IL GIUDICATO SULLA CONGRUITÀ PRECLUDE LA RIEDIZIONE DELLA VERIFICA DI ANOMALIA DELL'OFFERTA

In applicazione del principio del c.d. 'one shot temperato', l'annullamento giurisdizionale del provvedimento di esclusione per anomalia dell'offerta, accompagnato dall'ordine di subentro, impedisce la riedizione della valutazione di congruità qualora l'Amministrazione abbia già integralmente esercitato il proprio potere tecnico-discrezionale. Ne consegue che l'atto di aggiudicazione adottato in ottemperanza è espressione di un obbligo conformativo vincolato, rendendo inammissibili le impugnative che mirano a rimettere in discussione l'attendibilità dell'offerta coperta da giudicato. È parimenti legittima l'esecuzione anticipata del contratto in via d'urgenza per servizi essenziali, anche prima della verifica dei requisiti, ove previsto dalla normativa speciale di semplificazione.

FORMA SCRITTA DEI CONTRATTI PUBBLICI E ONERE PROBATORIO DELL'APPALTATORE PER L'ESIGIBILITA' DEL CREDITO

"È principio pacifico nella giurisprudenza di legittimità che i contratti conclusi dalla pubblica amministrazione, anche quando questa agisca iure privatorum, sono soggetti al requisito della forma scritta ad substantiam, non essendo sufficiente, ai fini della validità del vincolo negoziale, una manifestazione di volontà meramente orale o desumibile da comportamenti concludenti (Cass. SS.UU. n. 20684/2018; Cass. SS.UU. n. 9775/2022; Cass. n. 2809/2017; Cass. n. 4570/2012; Cass. n. 9340/2008; Cass. n. 1752/2007).

Tale principio, che risponde ad evidenti esigenze di garanzia dell’interesse pubblico, non implica però che la volontà negoziale dell’amministrazione debba necessariamente risultare contenuta in un unico documento recante la sottoscrizione contestuale delle parti.

Invero, la giurisprudenza di legittimità ha progressivamente chiarito che il requisito della forma scritta può ritenersi soddisfatto anche mediante una pluralità di atti distinti, purché tra loro collegati e idonei, nel loro complessivo contenuto, a rappresentare in modo chiaro e inequivoco la volontà delle parti di costituire il rapporto contrattuale e le condizioni essenziali dello stesso.

La Corte di Cassazione, in particolare, con la sentenza n. 9775 del 25/03/2022, ha affermato il principio secondo cui, ai fini della validità del contratto stipulato dalla pubblica amministrazione, non è necessario che l’accordo sia consacrato in un unico documento sottoscritto dalle parti, potendo il requisito formale ritenersi integrato anche attraverso una serie di atti tra loro coordinati e funzionalmente collegati, dai quali emerga la volontà negoziale dell’ente e il contenuto essenziale del rapporto."

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"Il giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, pur instaurato su iniziativa del debitore ingiunto, si configura come un ordinario giudizio di cognizione nel quale l'opposto conserva la veste di attore in senso sostanziale, per cui la ripartizione dell'onere della prova resta disciplinata dall'art. 2697 c.c., gravando sul creditore opposto la dimostrazione dei fatti costitutivi del credito azionato, mentre incombe sull’opponente la prova degli eventuali fatti impeditivi, modificativi o estintivi della pretesa."

INAMMISSIBILE LA REVOCAZIONE SE L'ERRORE RIGUARDA LA VALUTAZIONE DELLE PROVE

È inammissibile il ricorso per revocazione che lamenti l'erronea valutazione di documenti o la mancata considerazione di argomentazioni difensive qualora tali elementi siano stati oggetto di esame da parte del giudice, in quanto il vizio revocatorio è configurabile solo in presenza di una svista materiale sulla realtà fenomenica degli atti e non per un preteso errore di giudizio o interpretativo.

RIEDIZIONE DELLE SOLE OPERAZIONI DI VALUTAZIONE: LA STAZIONE APPALTANTE RICONVOCA LA MEDESIMA COMMISSIONE GIUDICATRICE E PUÒ RIUTILIZZARE GLI ATTI ISTRUTTORI ANTECEDENTI (77)

Il termine di validità dell'offerta in una procedura ad evidenza pubblica è posto a presidio esclusivo dell'interesse dell'operatore concorrente. Pertanto, la sua scadenza non priva automaticamente l'offerta di efficacia. In sede di rinnovazione delle operazioni di valutazione da parte della medesima Commissione giudicatrice legittimamente riconvocata, non vi è obbligo di previa formale richiesta di conferma, desumendosi il perdurante interesse dell'operatore per facta concludentia.

"La previsione del disciplinare si colloca nel solco della disciplina positiva di cui all’art. 32, co. 4 d.lgs. 50/2016, poi ripresa dall’art. 17, co. 4 d.lgs. n. 36/2023, alla cui stregua “L’offerta è vincolante per il periodo indicato nel bando o nell’invito e, in caso di mancata indicazione, per centottanta giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione. La stazione appaltante può chiedere agli offerenti il differimento di detto termine”. Tale previsione è chiaramente dettata nell’esclusivo interesse degli offerenti di tal ché questi sono gli unici legittimati a farla valere in caso di inosservanza, potendosi desumere, per converso, dal loro silenzio la persistenza dell’interesse alla partecipazione per facta concludentia. Tale approdo esegetico è limpidamente enunciato dalla pacifica giurisprudenza amministrativa secondo cui “la ratio della disposizione del bando, così come quella di legge, relativa ad un termine di 180 giorni è mantenere ferma l’offerta per tutto il periodo di presumibile durata della gara, e non di limitare nel tempo la validità o, meglio, l’efficacia dell’offerta, non corrispondendo certamente tale limitazione ad un interesse dell’amministrazione, con l’effetto che le offerte, una volta scaduto il termine di validità opposto in ossequio alle disposizioni degli atti di gara non possono, in assenza di una univoca manifestazione di volontà in tal senso da parte degli interessati, considerarsi private di efficacia” (Cons. Stato, sez. III, 13 novembre 2020, n. 6989).

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Come condivisibilmente statuito dal giudice di prime cure, la sentenza n. 271 del 9 aprile 2025 ha ordinato alla stazione appaltante di procedere alla rinnovazione delle operazioni di valutazione delle offerte, a causa di una serie di omissioni riscontrate nei verbali delle sedute della Commissione giudicatrice, senza nulla disporre in merito alla composizione della Commissione che avrebbe dovuto rivalutare le offerte.

Sul versante normativo, val la pena osservare che l’art. 77, co. 11 d.lgs. n. 50/2016 applicabile ratione temporis prevede che “in caso di rinnovo del procedimento di gara a seguito di annullamento dell’aggiudicazione o di annullamento dell’esclusione di taluno dei concorrenti, è riconvocata la medesima commissione, fatto salvo il caso in cui l’annullamento sia derivato da un vizio nella composizione della commissione”.

Orbene, la giurisprudenza formatasi sotto il vigore di tale disposizione, poi trasfusa pressoché invariata nell’art. 93, co. 6 del nuovo codice dei contratti pubblici, ancorché non univocamente, ha ritenuto insussistente un principio generale di immodificabilità della Commissione giudicatrice, ma al contrario ha affermato il mero riconoscimento da parte del Legislatore alla stazione appaltante della possibilità di mantenere, per ragioni di economicità, efficacia e tempestività dell’azione amministrativa, la medesima Commissione giudicatrice per le attività susseguenti all’annullamento, anche giurisdizionale, dell’aggiudicazione , non escludendo tuttavia la possibilità di diverse determinazioni da parte del Giudice o della stessa Amministrazione: “infatti, in presenza di talune ipotesi di necessità, il singolo membro può e deve anzi essere sostituito proprio per non aggravare oltre misura l’azione amministrativa legata alla ripetizione della procedura competitiva” (Cons. Stato, sez. V, 24 agosto 2022, n. 7446).

Orbene, nel caso di specie, la convocazione della Commissione in diversa composizione non era imposta né dalla statuizione giudiziale – non essendo stato peraltro dedotto ab origine alcun vizio concernente la composizione della Commissione -, né da alcuna disposizione di legge o di gara; inoltre, non ricorrevano neanche ragioni di cogente opportunità o di acclarata incompatibilità per procedere alla sostituzione dell’organo valutativo."

SERVIZI "FULL RISK": GLI ONERI DI MANUTENZIONE STRAORDINARIA NON SONO RIPETIBILI SE LA LEX SPECIALIS NE PREVEDE L'INCLUSIONE FORFETTARIA NEL CANONE

In tema di appalto pubblico di servizi, le clausole di un Capitolato Speciale che pongono a carico dell'aggiudicatario la manutenzione straordinaria a titolo di "Full Risk" hanno natura remuneratoria e impediscono la richiesta di compensi aggiuntivi per interventi di sostituzione di apparecchiature, dovendosi ritenere tali costi già assorbiti nel canone contrattuale.

Parimenti, l'inosservanza dei termini brevi di contestazione scritta previsti dal contratto per opporsi alle decurtazioni operate dalla Stazione Appaltante comporta la decadenza dalle relative pretese economiche.

"[...] l’articolo in esame conclude prescrivendo che gli interventi di manutenzione straordinaria sono da considerarsi inclusi nel canone del servizio e quindi a carico dell’Aggiudicatario.

[...] la contestazione avverso la relazione sul conto finale, trasmessa all’attrice il [...], avrebbe, al più, dovuto essere contestata dopo 3 giorni, mentre la stessa è intervenuta dopo ben 5 mesi.

La domanda di parte attrice non può, pertanto, trovare accoglimento."

INIDONEITÀ DEL VERBALE DI AGGIUDICAZIONE A FUNGERE DA CONTRATTO (11)

Il verbale di aggiudicazione definitiva di una gara non costituisce contratto tra la Pubblica Amministrazione e il privato, dovendosi distinguere la fase della scelta del contraente da quella della stipulazione del negozio, quest’ultima necessaria per la nascita del rapporto obbligatorio. Ne consegue che, in materia sanitaria, le prestazioni erogate oltre il tetto di spesa fissato nel contratto annuale non possono trovare titolo nel pregresso verbale di aggiudicazione, risultando inapplicabile il principio di equivalenza tra verbale di gara e contratto previsto dall'art. 16, comma 4, R.D. n. 2440/1923.

"[...] superando la previsione di cui all’art. 16, comma 4, cit., il sistema delineato dal Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 163 del 2006 (ratione temporis applicabile) ha escluso in radice, e in modo incondizionato, che con la stessa (e sola) aggiudicazione possa ritenersi concluso un contratto tra P.A. e privato secondo lo schema ordinario di conclusione del contratto di cui all’art. 1326 c.c., e ciò sia in tema di appalti pubblici (art. 11, commi 7-9) sia in tema di concessioni di servizi (art. 30).

Tale principio è stato poi reiterato anche dall’art. 32, commi 6-8, del d.lgs. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici del 2016) e dagli artt. 17, comma 6, e 18 del d.lgs. 36/2023 (Codice dei contratti pubblici del 2023).

Alla luce di tali premesse generali, risulta destituita di fondamento la tesi di parte ricorrente, che prospetta l’applicazione di una norma ratione temporis inapplicabile (i.e., l’art. 16, comma 4, del R.D. n. 2440/1923) al verbale di aggiudicazione dell’Offerta Tecnica promossa con delibera del 2011."

PREVALENZA DELLA SOSTANZA SULLA FORMA NELLA VERIFICA DEI REQUISITI DI ESPERIENZA PROFESSIONALE (1)

È legittimo il provvedimento con cui la Stazione Appaltante conferma l'aggiudicazione all'esito di una verifica del requisito di esperienza professionale condotta in modo sostanziale, valorizzando elementi indiziari concordanti (curriculum, estratti INPS) qualora le certificazioni storiche siano oggettivamente irreperibili presso gli enti terzi.

"A riguardo, vale richiamare l’orientamento espresso dalla giurisprudenza secondo cui: “Va rammentato, invero, che la prevalenza degli aspetti sostanziali, rispetto a quelli puramente formali, nell’ambito delle procedure di gara, è stata riconosciuta in più occasioni della giurisprudenza, anche prima del d.lgs. n. 36 del 2023.

In questa ottica, il giudice amministrativo è tenuto a superare i casi di ‘vuoti formalismi’, al fine di tutelare l’interesse della stazione appaltante ad ottenere prestazioni orientate a garantire il miglior risultato possibile.

Quindi, in ipotesi come quella di specie, in cui vi è contrasto tra il dato formale del pedissequo rispetto del disciplinare di gara e il dato sostanziale della sussistenza dei requisiti in capo all’aggiudicataria, occorre privilegiare il dato sostanziale, ossia il risultato utile, perseguito dalla stazione appaltante di avere selezionato l’operatore economico ritenuto più idoneo all’esecuzione dell’appalto.

Come chiarito da questo Consiglio di Stato (sent. n. 9812 del 2023), la procedura e la forma sono un mezzo, non il fine della disciplina dei contratti pubblici. Sono in realtà lo strumento per selezionare l’operatore economico più idoneo all’aggiudicazione dell’appalto.

Ne consegue che il lavoro dell’interprete non è solo quello di applicare in maniera rigorosa la lex specialis, ma di interpretarla teleologicamente, senza che da tale operazione ermeneutica possa però derivare una qualche violazione alle regole della concorrenza o ai principi di uguaglianza che regolamentano l’accesso al mercato.

Preferire una lettura non formalistica degli atti e della procedura di gara deve comunque avere l’obiettivo prioritario di analizzare il modo di procedere della stazione appaltante verificandone la correttezza sostanziale.

