CONFLITTO D'INTERESSI PER PARENTELA COL PROGETTISTA E RETICENZA DICHIARATIVA: L'ESCLUSIONE E' LEGITTIMA (16)

La configurazione del conflitto di interessi ai sensi dell'art. 16 del D.Lgs. n. 36/2023 prescinde dalla partecipazione del soggetto alla fase di aggiudicazione stricto sensu, rilevando anche l'intervento nella fase di progettazione esecutiva in quanto idoneo a determinare una condizione di potenziale supremazia conoscitiva. L'omissione di tale circostanza nel DGUE da parte del concorrente configura una dichiarazione oggettivamente falsa o gravemente fuorviante, idonea a minare l'affidabilità professionale dell'operatore economico.

"Con specifico riferimento alla posizione -OMISSIS-, la giurisprudenza ha del resto già evidenziato che il suo ruolo, consistente nella partecipazione alla redazione del progetto esecutivo posto poi a base di gara, lo pone, “obiettivamente, nella condizione di avere accesso ad informazioni privilegiate relative alla procedura di gara, ovvero di essere ben informato dei desiderata dell’amministrazione sul servizio da realizzare e, quindi, di possedere conoscenza degli elementi avrebbero potuto condurre a conferire maggior peso e pregio all’uno o all’altro elemento dell’offerta” (Consiglio di Stato sez. III, 20/08/2020, n. 5151; conf. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 16 maggio 2024, n. 3159; T.A.R. Sardegna, 3 aprile 2003, n. 397).

Ciò premesso in chiave di ricostruzione generale, non pare possibile dubitare che nel caso di specie la -OMISSIS- integrasse una situazione di conflitto di interessi rilevante ai sensi del citato art. 16 d.lgs. n. 36 del 2023.

Sul punto non è dirimente che il richiamato professionista fosse solo uno degli otto componenti del team di progettisti, o che gli impianti elettrici avessero valenza asseritamente secondaria: la sua partecipazione alla stesura del progetto esecutivo ha comunque oggettivamente determinato, in potenziale vantaggio della -OMISSIS-, una condizione di possibile asimmetria informativa, ponendo tale operatore economico, di conseguenza, in una situazione di potenziale supremazia conoscitiva rispetto agli altri competitori, e così alterando la parità delle armi nella ricerca della formulazione della migliore offerta.

Né coglie nel segno l’argomento, contenuto nel ricorso, secondo cui l’Amministrazione avrebbe dovuto fornire la prova della effettiva e concreta trasmissione di informazioni a vantaggio della -OMISSIS- tramite il richiamato progettista. L’art. 16 in commento non integra difatti una fattispecie di violazione con evento di danno, ma di semplice pericolo, con funzione, cioè, precipuamente preventiva della alterazione della concorrenza. Sul punto la condivisibile giurisprudenza ha osservato che le cause di incompatibilità servono a tutelare “la credibilità e la fiducia dell’Amministrazione, e scattano a fronte di situazioni di mero pericolo”, a prescindere dall’effettivo concretizzarsi di un pregiudizio, tutelando così già l’immagine stessa di imparzialità dell’Amministrazione (cfr. T.A.R. Veneto, Sez. II, 9 luglio 2021, n. 908). Ne deriva che, al fine della sussistenza di una situazione di conflitto di interesse, è sufficiente, come nella fattispecie, il carattere anche solo potenziale dell’asimmetria informativa di cui abbia potuto beneficiare il concorrente tramite l’acquisizione di informazioni non conosciute dagli altri partecipanti per il tramite di un soggetto in rapporto diretto con la stazione appaltante, ed è altresì sufficiente il carattere anche solo potenziale dell’indebito vantaggio competitivo.

La pericolosità della condizione verificatasi in concreto è poi ulteriormente avvalorata dalla omissione dichiarativa in cui è incorso il rappresentante legale di -OMISSIS-, il quale, nella domanda di partecipazione e nel DGUE, pur potendo ben essere a conoscenza del riferito rapporto di parentela (i nominativi dei progettisti apparivano negli elaborati di gara), ha dichiarato l’assenza di ragioni di conflitto di interesse.

