificati costituisce pedissequa applicazione di quanto stabilito dall’art. 24 del nuovo Codice dei contratti, che identifica nel F.V.O.E. uno degli elementi che, integrando la Banca dati nazionale dei contratti pubblici, concorrono a comporre l’ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale (art. 22 del Codice).

ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE ILLEGITTIMO SENZA PREVIA COMUNICAZIONE AVVIO PROCEDIMENTO (14.6)

L'annullamento d'ufficio di un provvedimento di affidamento, fondato sulla contestazione di un artificioso frazionamento dell'appalto ex art. 14, comma 6, D.Lgs. 36/2023, è illegittimo qualora la Stazione Appaltante ometta di comunicare l'avvio del procedimento all'operatore economico controinteressato. Tale vizio procedurale assume carattere sostanziale e invalidante poiché l'autotutela mantiene natura discrezionale anche quando recepisce rilievi dell'ANAC formulati in sede di vigilanza, restando esclusa l'applicabilità della sanatoria prevista per gli atti vincolati.

ANNULLAMENTO DELL'AFFIDAMENTO PER FRAZIONAMENTO ARTIFICIOSO ESIGE IL PREVIO CONTRADDITTORIO PROCEDIMENTALE (14.6)

Il provvedimento con cui la Stazione Appaltante rimuove d'ufficio un affidamento diretto, adducendo il vizio di artificioso frazionamento della progettazione rilevato dall'ANAC, va qualificato come annullamento d'ufficio ex art. 21-nonies L. 241/1990. Tale atto è illegittimo se adottato senza la previa comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 L. 241/1990, non essendo il vizio procedurale sanabile ex art. 21-octies stante la natura discrezionale del potere esercitato e l'assenza di un vincolo assoluto derivante dall'attività di vigilanza dell'Autorità Nazionale Anticorruzione.

NON SUSSISTE OBBLIGO DI MOTIVAZIONE ANALITICA PER ESCLUDERE LA PREVENZIONE COLLABORATIVA (94.2)

In tema di documentazione antimafia, l’esercizio in senso negativo del potere di applicazione delle misure di prevenzione collaborativa non richiede una specifica motivazione volta a escludere i presupposti dell'agevolazione occasionale, qualora la natura strutturale dei fattori di inquinamento mafioso sia chiaramente desumibile dal quadro sintomatico posto a fondamento dell'informativa interdittiva.

OBBLIGO DI CONTRADDITTORIO PROCEDIMENTALE PER LA REVOCA DELL'AGGIUDICAZIONE EFFICACE (17.5)

La revoca dell'aggiudicazione efficace di una procedura di gara, ai sensi dell'art. 17, comma 5, del D.Lgs. 36/2023, deve essere obbligatoriamente preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento al fine di consentire all'operatore economico di interloquire sulla rinnovata valutazione dell'interesse pubblico, specialmente laddove la decisione incida su trattamenti sanitari già avviati o programmati per specifici pazienti in continuità terapeutica.

OFFERTA TECNICA "IN CHIARO" DIVERSA DA QUELLA "OSCURATA": VIOLATO IL PRINCIPIO DI UNICITA' DELL'OFFERTA (17.4)

In relazione ai motivi di ricorso con i quali viene censurata la presentazione da parte dell’aggiudicataria di due diverse versioni dell’offerta tecnica si evidenzia quanto segue.

Non convince la difesa dell’Amministrazione che premette che “la previsione di un’offerta oscurata è stata introdotta dal recente codice dei contratti ed è stata prevista dall’art. 16 del Disciplinare di gara che richiede espressamente ai concorrenti la presentazione di una copia oscurata dell’offerta tecnica» finalizzata a «garantire la trasparenza» della procedura concorsuale”.

Sostiene, poi, che C. avrebbe “presentato una sola offerta (…). La cd offerta oscurata non è una seconda offerta ma una copia dell’offerta tecnica che non ha alcun valore nella procedura concorsuale e che nella specie, per un mero errore materiale di allegazione da parte dell’impresa, è risultata difforme”.

Osserva il Collegio che le due versioni dell’offerta tecnica presentano differenze sostanziali, pertanto l’una non può essere una copia dell’altra.

Pertanto, dalla documentazione versata in atti, nonché da quanto ammesso dalla stessa SA e dalla controinteressata, risulta provata la sussistenza di due versioni differenti dell’offerta tecnica.

Orbene, l’art. 17 d.lgs. 36/2023 testualmente prevede che: “Ogni concorrente può presentare una sola offerta”.

Inoltre il par. 22 del Disciplinare commina l’esclusione del concorrente in caso di presentazione di offerte “plurime, (…) alternative oppure irregolari in quanto (…) non rispettano i documenti di gara”; nonché il par. 13 del medesimo Disciplinare che commina l’esclusione di “tutte le offerte redatte o inviate in modo difforme da quanto prescritto nel presente Disciplinare” e ritenendo invalide “le offerte presentate attraverso modalità diverse da quelle previste nel presente Disciplinare”.

Pertanto i motivi di ricorso con i quali viene contestata la duplicazione dell’offerta tecnica sono fondati.

AFFIDAMENTO DIRETTO: L'ENTE NON E' TENUTO AD INDICARE DEI CRITERI PONDERALI PER LA SCELTA DELL'AFFIDATARIO (17.2)

Nella fattispecie di cui è causa si controverte di un affidamento diretto, cioè senza gara – come si ricava inequivocabilmente dalle clausole di cui al prefato “avviso esplorativo per manifestazione di interesse” - e, quindi, “senza punteggi, griglie e pesature”, i quali, invece, sono propri delle procedure competitive, aperte o negoziate che siano.

Neppure il testo dell’art. 50, co. 1, lett. b) del D. Lgs. n. 36/2023, che disciplina gli appalti di servizi e forniture sotto soglia di rilevanza europea, dispone quel che il ricorrente gli vorrebbe far dire, e cioè che: “l’affidamento diretto sotto soglia deve essere preceduto da valutazione comparative e da adeguata motivazione”.

Se è indubbio, infatti, che nelle procedure di affidamento diretto il D. Lgs. n. 36/2023, pur prevedendo che la scelta dell’operatore è “operata discrezionalmente dalla stazione appaltante” (art. 3, Allegato I. 1), lascia fermo l’obbligo di motivarne le ragioni (art. 17, comma 2: “in caso di affidamento diretto, l’atto di cui al comma 1 individua l'oggetto, l'importo e il contraente, unitamente alle ragioni della sua scelta, ai requisiti di carattere generale e, se necessari, a quelli inerenti alla capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale”), di modo che tale scelta - pur eminentemente discrezionale - non sfugge al sindacato di legittimità del Giudice amministrativo, ove sia manifestamente inficiata da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti, è altrettanto vero che, nel caso di specie, non si ravvisano tali macroscopici profili di illegittimità nella determinazione di affidamento gravata.

L'OBBLIGO DI MOTIVAZIONE SULL'AFFIDABILITÀ DELL'OPERATORE IN PRESENZA DI ILLECITI PROFESSIONALI (96.6)

Nelle procedure di affidamento di contratti pubblici, la stazione appaltante è tenuta a motivare adeguatamente la scelta di non escludere un concorrente che abbia dichiarato la sussistenza di gravi illeciti professionali o condanne penali a carico dei propri vertici. Tale obbligo di motivazione, sancito dall'art. 96, comma 6, D.Lgs. 36/2023, impone una valutazione autonoma e documentata sull'affidabilità e integrità dell'operatore economico, nonché sull'efficacia delle eventuali misure di self-cleaning adottate, non essendo sufficiente la mera acquisizione degli atti documentali o una motivazione implicita basata sull'ammissione al prosieguo della gara.

LIQUIDAZIONE COMPENSO DEL VERIFICATORE A CARICO DELLA PARTE SOCCOMBENTE

Il compenso spettante al verificatore nominato per l'espletamento di accertamenti tecnici d'ufficio deve essere posto, in sede di liquidazione definitiva a saldo, a carico della parte risultata soccombente all'esito del giudizio di merito, rappresentando tale esborso una componente delle spese processuali regolate dal criterio della soccombenza.

LEGITTIMA LA LIMITAZIONE DELLE MANIFESTAZIONI DI INTERESSE IN PRESENZA DI PIÙ AVVISI SIMULTANEI

Nelle indagini di mercato preordinate a procedure negoziate sotto soglia, è legittima la previsione della lex specialis che vieta agli operatori economici di candidarsi per più di un affidamento tra quelli oggetto di avvisi contestuali. Tale limitazione non integra una causa di esclusione atipica in violazione del principio di tassatività, atteso che quest'ultimo riguarda i requisiti soggettivi di ordine generale e speciale, mentre la restrizione in esame attiene alla regolamentazione della fase esplorativa volta a garantire la rotazione e la capillarità degli affidamenti in favore delle PMI.

AGGIUDICAZIONE ILLEGITTIMA: IL TERMINE DI PRESCRIZIONE PER L'AZIONE RISARCITORIA E' DI 5 ANNI (30)

Come ritenuto dalla giurisprudenza, il termine prescrizionale applicabile al diritto al risarcimento del danno da (illegittima) mancata aggiudicazione dell’appalto è esclusivamente quello quinquennale ex art. 2947 c.c., trattandosi di fatti illeciti ex art. 2043 c.c., ai quali è applicabile il suddetto termine di prescrizione (ex multis Consiglio di Stato, Sez. V, 5 marzo 2019, n., 1514).

In particolare, è stato osservato che “a seguito della pronuncia dell'Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato 23/3/2011, n. 3, che ha stabilito, anche con riguardo alle controversie insorte precedentemente all'entrata in vigore del codice del processo amministrativo, il superamento del principio della c.d. pregiudiziale amministrativa, con l'affermazione dell'autonomia, sul versante processuale, della domanda risarcitoria rispetto a quella impugnatoria, il detto termine di prescrizione deve farsi decorrere non dal momento del passaggio in giudicato della sentenza che annulla l'atto lesivo, bensì dalla data del fatto illecito, coincidente con quella di adozione dell'atto illegittimo. In quest'ottica, infatti, poiché l'annullamento dell'atto amministrativo lesivo non costituisce un requisito di ammissibilità della domanda risarcitoria, il dies a quo per l'esercizio del diritto deve essere individuato nel momento in cui, con l'adozione dell'atto lesivo, il danno si è effettivamente verificato (Cons. Stato, Sez. VI, 27/2/2018, n. 1166; 21/5/2014, n. 2610 e 17/1/2014, n. 223; in termini anche, Sez. IV, 4/6/2014, n. 2856 e 3/12/2010, n. 8533; Sez. V, 8/4/2014, n. 1651)” (Consiglio di Stato, sez. VI, 6 febbraio 2019, n. 900).