In applicazione dei suindicati principi, i poteri valutativi e la discrezionalità della pubblica amministrazione appaiono più ampi, con la conseguenza che si può ragionevolmente ritenere che un ‘mero rigido e cavilloso formalismo’ (Cons. Stato, n. 11322 del 2023) non può che nuocere alla concorrenzialità, alla necessità di ampliare il contesto partecipativo dell’imprese, ma soprattutto all’esigenza della stazione appaltante di affidare la commessa all’operatore economico ritenuto più idoneo” (C.d.S., Sez. V, n. 1620/2025).

Nella specie che occupa, dunque, devono assumere valore decisivo le verifiche effettuate dall’Amministrazione con riguardo alla dichiarazione resa con riferimento al requisito di esperienza professionale, nell’impossibilità (non smentita) del Comune di [...] di inviare la documentazione richiesta in riferimento ai risalenti anni dichiarati e la messa in liquidazione delle Cooperative alle dipendenze delle quali era svolto il servizio [...] ed in particolare l’estratto previdenziale INPS [...]"

CONSEGNA DEI LAVORI IN VIA D’URGENZA: PRECLUDE ALL'APPALTATORE L’ESERCIZIO DEL POTERE DI RECESSO PER MANCATA STIPULA DEL CONTRATTO (32)

In materia di appalti pubblici, la consegna dei lavori in via d’urgenza, anche se parziale, realizza quel principio di esecuzione che vale a spostare la vicenda sul terreno dei diritti e degli obblighi reciproci, rendendo incompatibile la permanenza del potere di recesso previsto dall’art. 32, comma 8, D.Lgs. n. 50/2016. Una volta che l’operatore sia stato immesso nella disponibilità delle aree, lo scioglimento del vincolo non può essere ricondotto alla mera mancata stipula formale, ma deve essere valutato alla luce della disciplina dell'inadempimento nella fase esecutiva.

"La consegna in via d’urgenza... non ha natura di atto neutro o meramente preparatorio, ma integra l’atto attraverso il quale l’amministrazione immette l’aggiudicatario nell’esecuzione anticipata dell’appalto, dando così vita ad un rapporto sinallagmatico già operante sul piano dei reciproci obblighi" (cfr. Cass., Sez. Un., 11 marzo 2009, n. 6068).

INDENNIZZO PER INGIUSTIFICATO ARRICCHIMENTO NEI CONFRONTI DELLA P.A.: L'OE DEVE FORNIRE LA PROVA DOCUMENTALE DEI COSTI SOSTENUTI

In tema di azione sussidiaria di ingiustificato arricchimento ex art. 2041 c.c. derivante da un rapporto di appalto pubblico eseguito in via di fatto, l'attore è gravato dall'onere di dimostrare non il mancato guadagno o il valore di mercato del servizio, bensì l'effettiva diminuzione patrimoniale subita in termini di costi diretti. Le fatture commerciali prodotte dalla stessa parte che intende utilizzarle a fini istruttori sono documenti inidonei a provare i costi sostenuti.

"L’appellante avrebbe dovuto provare ex art. 2041 c.c. il requisito dell’impoverimento subito in connessione al vantaggio conseguito dall’arricchito... avendo prodotto soltanto le proprie fatture, nulla ha dedotto e dimostrato sotto il profilo dell’eventuale impoverimento subito, né tanto meno ha provato il medesimo attraverso la documentazione relativa agli eventuali 'costi economici' sostenuti per l’espletamento delle prestazioni".

LEGITTIMO IL RIFIUTO DELL'AGGIUDICATARIO ALLA CONSEGNA D'URGENZA A CAUSA DEL RINCARO MATERIALI CHE RENDE ECCESSIVAMENTE ONEROSA LA PRESTAZIONE

In tema di appalti pubblici, la decadenza dall'aggiudicazione non può essere legittimamente pronunciata se il rifiuto dell'impresa di avviare l'esecuzione anticipata è giustificato da un'alterazione del sinallagma contrattuale derivante dal rincaro dei materiali, tale da rendere l'appalto antieconomico. Tale condotta dell'operatore non integra gli estremi del grave illecito professionale né della responsabilità precontrattuale. "il rifiuto dell’Impresa di prendere in consegna i lavori in via d’urgenza (salve le riserve di legge) e procedere alla stipula del contratto di appalto fosse pienamente legittimo in presenza delle medesime circostanze straordinarie e imprevedibili, estranee alla normale alea [...] tali da alterare in maniera rilevante l'equilibrio originario del contratto che, oggi, consentirebbero il ripristino dell’equilibrio contrattuale".

PROROGA TECNICA NEI CONTRATTI PUBBLICI: PER ESSERE LEGITTIMA DEVE ESSERE TEMPORANEA, PREVISTA NEGLI ATTI DI GARA E IN FORMA SCRITTA

È nullo il rapporto di proroga contrattuale intercorrente tra una Stazione Appaltante e un Operatore Economico qualora lo stesso non risulti formalizzato per iscritto e non rispetti i limiti temporali della "proroga tecnica" eccezionale, ma l'esecuzione della prestazione legittima il prestatore a proporre l’azione di ingiustificato arricchimento.

"Nel nostro ordinamento vige il divieto di proroga e di rinnovo dei contratti pubblici, sancito dall’art. 23 della legge 18 aprile 2005 n. 62 e ribadito nel d.lgs. 50/2016... La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente... L’esecuzione della prestazione, sulla base di un contratto con la P.A. nullo per mancanza della forma scritta o per violazione delle norme che regolano la procedura... legittima il prestatore a proporre l’azione di ingiustificato arricchimento... al netto della percentuale di guadagno (Cass. n. 7178/2024)".

ESECUZIONE D'URGENZA, INTERPRETAZIONE DELLA LEX SPECIALIS E ALEA NELL'APPALTO (32)

In tema di appalti pubblici, l’esecuzione anticipata in via d’urgenza dà origine a un rapporto precario che attribuisce all'appaltatore il solo diritto al rimborso delle spese sostenute e non ai compensi contrattuali previsti per il rapporto definitivo. Inoltre, la mancata tempestiva impugnazione della legge di gara costituisce fattore preclusivo al riesame giudiziale delle condizioni economiche dell'appalto, gravando sull'appaltatore il rischio delle maggiori quantità di lavoro necessarie nell'ipotesi di affidamento "a corpo".

"L’omessa impugnativa del bando di gara da parte dell’attrice costituisce, dunque, fattore preclusivo al riesame delle condizioni dell’appalto"; inoltre, "in tema di appalto di opere pubbliche a corpo o 'a forfait', il prezzo convenuto è fisso ed invariabile... grava su quest'ultimo il rischio relativo alla ulteriore quantità di lavoro che si renda necessaria rispetto a quella prevedibile" (cit. Cass. Sez. 1, n. 5262/2015).

L'ENTE LOCALE E' TENUTO AL PAGAMENTO DEI SERVIZI ENTRO I LIMITI DELL'IMPEGNO CONTABILE. PER LA PARTE ECCEDENTE SUSSISTE RESPONSABILITA' DIRETTA DEL FUNZIONARIO

In tema di contabilità degli enti locali, l'art. 191 del D.Lgs. n. 267/2000 subordina l'effettuazione di qualunque spesa alla sussistenza dell'impegno contabile registrato sul competente capitolo di bilancio e alla relativa attestazione di copertura finanziaria. La violazione di tale obbligo comporta che il rapporto obbligatorio intercorra, ai fini della controprestazione, tra il fornitore e il funzionario che ha autorizzato la prestazione, restando esclusa la riferibilità del debito all'ente pubblico oltre i limiti di quanto formalmente impegnato.

[...] venendo all’esame delle conseguenze in caso di stipula di contratti pubblici comportanti uscite per la P.A., in assenza del necessario impegno di spesa e della relativa attestazione di copertura finanziaria, la giurisprudenza di legittimità (v., tra le altre, Cass. civ. n. 14785/12) è dell’avviso che il contratto stipulato dall’ente locale “in difetto di un valido impegno di spesa” non possa essere riferito al e che della obbligazione assunta risponda, pertanto, per danno erariale direttamente il funzionario responsabile: imputabili all'ente sono, infatti, soltanto le obbligazioni assunte con delibera autorizzativa e copertura prevista nei documenti contabili.

La Corte ha chiarito, al riguardo, che “gli atti di acquisizione di beni e servizi senza delibera autorizzativa e relativa copertura finanziaria solo apparentemente sono riconducibili all'ente pubblico”, in quanto in tali ipotesi, venendosi a determinare una vera e propria frattura del nesso di immedesimazione organica, il rapporto obbligatorio intercorre, per l’appunto, tra il privato fornitore e l'amministratore, funzionario o dipendente che hanno consentito la fornitura (art. 191 comma 4 del Testo Unico degli Enti Locali); normativa, spiega la Corte, “…dettata al duplice scopo di sollecitare un più rigoroso rispetto dei principi di legalità e correttezza da parte di coloro che operano nelle gestioni locali, nonché di assicurare che la competenza ad esprimere la volontà degli enti locali resti riservata agli organi a ciò deputati”.

[...] la giurisprudenza di legittimità, ad avviso della quale non è valida la determina con la quale un dirigente certifica la previsione della copertura finanziaria per la spesa di un certo servizio “impegnandosi il relativo capitolo e rinviandosi ai bilanci futuri per l'assunzione delle successive coperture finanziarie”, seguendone che in tali ipotesi il contratto stipulato dalle parti deve ritenersi nullo, al pari del contratto a cui manca la forma scritta richiesta per i contratti della P.A. (v., tra le tante, Cass. civ. n. 21208/17, n. 27406/08)."

INAMMISSIBILITÀ DELL'IMPUGNAZIONE DELL'EFFICACIA DELL'AGGIUDICAZIONE PER PROFILI COPERTI DA GIUDICATO (32)

È inammissibile il ricorso avverso la determina di integrazione dell'efficacia dell'aggiudicazione che riproponga censure relative al possesso dei requisiti di partecipazione già respinte in sede di impugnazione dell'aggiudicazione con sentenza passata in giudicato. La verifica dei requisiti prescritti dall'art. 32, comma 7, d.lgs. n. 50/2016, qualora non sia caratterizzata da un'ulteriore e autonoma attività istruttoria o valutativa, non è idonea a riaprire i termini di contestazione su profili già coperti dal giudicato.

“in sede di verifica del possesso dei requisiti non risulta essere stata svolta una ulteriore ed autonoma attività istruttoria né valutativa in merito alla effettiva sussistenza degli stessi, con la conseguenza che detta attività deve, quindi, ritenersi conclusa ed esaurita all’atto dell’aggiudicazione, così che gli esiti di quest’ultima – coperti, come più volte detto, dal giudicato - non possono essere surrettiziamente rimessi in discussione, pena la violazione del principio ne bis in idem”.

RECESSO DELL’AGGIUDICATARIO PER MANCATA STIPULA - LIMITI AL RISARCIMENTO.

In tema di appalti pubblici, la mancata sottoscrizione del contratto entro il termine di legge attribuisce all'aggiudicatario il diritto di sciogliersi da ogni vincolo, ma tale facoltà comporta la rinuncia alla prospettiva contrattuale e il conseguente venir meno del diritto a pretendere l'utile che sarebbe conseguito dall'esecuzione. "Il ricorso può trovare accoglimento limitatamente alle spese contrattuali sostenute e documentate, non anche in relazione alla voce di lucro cessante", poiché lo strumento del recesso "ha funzione liberatoria, che non equivale ad un inadempimento della PA, e non fa sorgere un diritto automatico al risarcimento del lucro cessante, parametrato al mancato utile subito dal privato [...] quest’ultimo interrompendo il nesso causale tra il ritardo e il pregiudizio futuro, rinuncia alla prospettiva contrattuale". In conformità alla giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 5991/2021), il danno curriculare è parimenti escluso in quanto "derivando esso appunto dalla mancata esecuzione dell'appalto, e non già dall'inutilità della trattativa", non è risarcibile nell'ambito della responsabilità precontrattuale.

ILLEGITTIMO RIFIUTO DELL'ENTE DI SOTTOSCRIVERE IL CONTRATTO ATTUATIVO: LIMITI ALLA SCELTA CLINICA E PRINCIPIO DI PRECAUZIONE NEGLI ACCORDI QUADRO (54)

In materia di forniture sanitarie, «il principio di precauzione implica che, nel caso in cui sussistono incertezze quanto all’esistenza o alla portata dei rischi per la salute delle persone, le istituzioni interessate possono prendere provvedimenti di tutela senza dover attendere che l’esistenza e la gravità di tali rischi siano pienamente dimostrate». Tuttavia, «la valutazione del rischio non può fondarsi su considerazioni meramente ipotetiche». Pertanto, è illegittima la determinazione dell'Amministrazione che esclude l'aggiudicatario dalla fornitura invocando generiche esigenze di cautela, qualora non abbia svolto «alcuna valutazione critica» sugli esiti favorevoli dell'istruttoria condotta dal Ministero della Salute che ha riammesso i dispositivi in commercio, e non abbia fornito un supporto tecnico adeguato a dimostrare i perduranti fattori di rischio. (Cfr. sent. citata nel testo: Cons. Stato, Sez. III, 3 ottobre 2019, n. 6655; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III quater, 12 dicembre 2019, n. 14311).