È poi appena il caso di aggiungere che il rapporto di parentela di terzo grado tra il progettista ed il rappresentante legale della società poi partecipante alla gara, e infine ricorrente, sarebbe potenzialmente sussumibile anche tra le ipotesi di conflitto di interesse c.d. tipizzato ai sensi dell’articolo 7 del d.P.R. n. 62 del 2013 (Regolamento recante codice di comportamento dei dipendenti pubblici).

In quest’ottica, non assume alcuna rilevanza l’assenza di dolo o connivenza in capo al progettista: il conflitto di interessi accertato dall’Università resistente non si fonda, infatti, su un giudizio di riprovevolezza o su un presunto accordo collusivo (che infatti non è stato contestato al-OMISSIS-), bensì sul mero dato oggettivo del descritto legame parentale, di per sé idoneo a far insorgere, a seguito della partecipazione del parente alla successiva gara, il pericolo di un pregiudizio per la par condicio dei concorrenti.

Correttamente, inoltre, l’Ateneo ha ritenuto tale conflitto “non diversamente risolvibile” ai sensi dell’art. 95, co. 1, lett. b) del d.lgs. n. 36 del 2023: essendo la circostanza del legame parentale emersa solo a seguito dell’anonima segnalazione, in una fase procedimentale ormai avanzata (con le offerte già valutate e la graduatoria provvisoria già stilata), l’espulsione dell’operatore costituiva l’unica misura proporzionata possibile per emendare il vulnus alla concorrenza, non potendo certo essere rimedio idoneo l’astensione -OMISSIS-, che aveva già operato, quando, oltretutto, anche le successive offerte erano poi state, infine, già presentate e valutate.

L’esclusione impugnata è giustificata poi anche dalla omissione dichiarativa con riguardo all’esistenza del descritto legame parentale, contestata alla ricorrente, in ragione dell’art. 95, co. 1, lett. e) e dell’art. 98, co. 2 e 3, lett. b), d.lgs. n. 36 del 2023."

DIFFIDA DEL RUP A SEGUITO DI CONDOTTE DIFFAMATORIE DELL'OPERATORE ECONOMICO: NON COSTITUISCE UNA MINACCIA ALL'IMPARZIALITA' DEL FUNZIONARIO (16)

"Occorre premettere che l’art. 6.3 del disciplinare di gara indicava fra i “requisiti di capacità tecnico-professionale” (subito dopo indicati, peraltro, quali requisiti di “capacità economica e finanziaria”), sub lett. b), la “presenza delle figure professionali richieste per l’espletamento del servizio come dettagliatamente specificate all’art. 11 del CSA”.

Tale ultima disposizione, relativa al “Personale”, prevedeva a sua volta: “In sede di esecuzione del contratto, così come stabilito dall’art. 113 del D. Lgs 36/2023, l’aggiudicatario deve realizzare le prestazioni oggetto del presente affidamento attraverso un’équipe multidisciplinare composta da” le figure professionali successivamente elencate e descritte, le quali pure dovevano “essere in possesso dei […] titoli ed esperienze” specificati.

Al contempo il medesimo art. 11, successivamente all’elencazione e descrizione delle figure professionali prescritte, prevedeva che “In sede di presentazione dell’offerta tecnica l’operatore economico dovrà indicare i professionisti individuati e specificare la composizione dell’équipe”.

Ritiene il Collegio che la interpretazione letterale e sistematica complessiva delle disposizioni ex artt. 1362 e 1363 Cod. civ. (pacificamente applicabili nell’interpretare la lex specialis di gara: inter multis, Cons. Stato, V, 11 marzo 2024, n. 2334; 23 maggio 2023, n. 5114 e richiami ivi), in una agli altri elementi utili all’interpretazione ricavabili dalla disciplina della lex specialis nel suo complesso, conduca a concludere nel senso che non occorresse fornire in sede di gara, sotto pena di esclusione, i nominativi, curricula od altri elementi diversi da quelli esposti da Rinascita in ordine alle figure professionali destinate alle attività da svolgere.