Il dies a quo di decorrenza del termine prescrizionale quinquennale ex art. 2947 c.c. è da individuarsi non nella data del passaggio in giudicato della sentenza che ha dichiarato l’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione definitiva, ma nella data di adozione dello stesso provvedimento lesivo, ovvero, nella data di adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva dell’appalto.

PROVVEDIMENTO DI ESCLUSIONE: AMMISSIBILE LA INTEGRAZIONE DELLA MOTIVAZIONE NEL CORSO DEL GIUDIZIO (1 - 17)

Non può ritenersi che la Commissione abbia realizzato una motivazione postuma del provvedimento di esclusione impugnato in quanto, come chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, i chiarimenti resi dall'amministrazione nel corso del giudizio, anche se offerti attraverso atti processuali o scritti difensivi, non necessariamente costituiscono inammissibile integrazione postuma della motivazione dell’atto, in particolare allorché essi risultino effettuati mediante richiamo agli atti del procedimento amministrativo e nella misura in cui i documenti dell’istruttoria svolta in quella sede offrano elementi sufficienti e univoci dai quali possano ricostruirsi le concrete ragioni della determinazione in concreto assunta (Cons. Stato, sez. II, 7 gennaio 2025, n. 40).

LA REVOCA DELL'OFFERTA E' REVOCABILE SOLO FINO AL MOMENTO IN CUI LA S.A. HA AVUTO CONOSCENZA DELLA PRECEDENTE REVOCA

Ritenuto, in particolare, che – in ossequio a principi ormai sedimentati presso il Giudice amministrativo di ultima istanza (cfr. Cons. Stato, sez. V, 9 giugno 2022, n. 4731; Id., 20 giugno 2019, n. 4198):

- la domanda di partecipazione a una procedura di gara costituisce atto unilaterale recettizio che contiene la proposta contrattuale del concorrente;

- agli atti unilaterali a contenuto patrimoniale si applicano le norme relative ai contratti, ai sensi dell’art. 1324 c.c.

Ritenuto, inoltre, che la revoca della precedente revoca della proposta, sebbene compiuta dopo soli 4 giorni da quest’ultimo atto, è nella specie intervenuta dopo che la revoca della proposta aveva ormai prodotto i propri effetti, essendo già ritualmente pervenuta a conoscenza della stazione appaltante: infatti, la revoca della revoca della proposta contrattuale (diversamente da quest’ultima, che ex art. 1328 cod. civ. è efficacemente revocabile fino alla conclusione del contratto) è ritenuta revocabile soltanto fino al momento in cui l’oblato abbia avuto conoscenza – ex art. 1335 cod. civ. – della revoca della proposta, giacché da tale momento i suoi effetti si producono irretrattabilmente.

IMPROCEDIBILE IL RICORSO SUL SILENZIO SE LA PA INDICE LA GARA DURANTE IL GIUDIZIO (17.5)

Deve dichiararsi l'improcedibilità del ricorso avverso il silenzio-inadempimento, per sopravvenuta carenza d'interesse, qualora l'Amministrazione, dopo la notifica del ricorso, adotti i provvedimenti richiesti (nella specie l'indizione di una nuova procedura di gara), venendo meno l'utilità di una sentenza di accertamento dell'obbligo di provvedere.

INSINDACABILITÀ DEL MERITO TECNICO NELLE VALUTAZIONI DELLA COMMISSIONE GIUDICATRICE

Il sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni tecnico-discrezionali della commissione di gara è di tipo estrinseco e non può tradursi in un'inammissibile invasione o sostituzione dell'attività amministrativa, specialmente quando il ricorrente pretende di porre a confronto aspetti delle offerte tecniche sulla scorta di una personale e opinabile valutazione di merito non supportata da evidenze di travisamento.

ANNULLAMENTO DELL'AGGIUDICAZIONE SPERIMENTALE PER VIZI NELLA DETERMINAZIONE A CONTRARRE

Il giudice amministrativo deve disporre l'annullamento parziale del provvedimento di aggiudicazione di un appalto sperimentale quando la determinazione a contrarre e gli atti consequenziali risultino inficiati da vizi di legittimità, con conseguente obbligo per la stazione appaltante di rifondere le spese legali all'operatore economico ricorrente.

OBBLIGATORIA LA COMUNICAZIONE DI AVVIO DEL PROCEDIMENTO PER LA REVOCA DELL'AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA

In tema di affidamento di contratti pubblici e concessioni, l'esercizio del potere di autotutela attraverso la revoca dell'aggiudicazione definitiva deve essere necessariamente preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell'art. 7 della Legge n. 241/1990. L'impresa aggiudicataria è infatti titolare di una posizione giuridica qualificata che le permette di interloquire con l'amministrazione per individuare il miglior assetto dell'interesse pubblico concreto e attuale, rendendo la previa partecipazione un elemento indispensabile per la legittimità del ritiro del provvedimento favorevole.

ILLEGITTIMA LA REVOCA DELL'AFFIDAMENTO PER REQUISITI NON PREVISTI DALLA LEX SPECIALIS (17.2)

È illegittimo il provvedimento di revoca dell'affidamento fondato sulla presunta carenza di requisiti organizzativi o di organico dell'operatore economico qualora tali requisiti non siano stati espressamente previsti dalla lex specialis, poiché la stazione appaltante non può integrare ex post le condizioni di partecipazione né utilizzare lo strumento pubblicistico della revoca per incidere su rapporti contrattuali in corso di esecuzione.

IL PRINCIPIO DEL RISULTATO PREVALE SUL DATO FORMALE NELL'AUTOTUTELA DELL'AGGIUDICAZIONE (1.3)

Il principio del risultato rappresenta il criterio interpretativo fondamentale per risolvere i contrasti tra il dato formale della lex specialis e l'idoneità sostanziale dell'offerta. Ne consegue che è illegittimo l'annullamento in autotutela dell'aggiudicazione fondato sulla mancata indicazione di uno specifico impianto di smaltimento previsto dal bando, qualora l'operatore abbia dimostrato la disponibilità di impianti di trattamento idonei a garantire il medesimo risultato finale e la Stazione Appaltante non abbia compiuto una verifica concreta sull'adeguatezza tecnica e ambientale di tale alternativa.

REQUISITI MINIMI DELL'OFFERTA TECNICA E TASSATIVITÀ DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE (10.1)

In tema di appalti pubblici, la carenza di un elemento dell'offerta tecnica non può comportare l'esclusione del concorrente qualora tale caratteristica non sia stata espressamente qualificata dalla lex specialis come requisito minimo essenziale o a pena di esclusione. Inoltre, il punteggio numerico assegnato dalla commissione giudicatrice è da considerarsi sufficientemente motivato qualora il bando o il disciplinare prevedano criteri di valutazione analitici e articolati, dotati di relativi sub-punteggi, tali da rendere intellegibile l'iter logico seguito dall'organo valutatore.

ILLEGITTIMA L'AGGIUDICAZIONE SENZA UNA VERIFICA EFFETTIVA E DOCUMENTALE DEI REQUISITI DICHIARATI (32.7)

In tema di appalti pubblici, il subprocedimento di verifica del possesso dei requisiti funzionale a rendere efficace l'aggiudicazione richiede un'istruttoria autonoma e completa. La stazione appaltante viola l'obbligo di corretta istruttoria qualora dichiari l'efficacia dell'aggiudicazione in presenza di riscontri documentali impossibili o carenti, limitandosi a recepire le dichiarazioni soggettive dell'aggiudicatario senza ulteriori elementi a supporto della veridicità di quanto dichiarato.

SINDACATO LIMITATO SULLA SCELTA DI NON PROCEDERE ALLA VERIFICA FACOLTATIVA DELL'ANOMALIA (110.1)

In assenza di una specifica prescrizione della lex specialis che imponga la scomposizione analitica di ogni onere economico, la mancata indicazione di singole voci di costo nell'offerta non ne determina l'irregolarità, purché il prezzo complessivo sia chiaro e incondizionato. La decisione di non avviare la verifica facoltativa dell'anomalia rientra nella sfera di discrezionalità tecnica dell'amministrazione e non necessita di specifica motivazione, risultando sindacabile solo in presenza di palesi incongruenze o errori di fatto che rendano l'aggiudicazione manifestamente irragionevole.

LEGITTIMO IL SINDACATO DELLA DISCREZIONALITÀ TECNICA SULLE MIGLIORIE ACUSTICHE E MANUTENTIVE (108.1)

Il sindacato del giudice amministrativo sulla discrezionalità tecnica della Commissione giudicatrice è limitato alla verifica della logicità e della congruità della motivazione, senza potersi sostituire alle valutazioni di merito dell'organo tecnico. In assenza di una specifica prescrizione della lex specialis che imponga la produzione di calcoli analitici sottoscritti da professionisti abilitati, deve ritenersi legittima la valutazione positiva di un'offerta che illustri metodologicamente le soluzioni tecniche migliorative e i relativi impatti prestazionali, anche se priva dello sviluppo aritmetico dei singoli passaggi dimostrativi.

SINDACATO LIMITATO SULLA DISCREZIONALITÀ TECNICA NELLA VERIFICA DELL'ANOMALIA (110.1)

Il giudizio di anomalia dell'offerta è espressione di discrezionalità tecnica e può essere censurato dal giudice amministrativo solo per palese illogicità. L'obbligo di indicare analiticamente i costi della manodopera è limitato al personale stabilmente assegnato all'appalto, mentre le figure con incarichi trasversali o saltuari rientrano nelle spese generali e non necessitano di una separata e analitica giustificazione economica.

DOVERE DI SOCCORSO PROCEDIMENTALE PER CHIARIRE L'IDONEITÀ TECNICA DELL'OFFERTA (101.3)

È illegittima l'esclusione di un concorrente basata sulla mancata produzione di documenti tecnici di supporto o sull'omissione formale di schede riepilogative se le informazioni essenziali per la valutazione dell'offerta sono comunque attingibili dalla restante documentazione di gara. In tali casi, la stazione appaltante è tenuta ad attivare il soccorso procedimentale per consentire al concorrente di fornire chiarimenti volti a ricercare l'effettiva volontà negoziale e superare eventuali ambiguità, ferma restando l'immodificabilità del contenuto sostanziale dell'offerta.

INAMMISSIBILE L'IMPUGNAZIONE DELL'AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA PRIVA DI AUTONOMA CAPACITÀ LESIVA

L'impugnazione degli atti di gara aventi natura endoprocedimentale, quali l'aggiudicazione provvisoria, i verbali della commissione giudicatrice e l'atto di nomina della stessa, deve considerarsi inammissibile per difetto di interesse. Tali atti, privi di autonoma capacità lesiva e di natura non definitiva, non sono idonei a produrre un arresto procedimentale o una lesione attuale nella sfera giuridica del partecipante, potendo essere contestati solo unitamente al provvedimento finale di aggiudicazione definitiva.