CARENZA DI LEGITTIMAZIONE A RICORRERE DELL'OPERATORE ECONOMICO LEGITTIMAMENTE ESCLUSO (80)

È inammissibile per difetto di legittimazione il ricorso proposto avverso l'aggiudicazione da parte dell'operatore economico escluso dalla gara, atteso che "l'interesse strumentale del partecipante ad ottenere la riedizione della gara non sussiste in capo al soggetto legittimamente escluso dato che, per effetto dell'esclusione, egli rimane privo non soltanto del titolo legittimante a partecipare alla gara ma anche della legittimazione a contestarne gli esiti e le scansioni procedimentali; di conseguenza il consolidamento della esclusione dalla procedura di gara rende inammissibile o improcedibile per difetto di legittimazione l'impugnativa dell'aggiudicazione e, più in generale, di tutti i successivi atti della procedura" (in termini e di recente, Consiglio di Stato, sez. V, 04/07/2023, n. 6530).

ANNULLATA LA DECADENZA DAL FINANZIAMENTO PNRR PER RITARDI IMPUTABILI ALL'AMMINISTRAZIONE CENTRALE

È illegittimo il provvedimento con cui il Ministero dichiara la decadenza dal beneficio finanziario PNRR a carico di un Comune qualora il superamento del termine di aggiudicazione dei lavori sia causalmente riconducibile al grave ritardo del Ministero stesso nella definizione del concorso di progettazione; in tali casi, l'Amministrazione centrale ha l'obbligo di concedere una proroga del cronoprogramma equivalente al ritardo accumulato.

EFFETTI DEL CONTROLLO GIUDIZIARIO SULLE GARE IN CORSO E TEORIA DEL CONTAGIO PROFESSIONALE (80.5)

L'ammissione al controllo giudiziario ex art. 34-bis del D.Lgs. n. 159/2011 non ha valenza retroattiva e non è idonea a ripristinare la legittimazione dell'operatore economico a partecipare a una gara in cui sia già intervenuto l'effetto espulsivo derivante dall'interdittiva antimafia. Inoltre, ai fini dell'esclusione per grave illecito professionale, la Stazione Appaltante può discrezionalmente valutare rinvii a giudizio per reati associativi o corruzione commessi da figure con ruoli apicali o di controllo, operando una trasmissione dell'inaffidabilità dalla persona fisica all'ente (teoria del contagio) indipendentemente dal passaggio in giudicato della sentenza.

IL SUPERAMENTO DEI LIMITI DIMENSIONALI DELL'OFFERTA TECNICA NON COMPORTA L'ESCLUSIONE DEL CONCORRENTE

Il superamento dei limiti dimensionali (numero massimo di facciate) stabiliti dal disciplinare di gara per la redazione della relazione tecnica non costituisce causa di esclusione automatica, salvo che il bando non ricolleghi espressamente la sanzione espulsiva alla violazione di tale prescrizione formale. In ossequio al principio di proporzionalità, l'operato della stazione appaltante deve limitarsi allo stralcio (non valutazione) delle pagine eccedenti il limite prescritto, garantendo così il perseguimento della finalità primaria della gara senza restringere ingiustificatamente la platea dei concorrenti.

TERMINE DI VINCOLATIVITA' DELL'OFFERTA: E' POSTO ESCLUSIVAMENTE A FAVORE DELL'OFFERENTE (32.4)

L’articolo 32, comma 4, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, applicabile ratione temporis alla presente fattispecie, dispone che “L’offerta è vincolante per il periodo indicato nel bando o nell’invito e, in caso di mancata indicazione, per centottanta giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione. La stazione appaltante può chiedere agli offerenti il differimento di detto termine.”

Il termine di vincolatività dell’offerta è posto esclusivamente a favore dell’offerente, al quale è concessa la facoltà di ritirare l’offerta alla sua scadenza, anche se non sia ancora intervenuto il provvedimento di aggiudicazione: la ratio del predetto termine è, infatti, quella di scongiurare il rischio che l’operatore economico che partecipa ad una procedura di gara sia costretto a mantenere ferma la propria offerta per un tempo indeterminato, eccedente il periodo di presumibile durata della gara.

Non può, pertanto, ritenersi illegittima l’aggiudicazione di una procedura di gara disposta successivamente alla scadenza del termine di vincolatività delle offerte, dal momento che il suo decorso, in assenza di un’univoca manifestazione di volontà da parte degli interessati, non è idoneo ad incidere né sulla validità né sull’efficacia delle offerte (Consiglio di Stato, sezione III, 13 novembre 2020, n. 6989; sezione V, 17 giugno 2019, n. 4050).

LEGITTIMA L'ANNOTAZIONE ANAC PER RIFIUTO DI STIPULA DEL CONTRATTO NONOSTANTE IL RINCARO PREZZI (32.8)

È legittima l'annotazione nel casellario informatico ANAC disposta a seguito di revoca dell'aggiudicazione per rifiuto di stipula del contratto, qualora l'operatore economico invochi erroneamente la scadenza del termine ex art. 32, comma 8, D.Lgs. 50/2016, ignorando che tale termine decorre solo dall'efficacia dell'aggiudicazione e non dalla sua adozione; né i rincari dei materiali possono costituire esimente se l'offerta è stata presentata in un contesto di mercato già caratterizzato da instabilità dei prezzi.

VALIDITÀ DEL SUBAPPALTO NECESSARIO SENZA ONERE DI PROVA ANALITICA PREVENTIVA SULLE SINGOLE PRESTAZIONI (119.1)

Il subappalto necessario si differenzia da quello facoltativo per la funzione di integrazione dei requisiti ma non per natura giuridica; ne consegue che è sufficiente l'indicazione espressa della volontà di subappaltare per qualificarsi, spettando alla parte che contesta l'aggiudicazione l'onere di provare con precisione che le lavorazioni dichiarate non siano idonee a coprire la quota di qualificazione mancante.

VALUTAZIONE DISCREZIONALE NECESSARIA PER ESCLUSIONE DA GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE (80.5)

È illegittimo il provvedimento di revoca dell'aggiudicazione definitiva motivato genericamente con il richiamo a condanne penali non rientranti tra le fattispecie escludenti tassative, qualora l'Amministrazione non compia una valutazione discrezionale sull'incidenza concreta di tali condotte sull'integrità e affidabilità professionale dell'aggiudicatario, specialmente in presenza di un affidamento ingenerato dalla consegna anticipata del bene.

TEMPISTICA DELL'ESECUZIONE DEL GIUDICATO E NOMINA DEL COMMISSARIO AD ACTA

In sede di giudizio di ottemperanza, deve essere ordinato alla Stazione Appaltante il completamento delle operazioni di gara entro un termine perentorio qualora sia accertato che, a distanza di oltre due anni dal giudicato, la procedura non sia ancora giunta all'aggiudicazione. La nomina di un Commissario ad acta è disposta preventivamente per il caso di ulteriore decorso infruttuoso del termine fissato, garantendo così il ripristino della legalità violata dall'inerzia amministrativa.

INAMMISSIBILE L'ACCESSO DIFENSIVO ESPLORATIVO SULL'ESECUZIONE CONTRATTUALE DEL NUOVO AGGIUDICATARIO (35.4)

È legittimo il diniego parziale di accesso agli atti qualora la richiesta riguardi la documentazione tecnica e contabile relativa alla fase di esecuzione di un contratto stipulato con un terzo aggiudicatario, qualora tale documentazione non presenti un nesso di strumentalità necessaria con il giudizio pendente relativo alla risoluzione del precedente contratto affidato al ricorrente. L'istanza di accesso che non specifica il collegamento diretto tra i documenti richiesti e le difese da apprestare assume natura meramente esplorativa e non merita accoglimento.

ILLEGITTIMO IL BANDO TRIENNALE CHE ECCEDE I LIMITI TEMPORALI DELL'AUTORIZZAZIONE PER LA GARA PONTE (76.2)

È illegittima l'indizione di una gara autonoma di durata triennale quando l'autorizzazione rilasciata dalla Centrale di Committenza Regionale è limitata esclusivamente all'espletamento di una procedura-ponte per un periodo massimo di dodici mesi; il bando deve conformarsi ai limiti temporali e funzionali della delega, finalizzata unicamente a garantire il servizio durante la momentanea sospensione giudiziale della fornitura centralizzata.

TERMINE IMPUGNAZIONE AGGIUDICAZIONE DECORRE DALLA COMUNICAZIONE E NON DALL'EFFICACIA (76.5)

In materia di appalti pubblici, la comunicazione del provvedimento di aggiudicazione fa decorrere il termine per l'impugnazione, in quanto atto immediatamente lesivo per i concorrenti esclusi; la successiva verifica del possesso dei requisiti prescritti costituisce una mera condizione di efficacia del provvedimento e non ne condiziona l'impugnabilità, né giustifica il differimento del termine decadenziale di trenta giorni.

DECORRENZA TERMINE IMPUGNAZIONE DALLA COMUNICAZIONE AGGIUDICAZIONE E NON DALLA SUA EFFICACIA (32.7)

Il termine di decadenza per l'impugnazione del bando di gara e dell'aggiudicazione decorre dalla comunicazione del provvedimento di aggiudicazione, in quanto atto che attualizza la lesione derivante dalle clausole della lex specialis, indipendentemente dalla successiva declaratoria di efficacia subordinata alla verifica dei requisiti di partecipazione.

LEGITTIMA LA REVOCA DELL'AGGIUDICAZIONE PER SOPRAVVENUTE CRITICITÀ TECNICHE E INCREMENTO DEI COSTI

È legittimo il provvedimento di revoca dell'aggiudicazione, qualora l'Amministrazione proceda a una nuova valutazione dell'interesse pubblico a seguito dell'accertamento di una sopravvenuta impossibilità tecnica (elevato rischio idraulico dell'area) e di una insostenibilità economico-finanziaria (aumento dei costi del progetto esecutivo), non ricorrendo in tale ipotesi un annullamento d'ufficio tardivo né la necessità di ricorrere al recesso contrattuale in assenza di contratto stipulato.

RISARCIBILITÀ DEL DANNO DA PERDITA DI CHANCE E PROVA DEL DANNO CURRICOLARE (32.8)

In materia di risarcimento del danno derivante da procedure di affidamento di contratti pubblici, il danno curricolare non è configurabile in via automatica, gravando sul creditore l'onere di offrire una prova puntuale del nocumento subito al proprio avviamento professionale, quantificando il mancato arricchimento dell'esperienza e specificando le negative ricadute in termini di minore capacità competitiva. Al contrario, la perdita di chance è risarcibile qualora sia dimostrata una ragionevole probabilità di conseguimento del vantaggio, superiore al cinquanta per cento.

INAMMISSIBILE IL RICORSO COLLETTIVO PRIVO DI OMOGENEITÀ DELLE POSIZIONI PROCESSUALI E SOSTANZIALI

Il ricorso collettivo e cumulativo è ammissibile solo se è fornita la prova dell'identità della situazione sostanziale e processuale (identità di petitum, causa petendi, oggetto e motivi) e dell'assenza di conflitto di interesse; ne consegue l'inammissibilità qualora le diverse date di conoscenza degli atti di aggiudicazione tra i ricorrenti evidenzino la mancanza di omogeneità e una finalità elusiva dei termini decadenziali.

LEGITTIMO L'ANNULLAMENTO DELL'AGGIUDICAZIONE PER CARENZA DI REQUISITI TECNICI E OFFERTA DIFFORME DALLA LEX SPECIALIS

È legittimo l'annullamento in autotutela dell'aggiudicazione definitiva di una gara d'appalto qualora la Stazione Appaltante accerti che l'Operatore Economico non abbia fornito prova idonea del possesso dei requisiti di capacità tecnica speciale nelle forme prescritte dal bando e abbia presentato un'offerta tecnica difforme rispetto alle prescrizioni minime e inderogabili del capitolato speciale, atteso che le regole della lex specialis vincolano l'azione amministrativa senza margini di discrezionalità interpretativa.

ESCLUSIONE LEGITTIMA PER GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI E INSUFFICIENZA DELLE MISURE DI SELF-CLEANING (80.5)

In tema di gare d'appalto, la valutazione della stazione appaltante in ordine alla rilevanza escludente di gravi illeciti professionali costituisce espressione di ampia discrezionalità, sindacabile dal giudice amministrativo solo per manifesta illogicità o irragionevolezza. Tale valutazione deve tener conto dei fatti imputabili al dante causa in caso di cessione di ramo d'azienda o incorporazione, in forza del principio di continuità aziendale e della regola per cui il successore a titolo particolare si avvale dei requisiti ma risente anche delle criticità professionali della struttura produttiva acquisita.

ILLEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER SUPERAMENTO DEL PREZZO UNITARIO SE L'OFFERTA COMPLESSIVA RISPETTA LA BASE D'ASTA (59.4)

La sanzione dell'inammissibilità dell'offerta prevista dall'art. 59, comma 4, lett. c) del D.Lgs. 50/2016 per le offerte che superano l'importo a base di gara riguarda il valore complessivo dell'appalto e non le singole voci di costo unitarie, a meno che la stazione appaltante non abbia espressamente previsto nella documentazione di gara un limite massimo vincolante anche per i prezzi unitari delle singole prestazioni.

INTERDITTIVA ANTIMAFIA PRECLUDE IL RISARCIMENTO DEL DANNO PER MANCATA STIPULA DEL CONTRATTO

Il divieto di ottenere contributi, finanziamenti o altre erogazioni da parte dello Stato, previsto dall'art. 67 del d.lgs. n. 159 del 2011 per i soggetti colpiti da interdittiva antimafia, deve essere interpretato in senso estensivo, includendo l'impossibilità di percepire somme a titolo di risarcimento del danno subito in connessione all'attività d'impresa, trattandosi di esborsi patrimoniali che non devono giovare a soggetti potenzialmente permeabili alla criminalità organizzata.