Da un lato, infatti, l’art. 11 del Capitolato evocava le figure professionali dell’equipe in relazione alla “sede di esecuzione del contratto”, richiamando espressamente l’art. 113 d.lgs. n. 36 del 2023 che riguarda appunto i «Requisiti per l’esecuzione dell’appalto», e che prevede al secondo comma, semplicemente, che «In sede di offerta gli operatori economici dichiarano di accettare i requisiti particolari nell’ipotesi in cui risulteranno aggiudicatari» (cfr. in generale, per la collocazione di tali requisiti di esecuzione nell’ambito della normativa europea, segnatamente in riferimento all’art. 70 dir. 2014/24/UE, Cgue, 8 luglio 2021, causa C-295/20).

Dall’altro lo stesso art. 6.3 del disciplinare prescrive la “presenza” delle “figure professionali richieste per l’espletamento del servizio come dettagliatamente specificate all’art. 11 del CSA”, con ciò esigendo appunto la dotazione delle stesse da parte dell’operatore (in termini di figure professionali ascrivibili alle categorie e titoli indicati dall’art. 11 del Capitolato, appunto, già previste peraltro dall’art. 3 del disciplinare), ma non anche la loro indicazione nominativa o specifica descrizione curriculare."

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"Nel caso di specie, la ragione del conflitto d’interessi sarebbe riconducibile alla comunicazione del 25 marzo 2025 con cui il legale del Rup contestava alla E. di aver reso affermazioni che apparivano “chiaramente denigratorie” della professionalità e del curriculum dello stesso Rup, con conseguente “diffida” dal proseguire in tale condotta, seguita da indicazione che, in caso contrario, si sarebbero potute avviare corrispondenti iniziative giudiziali e invito a “rimanere nell’alveo degli aspetti istituzionali con l’Ente”.

Alla luce di ciò, senz’altro non sussisteva in capo al Rup alcun interesse «finanziario» od «economico» rilevante ai sensi dell’art. 16, comma 1, d.lgs. n. 36 del 2023; ma a ben vedere neppure era ravvisabile un «altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di aggiudicazione o nella fase di esecuzione», in base alla medesima disposizione.

La nozione di «interesse personale», anche alla luce delle disposizioni generali in materia di conflitto d’interessi di cui all’art. 6-bis l. n. 241 del 1990 e art. 7 d.P.R. n. 62 del 2013 (su cui cfr. Cons. Stato, n. 667 del 2019, cit., per l’applicabilità anche al settore dei contratti pubblici), dovrebbe declinarsi nel caso di specie in ipotesi assimilabile alla «grave inimicizia» (di cui all’art. 7 d.P.R. n. 62 del 2013, e, in ambito processuale, all’art. 51, comma 1, n. 3, Cod. proc. civ.).

Tuttavia, tale situazione di grave inimicizia “per essere rilevante ai fini che qui interessano deve essere reciproca, trovare fondamento esclusivamente in rapporti personali, derivare da vicende estranee allo svolgimento delle funzioni ed estrinsecarsi in dati di fatto concreti, precisi e documentati” (Cons. Stato, V, 20 dicembre 2018, n. 7170; I, 12 febbraio 2026, n. 283; II, 19 novembre 2024, n. 9319; IV, 18 novembre 2024, n. 9237); inoltre la stessa “deve configurarsi come autonomamente insorta da rapporti interpersonali legati a vicende della vita estranee alle funzioni pubbliche esercitate da taluna delle parti in causa (Consiglio di Stato, Sez. VI, Consiglio di Stato sez. VI, 6 aprile 2022, n.2552; Consiglio di Stato sez. VI, 10 gennaio 2022, n.163)” (Cons. Stato, VII, 16 novembre 2022, n. 10098 ; Id., n. 283 del 2026, cit.).

Nel caso di specie, da un lato, si è in presenza di una mera comunicazione del Rup che si limitava alla diffida dal proseguire in condotte (ritenute) denigratorie, pure limitandosi a indicare l’intenzione, in caso di perseveranza, di avviare azioni giudiziali e invitare l’interessata a rimanere nell’alveo dei rapporti istituzionali con l’ente; dall’altro la vicenda si correla a circostanze afferenti pur sempre all’esercizio delle funzioni del Rup, sicché difettano, nel complesso, quegli elementi di «grave inimicizia», che avrebbero potuto dare luogo a una situazione di conflitto d’interessi rilevante a fronte della effettiva ravvisabilità di un interesse confliggente in capo al pubblico funzionario nei termini suindicati.