INAMMISSIBILE IL RICORSO SULLA VERIFICA DEI REQUISITI SENZA L'INDICAZIONE DI CARENZE SOSTANZIALI (17.5)

In tema di aggiudicazione degli appalti pubblici, la verifica dei requisiti in capo all'offerente deve precedere l'aggiudicazione ai sensi dell'art. 17, comma 5, del D.Lgs. n. 36/2023; tuttavia, sotto il profilo processuale, il ricorrente che lamenti l'omissione di tale fase è tenuto a offrire indicazioni concrete circa i requisiti di cui l'aggiudicataria sarebbe effettivamente carente, poiché il processo amministrativo tutela un interesse individuale e concreto di natura sostanziale e non il mero rispetto formale della sequenza procedimentale.

REVOCA GARA: LEGITTIMA FINO ALL'AGGIUDICAZIONE PURCHE' NON OLTRE LA STIPULA DEL CONTRATTO

Il Collegio ritiene di dover dare continuità all’orientamento giurisprudenziale secondo cui, non vantando l’aggiudicatario alcun diritto alla stipulazione del contratto, deve ritenersi consentito all’amministrazione di intervenire, mediante l’esercizio dei propri poteri di autotutela e sussistendone le condizioni di legge, sugli atti precedentemente emanati, facendo venire meno l’intera gara e, conseguentemente, anche l’aggiudicazione (ex multis TAR Roma, Sez. III, sent. n. 3095 del 15 febbraio 2024: “Va in generale evidenziato che, come costantemente ribadito dalla giurisprudenza (ad esempio Consiglio di Stato sez. III, 16/06/2023, n.2452), la revoca degli atti di gara è legittima fino all'aggiudicazione definitiva ed anche successivamente purché non oltre la stipula del contratto, se sorretta dall'interesse pubblico alla corretta gestione delle risorse collettive, interesse di per sé superiore a quello particolare dell'impresa a conservare l'aggiudicazione”). Tale principio trova, peraltro, espressa conferma anche nel testo dell’art. 17, co. 6, d.lgs. 36/2023, secondo cui “L’aggiudicazione non equivale ad accettazione dell’offerta”.

CESSAZIONE DELLA MATERIA DEL CONTENDERE PER AGGIUDICAZIONE SOPRAVVENUTA IN FAVORE DEL RICORRENTE

Deve essere dichiarata la cessazione della materia del contendere qualora, nel corso del giudizio instaurato per l'annullamento dell'aggiudicazione, la Stazione Appaltante provveda all'esclusione del concorrente originariamente vittorioso e alla contestuale aggiudicazione della gara in favore del ricorrente, risultando così pienamente soddisfatto l'interesse sostanziale dedotto in lite.

L'INATTENDIBILITA' DEL PIANO ECONOMICO FINANZIARIO LEGITTIMA L'ESCLUSIONE DALLA CONCESSIONE (182.1)

Il Responsabile Unico del Progetto ha il potere di escludere un concorrente se il Piano Economico Finanziario presentato a corredo dell'offerta per una concessione risulta intrinsecamente inattendibile a causa di errori di calcolo e discordanze con la relazione tecnica, in quanto tali carenze incidono sulla qualità e sulla sostenibilità dell'offerta stessa, rendendola inaffidabile.

IRRILEVANZA DEL COMPUTO METRICO E INTEGRABILITÀ DELLE GIUSTIFICAZIONI NEGLI APPALTI A CORPO (110.1)

In tema di appalti pubblici aggiudicati a corpo, il computo metrico estimativo prodotto dal concorrente non costituisce elemento essenziale dell'offerta, la cui eventuale incompletezza non può determinare l'esclusione né viziare la valutazione della congruità, prevalendo l'importo complessivo offerto come unico elemento negoziale vincolante. Nel procedimento di verifica dell'anomalia, le giustificazioni fornite dall'operatore economico possono essere integrate o modificate nel corso del contraddittorio con la stazione appaltante, essendo l'immodificabilità limitata esclusivamente all'offerta economica finale nel suo complesso.

INAMMISSIBILITA' DELL'IMPUGNAZIONE AUTONOMA DELLA PROPOSTA DI AGGIUDICAZIONE E IMPROCEDIBILITA' DEL RICORSO

Nelle procedure di gara, la proposta di aggiudicazione è atto endoprocedimentale privo di immediata lesività e come tale non è autonomamente impugnabile; la lesione della sfera giuridica del concorrente si cristallizza esclusivamente con l'aggiudicazione definitiva. Inoltre, la sostituzione dell'atto di esecuzione anticipata con un nuovo provvedimento di proroga favorevole al ricorrente determina l'improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse.

ILLEGITTIMO L'AFFIDAMENTO DIRETTO SE LA DETERMINA A CONTRARRE PREVEDE LA PROCEDURA NEGOZIATA (17.1)

In tema di contratti pubblici, la determina a contrarre con cui la stazione appaltante opta per una procedura negoziata con consultazione di una pluralità di operatori economici costituisce un autovincolo insuperabile, che preclude alla medesima Amministrazione di procedere successivamente mediante affidamento diretto in favore di un unico soggetto. Tale deviazione dal modello procedurale prescelto, in assenza di un formale atto di revoca della procedura originaria, configura una violazione dei principi generali di concorrenza, parità di trattamento e trasparenza sanciti dall'art. 3 del D.Lgs. 36/2023.

CONSEGNA ANTICIPATA DEL SERVIZIO PER RAGIONI DI URGENZA: NON CENSURABILE SE DOPO VIENE SOTTOSCRITTO CONTRATTO DI APPALTO

Va premesso che sul motivo sussiste la giurisdizione del Giudice Amministrativo, in quanto –per definizione- la consegna anticipata dei lavori o del servizio (art. 17 comma 8 d.lgs. n. 36\2023) compresa quella effettuata per ragioni d’urgenza (comma 9) si colloca in un momento cronologicamente precedente alla sottoscrizione del contratto d’appalto, ossia prima del momento che segna il passaggio dalla fase in cui la stazione appaltante spende i propri poteri autoritativi nella procedura di affidamento (con la conseguente posizione di interesse legittimo della sua controparte) a quella in cui il rapporto diviene negoziale e dunque paritetico, improntato a posizioni giuridiche di diritto soggettivo.

Tanto detto, il motivo si palesa oramai improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, atteso che, dopo la consegna anticipata avvenuta in data 24 ottobre 2024, la stazione appaltante e OMISSIS hanno proceduto alla sottoscrizione del contratto d’appalto in data 24 novembre 2024, sicchè è tale atto negoziale a regolare, oramai, il rapporto.

Va peraltro evidenziato che il riferimento della motivazione del verbale di consegna all’avvenuta aggiudicazione a OMISSIS e alle ragioni esposte nel comma 9 del ridetto art. 17, sebbene piuttosto generico nel suo tenore strettamente letterale, non può che essere riferito, sotto il profilo logico (anche alla luce di una lettura improntata al principio del buon andamento della pubblica amministrazione di cui all’art. 97 Cost.) alla natura del servizio in questione, che riguarda l’esercizio del trasporto pubblico in condizioni di sicurezza, igiene e decoro, la cui necessità (per utenti e lavoratori) quotidiana ed ininterrotta non abbisogna di particolari spiegazioni.

LEGITTIMO IL RIESAME DEI PUNTEGGI TECNICI PRIMA DELL'APERTURA DELLE OFFERTE ECONOMICHE

È legittimo l'esercizio del potere di riesame da parte della Commissione giudicatrice sui punteggi tecnici assegnati, purché tale attività si esaurisca prima dell'apertura delle buste contenenti le offerte economiche. In tale contesto, la segretezza dell'offerta economica garantisce l'imparzialità del riesame tecnico, il quale costituisce espressione di discrezionalità tecnica non sindacabile nel merito dal giudice amministrativo, salvo profili di macroscopica illogicità o irragionevolezza.

L'IMPUGNAZIONE DELLA PROPOSTA DI AGGIUDICAZIONE È INAMMISSIBILE PER MANCANZA DI LESIVITÀ (17.5)

Nelle procedure di affidamento di contratti pubblici, l'interesse a ricorrere per un concorrente non aggiudicatario sorge solo con l'adozione dell'atto di aggiudicazione definitiva. La proposta di aggiudicazione, regolata dall'art. 17, comma 5, del D.Lgs. 36/2023, costituisce un atto preparatorio privo di immediata lesività, in quanto spetta all'organo competente dell'amministrazione valutare la legittimità della proposta e i requisiti dell'offerente prima di manifestare la volontà definitiva dell'ente.

LEGITTIMITÀ DELL'ESCLUSIONE PER CARENZA DI REQUISITI TECNICI ESSENZIALI NELL'OFFERTA (10.2)

Il principio di tassatività delle cause di esclusione limita i poteri espulsivi per vizi formali o soggettivi, ma non impedisce alla stazione appaltante di definire requisiti tecnici minimi la cui mancanza determina l'esclusione per inadeguatezza dell'offerta; tali carenze sostanziali del progetto tecnico non sono emendabili mediante soccorso istruttorio, pena la violazione della parità di trattamento tra i concorrenti.

IMPROCEDIBILITÀ PER CARENZA DI INTERESSE E SOCCOMBENZA VIRTUALE DEL RICORRENTE

Qualora il ricorso principale sia dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse del ricorrente, il giudice deve procedere alla valutazione della soccombenza virtuale per la liquidazione delle spese; in tale ambito, la fondatezza del ricorso incidentale escludente, basata sulla mancanza originaria dei requisiti di partecipazione o antimafia del ricorrente principale, giustifica la condanna di quest'ultimo alla rifusione degli oneri processuali in favore della parte controinteressata.

ILLEGITTIMO L'ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA SENZA PREVIO AVVISO DI AVVIO DEL PROCEDIMENTO

In sede di annullamento d'ufficio dell'aggiudicazione, la Stazione Appaltante è obbligata a garantire il contraddittorio procedimentale tramite la comunicazione di avvio ex art. 7 L. 241/1990. Tale vizio non è sanabile ex art. 21-octies, comma 2, L. 241/1990 qualora il provvedimento non sia vincolato, evenienza che ricorre quando la decisione richiede valutazioni tecnico-discrezionali sull'idoneità e l'equivalenza dei prodotti offerti in gara.