IL CUMULO ALLA RINFUSA HA NATURA DI INTERPRETAZIONE AUTENTICA CON EFFICACIA RETROATTIVA (225.13)

Nei consorzi stabili il principio del cumulo alla rinfusa opera in modo generalizzato per i requisiti di capacità tecnica e finanziaria, ivi compresa l'attestazione SOA, trovando fondamento nell'art. 225, comma 13, del D.Lgs. 36/2023 che, quale norma di interpretazione autentica, ha efficacia retroattiva e si applica anche alle gare bandite sotto l'egida del precedente Codice dei contratti pubblici.

LA VERIFICA DEI REQUISITI GENERALI INCIDE SULL'EFFICACIA MA NON SULLA LEGITTIMITÀ DELL'AGGIUDICAZIONE (32.7)

La campionatura presentata in sede di gara ha una funzione meramente dimostrativa e non costitutiva dell'offerta tecnica documentale; pertanto, eventuali difformità riscontrate nei campioni non determinano l'esclusione automatica del concorrente, potendo essere oggetto di chiarimenti in sede di soccorso istruttorio o valutate alla luce del principio di equivalenza prestazionale delle specifiche tecniche.

ILLEGITTIMA L'AGGIUDICAZIONE SENZA UNA VERIFICA EFFETTIVA E DOCUMENTALE DEI REQUISITI DICHIARATI (32.7)

In tema di appalti pubblici, il subprocedimento di verifica del possesso dei requisiti funzionale a rendere efficace l'aggiudicazione richiede un'istruttoria autonoma e completa. La stazione appaltante viola l'obbligo di corretta istruttoria qualora dichiari l'efficacia dell'aggiudicazione in presenza di riscontri documentali impossibili o carenti, limitandosi a recepire le dichiarazioni soggettive dell'aggiudicatario senza ulteriori elementi a supporto della veridicità di quanto dichiarato.

ILLEGITTIMA ANNOTAZIONE ANAC SE LA STAZIONE APPALTANTE MANIFESTA CONDOTTE CONTRADDITTORIE (213.10)

È illegittima l'annotazione nel Casellario Informatico operata dall'Anac quando l'istruttoria non consideri la condotta contraddittoria della stazione appaltante segnalante che, nonostante la segnalazione di gravi inadempienze, proceda ad aggiudicare nuovi servizi all'operatore economico, dimostrando così l'assenza di un'effettiva compromissione del rapporto fiduciario.

INDENNIZZO EQUITATIVO PER REVOCA DELL'AGGIUDICAZIONE DOVUTA ALL'ECCESSIVO RIALZO DEI PREZZI

La revoca dell'aggiudicazione motivata dall'incremento imprevedibile dei prezzi dei materiali non costituisce una sanzione a carico del privato, ma un'ipotesi di revoca per sopravvenienza ai sensi dell'art. 21-quinquies della L. n. 241/1990. In tale fattispecie, l'indennizzo dovuto al privato, configurandosi come ristoro per atto lecito, deve essere determinato secondo criteri di equità, non gravando esclusivamente sull'amministrazione le conseguenze di circostanze eccezionali ed esulanti dalla sfera di controllo di entrambe le parti contraenti.

OBBLIGO DI EVIDENZA PUBBLICA E ROTAZIONE NEGLI AFFIDAMENTI DEGLI ORGANISMI DI DIRITTO PUBBLICO (36.2)

Il principio di rotazione degli affidamenti costituisce una regola fondamentale di derivazione comunitaria che impedisce il consolidarsi di rendite di posizione in capo al gestore uscente; ne consegue che l'organismo di diritto pubblico non può procedere a rinnovi automatici di servizi sotto soglia senza fornire un'adeguata motivazione sulle caratteristiche del mercato o sul numero limitato di operatori idonei.

ESCLUSIONE PER MANCATO RISPETTO DEI REQUISITI MINIMI QUANTITATIVI DELL'OFFERTA TECNICA

È illegittima l'ammissione alla gara di un operatore economico la cui offerta tecnica non garantisca i quantitativi minimi di materiali di consumo necessari per l'espletamento del servizio richiesto secondo le stime del capitolato. La conformità ai requisiti minimi quantitativi rappresenta un elemento essenziale dell'offerta tecnica, la cui carenza non può essere sanata né tollerata qualora la lex specialis qualifichi tali livelli come condizioni minime di partecipazione a pena di esclusione.

ILLEGITTIMA L'AGGIUDICAZIONE SE L'OFFERTA TECNICA NON COPRE IL FABBISOGNO MINIMO DI REAGENTI

È illegittima l'ammissione e l'aggiudicazione in favore di un concorrente la cui offerta tecnica risulti carente sotto il profilo quantitativo rispetto ai livelli minimi di fornitura richiesti dal capitolato tecnico, qualora il numero di reagenti e consumabili offerti non sia idoneo a coprire il fabbisogno complessivo di esami e controlli di qualità necessari per l'esecuzione della prestazione sanitaria, non essendo ammessi margini di errore nella valutazione dei requisiti tecnici minimi.

ESCLUSIONE PER MANCATO RISPETTO DEI LIVELLI MINIMI DI FORNITURA TECNICA INDEROGABILI

Nelle procedure di affidamento di forniture complesse, il mancato rispetto dei livelli minimi quantitativi di componenti necessari al funzionamento o alla verifica del sistema (come i reagenti per i controlli di qualità negli strumenti diagnostici), fissati dalla lex specialis come essenziali per il servizio sanitario, integra una violazione dei requisiti tecnici minimi che impone l'esclusione del concorrente, senza possibilità di soccorso istruttorio o margini di errore.

INSUFFICIENZA REAGENTI E VIOLAZIONE DEI REQUISITI MINIMI NELL'OFFERTA TECNICA (32.7)

È illegittima l'aggiudicazione di una fornitura di sistemi diagnostici qualora l'offerta tecnica dell'aggiudicatario risulti carente dei quantitativi minimi di reagenti necessari per l'espletamento dei controlli di qualità e delle calibrazioni richiesti dal capitolato tecnico; tale carenza, incidendo sui livelli minimi della fornitura, determina l'esclusione del concorrente per violazione delle prescrizioni della lex specialis.

ESCLUSIONE PER MANCATO RISPETTO DEI REQUISITI TECNICI MINIMI PREVISTI DALLA LEX SPECIALIS

Nelle procedure di affidamento di forniture medicali complesse, l'offerta tecnica deve obbligatoriamente garantire i quantitativi minimi di materiali di consumo necessari per l'esecuzione dei controlli di qualità prescritti. La carenza di reagenti utili a soddisfare il fabbisogno calcolato secondo i criteri della lex specialis costituisce una violazione dei requisiti minimi che non consente l'esercizio di poteri di soccorso istruttorio e impone l'esclusione del concorrente dalla gara.

NATURA DISCREZIONALE DELL'AUTOTUTELA ANCHE IN PRESENZA DI IRREGOLARITÀ FISCALI SOPRAVVENUTE (21-NONIES.1)

In tema di appalti pubblici, non sussiste un dovere vincolato della stazione appaltante di procedere all'autotutela in caso di sopravvenuta emersione di cause di esclusione ex art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016. L'amministrazione titolare del potere di annullamento d'ufficio gode di un'ampia discrezionalità nel valutare la sussistenza di un interesse pubblico attuale alla rimozione del provvedimento, potendo legittimamente considerare fattori quali la sproporzione tra il debito tributario residuo e il valore complessivo della commessa, nonché l'affidabilità dimostrata dall'aggiudicatario.

INUTILITÀ DELL'AVVALIMENTO PER CERTIFICAZIONI DI QUALITÀ NEL GRUPPO BANCARIO COOPERATIVO (89.1)

È illegittima l'esclusione di una banca di credito cooperativo dalla gara d'appalto per il mancato possesso 'nominale' della certificazione ISO 9001 se tale requisito è detenuto stabilmente da una società strumentale del gruppo bancario di appartenenza; in tali ipotesi, l'integrazione funzionale del gruppo rende superfluo il ricorso all'istituto dell'avvalimento, dovendosi interpretare la normativa in senso sostanzialistico.

LEGITTIMO IL RITIRO DEGLI ATTI DI GARA IN ASSENZA DI AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA

Il ritiro degli atti di una procedura comparativa in un momento antecedente all'aggiudicazione definitiva efficace non costituisce esercizio del potere di autotutela ex artt. 21-quinquies e 21-nonies della L. 241/1990, ma un atto di ritiro endoprocedimentale che non richiede una motivazione stringente sull'interesse pubblico né il rispetto dei termini ragionevoli, atteso che non si è ancora verificata la concentrazione di un interesse legittimo di tipo oppositivo in capo al concorrente. La mancanza della determinazione a contrarre e l'omessa acquisizione del CIG costituiscono vizi idonei a giustificare tale ritiro in sede di riesame.

ILLEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER MANCATA CONFORMITA' TECNICA ACCERTATA MEDIANTE PROVE PRATICHE NON ATTENDIBILI

E' illegittima l'esclusione di un operatore economico fondata sull'esito negativo di una prova pratica di conformità tecnica qualora la stessa sia stata condotta dalla Commissione giudicatrice con modalità empiriche, non previste dalla lex specialis e prive di attendibilità scientifica. L'accertamento di requisiti tecnici minimi deve basarsi su metodiche rigorose, oggettive e riproducibili, tali da non lasciare margini di errore soggettivo o aleatorietà, garantendo così la piena rispondenza del prodotto agli standard richiesti.

INAMMISSIBILE L'IMPUGNAZIONE DELL'AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA PRIVA DI AUTONOMA CAPACITÀ LESIVA

L'impugnazione degli atti di gara aventi natura endoprocedimentale, quali l'aggiudicazione provvisoria, i verbali della commissione giudicatrice e l'atto di nomina della stessa, deve considerarsi inammissibile per difetto di interesse. Tali atti, privi di autonoma capacità lesiva e di natura non definitiva, non sono idonei a produrre un arresto procedimentale o una lesione attuale nella sfera giuridica del partecipante, potendo essere contestati solo unitamente al provvedimento finale di aggiudicazione definitiva.

ILLEGITTIMA L'ESCUSSIONE DELLA GARANZIA PROVVISORIA PRIMA DELL'AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA (93.6)

È illegittima l'escussione della garanzia provvisoria disposta dalla Stazione Appaltante nei confronti del concorrente individuato come aggiudicatario provvisorio che rifiuti di stipulare il contratto prima dell'intervenuta aggiudicazione definitiva. La funzione sanzionatoria della cauzione provvisoria, ai sensi dell'art. 93 comma 6 del D.Lgs. 50/2016, è strettamente correlata alla fase provvedimentale successiva all'aggiudicazione efficace e non può essere estesa per analogia alla fase di selezione del contraente.

LEGITTIMA LA REVOCA DELL'AGGIUDICAZIONE PER MANCATA CONSEGNA DELLE POLIZZE E RICHIESTA DI RINEGOZIAZIONE PREZZI (32.8)

È legittima la revoca dell'aggiudicazione disposta nei confronti dell'operatore economico che, in fase precontrattuale, ometta di depositare le polizze fideiussorie definitive prescritte dalla lex specialis e richieda una rinegoziazione dei prezzi offerti per sopravvenuti aumenti dei costi di mercato. Tale condotta, violando i doveri di correttezza e buona fede, rende legittimo l'esercizio del potere di autotutela della Stazione Appaltante, non potendo l'aggiudicatario condizionare la stipula del contratto a modifiche del regolamento negoziale scaturito dalla procedura selettiva.

ANNULLAMENTO DELL'AGGIUDICAZIONE E INEFFICACIA DEL CONTRATTO: ESCLUSA LA CADUCAZIONE AUTOMATICA

L’inefficacia del contratto d’appalto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione non opera mai in via automatica o implicita per effetto espansivo della sentenza, ma deve essere oggetto di un’espressa statuizione del giudice. In sede di ottemperanza, il giudice può integrare la decisione di cognizione dichiarando l’inefficacia del contratto e disponendo il subentro del ricorrente vittorioso, qualora l’esecuzione non sia ancora iniziata o sia in uno stadio embrionale e non sussistano ragioni ostative di interesse pubblico.

INAMMISSIBILE L'IMPUGNAZIONE TARDIVA DELLA CLAUSOLA SOCIALE ACCETTATA IN SEDE DI GARA (50.1)

È inammissibile per tardività e per contrasto con il divieto di venire contra factum proprium l'impugnazione della clausola sociale operata dall'aggiudicatario solo dopo la conclusione della gara, qualora lo stesso abbia dichiarato in sede di offerta di accettare senza riserve gli obblighi di riassorbimento del personale e i relativi trattamenti contrattuali previsti dal capitolato speciale.

LA VOLONTÀ DI INDIRE UNA NUOVA GARA ESCLUDE IL SILENZIO-INADEMPIMENTO SULLA STIPULA DEL CONTRATTO

Non è configurabile il silenzio-inadempimento ex art. 117 c.p.a. quando l'amministrazione, sollecitata alla conclusione del contratto, risponde con una nota che esprime la volontà di indire una nuova procedura di gara, in quanto tale atto integra un provvedimento di revoca dell'aggiudicazione che interrompe l'inerzia e deve essere autonomamente impugnato.