PROJECT FINANCING: LIMITI ALL'INCOMPATIBILITÀ TRA IL PROGETTISTA DEL CONCESSIONARIO E L'AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO DI DIREZIONE LAVORI (15)

In tema di appalti di servizi di architettura e ingegneria, l'incompatibilità prevista dall'art. 15, comma 8, d.lgs. n. 36/2023 non può essere interpretata estensivamente fino a comprendere qualunque collaboratore o consulente del soggetto aggiudicatario del partenariato pubblico-privato, poiché "al di fuori dei casi espressamente previsti, le incompatibilità non si estendono per semplice contatto professionale", dovendo invece rinvenirsi un rapporto di collegamento societario ai sensi dell'art. 2359 c.c. o una capacità della collegante di orientare significativamente l'attività della collegata. L’attività di progettazione, infatti, "non implica alcun collegamento con l’organizzazione del committente", configurandosi quale prestazione d’opera professionale di un soggetto che "non entra a far parte della struttura societaria che si avvale della sua opera" (richiamo a Cons. Stato, Ad. Plen. n. 13/2020 e Consiglio di Stato sez. V, 30 settembre 2025 n. 7613).

COMMISSIONE DI GARA, CONFLITTO DI INTERESSI E METODO DEL CONFRONTO A COPPIE (16)

"Nell'ambito di una valutazione condotta con il metodo del confronto a coppie, risulta sufficiente l'attribuzione del punteggio in forma esclusivamente numerica, senza necessità di ulteriori specificazioni, poiché la motivazione può considerarsi insita nell'attribuzione di un determinato coefficiente, espressivo del grado di preferenza di ciascun commissario per una delle proposte in comparazione".

Il Collegio ha inoltre statuito che: «l’esperienza professionale di ciascun componente la commissione giudicatrice [non deve necessariamente coprire] tutti gli aspetti oggetto della gara, potendosi le professionalità dei vari membri integrare reciprocamente» e che la percezione di un conflitto di interessi «deve essere provata da chi invoca il conflitto sulla base di presupposti specifici e documentati e deve riferirsi a interessi effettivi».

CONFLITTO DI INTERESSI: NON PUO' ESSERE PRESUNTO IN VIA ASTRATTA. LA MINACCIA DI IMPARZIALITA' DEVE ESSERE PROVATA DALLA STAZIONE APPALTANTE (16)

In tema di affidamento di contratti pubblici, ai fini della configurabilità di un conflitto di interessi ex art. 16, D.Lgs. n. 36/2023, è necessario che il soggetto coinvolto intervenga con "compiti funzionali" nella procedura, dovendosi intendere per tali esclusivamente quelli che implicano l'esercizio di funzioni amministrative con esclusione di mansioni meramente materiali o d'ordine. La minaccia all'imparzialità deve essere provata dalla stazione appaltante sulla base di presupposti specifici e documentati, non essendo più sufficiente il mero pericolo astratto previsto dalla giurisprudenza formatasi sotto il vigore del previgente Codice. È nulla, per violazione del principio di tassatività di cui all'art. 10, D.Lgs. n. 36/2023, la clausola della lex specialis che preveda l'esclusione automatica per violazione del divieto di pantouflage al di fuori dei limiti legali di cui all'art. 53, comma 16-ter, D.Lgs. n. 165/2001.

"sono compiti funzionali quelli 'che implichino esercizio della funzione amministrativa, con esclusioni di mansioni meramente materiale o d’ordine'"; "la percepita minaccia all’imparzialità e indipendenza deve essere provata da chi invoca il conflitto sulla base di presupposti specifici e documentati e deve riferirsi a interessi effettivi" (Art. 16 D.Lgs. 36/2023); "la clausola dà luogo a una causa di esclusione atipica, essa è nulla e si ha per non apposta ex art. 10 d.lgs. n. 36/2023".