VERIFICA DEL POSSESSO DEI REQUISTI IN CAPO ALL'AGGIUDICATARIO: NECESSARIO ATTO ENDOPROCEDIMENTALE

Osserva questo collegio che, nella regolamentazione delle “fasi delle procedure di affidamento”, l’art.17, comma 5, del nuovo codice degli contratti pubblici di cui al d.lgs. 31 marzo 2023, n.36, prevede espressamente che l’aggiudicazione possa essere disposta solo dopo la verifica del possesso dei requisiti in capo alla aggiudicataria: “L'organo preposto alla valutazione delle offerte predispone la proposta di aggiudicazione alla migliore offerta non anomala. L'organo competente a disporre l'aggiudicazione esamina la proposta, e, se la ritiene legittima e conforme all'interesse pubblico, dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all'offerente, dispone l'aggiudicazione, che è immediatamente efficace”.

Nella Relazione illustrativa al codice è ulteriormente precisato che “l’aggiudicazione viene disposta dall’organo competente della stazione appaltante o ente concedente dopo avere effettuato positivamente il controllo dei requisiti in capo all’aggiudicatario”.

La riferita disposizione consente, quindi, di sciogliere ogni dubbio esegetico, giacché, dovendosi escludere che possa aggiudicarsi un appalto prima che si sia effettuata la positiva verifica dei requisiti in capo alla aggiudicataria in pectore, chiarisce la natura (necessariamente endoprocedimentale) dell’atto impugnato.

LEGITTIMA LA CONSEGNA ANTICIPATA DEL SERVIZIO PER GARANTIRE LA CONTINUITA' OPERATIVA (120.11)

La verifica dei requisiti tecnici di esecuzione, quali la disponibilità di specifici mezzi di trasporto, deve essere intesa come riscontro di una organizzazione prima facie idonea all'esecuzione, non potendo l'Amministrazione imporre una rigidità dei mezzi offerti che ne precluda la sostituzione con mezzi analoghi o superiori durante la vita del contratto. La proroga tecnica al gestore uscente è legittima solo per il tempo strettamente necessario all'individuazione del nuovo contraente e può essere interrotta legittimamente tramite la consegna anticipata al nuovo aggiudicatario per garantire la continuità del servizio.

LEGITTIMA LA SOSTITUZIONE DELL'OFFERTA ECONOMICA PER RIMEDIARE AL BLOCCO ILLEGITTIMO DEL RIBASSO MANODOPERA (41.14)

Il principio di unicità dell'offerta, volto ad assicurare la par condicio ed a far emergere la migliore offerta, non preclude la sostituzione di una proposta economica precedentemente inviata qualora la Stazione Appaltante emani un avviso di rettifica per consentire il ribasso dei costi della manodopera inizialmente precluso dal sistema informatico. In tale ipotesi, la nuova offerta non si aggiunge alla prima ma la sostituisce, rendendo inconferente il richiamo al divieto di offerte plurime, il quale colpisce esclusivamente la presentazione di proposte alternative o subordinate tra loro.

LEGITTIMA LA REVOCA DELL'AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA SENZA PREVIA COMUNICAZIONE DI AVVIO DEL PROCEDIMENTO (17.5)

Nelle procedure di gara pubblica, la decisione della stazione appaltante di annullare o revocare l'aggiudicazione provvisoria non costituisce attività di secondo grado su provvedimento definitivo, pertanto l'aggiudicatario provvisorio vanta solo un'aspettativa non qualificata. Ciò esclude l'obbligo di instaurare il contraddittorio procedimentale mediante la comunicazione di avvio del procedimento, restando il ritiro giustificato qualora emerga l'impossibilità oggettiva di eseguire la prestazione secondo i termini della lex specialis.

LEGITTIMO L'ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA PER ERRORI NEL CALCOLO DEI COMPENSI PROFESSIONALI (17.1)

È legittimo l'annullamento d'ufficio della gara d'appalto motivato da errori nella quantificazione dei compensi professionali a base d'asta, risultati non conformi al progetto e al capitolato, trattandosi di un vizio idoneo a inficiare la regolarità della procedura sin dal bando.

ILLEGITTIMO IL PUNTEGGIO TECNICO BASATO SU TEMPI DI ESECUZIONE MATERIALMENTE IRREALIZZABILI (108.7)

Nelle gare da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, l'offerta tecnica che indichi tempi di esecuzione o di restituzione di un servizio materialmente incompatibili con i limiti fisici e tecnici della strumentazione proposta deve essere oggetto di una valutazione correttiva del punteggio. Sebbene una dichiarazione inesatta possa non costituire di per sé un grave illecito professionale tale da giustificare l'esclusione automatica del concorrente, la stazione appaltante deve garantire che i punteggi tabellari o quantitativi rispecchino la reale capacità prestazionale offerta, procedendo alla riparametrazione qualora l'errore incida sulla determinazione del coefficiente di valutazione.

INAMMISSIBILE IL RICORSO CONTRO GLI ATTI ENDOPROCEDIMENTALI PRIMA DELL'AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA (17.5)

È inammissibile il ricorso giurisdizionale proposto avverso gli atti endoprocedimentali di una gara d'appalto, inclusi la proposta di aggiudicazione e gli atti di verifica dell'anomalia, poiché tali provvedimenti sono privi di autonoma efficacia lesiva in mancanza dell'aggiudicazione definitiva efficace, che rappresenta l'unico atto idoneo a cristallizzare la lesione concreta dell'interesse del concorrente.

IMPROCEDIBILITÀ DEL GIUDIZIO PER SOPRAVVENUTO DIFETTO DI INTERESSE A SEGUITO DI DICHIARAZIONE DELLA PARTE

La formale dichiarazione di sopravvenuto difetto di interesse resa dalla parte ricorrente comporta l'improcedibilità del ricorso principale e, conseguentemente, di quello incidentale. In ossequio al principio dispositivo, il Collegio deve limitarsi a prendere atto della volontà della parte di non coltivare ulteriormente le domande proposte, dichiarando l'estinzione del giudizio per rito.

ESTINZIONE DEL GIUDIZIO AMMINISTRATIVO PER RINUNCIA FORMALE AL RICORSO

Ai sensi degli artt. 35 e 84 c.p.a., la rinuncia al ricorso presentata dalla parte ricorrente, qualora non incontri l'opposizione delle altre parti costituite che abbiano interesse alla prosecuzione del giudizio, comporta l'obbligo per il giudice amministrativo di dichiarare l'estinzione del processo, con conseguente cessazione della pendenza della lite.

NESSUNA RISERVA PROFESSIONALE PER LA FORNITURA DI PIATTAFORME PAYROLL IN OUTSOURCING

In tema di appalti di servizi, non sussiste violazione della riserva di attività in favore dei consulenti del lavoro qualora l'oggetto dell'affidamento sia limitato alla messa a disposizione di una piattaforma informatica in modalità outsourcing e al supporto operativo per il calcolo e la stampa, restando la gestione effettiva degli adempimenti in materia di lavoro e previdenza di competenza esclusiva del personale della stazione appaltante.

LEGITTIMITÀ DELL'ESECUZIONE ANTICIPATA PER GARANTIRE LA CONTINUITÀ DEL SERVIZIO SCOLASTICO (17.8)

In tema di appalti pubblici, la facoltà della stazione appaltante di avviare l'esecuzione del contratto in via d'urgenza prima della stipula è legittima qualora ricorrano motivate ragioni di continuità del servizio pubblico. Il subprocedimento di verifica dell'anomalia, quando non obbligatorio ex lege, rientra nella discrezionalità dell'amministrazione, che può concluderlo senza richiedere chiarimenti se valuta le risultanze documentali come esaustive, non potendo il concorrente terzo sindacare tale scelta in assenza di specifiche evidenze di violazione dei minimi salariali.

INAMMISSIBILITÀ DELLA MOTIVAZIONE POSTUMA DEL PROVVEDIMENTO DI ESCLUSIONE DALLA GARA

È illegittimo il provvedimento di esclusione basato su un travisamento delle specifiche tecniche dell'offerta qualora la stazione appaltante ometta di valutare l'equivalenza dei processi dichiarati nella documentazione tecnica; non è consentito all'amministrazione integrare la motivazione dell'atto impugnato attraverso valutazioni tecniche postume espresse in sede di giudizio, poiché ciò impedirebbe al ricorrente di esercitare pienamente il proprio diritto di difesa contro i nuovi rilievi.

ESECUZIONE ANTICIPATA DEL CONTRATTO: VALIDA SOLO SE MOTIVATA DA RAGIONI DI PUBBLICO INTERESSE

Osserva questo collegio come, va ricordato che, ai sensi del combinato disposto degli articoli 17, comma 8, e 50, comma 6, D.Lgs. n. 36/2023, l’esecuzione anticipata del contratto può essere disposta dalla stazione appaltante dopo la verifica dei requisiti dell’aggiudicatario per motivate ragioni.

L’esecuzione in via d’urgenza, a sua volta, può essere disposta dalla stazione appaltante quando, secondo quanto dispone il comma 9 del precitato articolo 17 del D.Lgs. n. 36/2023, «ricorrono eventi oggettivamente imprevedibili, per evitare situazioni di pericolo per persone, animali, cose, per l'igiene e la salute pubblica, per il patrimonio storico, artistico, culturale, ovvero nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all'interesse pubblico che è destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti dell'Unione europea».

Ora, laddove si limita a richiamare le previsioni di legge applicabili ratione temporis (unicamente quelle contenute nel D.Lgs. n. 36/2023), il bando di gara in sé non è illegittimo. L’articolo 13.1. del disciplinare di gara va dunque interpretato nel senso che i due istituti possono essere utilizzati solamente a condizione che sussistano i presupposti di legge sopra richiamati, e non in via derogatoria.

La verifica della sussistenza di tali presupposti va fatta, peraltro, ex post e in concreto, caso per caso. in relazione all’esercizio da parte dell’Amministrazione di tale potere.

Invero, è nell’ambito del provvedimento con il quale la stazione appaltante attiva l’esecuzione anticipata ovvero in via d’urgenza del contratto che debbano essere esternate le ragioni di pubblico interesse che giustificano l’una o l’altra, senza che si possa ovviamente far riferimento al fatto che ex ante e in astratto il bando ha previsto tale possibilità.

Resta poi fermo che l’urgenza non deve essere provocata dalla stazione appaltante che ha tardato a bandire la gara o la ha protratta fino ad arrivare in prossimità della data di espletamento delle prove di ammissione, così da elidere la possibilità di una tutela cautelare o financo caducatoria dell’interesse del concorrente non aggiudicatario.

ILLEGITTIMA LA VALUTAZIONE TECNICA BASATA SU PARAMETRI NON PREVISTI DALLA LEX SPECIALIS

È illegittimo l'operato della stazione appaltante che, in sede di valutazione delle offerte tecniche, utilizzi parametri di giudizio non contemplati dal bando, quali l'Essential Agreement in luogo del Categorical Agreement, in quanto tale condotta integra un'integrazione postuma del criterio di valutazione che viola il principio di par condicio e la certezza delle regole di gara.