NECESSARIO IL CONTRADDITTORIO PER REVOCARE L'AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA BASATA SU NOTIZIE DI STAMPA

Il provvedimento di revoca dell'aggiudicazione definitiva, fondato sulla sopravvenuta conoscenza di indagini penali a carico dell'operatore economico, deve essere obbligatoriamente preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 della L. 241/1990. Tale garanzia partecipativa è necessaria poiché l'aggiudicazione definitiva consolida l'affidamento del privato, e l'amministrazione è tenuta a consentire all'interessato di fornire i propri chiarimenti prima di procedere a una valutazione discrezionale sull'incidenza dei fatti contestati rispetto alla moralità professionale.

EFFICACIA TEMPORALE DEL CONTROLLO GIUDIZIARIO SULL'INFORMATIVA ANTIMAFIA NELLE GARE IN CORSO (80.2)

In tema di appalti pubblici, l'ammissione al controllo giudiziario ex art. 34 bis d.lgs. 159/2011 di un'impresa colpita da interdittiva antimafia non incide sulla validità dei provvedimenti di esclusione già adottati dalla stazione appaltante in una gara pendente, stante la natura non retroattiva della misura. Costituisce inoltre legittimo esercizio del potere discrezionale l'esclusione del concorrente per grave illecito professionale basata su un rinvio a giudizio per reati associativi e corruzione, qualora i fatti siano ritenuti incidenti sull'affidabilità professionale. L'escussione della cauzione provvisoria è atto dovuto che consegue automaticamente all'esclusione per fatto riconducibile all'affidatario.

CONGRUITA' DELLA BASE D'ASTA E IMPUGNAZIONE IMMEDIATA DELLE CLAUSOLE ESCLUDENTI (60.1)

È da considerare immediatamente escludente la disciplina di gara che preveda una base d'asta insufficiente alla copertura dei costi o alla remunerazione del capitale impegnato, rendendo la partecipazione oggettivamente non conveniente o in perdita; tuttavia, la legittimità della stessa deve essere parametrata ai trattamenti salariali minimi inderogabili vigenti al momento della pubblicazione del bando, restando affidato al meccanismo della revisione prezzi il compito di assorbire eventuali oneri futuri derivanti da adeguamenti contrattuali sopravvenuti.

INSUSSISTENTE IL SILENZIO INADEMPIMENTO IN PRESENZA DI NOTA ESPRESSA DI DIFFERIMENTO DELLA STIPULA CONTRATTUALE (18.2)

L'azione avverso il silenzio-inadempimento è inammissibile qualora l'amministrazione abbia riscontrato l'istanza dell'interessato con un provvedimento espresso di differimento della stipula del contratto, motivato dalla pendenza di un giudizio di appello. L'obbligo di stipula entro sessanta giorni dall'aggiudicazione efficace, previsto dall'art. 18, comma 2, del D.Lgs. n. 36/2023, non configura un dovere vincolato alla conclusione del contratto, bensì una determinazione autoritativa della stazione appaltante che può essere legittimamente posticipata per preservare la 'res adhuc integra' in pendenza di contenzioso.

LEGGITTIMA LA RIORGANIZZAZIONE PER SOTTRAZIONE DEL RAGGRUPPAMENTO SENZA MODIFICA SOSTANZIALE DELL'OFFERTA (48.18)

È legittima l'aggiudicazione in favore di un raggruppamento che si sia riorganizzato mediante il recesso della mandante colpita da misure sanzionatorie internazionali, qualora tale modifica soggettiva non comporti una variazione sostanziale dell'offerta originaria e la mandataria dimostri il possesso dei requisiti necessari all'esecuzione.

CCNL SOPRAVVENUTO: NELLA VERIFICA DI CONGRUITA' DELL'OFFERTA VA TENUTO CONTO DELLE VARIAZIONI RETRIBUTIVE

La più recente giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha posto in risalto, al riguardo, che “la stipula del nuovo CCNL di settore, sopravvenuta nel corso della procedura di verifica della congruità dell’offerta, per un verso comporta la sua applicazione al personale impiegato nell’esecuzione dell’appalto; per altro verso, impone alla stazione appaltante di tenere conto dei nuovi livelli retributivi previsti, in quanto sicuramente applicabili alla futura esecuzione del contratto da affidare, e conseguentemente di verificare se l’offerta economica dell’impresa individuata come possibile aggiudicataria sia in grado di sostenere anche i nuovi costi” (Cons. Stato, V, 7 luglio 2023, n. 6652; cfr., al riguardo, anche Id., 24 marzo 2020, n. 2056, ove si afferma che “le tabelle introdotte dal sopravvenuto contratto collettivo […] potevano essere considerate nel sub-procedimento di valutazione dell’offerta per stimarne l’affidabilità. Bene strano sarebbe stato il contrario […] anche in ragione del fatto che è il nuovo contratto collettivo a trovare applicazione in sede di esecuzione del contratto”; cfr. peraltro anche alcuni passaggi in Id., III, 3 maggio 2022, n. 3460, ove si evidenzia che “un conto è la normativa e i dati vigenti e disponibili al momento della formulazione dell’offerta, altra cosa sono le giustificazioni nel procedimento di anomalia. Quest’ultimo tende a prevenire un vulnus di qualità e affidabilità in executivis, e dev’essere condotto in relazione a dati ed elementi, il più possibile concreti e attuali, destinati a caratterizzare l’esecuzione del rapporto: è dunque evidente che in sede di giustificazioni avrebbero dovuto essere considerati i costi del lavoro derivanti dalla nuova tornata di contrattazione collettiva”; in diverso senso, cfr. la più risalente Cons. Stato, III, 27 marzo 2014, n. 1487).

STIPULA DEL CONTRATTO MEDIANTE CORRISPONDENZA: LEGITTIMA SOLO PER AFFIDAMENTI SOTTO I 40.000 EURO (32.14)

Ai sensi dell'art. 32 comma 14 del d.lgs. 50/2016, la stipulazione del contratto mediante corrispondenza secondo l'uso del commercio, consistente in uno specifico scambio di lettere, anche a mezzo di posta elettronica certificata, è ammessa esclusivamente nei casi di procedura negoziata ovvero per affidamenti di importo non superiore a 40.000 euro. Trattandosi, nel caso di specie, di una procedura aperta conclusa con un affidamento di importo superiore a sei milioni di euro, detta modalità semplificata di perfezionamento contrattuale prospettata dalla ASL deve ritenersi inapplicabile.

AMMISSIBILITÀ DELL'IMPUGNAZIONE IMMEDIATA DEL BANDO SOLO IN PRESENZA DI CLAUSOLE EFFETTIVAMENTE ESCLUDENTI

In materia di appalti e concessioni, la legittimazione a impugnare immediatamente le clausole della lex specialis da parte di un soggetto non partecipante è circoscritta alle sole ipotesi di clausole escludenti, quali oneri manifestamente sproporzionati, regole procedurali che rendano impossibile la partecipazione o condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente. In assenza di tali requisiti, l'impugnazione deve considerarsi inammissibile per carenza di interesse.

VALIDITÀ DEL CONTRATTO DI AVVALIMENTO SOA E DETERMINATEZZA DELLE RISORSE MESSE A DISPOSIZIONE (89.1)

In materia di avvalimento avente ad oggetto l'attestazione SOA, ai fini della determinatezza dell'oggetto, è sufficiente che il contratto preveda l'impegno dell'impresa ausiliaria a mettere a disposizione dell'ausiliata il proprio apparato organizzativo (risorse umane, tecniche e know-how) correlato alla specifica qualificazione prestata. La dichiarazione d'impegno dell'ausiliaria nei confronti della stazione appaltante, prescritta dalla legge, non richiede un supporto materiale distinto e può essere legittimamente inserita all'interno del medesimo contratto di avvalimento presentato in gara dall'operatore economico.

LEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER INSUFFICIENZA DEL SELF CLEANING SE PERMANE IL RUOLO DELL'EX SOCIO (80.5)

Ai sensi dell'art. 80, comma 5, del D.Lgs. 50/2016, la valutazione della stazione appaltante circa l'insufficienza delle misure di self-cleaning è legittima ove si accerti che la sostituzione della compagine amministrativa sia solo parziale o formale. La mancata garanzia di una reale autonomia gestionale e l'effettiva persistenza di un'influenza del precedente vertice (coinvolto in gravi illeciti) sulla governance attuale, anche tramite stretti vincoli familiari tra amministratori uscenti ed entranti, giustificano il giudizio di inaffidabilità professionale dell'operatore economico.

OFFERTA CONDIZIONATA: L' OPERATORE SUBORDINA LA PROPRIA PARTECIPAZIONE A CONDIZIONI ESTRANEE ALLO SCHEMA NEGOZIALE - ESCLUSIONE DALLA GARA

Questa considerazione risulta per il Collegio sufficiente a precludere la qualificazione dell’offerta come condizionata, a tenore della condivisibile giurisprudenza d’appello per cui (Consiglio di Stato sez. V, 21/09/2022, n.8119), “Una offerta così strutturata va esclusa dalla gara, tenuto conto del chiaro tenore letterale dell'art. 32, comma 4, del Codice appalti, ove si prevede che in sede di gara per l'aggiudicazione dell'appalto pubblico "ciascun concorrente non può presentare più di una offerta". La disposizione impone ai partecipanti alle gare pubbliche di concorrere con un'unica proposta tecnica ed economica, fatte naturalmente salve le migliorie dell'offerta. Il principio non solo risponde all'obiettivo di assicurare l'effettiva par condicio tra gli operatori economici nella competizione, ma soprattutto 'assurge a baluardo dell'interesse pubblico a far emergere la migliore offerta, in sede di presentazione della stessa' (Cons. Stato, Sez. III, 26 luglio 2021, n. 5336). Secondo la giurisprudenza consolidata, ricorre l'offerta 'condizionata' nel caso in cui l'offerente subordini il proprio impegno contrattuale ad uno schema modificativo rispetto a quello proposto dalla stazione appaltante: in tal caso l'offerta va dichiarata inammissibile, atteso che le regole che informano la materia degli appalti pubblici esigono, a tutela della par condicio e della certezza dei rapporti giuridici (funzionali alla corretta esecuzione dell'appalto), la perfetta conformità tra il regolamento predisposto dalla stazione appaltante e l'offerta presentata dal candidato. Detta conformità non sussiste allorquando il concorrente subordini appunto la sua adesione al contratto a condizioni non univoche ed estranee all'oggetto del procedimento o ad elementi non previsti nelle norme di gara o al capitolato.” (Consiglio di Stato sez. V, 27/10/2023, n.9275; TAR Lazio, sez. II ter, n. 10374/2023).

IMPROCEDIBILITÀ PER CARENZA DI INTERESSE NELLE PROCEDURE FINANZIATE DAL PNRR

È improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso proposto contro l'aggiudicazione di una gara d'appalto qualora il ricorrente dichiari formalmente di non avere più interesse a coltivare l'impugnazione, motivando tale scelta con la preclusione del subentro contrattuale determinata dalla stipula dell'accordo quadro e dal regime di finanziamento assistito dal PNRR.

SUSSISTE L'OBBLIGO DELLA PA DI DETERMINARSI ESPRESSAMENTE SULLA STIPULAZIONE DEL CONTRATTO DOPO L'AGGIUDICAZIONE (32.8)

In tema di appalti pubblici, l'aggiudicazione efficace fa sorgere in capo all'Amministrazione l'obbligo di concludere il procedimento pubblicistico mediante la stipula del contratto o l'adozione di un motivato atto di ritiro in autotutela. L'inerzia serbata oltre i termini di legge configura un silenzio-inadempimento illegittimo, in quanto il privato deve poter attuare le proprie scelte imprenditoriali entro tempi certi, con la facoltà, in caso di ritardo non giustificato, di svincolarsi dall'offerta o sollecitare l'intervento sostitutivo del giudice.

NATURA MERAMENTE CONFERMATIVA DELL'ATTO DI RIPRISTINO DELL'AGGIUDICAZIONE ORIGINARIA (32.7)

L'atto con cui la stazione appaltante revoca un'aggiudicazione disposta per scorrimento e ripristina l'efficacia dell'aggiudicazione originaria in ottemperanza a un giudicato ha natura meramente ricognitiva. Tale atto non legittima il concorrente a proporre nuove censure escludenti contro la prima classificata qualora tali vizi fossero già deducibili avverso l'aggiudicazione originaria, restando preclusa ogni ulteriore contestazione in presenza di un precedente giudicato di rigetto tra le medesime parti.

SINDACATO LIMITATO SULLA VALUTAZIONE DELLE OFFERTE TECNICHE E EFFETTI DELLO STANDSTILL (32.11)

In materia di appalti pubblici, la violazione della clausola di standstill, se non accompagnata da vizi propri che inficino la legittimità dell'aggiudicazione, non comporta l'annullamento del provvedimento di affidamento né l'inefficacia del contratto stipulato. Le valutazioni tecniche della commissione giudicatrice sull'adeguatezza delle squadre operative e sulle migliorie proposte dai concorrenti sono espressione di discrezionalità amministrativa insindacabile nel merito, salvo il caso di macroscopici errori di fatto o manifesta irragionevolezza nell'attribuzione dei punteggi.

INAMMISSIBILE IL RICORSO CONTRO L'EFFICACIA DELL'AGGIUDICAZIONE SE LE CENSURE SONO COPERTE DA GIUDICATO (32.7)

È inammissibile, per violazione del principio del giudicato esterno, l'impugnazione del provvedimento di integrazione dell'efficacia dell'aggiudicazione che riproduca testualmente le censure già rigettate con sentenza passata in giudicato. La fase di verifica dei requisiti finalizzata a rendere efficace l'aggiudicazione non apre un nuovo sub-procedimento valutativo autonomo atto a consentire la contestazione di profili già definitivamente accertati dal giudice amministrativo.