CONTINUITA' DELLA SOA: IL TERMINE DI 90 GIORNI PER IL CONTRATTO DI RINNOVO NON E' PERENTORIO SE L'OE DIMOSTRA DILIGENZA (100)

Quanto alla continuità SOA, l'Autorità ha applicato l'orientamento giurisprudenziale secondo cui il termine di 90 giorni per la stipula del contratto di rinnovo ha una funzione acceleratoria a favore dell'impresa, ma non è perentorio ai fini dell'esclusione se l'operatore dimostra diligenza. Nel caso di specie, la prova di contatti formali (PEC) e l'invio della bozza contrattuale prima della soglia dei 90 giorni dimostrano la volontà di rinnovo dell'operatore, garantendo la "saldatura" tra la vecchia e la nuova attestazione.

DISCREZIONALITÀ TECNICA NEI PUNTEGGI, CONFLITTO DI INTERESSI E CENTRO UNICO DECISIONALE (16.1)

La valutazione delle offerte presentate in una procedura di gara è espressione di discrezionalità tecnica e, come tale, è sottratta al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non risulti manifestamente illogica, irrazionale, arbitraria ovvero fondata su un palese travisamento dei fatti.

"[L]a valutazione delle offerte è espressione di discrezionalità tecnica e come tale sottratta al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo non risulti manifestamente illogica, irrazionale, irragionevole, arbitraria ovvero fondata su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti, che nella specie non sussistono".

FORNITURA SENZA POSA: SE ESEGUITA INTERAMENTE ALL'ESTERO, NON SUSSISTE OBBLIGO DI INDICAZIONE SEPARATA DELLA MANODOPERA (108.9)

L'art. 108, comma 9, del D.Lgs. n. 36/2023 "esclude espressamente l’obbligo di indicazione separata dei costi della manodopera nelle forniture senza posa in opera. La previsione è coerente con la ratio della norma, che non impone alla stazione appaltante di svolgere verifiche sulle strutture produttive estere dell’operatore economico, né di controllare il rispetto di trattamenti retributivi disciplinati da ordinamenti giuslavoristici diversi da quello nazionale". Ne consegue che, in tale tipologia di affidamento, non trova applicazione il principio di equivalenza delle tutele salariali rispetto al CCNL italiano per le lavorazioni svolte interamente in territorio estero.

CONFLITTO DI INTERESSI: SUFFICIENZE IL CARATTERE POTENZIALE DEL VANTAGGIO CONSEGUITO (16)

Affinché possa dirsi esistente il rischio di un conflitto d'interessi è sufficiente il carattere anche solo potenziale della asimmetria informativa di cui abbia potuto godere un concorrente grazie all'acquisizione di elementi ignoti agli altri partecipanti per il tramite di un soggetto in rapporto diretto con la stazione appaltante, così come anche solo potenziale può considerarsi il conseguente indebito vantaggio competitivo conseguito, in violazione dei principi di imparzialità, buon andamento e par condicio (cfr. delibera Anac n. 1014 del 25.09.2020)>> (cfr. ANAC delibera n. 142 del 30.3.2022 e delibere n. 320/2025 e n. 233/2025; pareri FC n. 42/2024, 61/2024 e 18/2025 cit.). In ogni caso, che la valutazione discrezionale della specifica fattispecie di conflitto di interessi, non sindacabile nel merito, è rimessa all'esclusiva competenza della Stazione appaltante.

CONFLITTO DI INTERESSI: VA ACCERTATO IN CONCRETO DALLA STAZIONE APPALTANTE (16 - 95.1)

Con riferimento alla questione in esame sul potenziale conflitto di interessi tra progettista esecutivo e direttore tecnico, sempre ad avviso della scrivente Autorità, in un caso sostanzialmente sovrapponibile a quello attuale, è stato precisato che "affinché possa dirsi esistente il rischio di un conflitto d'interessi è sufficiente il carattere anche solo potenziale della asimmetria informativa di cui abbia potuto godere un concorrente grazie all'acquisizione di elementi ignoti agli altri partecipanti per il tramite di un soggetto in rapporto diretto con la stazione appaltante, così come anche solo potenziale può considerarsi il conseguente indebito vantaggio competitivo conseguito, in violazione dei principi di imparzialità, buon andamento e par condicio (cfr. delibera Anac n. 1014 del 25 novembre 2020)» (parere PREC 339/20223). In tale nozione ampia del conflitto di interessi, come oggi codificata dall'art. 16 del d.lgs. 36/2023, può rientrare il caso in cui vi sia coincidenza tra uno dei componenti dell'RTP aggiudicatario della progettazione/direzione lavori e il direttore tecnico dell'impresa affidataria di questi ultimi, alla luce della potenziale asimmetria informativa di cui abbia potuto godere tale impresa grazie all'acquisizione di elementi ignoti agli altri concorrenti per il tramite dell'affidatario dell'incarico tecnico, in violazione dei principi di imparzialità, buon andamento e par condicio" (cfr. Parere Funz. Cons. n. 42/2024).