L'AGGIUDICAZIONE È ILLEGITTIMA SE PRECEDENTE ALLA VERIFICA DEI REQUISITI DELL'OFFERENTE (17.5)

Ai sensi del nuovo Codice dei contratti pubblici, l'efficacia dell'aggiudicazione è subordinata al previo esito positivo delle verifiche sui requisiti generali e speciali. La stazione appaltante è tenuta a motivare puntualmente l'ammissione dell'operatore in presenza di gravi vicende professionali dichiarate o emerse, estendendo il sindacato di affidabilità al 'principio del contagio', che rileva qualora soggetti influenti nella compagine sociale (come i soci di maggioranza o amministratori di fatto) siano attinti da procedimenti penali per reati che turbano il regolare svolgimento delle gare.

INAMMISSIBILITÀ DELL'IMPUGNAZIONE DELLA DETERMINA A CONTRARRE PER DIFETTO DI LESIVITÀ

L'impugnazione immediata della determina a contrarre è inammissibile per difetto di lesività, trattandosi di un atto a rilevanza meramente interna e preparatoria della stazione appaltante; l'interesse al ricorso e la relativa lesione della sfera giuridica possono essere apprezzati solo al momento della pubblicazione del bando di gara.

EFFICACIA DEL COMODATO DI MEZZI PRIVI DI DATA CERTA NELLA GARA

In tema di appalti pubblici, la mancata registrazione dei contratti di comodato relativi ai mezzi necessari per l'esecuzione del servizio entro il termine di scadenza della gara non inficia la validità dell'offerta, poiché il comodato di beni mobili è un contratto consensuale non soggetto a forma scritta ad substantiam; pertanto, la prova della disponibilità dei requisiti tecnici può essere fornita indipendentemente dalle formalità di cui all'art. 2704 c.c., fermo restando il possesso sostanziale del requisito al momento della domanda.

VALIDITA' OFFERTA - PREVALE IL PRINCIPIO DI ETEROINTEGRAZIONE DELLA LEX SPECIALIS (17.4)

Si osserva che nell’offerta economica presentata dal RTI risulta riportato il numero di giorni di validità dell’offerta medesima, fissato in giorni 180, in conformità alla prescrizione di cui alla lettera b) del comma 4 dell’art. 18 del Disciplinare; ove si ritenesse che l’indicata validità dell’offerta di 180 giorni riportata nell’offerta economica presentata dal RTI non fosse idonea a soddisfare la prescrizione di cui alla lettera b) del comma 4 dell’art. 18 –come pare sostenere la ricorrente – si rileva che l’art. 14 del Disciplinare, integralmente e incondizionatamente accettato dal RTI Idea, stabilisce, tra l’altro, che “l’offerta vincola il concorrente per 180 giorni dalla scadenza del termine indicato per la presentazione dell’offerta”; inoltre, è lo stesso art. 17, comma 4, del D. Lgs. n. 36/2023 che stabilisce – con valenza eterointegrativa della legge di gara- che “Ogni concorrente può presentare una sola offerta, che è vincolante per il periodo indicato nel bando o nell’invito e, in caso di mancata indicazione, per centottanta giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione. La stazione appaltante e l’ente concedente, con atto motivato, possono chiedere agli offerenti il differimento del termine“.

Orbene, tanto precisato si ritiene che –a differenza di quanto sostenuto in ricorso – la Stazione Appaltante (tramite il Rup) abbia ha correttamente accertato la sussistenza delle dichiarazioni e degli elementi di cui al comma 4 dell’art. 18 del Disciplinare in altri documenti presentati dal concorrente ai fini della partecipazione alla gara, nel rispetto del principio sostanzialistico del risultato, della tassatività delle cause di esclusione e del principio del favor partecipationis.

Invero, sotto il profilo sostanziale –in disparte quanto si dirà in seguito a proposito del ribasso offerto – assume rilievo unicamente che il concorrente abbia reso le dichiarazioni e tutti gli impegni prescritti dalla legge di gara (complessivamente intesa) a garanzia della Stazione Appaltante, non essendo rilevante che tali elementi siano rintracciabili in una apposita dichiarazione ovvero in altri documenti, parimenti vincolanti per il concorrente, e prodotti ai fini della partecipazione alla procedura di gara.

Una diversa lettura –e conseguente applicazione – dell’art. 18, comma 4, del Disciplinare, strettamente (e inutilmente) formalistica, porterebbe inevitabilmente alla violazione dei principi sopra ricordati, riverberando in termini di legittimità su una eventuale esclusione del concorrente che avesse comunque reso le dichiarazioni e gli impegni prescritti (seppur in documentazione diversa da quella indicata).

INAMMISSIBILITÀ DEL RICORSO PER MANCATA NOTIFICA ALLA CONTROINTERESSATA AGGIUDICATARIA (41.2)

È inammissibile il ricorso proposto avverso l'esclusione da una procedura di gara qualora esso non sia stato notificato all'operatore economico divenuto aggiudicatario per effetto del medesimo provvedimento impugnato, atteso che quest'ultimo riveste la qualità di controinteressato in senso tecnico. L'errore scusabile per omessa notifica non può essere riconosciuto in presenza di un mero refuso nella denominazione della controinteressata contenuto nell'atto amministrativo, qualora tale imprecisione non abbia oggettivamente impedito l'identificazione del soggetto né indotto in errore il ricorrente secondo i canoni della normale diligenza.

LEGITTIMO L'OBBLIGO DI PRESENTAZIONE TELEMATICA DELL'OFFERTA E L'ONERE DI DILIGENZA DEL CONCORRENTE

In tema di gare telematiche, è legittima l'esclusione dell'operatore economico che trasmette l'offerta via PEC anziché tramite la piattaforma dedicata, qualora la lex specialis preveda tale modalità a pena di esclusione e non risultino comprovati malfunzionamenti tecnici del sistema informatico. L'eventuale difficoltà nel reperire i dati identificativi della procedura, se derivante da una scarsa diligenza dell'interessato o da un approccio tardivo alle operazioni di caricamento, non giustifica la deroga alle regole formali della procedura, né consente l'attivazione del soccorso istruttorio o la prevalenza del principio del risultato sulla legalità formale della gara.

COMPROVA REQUISTI TRAMITE IL FVOE: VALIDA L'AUTOCERTIFICAZIONE FINCHE' NON SARA' COMPLETAMENTE OPERATIVO IL SISTEMA

Il Collegio reputa di poter far cenno al tema della comprova dei requisiti.

La verifica è innestata nella fase intermedia tra la proposta della Commissione di gara e l’aggiudicazione, ai sensi dell’art. 17, co. 5, del d.lgs. n. 36/2023 (“L'organo preposto alla valutazione delle offerte predispone la proposta di aggiudicazione alla migliore offerta non anomala. L'organo competente a disporre l'aggiudicazione esamina la proposta, e, se la ritiene legittima e conforme all'interesse pubblico, dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all'offerente, dispone l'aggiudicazione, che è immediatamente efficace”).

L’innovazione introdotta antepone ad una fase anteriore all’aggiudicazione la verifica, che nel sistema previgente era posposta all’atto finale, condizionandone l’efficacia (art. 32, co. 7, del d.lgs. n. 50/2016: “L'aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti”).

È posta l’esigenza di consultazione del Fascicolo virtuale dell’operatore economico - FVOE (art. 24 del d.lgs. n. 36/2023) e di accesso alla piattaforma digitale nazionale dati di cui all’articolo 50-ter del Codice dell’amministrazione digitale e alle banche dati delle Pubbliche Amministrazioni (art. 99).

Con provvedimento n. 262 del 20 giugno 2023, si sensi del co. 4 dell’art. 24 cit., l’ANAC ha individuato “le tipologie di dati da inserire nel fascicolo virtuale dell'operatore economico, concernenti la partecipazione alle procedure di affidamento e il loro esito, in relazione ai quali è obbligatoria la verifica attraverso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici”; in esso si premette che l’utilizzo delle funzionalità del FVOE “consente una sostanziale riduzione dei tempi delle verifiche”, preordinata al rispetto dei tempi di conclusione delle procedure (all. I.3 del Codice).

Si dà atto, altresì, che attraverso il FVOE le stazioni appaltanti acquisiscono tra l’altro le “informazioni certificate comprovanti il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario dell’affidamento dei contratti pubblici” (art. 3.2, lett. a), del citato provvedimento ANAC).

Tuttavia, è riscontrabile che l’interoperabilità del sistema non sia stata ancora resa completamente funzionale, osservandosi al proposito che – nelle more di una sua completa attuazione – possa continuarsi ad assumere il valore dell’autocertificazione dell’offerente, secondo un’esigenza non trascurata dal legislatore che, da ultimo, con il correttivo al Codice (d.lgs. 31 dicembre 2024, n. 209) ha introdotto il comma 3-bis all’art. 99 del d.lgs. n. 36/2023, per l’ipotesi di malfunzionamento, consentendo l’autodichiarazione dell’offerente che attesti il possesso dei requisiti.

Nel caso di specie, va considerato che gli artt. 46 e 47 del D.P.R. n. 445/2000 consentono, nei rapporti con la P.A., di sostituire alle certificazioni ed atti di notorietà la dichiarazione dell’interessato, con l’osservanza delle modalità stabilite.

Le disposizioni, dettate da esigenze di semplificazione procedimentale, costituiscono modi ordinari per l’allegazione di fatti e circostanze, la cui veridicità è assunta dall’interessato sotto la sua responsabilità, anche penale.

La Pubblica Amministrazione che riceve la dichiarazione non è tenuta a contestarne in ogni caso la veridicità, fatto salvo il potere di controllo, “il cui esercizio è doveroso allorché quanto dichiarato si mostri palesemente non corrispondente al vero” (Cons. Stato - sez. VII, 11/1/2023 n. 343, precisando che la dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, senza alcun valore certificativo o probatorio, ha “una "attitudine" probatoria provvisoria e fino a contraria risultanza, volta a consentire – salvo verifica – la più spedita conclusione del procedimento amministrativo”).

Premesso che, nella materia degli appalti, le esigenze di speditezza nella definizione del procedimento emergono in modo particolare, nel caso di specie l’ASL N... ha assunto la dichiarazione sostitutiva dell’ausiliaria sul possesso del fatturato medio del triennio, accompagnata dall’elenco delle principali forniture effettuate a favore di strutture sanitarie pubbliche (la cui veridicità, come detto, per quanto attiene al fatturato medio nell’esercizio 2023, non è dubbia).