VALUTAZIONE DISCREZIONALE SUI GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI E MISURE DI SELF-CLEANING (80.5)

In tema di gravi illeciti professionali, la stazione appaltante esercita un potere discrezionale nel valutare se le pendenze penali o fiscali minino l'affidabilità del concorrente. Le misure di self-cleaning, quali la sostituzione dei soggetti apicali e l'adozione di modelli organizzativi, sono idonee a neutralizzare la causa di esclusione anche all'interno della gara in cui i fatti sono stati rilevati, a condizione che l'amministrazione ne motivi adeguatamente l'efficacia riparatoria.

ILLEGITTIMA LA RINEGOZIAZIONE DELLE CONDIZIONI CONTRATTUALI DOPO L'AGGIUDICAZIONE E CONSEGUENTE ESCUSSIONE DELLA CAUZIONE (32.8)

In tema di appalti pubblici, la revoca dell'aggiudicazione disposta per inadempimento dell'operatore economico che rifiuti la stipula alle condizioni di gara non configura un esercizio di autotutela annullatoria, ma un provvedimento sanzionatorio per il quale non operano i termini previsti per l'annullamento d'ufficio. È legittima l'escussione della garanzia provvisoria a fronte della mancata sottoscrizione del contratto imputabile all'aggiudicatario, mentre l'escussione della cauzione definitiva, in caso di consegna anticipata, necessita della puntuale accertata violazione di obblighi esecutivi e non della sola caducazione dell'aggiudicazione.

PRINCIPI DI CORRETTEZZA E BUONA FEDE: SE NON RISPETTATI DALLA S.A. SPETTA IL RISARCIMENTO DDEL DANNO ALL'OPERATORE ECONOMICO

Secondo questo collegio, la revoca dell’aggiudicazione (da qualificarsi giuridicamente in termini di annullamento in autotutela) costituiva atto del tutto legittimo, in quanto adottato sulla base del contemperamento di tutti gli interessi in gioco, dovendo in particolare l’interesse dell’appellante alla stipula del contratto ritenersi recessivo rispetto all’interesse pubblicistico alla massima partecipazione alle gare, tenuto conto altresì del ridotto spazio temporale intercorrente dalla data dell’aggiudicazione (2.3.2020) a quella della revoca (27.7.2020), che non ha consentito il consolidarsi di un affidamento particolarmente qualificato in capo all’appellante.

Per tali ragioni, in presenza di una revoca (rectius: annullamento) legittima, l’azione di risarcimento del danno da mancata stipula del contratto non può essere accolta, difettando uno degli elementi costitutivi di cui all’art. 2043 c.c.

Esclusa la ricorrenza dei presupposti normativi richiesti al fine del sorgere di responsabilità extracontrattuale in capo al Comune appellato, occorre ora procedere allo scrutinio dell’ulteriore domanda, proposta dall’appellante in via subordinata, di condanna del Comune al risarcimento dei danni conseguenti all’accertata responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione.

Sul punto, premette il Collegio che, in ambito civilistico, la responsabilità precontrattuale postula che l'affidamento abbia ad oggetto lo svolgimento di trattative che non siano inutili: ciò che accade laddove una delle controparti le intraprende senza avere intenzione di stipulare il contratto o sapendo, o dovendo sapere, di stipulare un contratto invalido, così violando il generale dovere di buona fede.

Anche in ambito pubblicistico, l'art. 1 comma 2-bis della legge n. 241 del 1990 dispone che i “rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai princìpi della collaborazione e della buona fede”, positivizzando una regola generale delle relazioni giuridiche intersoggettive, che, in ambito pubblicistico, oltre a connotarsi per specifiche declinazioni, trae fondamento nei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento (art. 97 comma 2 Cost.).

A fronte del dovere di buona fede si pone l'affidamento sulla correttezza dell'operato della pubblica amministrazione, la quale – al pari di qualsivoglia soggetto giuridico – è tenuta ad agire nel rispetto delle regole testé richiamate, evitando di coinvolgere il privato incolpevole in trattative inutili, ovvero – come nella fattispecie in esame – in negozi invalidi.

In tal senso, l'affidamento nella legittimità dei provvedimenti dell'amministrazione e più in generale sulla correttezza del suo operato è stato riconosciuto dalla risalente giurisprudenza del Consiglio di Stato come situazione giuridica soggettiva tutelabile attraverso il rimedio del risarcimento del danno (cfr. C.d.S., AP n. 6/05).

Di recente, questo Consesso, nella sua più autorevole composizione, ha affermato che: “Nei rapporti di diritto amministrativo, inerenti al pubblico potere, è configurabile un affidamento del privato sul legittimo esercizio di tale potere e sull'operato dell'amministrazione conforme ai principi di correttezza e buona fede, fonte per quest'ultima di responsabilità non solo per comportamenti contrari ai canoni di origine civilistica ora richiamati, ma anche per il caso di provvedimento favorevole annullato su ricorso di terzi” (C.d.S., AP n. 21/2021).

Tanto premesso, e venendo ora alla fattispecie in esame, l’appellante lamenta che la condotta tenuta dall'amministrazione nella procedura pubblicistica di cui si è resa poi inevitabile la revoca (rectius: annullamento), realizzerebbe un comportamento divergente da quelle regole di buona fede e correttezza (art. 1337 cod. civ.) che vanno osservate anche dall'Amministrazione nella fase precontrattuale.

Invero, l'amministrazione avrebbe avviato e condotto a termine la procedura di evidenza pubblica pretermettendo i diritti di partecipazione di due ditte interessate, rendendo in tal modo inevitabile – specie all’esito del suddetto parere precontenzioso Anac del 12.6.2020 – il contestato atto di ritiro in autotutela dell’aggiudicazione.

L’assunto è fondato.

Reputa il Collegio, sulla scia di quanto chiarito da questo Consiglio di Stato, che: “nello svolgimento della sua attività di ricerca del contraente l'amministrazione è tenuta non soltanto a rispettare le regole dettate nell'interesse pubblico (la cui violazione implica l'annullamento o la revoca dell'attività autoritativa) ma anche le norme di correttezza di cui all'art. 1337 c.c. prescritte dal diritto comune (regole la cui violazione assume significato e rilevanza, ovviamente, solo dopo che gli atti della fase pubblicistica attributiva degli effetti vantaggiosi sono venuti meno e questi ultimi effetti si sono trasformati in affidamenti restati senza seguito)” (C.d.S, AP n. 6/2005).

Di recente, questo stesso Consesso ha ribadito che: “Nei procedimenti ad evidenza pubblica per l'affidamento di un contratto di appalto, i doveri di correttezza e buona fede sussistono, anche prima e a prescindere dell'aggiudicazione, nell'ambito di tutte le fasi della procedura di gara, con conseguente possibilità di configurare una responsabilità precontrattuale da comportamento scorretto nonostante la legittimità dei singoli provvedimenti che scandiscono il procedimento” (C.d.S, AP n. 5/18).

Tanto premesso, e venendo ora alla fattispecie in esame, rileva il Collegio che, per effetto dell’aggiudicazione, l’appaltante aveva maturato un legittimo affidamento in ordine alla stipula del futuro contratto.

Nondimeno, la condotta dell’Amministrazione – volta ad escludere dalla gara due offerenti – è stata connotata da negligenza, avendo essa, in presenza di una lex specialis non perfettamente chiara quanto alla formulazione dell’offerta economica, applicato la più grave misura nei confronti delle suddette offerenti (esclusione dalla gara), in luogo di ammetterle comunque in gara, in omaggio ai principi eurounitari e nazionali del clare loqui e del favor partecipationis.

Per tali ragioni, la successiva azione dell’Amministrazione, concretantesi nel contestato atto di revoca (rectius: annullamento) dell’aggiudicazione, se dal punto di vista pubblicistico deve reputarsi scevra da censure, rispondendo a logiche di buona e doverosa amministrazione, dal punto di vista privatistico è caratterizzata da scorrettezza comportamentale, avendo leso legittime aspettative dell’appellante in ordine alla stipula del contratto.

Per tali ragioni, l’appellante ha diritto al risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale, nella misura dell’interesse c.d. negativo a non essere coinvolto in trattative inutili (spese sostenute, e perdita di favorevoli occasioni contrattuali).

IL SINDACATO GIURISDIZIONALE SULLA DISCREZIONALITÀ TECNICA NELLA VALUTAZIONE DELLE OFFERTE TECNICHE (95.1)

È legittimo l'operato della commissione giudicatrice che, in sede di valutazione delle offerte tecniche, procede al cumulo delle esperienze professionali maturate dai singoli componenti del team per l'attribuzione del punteggio incrementale, ove la lex specialis non preveda espressamente una valutazione individuale non cumulabile; parimenti, rientra nella discrezionalità tecnica insindacabile l'equiparazione di titoli di studio diversi qualora ritenuti entrambi congruenti rispetto alle finalità del servizio appaltato.

INERZIA DELLA PA SULLA STIPULA DEL CONTRATTO E OBBLIGO DI PROVVEDIMENTO ESPRESSO

Ai fini del giudizio sul silenzio ex art. 117 c.p.a., non può considerarsi provvedimento conclusivo una nota interlocutoria con la quale la Stazione Appaltante comunichi l'intenzione di indire una nuova gara senza revocare formalmente l'aggiudicazione precedente; ne consegue l'obbligo per l'Amministrazione di adottare una determinazione espressa e definitiva entro un termine perentorio.

RIBASSO ESPRESSO IN CIFRE O IN LETTERE: LA PREVALENZA VA AL DATO CHE MEGLIO DESCRIVE LA VOLONTA' DELL'OPERATORE

Sottolinea questo collegio che il ricorso non è finalizzato ad un ricalcolo delle medie o della soglia dell’anomalia, sulla base di un dato sopravvenuto all’aggiudicazione, ma è volto a contestare l’operato illegittimo della stazione appaltante nell’individuare il ribasso contenuto nell’offerta del concorrente, originariamente formulata (tant’è che, nel precedente verbale della Commissione, l’offerta era stata inizialmente valutata come preferibile rispetto a tutte le altre).

Tanto premesso, le censure contenute nei due motivi di ricorso possono essere trattate congiuntamente.

Il Consorzio ricorrente impugna la previsione dell’art. 17 del disciplinare, reputandola come detto affetta da nullità parziale, laddove stabilisce che: “In caso di discordanza tra quanto espresso in cifre e in lettere, la prevalenza sarà attribuita all’espressione in lettere”.

Di tale disposizione ha fatto applicazione la Commissione, rettificando il ribasso del ricorrente e riformulando la graduatoria.

Reputa il Collegio che non debba indugiarsi sulla prevalenza da assegnare al ribasso espresso in cifre o in lettere, poiché la controversia all’esame si connota per un elemento che la contrassegna, dal quale discende la soluzione da dare al caso concreto, in base non già all’individuazione di quale sia il generale criterio di prevalenza, bensì avuto riguardo ad una specifica circostanza.

Non può revocarsi in dubbio che l’espressione in lettere del ribasso va preferita, in tutti i casi in cui occorre risolvere un contrasto tra due espressioni inconciliabili (rese in cifre e in lettere), occorrendo giocoforza prescegliere una delle due.

Nell’espressione “discordanza” tra importo in cifre e in lettere è insito il concetto di conflitto tra due termini, che non siano in alcun modo armonizzabili tra loro e contrastanti in maniera assoluta, senza poter affatto ricavare la ragione della loro diversità.

In questo caso, è indubbia la preferenza da accordare al ribasso espresso in lettere, poiché esso è evidentemente il frutto della più “meditata” manifestazione della volontà del concorrente, risultando indubbiamente che vi sia maggiore attenzione e cura nell’esprimere un importo in lettere, mentre l’indicazione in cifre dello stesso importo può essere il frutto di una frettolosa trascrizione o di un deficit di attenzione.

È sostanzialmente questa la ragione della prevalenza da accordare all’espressione in lettere, che plausibilmente va ritenuta più aderente alla volontà dell’offerente.

In questi termini non è censurabile la previsione del disciplinare.

Alla suesposta regola deve però derogarsi, allorquando sia ravvisabile che l’errore è ricaduto nell’espressione in lettere del ribasso, mentre è il ribasso in cifre a corrispondere al prezzo offerto.

Nella fattispecie all’esame, esiste un termine di paragone (il prezzo di € 9.975.150,00, che corrisponde al ribasso del 26,11% e non può corrispondere al 17,17%) in grado di risolvere la contraddizione tra termini altrimenti inconciliabili, di talché il criterio astratto della prevalenza dell’espressione in lettere è destinato a recedere.

Ciò in quanto emerge la riconoscibilità dell’errore dichiarativo, di tal che l’espressione in lettere era rettificabile e, in virtù dei principi di conservazione degli atti giuridici e di massima partecipazione, occorreva far prevalere l’effettiva volontà del concorrente, trattandosi di un errore materiale facilmente riconoscibile attraverso elementi interni all’offerta, tali da configurare senza margini di incertezza un errore di digitazione dell’importo in lettere, che la Commissione avrebbe potuto e dovuto rilevare ed emendare, accordando prevalenza all’effettiva volontà del concorrente, non occorrendo attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima.

Per le suesposte ragioni, il ricorso R.G. 6504/2024 va accolto e, conseguentemente, deve essere annullata l’impugnata aggiudicazione, spettando alla stazione appaltante di rinnovare il procedimento e di procedere alla riformulazione della graduatoria.