Pertanto quanto sopra evidenziato, la circostanza secondo cui il progettista incaricato del servizio di progettazione degli interventi di restauro risulti essere anche uno dei direttori tecnici di uno dei due offerenti potrebbe pertanto configurare un'ipotesi di conflitto di interessi ex art. 16 del d.lgs. 36/2023, salvo quanto si dirà nel prosieguo.

Si deve richiamare quanto previsto dall'art. 95, CO. 1 lett. b) secondo cui tra le "Cause di esclusione non automatica" in cui "La stazione appaltante esclude dalla partecipazione alla procedura un operatore economico qualora accerti: ...che la partecipazione dell'operatore economico determini una situazione di conflitto di interesse di cui all'articolo 16 non diversamente risolvibile".

Sempre in conformità al citato parere ANAC n. 42/2024 "Il configurarsi del conflitto di interessi richiede verifiche in concreto e sulla base di prove specifiche, pertanto, l'eventuale esclusione da una gara d'appalto di un operatore economico che versi nella condizione di cui all'art. 80, comma 5, lett. d) del Codice [oggi art. 95, comma1, lett. b) del d.lgs. 36/2023], non è automatica, ma deve essere pronunciata all'esito di una valutazione della stazione appaltante in ordine alla situazione concreta» (parere Funz Cons. 52/2023; Funz. Cons 61/2023)', con l'effetto che la valutazione della specifica fattispecie di conflitto di interessi ai sensi dell'art. 16 del d.lgs. 36/2023 è rimessa all'esclusiva competenza della stazione appaltante, alla quale spetta secondo il comma 4 della disposizione citata l'adozione di tutte le misure necessarie ad evitare le situazioni di conflitto d'interesse e valutare la situazione concreta sulla base di prove specifiche.

Pertanto, si osserva che la commistione tra l'incarico del progettista esecutivo con quella del direttore tecnico dell'o.e. offerente potrebbe costituire un'ipotesi di conflitto di interesse la cui evidenza ai sensi dell'art. 16 del d.lgs 36/2023, tuttavia, deve essere accertata in concreto dalla stazione appaltante cui è rimessa tale valutazione, ivi compresa la contestuale verifica dell'esclusione (non automatica) di cui agli artt. 95 e 96 del d.lgs. 36/2023 se il conflitto non sia stato evitato diversamente, avuto riguardo, soprattutto, al profilo dell'asimmetria informativa.

CONFLITTO DI INTERESSI - SITUAZIONE DI PERICOLO (16)

In aggiunta, come affermato nella recente Delibera ANAC n. 438/2023, "in riferimento alla nozione di conflitto di interesse può ritenersi consolidato, anche in giurisprudenza, un orientamento secondo il quale "le ipotesi di cui all'articolo 42, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 si riferiscono a situazioni in grado di compromettere, anche solo potenzialmente, l'imparzialità richiesta nell'esercizio del potere decisionale e si verificano quando il "dipendente" pubblico ovvero anche un soggetto privato che sia chiamato a svolgere una funzione strumentale alla conduzione della gara d'appalto, è portatore di interessi della propria o dell'altrui sfera privata, che potrebbero influenzare negativamente l'esercizio imparziale ed obiettivo delle sue funzioni" (Delibera ANAC 647/2021; Delibera ANAC 132/2021; Delibera ANAC 80/2020; Delibere ANAC 65/2022 e 66/2022; in termini Cons. St., V,