Sulla base delle premesse svolte, l’operato non può ritenersi censurabile, stante l’assunzione della responsabilità anche penale del dichiarante e posto che la doverosità del controllo si pone a fronte di elementi denotanti la palese non corrispondenza al vero di quanto dichiarato (Cons. St., cit.).

Delle suesposte considerazioni, il primo motivo di ricorso va respinto.

IL GIUDIZIO DI CONGRUITÀ DELL’OFFERTA DEVE ESSERE GLOBALE E SINTETICO (110.1)

Nelle gare d'appalto, la valutazione di congruità di un'offerta deve essere condotta in modo globale e sintetico, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo. Il sindacato del giudice amministrativo è limitato ai profili di manifesta illogicità, irragionevolezza o errore di fatto, restando preclusa ogni autonoma verifica che si traduca in un'inammissibile invasione della discrezionalità tecnica della Stazione Appaltante.

COMPOSIZIONE DELLA COMMISSIONE E VALIDITA' DELLA VALUTAZIONE TECNICA ESPRESSA ALL'UNANIMITA' (93.2)

In tema di appalti pubblici, la stazione appaltante può legittimamente nominare una commissione giudicatrice in numero di cinque componenti nonostante il disciplinare ne preveda tre, trattandosi di una scelta organizzativa coerente con i limiti massimi legali. In assenza di una specifica previsione della lex specialis che imponga la verbalizzazione dei singoli coefficienti numerici espressi da ciascun commissario, è legittimo che i giudizi individuali siano compendiati e assorbiti nella valutazione collegiale finale espressa all'unanimità, costituendo quest'ultima il momento di sintesi della comparazione e composizione dei giudizi.

LA RINUNCIA AL RICORSO DETERMINA L'IMPROCEDIBILITÀ PER SOPRAVVENUTA CARENZA DI INTERESSE

In tema di processo amministrativo negli appalti pubblici, la dichiarazione di rinuncia al ricorso formulata dalla parte, anche se non ritualmente notificata alle altre parti, può essere utilizzata dal giudice come argomento di prova per dichiarare l'improcedibilità del gravame per sopravvenuta carenza di interesse, in quanto espressione della volontà di non voler più conseguire l'utilità derivante dall'eventuale accoglimento del ricorso.

ESECUZIONE ANTICIPATA DEL CONTRATTO: EVENTUALI CONTROVERSIE SONO DI COMPETENZA DEL GIUDICE ORDINARIO

Secondo i principi ricavabili dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione, le controversie relative all’anticipata esecuzione del contratto nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario.

In particolare, la Suprema Corte ha affermato: “…avuto riguardo al fatto che il provvedimento che ha dichiarato la decadenza dell'aggiudicazione è intervenuto in una situazione in cui vi era stata l'anticipata esecuzione del contratto, poiché tale anticipata esecuzione è attività che, pur in difetto di stipulazione in via ordinaria del contratto, trova la sua giustificazione in un rapporto convenzionale e poiché la legge regolatrice dello stesso pur sempre è riconducibile al capitolato, posto che l'anticipata esecuzione è tale rispetto al contratto e trova, non diversamente da esso, nel capitolato la legge regolatrice, il potere esercitato […] di fronte all'ingiustificata interpretazione a suo dire del capitolato con riferimento alle apparecchiature lineari si è risolto in una reazione di fronte ad un preteso inadempimento della ricorrente e, dunque, è stata una manifestazione dichiarativa della risoluzione del rapporto all'esito di una diffida ad adempiere espressa con la concessione di termini per la produzione. Come tale il comportamento […], una volta individuata la "legge" regolatrice dell'anticipata esecuzione del contratto pur sempre nel C.S.A., come in ogni caso in cui nell'accordo di esecuzione non si provveda specificamente, risulta riconducibile all'art. 25 del C.S.A., che disciplina la risoluzione del contratto. Si tratta, dunque, di comportamento che, al di là della sua formale espressione come provvedimento, ha la sostanza di atto dichiarativo di un'intervenuta risoluzione per inadempimento. La relativa controversia, anche al di là delle precisazioni che si sono sopra svolte, dovendo l'anticipata esecuzione del contratto essere trattata allo stesso modo di come la posizione delle parti sarebbe stata da trattare a contratto concluso, è soggetta alla giurisdizione dell'a.g.o.” (Cass. civ., sez. un., sent. n. 24411/2018, cfr. punto 9.3. della motivazione).

È stato inoltre precisato nella giurisprudenza della Corte di Cassazione “…che ai fini del radicamento della giurisdizione del giudice ordinario non è indispensabile la stipula del contratto tra amministrazione aggiudicatrice e appaltatrice, essendo a tal fine sufficiente che il contratto abbia avuto un principio di esecuzione (Cass., S.U., n. 6068 del 2009, che ha ritenuto idonea la consegna dei lavori)” (Cass. civ., sez. un., sent. n. 13191/2018, cfr. punto 2.1. della motivazione).

Nello stesso senso, il Consiglio di Stato ha affermato, per quanto di interesse nel presente giudizio, che nel caso in cui intervenga l’esecuzione anticipata del contratto “…l’instaurazione di un rapporto contrattuale (che trae, comunque, titolo nell’esito della fase selettiva) prefigura, sia pure in termini di anticipazione rispetto alle ordinarie scansioni temporali e agli ordinari adempimenti formali, una fase propriamente esecutiva, che deve considerarsi rimessa alla giurisdizione del giudice ordinario, in quanto le relative vicende si strutturano in termini di adempimento delle obbligazioni contrattuali e di responsabilità conseguente al loro inadempimento. Del resto, per questo profilo, è da tempo è acquisita l’idea che la responsabilità contrattuale discenda dalla violazione della lex contractus, cioè dal complesso delle obbligazioni giuridicamente impegnative, non essendo necessaria la formale stipula di un contratto […]” (Cons. di Stato, sent. n. 5498/2019). In tale pronuncia, il Consiglio di Stato ha quindi affermato il principio secondo il quale “ove l’Amministrazione “receda” dal rapporto negoziale anticipatamente costituito, in presenza di fatti di inadempimento ad attitudine risolutiva od anche in forza della facoltà di unilaterale sottrazione al vincolo, ex artt. 109 d. lgs. n. 50/2016 e 21 sexies l. n. 241/1990, la giurisdizione spetterà al giudice del rapporto, cioè al giudice ordinario (essendo, come vale ripetere, indifferente il dato formale della avvenuta stipula del contratto)”.

SUSSISTE LA REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA SE IL DURC NEGATIVO DERIVA DA ERRORE DELL'ENTE (94.6)

Nelle procedure di affidamento di contratti pubblici, il requisito della regolarità contributiva deve permanere senza soluzione di continuità; tuttavia, l'emissione di un DURC negativo durante la gara non determina l'esclusione automatica del concorrente qualora l'istruttoria dimostri che l'irregolarità era solo apparente, derivando da un errore dell'ente previdenziale nella gestione contabile delle posizioni dell'operatore, come la mancata compensazione di crediti esistenti.

LEGITTIMO IL SOCCORSO ISTRUTTORIO PER SPECIFICARE IL FATTURATO MATURATO NEL TRIENNIO (101.1)

Nelle procedure di gara regolate dal D.Lgs. 36/2023, è ammissibile il soccorso istruttorio volto a chiarire la pertinenza temporale di requisiti di capacità tecnica già dichiarati nel DGUE, qualora la stazione appaltante necessiti di verificare l'esatto importo maturato nel triennio di riferimento. Inoltre, le stime sul monte ore contenute negli atti di gara non hanno natura escludente o vincolante, salvo espressa previsione contraria, dovendo l'offerta tecnica essere valutata nel suo complesso in relazione alle modalità organizzative proposte dall'operatore.

LEGITTIMO L'ANNULLAMENTO DELL'AGGIUDICAZIONE PER MANCANZA DI REQUISITI ESSENZIALI DI PARTECIPAZIONE (17.9)

In tema di appalti pubblici, la stazione appaltante può legittimamente procedere alla consegna dell'appalto in via d'urgenza ai sensi dell'art. 17, comma 9, del D.Lgs. 36/2023 anche prima della conclusione della verifica dei requisiti di partecipazione, qualora sussistano situazioni di pericolo per l'igiene e la salute pubblica. Tale previsione è distinta dalla consegna anticipata sotto soglia ex art. 50, comma 6, la quale presuppone la previa verifica dei requisiti in quanto finalizzata unicamente ad anticipare i tempi di stipula del contratto.

INAMMISSIBILITÀ DEL RICORSO PER OMESSA NOTIFICA ALL'OPERATORE ECONOMICO AGGIUDICATARIO

Il ricorso volto all'annullamento dell'aggiudicazione definitiva deve essere notificato, a pena di inammissibilità, all'impresa aggiudicataria, in quanto soggetto controinteressato titolare di un interesse concreto e attuale al mantenimento degli effetti del provvedimento impugnato. L'omessa notifica impedisce la regolare instaurazione del contraddittorio processuale sancito dall'art. 41, comma 1, c.p.a.

ILLEGITTIMA AGGIUDICAZIONE SENZA TITOLO GIURIDICO IDONEO PER DISPONIBILITA' STRUTTURA (50.1)

L'occupazione sine titulo di un immobile oggetto di pignoramento immobiliare non integra il requisito della disponibilità di una struttura appositamente attrezzata richiesto per l'affidamento di un servizio, nemmeno qualora l'operatore economico versi un'indennità di occupazione o dichiari l'intento di acquistare il compendio all'asta, permanendo un'insanabile precarietà del titolo di godimento incompatibile con le esigenze di continuità della prestazione appaltata.

PRINCIPIO DEL RISULTATO: CONSIDERATO ANCHE QUANDO SI PROCEDE ALLE VERIFICHE DI REGOLARITA' CONTRIBUTIVA (17.5)

Per questo collegio, non può essere condivisa la suggestiva prospettazione della ricorrente contenuta nel motivo sub IV e ribadita nel motivo sub VII, secondo cui l’aggiudicazione sarebbe viziata essendo stata disposta – in violazione dell’art. 17, comma 5, d.lgs. n. 36/2023 – in carenza di qualsiasi verifica sulla regolarità e correttezza tributaria della mandante, non essendo stati acquisiti riscontri dell’Agenzia delle Entrate sulla situazione fiscale dell’operatore economico e, sotto altro profilo, senza che fosse stato adeguatamente verificato il possesso del requisito di regolarità contributiva ex art. 94, comma 6, e 95, comma 2, d.lgs. 36/2023, il quale non potrebbe dirsi continuativo, sussistendo, come da DURC online prot. n. INAIL 41932075, solo a decorrere da una data (7.1.2024) successiva a quella di scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione (14.12.2023).