ESCUSSIONE DELLA CAUZIONE PER MANCATA SOTTOSCRIZIONE DEL CONTRATTO PER FATTO DEL TERZO (93.6)

Il termine di efficacia dell'offerta previsto dal disciplinare di gara non opera come decadenza automatica ex lege; l'offerente che intenda svincolarsi deve formulare un'espressa dichiarazione prima dell'intervenuta aggiudicazione. La garanzia provvisoria copre ogni fatto riconducibile all'affidatario che impedisca la stipula, configurando una responsabilità di natura oggettiva che prescinde dal dolo o dalla colpa grave, restando esclusa solo in caso di totale assenza di nesso causale, non ravvisabile qualora l'indisponibilità del bene dipenda da scelte commerciali del fornitore dell'aggiudicatario.

RISARCIMENTO DEL DANNO PER RITARDO E CONCORSO DI COLPA DEL DANNEGGIATO (1227.2)

In tema di appalti pubblici, il risarcimento del danno per equivalente spettante all'operatore economico illegittimamente escluso è mitigato, ai sensi dell'art. 1227, comma 2, c.c., qualora il danneggiato non abbia agito con la necessaria diligenza per evitare l'aggravamento del pregiudizio. Tale negligenza si ravvisa qualora l'impresa, pur consapevole dei tempi della giustizia amministrativa, non si sia assicurata la persistente disponibilità dei mezzi tecnici necessari all'esecuzione del contratto o non abbia tempestivamente verificato la possibilità di mantenere ferma l'offerta presentata.

LA CONSEGNA ANTICIPATA DEI LAVORI RADICA LA GIURISDIZIONE DEL GIUDICE ORDINARIO (32.8)

La giurisdizione in ordine alla risoluzione del rapporto instaurato a seguito di consegna anticipata dei lavori, anche prima della stipula formale del contratto, appartiene al giudice ordinario; ciò in quanto tale fase prefigura un rapporto contrattuale propriamente esecutivo in cui le parti agiscono in posizione paritetica rispetto all'adempimento delle obbligazioni e alle relative responsabilità.

IL SILENZIO INADEMPIMENTO SULLA STIPULA RICHIEDE IL PREVIO AVVIO DI UNA PROCEDURA AD EVIDENZA PUBBLICA (32.8)

In tema di appalti pubblici, la stipula del contratto segna lo spartiacque tra la serie procedimentale governata dal diritto pubblico e la fase negoziale privatistica. L'azione contro il silenzio-inadempimento finalizzata ad ottenere la sottoscrizione del contratto è esperibile solo se l'amministrazione ha formalmente avviato la procedura con un atto di avvio del procedimento; in mancanza di una determinazione a contrarre, la prestazione di servizi resa in via di fatto dall'operatore economico non fa sorgere in capo alla stazione appaltante l'obbligo di provvedere alla stipula negoziale impugnabile ex artt. 31 e 117 c.p.a.

LEGITTIMO IL RITIRO DELLA PROPOSTA DI AGGIUDICAZIONE PER SOPRAVVENUTO DISSESTO IDROGEOLOGICO DEL SITO (32.5)

Il ritiro della proposta di aggiudicazione o degli atti di gara in pendenza della fase di verifica dell'aggiudicatario non costituisce esercizio del potere di autotutela ai sensi dell'art. 21-quinquies della L. n. 241/1990, bensì un atto di ritiro procedimentale che non necessita di comunicazione di avvio né di specifica ponderazione degli interessi contrapposti.

RINEGOZIAZIONE PRECONTRATTUALE PER RINNOVO CCNL OLTRE L'ALEA DEL DIECI PER CENTO

In presenza di sopravvenienze straordinarie e imprevedibili, come il rinnovo del CCNL di settore intervenuto dopo la presentazione delle offerte, la stazione appaltante deve procedere alla rinegoziazione dei prezzi per garantire il mantenimento dell'equilibrio contrattuale già prima della stipula. Tale potere-dovere discende dai principi generali dell'ordinamento volti a garantire l'esecuzione del contratto in condizioni di sostenibilità economica, prevalendo sulle clausole della lex specialis che fissano un'alea forfettaria per variazioni ordinarie.

L'ANNULLAMENTO DELL'INTERDITTIVA ANTIMAFIA TRAVOLGE L'ESCLUSIONE DALLA GARA CON EFFICACIA RETROATTIVA

L'annullamento dell'informativa interdittiva antimafia operato dal giudice amministrativo produce effetti ex tunc, travolgendo per invalidità derivata gli atti della procedura di gara basati sul presupposto poi rimosso. La Stazione Appaltante è obbligata a riammettere l'operatore già escluso, ma l'aggiudicazione non è automatica, restando subordinata al completamento dei controlli obbligatori, come la verifica dell'anomalia dell'offerta, qualora non ancora espletati.

LEGITTIMA L'IDENTITÀ DI PUNTEGGI TRA COMMISSARI SE FRUTTO DI CONFRONTO DIALETTICO (77.2)

In tema di valutazione delle offerte tecniche col criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, l'identità dei punteggi assegnati dai singoli commissari non costituisce un indice patologico di formazione della valutazione, bensì rappresenta la sintesi del procedimento decisionale collegiale, teso ad omogeneizzare i punti di vista divergenti attraverso il confronto e la ponderazione delle prospettive individuali.

LEGITTIMA LA REVOCA DELL'AGGIUDICAZIONE PER MANCATA PRESENTAZIONE DELLA GARANZIA DEFINITIVA (103.3)

La mancata costituzione della garanzia definitiva ai sensi dell'art. 103 del D.Lgs. n. 50/2016 determina la decadenza dell'affidamento e l'acquisizione della cauzione provvisoria presentata in sede di offerta, costituendo un atto vincolato per la stazione appaltante in presenza di un ritardo ingiustificato e protratto nella consegna della documentazione necessaria alla stipula del contratto, a nulla rilevando eventuali difficoltà tecniche dell'operatore nel reperimento della polizza sul mercato.

ONERE DI IMPUGNAZIONE DEL PFTE SE I PREZZI RISULTANO ANTIECONOMICI (30.1)

È legittima la revoca dell'aggiudicazione se l'operatore economico rifiuta la stipula del contratto condizionandola a un adeguamento economico del quadro lavori derivante da rilievi tecnici sul PFTE che dovevano essere mossi tempestivamente mediante impugnazione della lex specialis; l'accettazione senza riserve delle condizioni di gara e della consegna del servizio preclude la successiva contestazione della congruità dei prezzi posti a base d'asta.

MANCATA REALIZZAZIONE PRESTAZIONI CONTRATTUALI - DECADENZA AGGIUDICAZIONE

Con il secondo motivo rubricato “B. Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara (Disciplinare di gara art. 15.1.3 e art. 12.5); Violazione del principio di buon andamento della P.A.; Violazione del giusto procedimento; Motivazione carente e contraddittoria” la ricorrente ha censurato il provvedimento in epigrafe indicato nella parte in cui ha dichiarato la decadenza per la mancata produzione del contratto triennale da parte della R. laddove questa ultima per ragioni di “policy aziendale” non contemplerebbe la possibilità di stipulare contratti triennali di vendita di spazi pubblicitari al di sotto di una determinata soglia di investimento e, comunque, la tesi della stazione appaltante sarebbe in contrasto con gli artt. 12.5 e 15.1.3 del Disciplinare di gara.

Anche tale motivo è infondato.

Le disposizioni contenute nel Capitolato speciale d’appalto (art. 1.5) impongono infatti all’aggiudicatario di garantire, per l’intera durata del contratto di affidamento gli spazi pubblicitari oggetto della campagna mentre quelle del Disciplinare di gara impongono ai partecipanti alla gara, non solo di possedere regolarmente la concessione degli spazi pubblicitari da utilizzare per la campagna (art. 12.5) ma, anche, di accludere nella busta dell’offerta tecnica “copia conforme, nei modi di legge, del contratto di concessione degli spazi pubblicitari che saranno utilizzati per la campagna di comunicazione” (art. 15.1.3).

Pertanto grava sull’aggiudicatario l’obbligazione di garantire il possesso degli atti o dei contratti per l’utilizzazione degli spazi pubblicitari, fisici o virtuali, per l’intero periodo triennale del contratto di appalto.

Tanto premesso va rilevato che nel provvedimento impugnato la stazione appaltante, non si è limitata a determinare la decadenza della ricorrente, per ragioni meramente formali attinenti la mera mancanza dei titoli negoziali per la concessione degli spazi pubblicitari ma, richiamando il criterio del numero dei contatti, ha esaustivamente evidenziato che la mancata produzione del contratto triennale non garantisce, sul piano sostanziale, rispetto alla durata della Campagna, il raggiungimento degli obiettivi previsti in termini di numero di contatti (Reach ed Impression) per la parte variabile dell’appalto e non assicura, nel contempo, l’ampia visibilità garantita dai volumi di traffico realizzabili dalla R, compagnia ritenuta come la più grande low cost di successo d’Europa per numero di passeggeri.

In altri termini la stazione appaltante, pur dando atto dell’incompletezza della produzione documentale dell’aggiudicataria, ha motivato la decadenza dall’aggiudicazione non già per ragioni meramente formale legate ai documenti stessi ma, piuttosto, per il valore sostanziale che dette omissioni hanno ingenerato nell’economia del rapporto rispetto al criterio del numero dei contatti, ritenuto fattore dirimente al fine di accertare l’idoneità del partecipante alla gara ad assicurare l’utilità perseguita dall’amministrazione con la procedura per cui è causa; del pari, a fronte di specifiche obbligazioni nascenti dalla lex specialis, non può ritenersi che l’aggiudicataria sia legittimata a modificare unilateralmente le clausole sul possesso degli spazi pubblicitari per l’intero periodo triennale del contratto di appalto adducendo, poi, ragioni che attengo a rapporti interni tra la stessa aggiudicataria e i singoli vettori del trasporto aereo.

OMOLOGAZIONE MINISTERIALE NECESSARIA PER SISTEMA UNITARIO DI RILEVAZIONE VELOCITÀ E LETTURA TARGHE (32.7)

È legittimo il provvedimento di ritiro dell'aggiudicazione qualora l'apparecchiatura di rilevamento velocità offerta risulti priva di omologazione ministeriale per la componente di lettura targhe (OCR), laddove il capitolato speciale richieda espressamente l'approvazione del sistema complessivo. L'omologazione non costituisce un semplice requisito modale ma un elemento di efficacia del prodotto, la cui mancanza impedisce l'applicazione del principio di equivalenza.

INSUSSISTENZA DEL SILENZIO INADEMPIMENTO SE LA PA MOTIVA IL RITARDO NELLA STIPULA

Deve respingersi il ricorso per l'accertamento dell'obbligo di provvedere qualora la Stazione Appaltante, a fronte della diffida alla stipula del contratto, riscontri l'istanza evidenziando la necessità di un'istruttoria tecnica volta all'adeguamento dei prezzi e all'acquisizione di nuove risorse finanziarie. In tale contesto, l'Operatore Economico che abbia chiesto la revisione dei prezzi, in pendenza di un'offerta non più vincolante per decorso dei termini, può avvalersi della facoltà di svincolo piuttosto che agire contro l'inerzia amministrativa.

OBBLIGATORIA LA VERIFICA DI ANOMALIA SE L'OFFERTA SUPERA I QUATTRO QUINTI DEI PUNTEGGI MASSIMI (97.3)

È illegittima l'aggiudicazione di un appalto di servizi qualora la Stazione Appaltante ometta di verificare la congruità dell'offerta che abbia riportato punteggi tecnico-economici superiori ai quattro quinti dei massimi previsti dalla lex specialis, nonché di accertare il rispetto dei minimi salariali retributivi indicati nelle tabelle ministeriali.

DIVIETO DI DUPLICAZIONE DELLA VERIFICA SUI REQUISITI GIÀ VALUTATI POSITIVAMENTE DALLA COMMISSIONE (32.7)

In sede di rinnovazione della gara successiva ad annullamento giurisdizionale, la Stazione Appaltante non può procedere a una rinnovata verifica del possesso di un requisito di partecipazione qualora lo stesso sia già stato oggetto di una valutazione specifica e positiva in sede di ammissione; il potere di controllo post-aggiudicazione ex art. 32, comma 7, del D.Lgs. 50/2016 deve coordinarsi con il divieto di aggravamento del procedimento e non consente la duplicazione di verifiche istruttorie già esaurite.

NECESSARIA NOTIFICA ALL'AGGIUDICATARIO PROVVISORIO QUALE CONTROINTERESSATO NECESSARIO

In tema di gare per l'affidamento di contratti pubblici, sussiste la qualità di controinteressato in capo all'aggiudicatario provvisorio, al quale il ricorso deve essere notificato a pena di inammissibilità, poiché questi è titolare di un interesse qualificato alla conservazione dell'atto e di una posizione di vantaggio che deriva direttamente dalla scelta operata dall'amministrazione.

LEGITTIMA LA REVOCA SE L'AGGIUDICATARIO CONTESTA IL PROGETTO ACCETTATO IN GARA (32.8)

È legittima la revoca dell'aggiudicazione disposta dalla stazione appaltante qualora l'operatore economico, contravvenendo agli obblighi assunti in sede di offerta, rifiuti la stipula del contratto o la consegna dei lavori subordinandole a modifiche del progetto a base di gara. Tale fattispecie configura una revoca di natura sanzionatoria che, basandosi su comportamenti scorretti dell'aggiudicatario manifestatisi post-aggiudicazione, non comporta l'obbligo di indennizzo per il privato ai sensi della disciplina generale sull'autotutela amministrativa.