6150/2019; Cons. Stato, VI, 13.2.2004, n. 563; Cons. Stato, sez. V, 11.7.2017, n. 3415; TAR Campania, SA, 1219/2021; TAR Lazio Roma, III ter, 10186/2019). E ancora: "in linea con quanto da ultimo affermato, in ordine allo schema di linee guida ANAC in materia, da Cons. Stato (atti norm., n. 667/2019), ai fini dell'individuazione di una situazione di conflitto di interesse è sufficiente il carattere anche solo potenziale dell'asimmetria informativa di cui abbia potuto godere un concorrente grazie all'acquisizione di elementi ignoti agli altri partecipanti per il tramite di un soggetto in rapporto diretto con la stazione appaltante per le sue descritte caratteristiche funzionali, la disposizione in parola è quindi da intendersi come norma lato sensu "di pericolo", in quanto le misure che essa contempla (astensione dei dipendenti) o comporta (esclusione dell'impresa concorrente) operano per il solo pericolo di pregiudizio che la situazione conflittuale può determinare" (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 355/2019, sez. V, n. 3048/2020, sez. V, n. 7389/2019, sez. III, n. 5151/2020, TAR Salerno sent. n. 1219/2021).

Ne consegue che, in accordo con la prevalente giurisprudenza e con i precedenti dell'Autorità, l'art. 42 del previgente codice degli appalti è fattispecie di pericolo, in quanto norma volta ad evitare che l'interessato possa operare in situazioni di parzialità, anche solo percepita come tale dai terzi, a prescindere dalla effettiva capacità di incidere sullo specifico provvedimento da parte del soggetto in conflitto e dalla doverosità dell'atto adottato, comunque esclusa nel caso di specie. L'ampia portata del secondo comma del citato art. 42 consente poi di ricomprendere nel suo ambito di applicazione tutti coloro che con qualsiasi modalità e anche senza intervenire nella procedura (predisponendone o approvandone gli atti, facendo parte della commissione giudicatrice ecc.) siano in grado di influenzarne il risultato oppure la fase esecutiva del contratto (Delibera ANAC 25/2020; Cons. Stato, V, 12.09.2019, n. 6150; Cons. Stato, V, 14.05.2018, n. 2853; Cons. Stato, V, 03.09.2018, n. 5158 TAR Salerno 1219/2021).

In tal senso, stante l'ampia portata dell'art. 42 citato, non si esclude né la sussistenza del conflitto né la violazione degli obblighi dichiarativi nonostante le eccezioni di parte relative alla impossibilità del Presidente omissis di determinarsi diversamente nella scelta del fornitore, atteso che lo stesso ha disposto in prima persona gli affidamenti contestati e, in qualità di Presidente del Consiglio di Amministrazione, avrebbe potuto senz'altro astrattamente incidere anche pro futuro sulla fase di esecuzione del contratto.

2.3) Le medesime considerazioni valgono anche in relazione agli affidamenti disposti nel 2023.

Sebbene con l'art. 16 del d. lgs. n. 36/2023 risulti in parte modificata l'originaria portata dell'art. 42 del codice previgente, deve in ogni caso osservarsi che nella sostanza non sono mutati né la definizione eurounitaria di conflitto di interessi, né i conseguenti obblighi di astensione in capo ai soggetti interessati (commi 1 e 3 dell'art. 16). In proposito, la relazione illustrativa del Consiglio di Stato ha specificato che la nuova norma "non riduce il presidio anticorruzione (che anzi resta invariato e viene anche esteso con più chiarezza alla fase della esecuzione e ai soggetti non dipendenti della p.a.); si limita a eliminare norme presenti in altra parte dell'ordinamento (ad esempio, nel piano anticorruzione, o nel codice di comportamento dei dipendenti pubblici d.P.R. n. 62 del 2013) evitando confusioni e sovrapposizioni. In quest'ottica, la norma in esame specifica che il conflitto di interessi può riguardare qualsiasi soggetto, anche non formalmente lavoratore dipendente della stazione appaltante 0 dell'ente concedente, che interviene nella procedura di aggiudicazione e di esecuzione con compiti funzionali (che implichino esercizio della funzione amministrativa, con esclusioni di mansioni meramente materiale o d'ordine) e che, pertanto, sia in grado di influenzarne il risultato".