Sul punto va rilevato, anzitutto, che il RTI omissis ha dato prova del continuativo possesso da parte del Consorzio omissis del requisito della regolarità contributiva fin da epoca antecedente la scadenza del termine per la presentazione delle offerte, versando in atti il Durc prot. Inail 40159190 con validità dal 09.09.2023 al 07.01.2024 nonché il successivo Durc prot. Inail 41932075 con validità dal 07.01.2024 al 06.05.2024; quanto al requisito della regolarità fiscale, poi, ha prodotto il certificato dell’Agenzia delle Entrate – Direzione Provinciale I di Roma prot. 0085639 del 21.03.2024.

Ad avviso del Collegio la scelta della S.A. di addivenire comunque all’aggiudicazione, seppur in difetto della previa acquisizione del DURF della mandante, non integra una violazione dell’art. 17, comma 5, cit. e deve ritenersi legittima.

Omissis, infatti, ha supportato tale decisione, maturata a fronte di una situazione peculiare di impasse emersa in fase di verifica dei requisiti generali, dovuta all’inerzia dell’Agenzia Entrate nel riscontrare i plurimi solleciti inviati, con un’articolata e solida motivazione, cautelandosi con l’opportuno inserimento nel contratto di una clausola risolutiva espressa, ai sensi dell’articolo 1456 del Codice civile, “per l’ipotesi in cui, successivamente alla sua sottoscrizione fossero rilasciati dalle Autorità competenti i certificati richiesti e allo stato non pervenuti ad omissis, con contenuto ostativo alla prosecuzione del rapporto contrattuale instaurato”.

A ragione, nel caso in esame, la difesa di omissis e della omissis hanno richiamato – a fondamento della legittimità della decisione assunta della S.A. – il principio del risultato, che in effetti consente di orientare l’operato delle stazioni appaltanti anche avendo a riferimento il “criterio temporale” della tempestività dell’affidamento ed esecuzione del contratto, in sostanza imponendo il superamento delle situazioni di inerzia o di impasse, nella specie verificatesi.

IL DIVIETO DI OFFERTE PLURIME IMPONE L'ESCLUSIONE PER VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI UNICITA' (17.4)

È illegittima l'aggiudicazione disposta in favore di un operatore economico che abbia presentato due diverse offerte economiche per il medesimo lotto, in quanto tale condotta viola il principio di unicità dell'offerta sancito dall'art. 17, comma 4, del D.Lgs. n. 36/2023. Tale inosservanza è univocamente conducente all'esclusione, stante la cogente necessità che l'offerta abbia un contenuto certo ed univoco a presidio dell'economicità e della certezza dell'azione amministrativa, non potendo i chiarimenti postumi della PA modificare le prescrizioni autovincolanti della lex specialis.

CESSAZIONE DELLA MATERIA DEL CONTENDERE PER REVOCA IN AUTOTUTELA DEL BANDO IMPUGNATO

Deve essere dichiarata la cessazione della materia del contendere qualora l'amministrazione, a seguito della sospensione cautelare degli atti di gara, provveda alla revoca in autotutela della lex specialis impugnata, determinando così la rimozione degli effetti lesivi per l'operatore economico e il soddisfacimento della pretesa azionata.

DIVIETO DI SOCCORSO ISTRUTTORIO PER L'OFFERTA TECNICA E PROVA DI RESISTENZA (101.3)

In materia di appalti pubblici, è inammissibile per difetto della prova di resistenza il ricorso che contesti i punteggi tecnici senza dimostrare che il ricalcolo porterebbe al superamento dell'aggiudicatario. Inoltre, non è consentito il soccorso istruttorio per integrare la documentazione a supporto dell'offerta tecnica (quali certificazioni o modelli organizzativi richiesti dal disciplinare), poiché ciò violerebbe il principio di parità di trattamento tra i concorrenti fissato dai termini di presentazione delle offerte.

LEGITTIMO IL LOTTO UNICO PER GARANTIRE L'EQUILIBRIO ECONOMICO-FINANZIARIO DEL SERVIZIO (58.2)

In tema di concessioni di servizi di trasporto marittimo, la scelta della Stazione Appaltante di procedere mediante lotto unico funzionale è legittima se supportata da una motivazione che evidenzi la connessione tecnico-organizzativa delle prestazioni e la necessità di preservare l'equilibrio economico-finanziario dell'operazione, garantendo al contempo l'universalità del servizio pubblico su tutte le tratte previste.

ILLEGITTIMA L'IMPOSIZIONE DI OBBLIGHI DI SERVIZIO PUBBLICO SENZA PREVIA VERIFICA DEL FALLIMENTO DEL MERCATO

È illegittima la clausola del bando di gara che impone obblighi di servizio pubblico per il trasporto marittimo qualora l'Amministrazione non abbia preventivamente condotto una verifica puntuale delle condizioni di mercato, volta ad accertare l'insufficienza dell'offerta privata esistente rispetto agli standard qualitativi e quantitativi richiesti.

IL DIRITTO DI ACCESSO PERSISTE SE L'ESCLUSIONE NON E' DIVENUTA DEFINITIVA

In tema di accesso ai documenti amministrativi nelle procedure di gara, la carenza di legittimazione dell'impresa partecipante sussiste solo qualora l'esclusione dalla procedura sia divenuta definitiva. Qualora l'atto di esclusione sia stato sospeso o non sia stato formalmente reiterato, il concorrente mantiene l'interesse protetto all'ostensione degli atti di affidamento e della documentazione di gara.

AMMISSIBILITÀ DI COMPONENTI ACCESSORI ALTERNATIVI SENZA VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI UNICITÀ DELL'OFFERTA (17.4)

Non integra la violazione del principio di unicità dell'offerta la presentazione di un sistema di microinfusione unico che preveda la possibilità di utilizzare due diversi tipi di sensori, da considerarsi quali meri elementi accessori consumabili e intercambiabili volti a personalizzare la terapia senza mutare la sostanza tecnica dell'offerta principale.

ILLEGITTIMA L'ESCLUSIONE SE L'ACRONIMO DAP NON CONTRADDICE GLI OBBLIGHI DI SCARICO

È illegittima l'esclusione del concorrente che indichi la modalità di resa DAP nella copia dell'offerta economica, qualora tale dicitura non sia incompatibile con l'obbligo di scarico previsto dal capitolato e il concorrente abbia accettato incondizionatamente tutte le clausole contrattuali in sede di partecipazione.

ILLEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER L'INCOTERM DAP SE L'OPERATORE HA ACCETTATO LE CONDIZIONI DI CONTRATTO (10.1)

È illegittima l'esclusione di un concorrente basata sull'inserimento dell'acronimo DAP (Delivered At Place) in una copia dell'offerta economica, poiché tale modalità di resa non esclude l'obbligo di scarico della merce qualora l'operatore abbia espressamente accettato le condizioni generali di contratto che lo prevedono; i termini Incoterms non neutralizzano gli effetti vincolanti dell'accettazione della lex specialis.

GIURISDIZIONE ORDINARIA PER CONTROVERSIE SU SOVRAPPOSIZIONE TRA NUOVO BANDO E CONTRATTO IN CORSO

Sussiste il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario qualora l'impugnazione di un bando di gara e della relativa aggiudicazione sia finalizzata a contestare la lesione di un diritto soggettivo derivante dalla risoluzione anticipata o dalla sovrapposizione con un precedente contratto d'appalto ancora in corso di esecuzione, trattandosi di questioni inerenti alla fase esecutiva del rapporto negoziale.

OFFERTA ECONOMICA AMBIGUA: GLI ERRORI SI RINVENGONO NEL DISCIPLINARE

Osserva questo collegio che, sebbene si debba dar atto di una non lineare formulazione del testo del disciplinare, potenzialmente foriera di confusione, occorre tuttavia rilevare una oggettiva e non trascurabile discrepanza tra l’offerta indicata dalla omissis nel “modello informatico” e quella indicata dalla stessa candidata nel “modulo della busta C”, pari a ben 288.016,09 €.

La differente indicazione, dovuta alla diversa base di calcolo e all’identità, invece, della percentuale di ribasso indicata dalla omissis, ha obbiettivamente determinato una insanabile ambiguità di fondo della proposta contrattuale tale da comportare, nei fatti, l’inammissibile formulazione di una doppia offerta economica.

Non si tratta, come sostenuto dalla controinteressata, di un semplice e innocuo errore materiale facilmente individuabile, giacché l’errore poteva oggettivamente annidarsi tanto nel “modello informatico” quanto nel “modulo della busta C”, non essendo autoevidente - nemmeno esaminando la complessiva documentazione dell’offerta economica - quale delle due indicazioni fosse in realtà quella corretta.

LEGITTIMA LA REVOCA DELLA GARA PER SALVAGUARDIA DEI FINANZIAMENTI IN ASSENZA DI AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA

L’aggiudicazione provvisoria costituisce un atto endoprocedimentale instabile che non determina la scelta definitiva del contraente né genera in capo all'operatore economico un affidamento tutelabile. Pertanto, l'Amministrazione può legittimamente revocare la procedura di gara per sopravvenuti motivi di pubblico interesse, come la necessità di salvaguardare finanziamenti pubblici soggetti a termini di rendicontazione perentori, qualora la prosecuzione della procedura originaria non garantisca il rispetto delle tempistiche richieste.

INSINDACABILITÀ DEL GIUDIZIO DI ANOMALIA E IRRILEVANZA DELLA MODIFICA DEI MEZZI NON VALUTATI (110.1)

In tema di verifica dell'anomalia, la modifica in sede di giustificativi di elementi tecnici (quali marca e modello degli automezzi) non oggetto di specifica valutazione qualitativa o punteggio discrezionale, ma inseriti in un criterio di valutazione puramente quantitativo-tabellare, non viola il principio di immodificabilità dell'offerta, spettando alla fase esecutiva il controllo sulla conformità dei mezzi ai requisiti minimi di gara.

CONFERMA DELL'AGGIUDICAZIONE PER IL COLLEGAMENTO STRADALE LECCO-BERGAMO

È legittimo il provvedimento di aggiudicazione di lavori pubblici per la realizzazione di varianti stradali quando le censure dei concorrenti non aggiudicatari non evidenziano illegittimità macroscopiche nella condotta della Stazione Appaltante o nella valutazione delle offerte.

ILLEGITTIMA LA VALUTAZIONE DELL'OFFERTA TECNICA ECCEDENTE I LIMITI DIMENSIONALI PREVISTI DAL DISCIPLINARE (10.1)

È illegittima l'aggiudicazione qualora la Commissione giudicatrice valuti l'offerta tecnica di un concorrente per la parte che eccede i limiti dimensionali (numero di facciate) fissati dal disciplinare di gara a pena di non valutabilità. Tale condotta viola il principio di parità di trattamento e di autovincolo, specie quando lo sforamento dimensionale consenta all'operatore di inserire proposte migliorative che determinano l'attribuzione di un punteggio decisivo per il superamento degli altri concorrenti.

INAMMISSIBILE L'IMPUGNAZIONE DELLA DETERMINA A CONTRARRE PRIVA DI LESIVITA' DIRETTA (17.1)

La determinazione a contrarre, disciplinata dall'art. 17 del D.Lgs. 36/2023, è un atto programmatorio con rilevanza meramente interna alla pubblica amministrazione, finalizzato ad avviare la procedura ad evidenza pubblica; ne consegue che essa non è autonomamente e immediatamente impugnabile da soggetti terzi, in quanto priva di capacità lesiva immediata, dovendo l'impugnazione essere rivolta contro il bando di gara o gli atti successivi dotati di rilevanza esterna.

DETERMINA A CONTRARRE - IMPUGNAZIONE (17.1)

Oggetto della contestazione è l’indizione in nuce della gara (caso sub I della’A.P. sopra citata), in quanto l’esecuzione dei lavori in commento non potrebbe essere appaltata a terzi in forza di una convenzione che vede l’odierna parte ricorrente quale unica titolare di tale bene della vita, dovendosi dunque, ritenere, così come precisato dalla richiamata sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 4/2018, che l’incisione della sfera giuridica soggettiva di parte ricorrente sia in grado di poter essere apprezzata solo al momento (allo stato solo eventuale) della pubblicazione del bando di gara da parte di Invitalia S.p.A., in considerazione della natura meramente interna e programmatoria della determina a contrarre, da cui discende la sua inidoneità a ledere la sfera giuridica di soggetti terzi.

Del resto, il Collegio deve altresì rilevare come nel richiamato giudizio incardinato dalla medesima parte ricorrente, definito con la richiamata sentenza n. 1602/2024 di questo T.A.R., l’oggetto dell’impugnativa è rappresentato proprio dal bando di gara adottato da omissis, e non dalla determina a contrarre del Commissario Straordinario Unico (che non figura neppure negli atti gravati), a conferma di quanto sopra evidenziato.

Peraltro, ai fini dell’odierno giudizio, parte ricorrente non ha neppure fornito valide ragioni per cui sarebbe stata costretta ad impugnare, sin da subito, la determina a contrarre, in luogo di attendere la pubblicazione del bando di gara, dovendosi rilevare come il paventato effetto precauzionale che la difesa di parte ricorrente ha dichiarato di voler perseguire con l’odierna impugnativa non può certo condurre a conclusioni diverse da quelle sopra rassegnate, attesa, comunque, la non idoneità del provvedimento impugnato a ledere i suoi interessi, allo stato dei fatti e degli atti, alla luce della mera rilevanza interna alla p.a. dei suoi effetti giuridici.

TERMINE PER AGGIUNDICAZIONE DEFINITIVA - RAGIONI DI URGENZA - NATURA ORDINATORIA NEGLI APPALTI SOTTOSOGLIA (17.9)

Per quanto concerne la quarta doglianza, ne viene dapprima eccepita l’inammissibilità, in quanto la possibilità di procedere alla consegna anticipata risultava espressamente prevista nella lettera-invito, rispetto a cui la ricorrente avrebbe prestato piena acquiescenza.

Nel merito, si evidenzia che la possibilità di procedere alla consegna anticipata fosse prevista nell’interesse generale dell’erogazione del servizio e dello stesso appaltatore dal momento che la gara, bandita con determina a contrarre 24.07.2023, n. 396, si fosse conclusa giorno 8.08.2023, nel pieno della stagione turistica.

Sul piano normativo, l’art. 17, commi 8 e 9 del d.lgs. n. 36 del 2023 legittimerebbero l’esecuzione d’urgenza “nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare”.

Di contro, attendere la sottoscrizione del contratto per dare avvio al servizio, così come ordinariamente previsto dall’art. 18, d.lgs. n. 36 del 2023, avrebbe comportato la perdita di qualsivoglia utilità per il servizio stesso (e di remuneratività per l’appaltatore), dal momento che si sarebbe dovuto attendere lo spirare del termine dilatorio di trentacinque giorni, arrivando, quindi, al termine della stagione turistica. Da ciò l’assunto secondo cui le ragioni di urgenza fossero del tutto evidenti e oggettive nel caso di specie, trattandosi di un servizio turistico essenziale proprio nel pieno della stagione estiva.

Rispetto alla quinta censura si evidenzia che, a norma dell’art. 55, comma 1, d.lgs. n. 36 del 2023, trattandosi di appalto sotto soglia il termine di entro trenta giorni dall’aggiudicazione definitiva per la stipula del contratto fosse da considerare ordinatorio, non trovando quindi applicazione la disciplina di cui all’art. 18, d.lgs. n. 36 del 2023.

GIURISDIZIONE ORDINARIA SULLA RISOLUZIONE DEL RAPPORTO IN ESECUZIONE ANTICIPATA (17.9)

Spetta alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia avente ad oggetto la revoca dell'aggiudicazione disposta per inadempimenti esecutivi maturati dopo la consegna anticipata del servizio, in quanto tale provvedimento configura sostanzialmente una risoluzione del rapporto negoziale già instaurato tra le parti e non l'esercizio di un potere autoritativo sulla procedura di selezione del contraente.

LEGITTIMA L'AUTOTUTELA SULL'INTERA GARA NONOSTANTE L'ANNULLAMENTO GIURISDIZIONALE DELL'AGGIUDICAZIONE

L'Amministrazione può legittimamente annullare in autotutela l'intera procedura di gara anche successivamente a una sentenza di annullamento dell'aggiudicazione, qualora sopravvengano o siano meglio apprezzati motivi di interesse pubblico, come la scelta di una diversa modalità di gestione del servizio (finanza di progetto), che rendano la prosecuzione dell'originaria gara non più rispondente alle finalità istituzionali dell'ente.

PRINCIPIO DI UNICITA' DELL'OFFERTA: TRA VECCHIO E NUOVO CODICE DEGLI APPALTI (17.4)

Osserva anzitutto il Collegio che l'art. 32, comma 4, del d.lgs. del 18 aprile 2016, n. 50, dispone che: in sede di gara per l'aggiudicazione dell'appalto pubblico, "ciascun concorrente non può presentare più di un'offerta", dovendosi ritenere che con tale previsione, la legge sancisce il principio ineludibile di unicità dell'offerta.

Tale principio è confermato anche nel nuovo Codice, approvato con il d.lgs. 36 del 2023, che all’art. 17 comma 4 prevede che “Ogni concorrente può presentare una sola offerta, che è vincolante per il periodo indicato nel bando o nell'invito e, in caso di mancata indicazione, per centottanta giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione. La stazione appaltante e l'ente concedente, con atto motivato, possono chiedere agli offerenti il differimento del termine”.

Il disposto dell’art. 32 comma 4 d.lgs. n. 50 del 2016., applicabile ratione temporis alla procedura de qua, quindi impone ai partecipanti alle gare pubbliche di concorrere essenzialmente con un'unica proposta tecnica ed economica, fatte naturalmente salve le migliorie dell'offerta.

Quest'ultima eccezione fa dunque salve quelle precisazioni, integrazioni e migliorie che sono finalizzate a rendere il progetto prescelto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante.

Secondo il consolidato indirizzo giurisprudenziale (ex multis Cons. Stato, Sez. III, 03 maggio 2022, n. 3442) infatti “possono essere considerate proposte migliorative tutte quelle precisazioni, integrazioni e migliorie che sono finalizzate a rendere il progetto prescelto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste (cfr., in tal senso, anche Cons. Stato, V, 16 aprile 2014, n. 1923 ); non sono invece ammesse tutte quelle varianti progettuali che, traducendosi in una diversa ideazione dell'oggetto del contratto, alternativa rispetto al disegno progettuale originario, diano luogo ad uno stravolgimento di quest'ultimo (cfr. Cons. Stato, IV, 7 novembre 2014, n. 5497 )”.

Si è pertanto affermato in tale ottica che “il vero attentato al principio di unicità dell'offerta si verifica nelle ipotesi di più offerte, o di più proposte nell'ambito della medesima offerta, formulate in via alternativa o subordinata, in modo tale che la scelta ricadente su una di esse escluda necessariamente la praticabilità delle altre, poiché solo in queste ipotesi il concorrente è effettivamente avvantaggiato rispetto agli altri dall'offerta plurima, potendo contare su un più ampio ventaglio di soluzioni in grado di soddisfare le esigenze della stazione appaltante” (Cons. Stato, Sez. III, 01 aprile 2022, n. 2413).

La giurisprudenza ha inoltre affermato che : “Il principio di unicità dell’offerta, che impone agli operatori economici di presentare una sola proposta tecnica e una sola proposta economica, al fine di conferire all’offerta un contenuto certo ed univoco, è posto a presidio – da un lato – del buon andamento, dell’economicità e della certezza dell’azione amministrativa, per evitare che la stazione appaltante sia costretta a valutare plurime offerte provenienti dal medesimo operatore economico, tra loro incompatibili, e che perciò venga ostacolata nell’attività di individuazione della migliore offerta, e – dall’altro – a tutela della par condicio dei concorrenti, poiché la pluralità delle proposte attribuirebbe all’operatore economico maggiori possibilità di ottenere l’aggiudicazione o comunque di ridurre il rischio di vedersi collocato in posizione deteriore, a scapito dei concorrenti fedeli che hanno presentato una sola e univoca proposta corrispondente alla prestazione oggetto dell’appalto, alla quale affidare la loro unica ed esclusiva chance di aggiudicazione. La presentazione di un’unica offerta capace di conseguire l’aggiudicazione, infatti, è il frutto di un’attività di elaborazione nella quale ogni impresa affronta il rischio di una scelta di ordine tecnico, che la stazione appaltante rimette alle imprese del settore, ma che comporta una obiettiva limitazione delle possibilità di vittoria (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, 14 settembre 2010, n. 6695; in senso analogo Cons. Stato, Sez. III, 01 aprile 2022, n. 2413).

Alla luce di quanto sopra, dunque, la possibilità di presentare una pluralità di offerte o offerte alternative, comportando l’opportunità di sfruttare una pluralità di opzioni, non potrebbe mai essere accordata o riservata ad una sola impresa concorrente, ma dovrebbe comunque essere garantita a tutte le partecipanti in nome della par condicio e, pertanto, prevista e regolata nella lex specialis” (Cons. Stato 18.12.2020 n. 8146).