Ne consegue che, anche se per questa annualità il Presidente omissis, come sostenuto dalla società, ha assunto "un ruolo marginale", in ogni caso non può ignorarsi che lo stesso avrebbe avuto astrattamente capacità di incidere sulle determinazioni assunte dalla società, in virtù delle prerogative a lui riconosciute in qualità di presidente del Consiglio di Amministrazione, ed avrebbe, pertanto, dovuto astenersi e comunque comunicare la sussistenza del conflitto agli altri organi societari; del pari, omissis avrebbe dovuto rendere in fase di partecipazione/affidamento le dichiarazioni concernenti la propria posizione rispetto al conflitto di interessi.

Nonostante i chiarimenti offerti e le controdeduzioni rese dalla società, il procedimento istruttorio deve concludersi affermando in ogni caso la sussistenza di un conflitto di interessi in capo al Presidente omissis negli affidamenti alla omissis, società gestita dal fratello omissis, e una conseguente violazione di quest'ultimo degli obblighi dichiarativi da rendere in fase di partecipazione alla gara.

PRIME MODIFICHE AL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI

Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 29 settembre 2023, n. 132, recante disposizioni urgenti in materia di proroga di termini normativi e versamenti fiscali.

Entrata in vigore del provvedimento: 29/11/2023

CONFLITTO DI INTERESSI - AMBITO SOGGETTIVO - NON RIENTRANO SOLO I DIPENDENTI IN SENSO STRETTO (42.2)

La giurisprudenza amministrativa, ha avuto modo di chiarire che, nell’ambito delle gare pubbliche ed in particolare in relazione alle ipotesi di conflitto di interesse del personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che (anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni), l’art. 42, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, sul versante soggettivo, va interpretato in senso ampio, nel senso che il riferimento alla nozione di “personale della stazione appaltante” (le cui vicende soggettive rilevano ai fini dell’applicazione della normativa in tema di conflitto di interesse) non resti limitato ai soli soggetti che intrattengono con l’amministrazione rapporti di lavoro dipendente. Al contrario, tale nozione va riferita (e in modo più ampio) a quanti, in base ad un valido titolo giuridico (legislativo o contrattuale), siano in grado di validamente impegnare, nei confronti dei terzi, i propri danti causa o comunque rivestano, di fatto o di diritto, un ruolo tale da poterne obiettivamente influenzare l’attività esterna.

Tali acquisizioni giurisprudenziali sono state oggetto di esplicita codificazione (che, come da più parti sottolineato, sul tema in disamina, assume una valenza meramente compilativa) da parte del legislatore del nuovo codice dei contratti pubblici (art. 16, d.lgs. 31 marzo 2023 n. 36).

CONFLITTO DI INTERESSI - VA SUPPORTATO DA ELEMENTI CONCRETI, SPECIFICI E ATTUALI (16.2)

Nella vigenza dell’art. 42 del D.lgs. 50/2026, al fine di delimitare l’ampio raggio di operatività della nozione di conflitto di interesse, la giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che l’ipotesi di conflitto d’interessi “deve essere supportata da elementi concreti, specifici ed attuali” (Cons. St., sez. III, 26 marzo 2021, n. 2581); l’ipotesi del conflitto di interessi non può essere, infatti, predicata in via astratta, “ma deve essere accertata in concreto sulla base di prove specifiche” (Cons. St., sez. V, 6 maggio 2020, n. 2863).

Sulla medesima linea, il nuovo Codice Appalti (D.lgs. 36/2023), all’articolo 16 ha ritenuto di prevedere espressamente, in coerenza con il principio della fiducia e al fine di preservare la funzionalità dell’azione amministrativa, che la minaccia all’imparzialità e all’indipendenza deve essere provata da chi invoca il conflitto sulla base di presupposti specifici e documentati.

MISURE PER PREVENIRE LA CORRUZIONE E IL CONFLITTO DI INTERESSI (16)

Attribuzione ai titolari di incarichi politici del potere di adottare atti di natura tecnica gestionale. Indicazioni di ANAC ai fini dell’adozione di misure di prevenzione della corruzione e del conflitto di interessi in materia di contratti pubblici ex art. 42 del d.lgs. n. 50/2016 (oggi art. 16 D.lgs. 36/2023 recante nuovo codice dei contratti pubblici).