ILLEGITTIMITA DEL TERMINE DI TRE GIORNI PER CONFERMARE LA VALIDITA DELL OFFERTA ECONOMICA (32.4)

È illegittima l'esclusione di un operatore economico che confermi la validità della propria offerta con un ritardo minimo rispetto a un termine incongruo e non perentorio fissato dalla stazione appaltante in corso di gara. I principi di proporzionalità, buona fede e risultato impongono all'amministrazione di valutare la complessiva condotta del concorrente, evitando automatismi espulsivi sproporzionati rispetto all'esigenza di celerità procedurale, specialmente quando il ritardo nella conclusione della gara è imputabile alla stessa amministrazione.

LEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER INDETERMINATEZZA DELL'OFFERTA TECNICA E INCONGRUENZA TRA DOCUMENTI PROGETTUALI (33.1)

In sede di gara d'appalto, l'offerta tecnica che presenti gravi incongruenze tra la relazione illustrativa e il computo metrico estimativo, tali da non consentire l'identificazione certa delle quantità e delle caratteristiche delle prestazioni offerte, deve essere considerata indeterminata. Tale vizio non è sanabile né attraverso il soccorso istruttorio, che comporterebbe una modifica dell'offerta, né tramite il rinvio alla successiva fase della progettazione esecutiva, poiché la stazione appaltante deve poter valutare con precisione la congruità della proposta negoziale già in sede di gara.

RISARCIMENTO PER EQUIVALENTE DA MANCATA AGGIUDICAZIONE SENZA PROVA DELLA COLPA DELLA PA

In materia di appalti pubblici, la responsabilità risarcitoria della stazione appaltante per illegittima aggiudicazione ha natura oggettiva. Il danno da lucro cessante può essere dimostrato dall'operatore economico attraverso presunzioni semplici, utilizzando come parametro l'utile conseguito in periodi successivi per lo stesso servizio, restando a carico dell'amministrazione l'onere di fornire la prova contraria circa l'aliunde perceptum vel percipiendum.

VALIDITÀ DELL'OFFERTA E INTERRUZIONE DEL TERMINE DI SVINCOLO CON L'AGGIUDICAZIONE (32.4)

In tema di procedure di affidamento di contratti pubblici, il termine di efficacia dell'offerta è interrotto dall'adozione del provvedimento di aggiudicazione; ne consegue che l'aggiudicatario non può legittimamente liberarsi dall'impegno negoziale qualora l'individuazione del contraente sia avvenuta entro il termine di 180 giorni, a nulla rilevando che la verifica del possesso dei requisiti e la conseguente efficacia dell'aggiudicazione avvengano in un momento successivo.

DECORRENZA TERMINE IMPUGNAZIONE DALLA CONOSCENZA DEGLI ATTI TECNICI OTTENUTI MEDIANTE ACCESSO

Il termine per l'impugnazione dei provvedimenti di affidamento di contratti pubblici decorre dal momento della conoscenza dei vizi, che può coincidere con l'esito dell'accesso agli atti di gara; in presenza di una clausola della lex specialis che prevede controlli successivi di conformità dei prodotti prima della stipula, tale verifica non differisce il termine di impugnazione dell'aggiudicazione se l'operatore economico è già in possesso degli elementi tecnici necessari per contestare la conformità dell'offerta aggiudicataria.

IL CODICE ATC DETERMINA LA CONFORMITÀ TECNICA DEL FARMACO SENZA SPECIFICHE INDICAZIONI TERAPEUTICHE

Il sistema classificatorio ATC (Anatomical Therapeutic Chemical classification system) assume un rilievo preponderante nell'individuazione della tipologia di farmaci oggetto di una commessa pubblica qualora la lex specialis non preveda ulteriori e specifiche indicazioni terapeutiche. La forma farmaceutica attiene alla preparazione del medicinale e non può essere utilizzata per desumere implicitamente requisiti tecnici di impiego clinico non esplicitati nella legge di gara, i quali, se voluti dalla stazione appaltante con portata escludente, devono essere oggetto di espressa previsione capitolare.

GIURISDIZIONE ORDINARIA PER REVOCA DELL'AGGIUDICAZIONE FONDATA SU INADEMPIMENTI COMPORTAMENTALI DELL'OPERATORE

Spetta alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia concernente l'impugnazione del provvedimento di revoca dell'aggiudicazione motivato da gravi inadempimenti esecutivi dell'operatore economico, in quanto l'amministrazione non esercita poteri autoritativi discrezionali legati alla procedura concorsuale, ma agisce su un piano paritetico contestando la violazione degli obblighi di correttezza e buona fede propri della fase esecutiva del rapporto.

LEGITTIMA LA REVOCA DELL'AGGIUDICAZIONE PER SOPRAVVENUTO EVENTO SISMICO E VARIANTE ECCEDENTE IL LIMITE LEGALE (106.1)

Il provvedimento di revoca dell'aggiudicazione in autotutela, fondato sul mutamento della situazione di fatto causato da un evento sismico sopravvenuto, è legittimo qualora gli interventi di adeguamento tecnico necessari per garantire la sicurezza dell'opera comportino costi superiori al 50% del valore dell'appalto originario. In tali ipotesi, l'Amministrazione non può legittimamente ricorrere all'istituto della variante in corso d'opera, dovendosi procedere a una nuova progettazione e all'indizione di una nuova procedura di evidenza pubblica.

L'ONERE DI GENERAZIONE DEL PASSOE COMPLETO DELL'AUSILIARIA GRAVA ESCLUSIVAMENTE SULL'OPERATORE ECONOMICO (83.9)

Il mancato inserimento del PassOE dell'ausiliaria nella busta amministrativa, o la sua omessa regolarizzazione entro il termine perentorio assegnato in sede di soccorso istruttorio, comporta l'esclusione dalla gara. È onere del concorrente assicurarsi che il PassOE generato includa correttamente tutti i soggetti coinvolti con i relativi ruoli, non potendosi invocare la consultazione d'ufficio da parte della stazione appaltante per documenti non correttamente processati o tardivamente prodotti a causa di errori dell'operatore economico.

RISOLUZIONE CONSENSUALE: NON OBBLIGATORIO DICHIARARLO IN SEDE DI GARA

Secondo questo collegio, lo scioglimento contrattuale in discussione non è avvenuto a fronte di un inadempimento contrattuale da parte della omissis, trattandosi infatti di “risoluzione” consensuale, come tale esclusa dagli obblighi dichiarativi in materia di pubblici appalti (vedi Consiglio di Stato, sentenza n. 6997 del 2022), a maggior ragione tenuto conto del principio di tassatività introdotto per gli illeciti professionali dall’art. 98 comma 3 del D. Lgs. n. 36/2023, che riconduce l’illecito professionale al verificarsi di uno dei seguenti elementi “c) condotta dell'operatore economico che abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento oppure la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili, derivanti da inadempienze particolarmente gravi o la cui ripetizione sia indice di una persistente carenza professionale”, prevendo al comma 6 quali mezzi di prova idonei in relazione al comma 3 “c) quanto alla lettera c), l’intervenuta risoluzione per inadempimento o la condanna al risarcimento del danno o ad altre conseguenze comparabili”.

Peraltro, nel caso in discussione, la delibera n.992/2023 del Direttore Generale della omissis in realtà consiste in una presa d’atto della decadenza dell’offerta di omissis ex art. 32 comma 8 D. Lgs. n. 50/2016 per “motivate difficoltà oggettive, emerse anche nei tavoli tecnici svolti nel corso di questi mesi”, e cioè per l’insostenibilità economico-finanziaria del servizio a fronte del rincaro dei prezzi dovuto alla guerra in Ucraina, senza che sia stato riscontrato e contestato alcun inadempimento da parte dell’aggiudicataria al contratto, ancora non concluso tra le parti.

DOVERE DI INFORMAZIONE COMPLETA SUI PRECEDENTI PROFESSIONALI E INSUFFICIENZA DEL SELF CLEANING FORMALE (80.5)

In tema di appalti pubblici, l'obbligo di dichiarazione gravante sul concorrente si estende a tutte le vicende professionali e penali idonee a incidere sull'affidabilità dell'ente, comprese le esclusioni subite in altre gare. Le misure di self-cleaning consistenti nel mero avvicendamento formale del legale rappresentante sono insufficienti se il nuovo assetto amministrativo non garantisce effettiva autonomia, come nel caso in cui i nuovi amministratori appartengano alla ristretta cerchia familiare del soggetto cessato o fossero già componenti del precedente organo di gestione senza averne tempestivamente preso le distanze.

ISCRIZIONE REGISTRO ALIMENTI SPECIALI: REQUISITO TECNICO NON SURROGABILE DALLA MERA NOTIFICA (80.5)

Nelle procedure di affidamento di prodotti dietetici e alimenti speciali, l'iscrizione nel Registro Nazionale AFMS costituisce un requisito tecnico minimo la cui mancanza determina l'esclusione del concorrente qualora la lex specialis richieda il possesso del titolo entro il termine di presentazione delle offerte. La dichiarazione non veritiera sul possesso di tale requisito va ricondotta alla fattispecie di cui all'art. 80, comma 5, lett. c-bis del d.lgs. 50/2016, in quanto tesa a influenzare indebitamente le decisioni della stazione appaltante sull'ammissione.

AMMISSIONE IMPLICITA E DEQUOTAZIONE DELLA FORMA NEGLI APPALTI DIGITALI (1.1)

L'ammissione di un concorrente alla fase di apertura delle offerte tecniche costituisce l'antecedente logico-giuridico del vaglio positivo della sua candidatura, configurando un provvedimento amministrativo implicito. La digitalizzazione delle procedure e il principio del risultato di cui all'art. 1 del D.Lgs. 36/2023 giustificano una contrazione del momento deliberativo formale a favore della speditezza dell'azione amministrativa, purché sia garantita la tracciabilità delle operazioni.

TERMINE DI SVINCOLO DALL'OFFERTA DECORRE DALL'EFFICACIA DELL'AGGIUDICAZIONE DOPO LE VERIFICHE (32.8)

In tema di appalti pubblici, l'irrevocabilità dell'offerta per l'aggiudicatario permane durante tutta la fase di verifica del possesso dei requisiti prescritti dalla lex specialis. Il termine di sessanta giorni previsto per lo svincolo dell'offerente decorre esclusivamente dall'acquisizione dell'efficacia dell'aggiudicazione definitiva, con la conseguenza che il recesso unilaterale avvenuto in pendenza delle verifiche legittima la stazione appaltante all'escussione della cauzione provvisoria.

PREVALENZA DELL'IMPEGNO NEGOZIALE RISPETTO A ERRORI MATERIALI NEI GIUSTIFICATIVI (97.5)

Nelle ipotesi di divergenza tra il dato dell'offerta economica e quanto ricavabile dai giustificativi del costo della manodopera presentati in sede di verifica dell'anomalia, deve darsi prevalenza al contenuto dell'offerta economica, poiché in essa si concreta l'impegno negoziale del concorrente verso l'amministrazione, a condizione che l'errore nei giustificativi sia riconducibile a un mero lapsus calami che non alteri la sostanza della proposta.

IRRILEVANZA DEI CARICI PENDENTI E LIMITI ALL'OBBLIGO DI DICHIARAZIONE DEI PROCEDIMENTI PENALI (80.5)

Ai fini della partecipazione alle gare pubbliche, la stazione appaltante non è tenuta ad acquisire il certificato dei carichi pendenti dei soggetti apicali del concorrente, in quanto le cause di esclusione automatica sono limitate alle condanne definitive. Inoltre, non è configurabile un'omissione dichiarativa sanzionabile con l'esclusione qualora il concorrente non sia stato a conoscenza di indagini penali a suo carico alla data di presentazione dell'offerta, dovendosi preservare la presunzione di innocenza e il principio per cui nessuno è tenuto ad autoaccusarsi di fatti non ancora formalizzati.

L'IMPEGNO A FORNIRE PRESTAZIONI AGGIUNTIVE NON COSTITUISCE OFFERTA PLURIMA O CONDIZIONATA (32.4)

In tema di appalti pubblici, la clausola della lex specialis che prevede l'attribuzione di un punteggio premiale a fronte dell'impegno del concorrente a fornire prestazioni aggiuntive non integra un'ipotesi di offerta plurima o condizionata vietata dall'art. 32, comma 4, del D.Lgs. 50/2016, laddove tali prestazioni costituiscano un elemento qualitativo del pacchetto negoziale complessivo offerto dal concorrente, differenziandosi nettamente dalle opzioni di acquisto che riguardano la mera estensione quantitativa del servizio base a condizioni economiche predefinite.

ETERINTEGRAZIONE DEI CRITERI AMBIENTALI E CONGRUITÀ DEL CANONE DI NOLEGGIO (34.1)

In materia di Green Public Procurement, i Criteri Minimi Ambientali (CAM) integrano automaticamente la lex specialis di gara attraverso il meccanismo dell'eterointegrazione normativa. Pertanto, il bando che rinvii alle prescrizioni tecniche stabilite dai decreti ministeriali non è affetto da indeterminatezza, consentendo agli operatori economici la formulazione di un'offerta tecnica ed economica consapevole e ponderata.

AUTOTUTELA DOPO AGGIUDICAZIONE E LIMITI ALL'INVARIANZA DELLA SOGLIA (32.7)

Il termine entro il quale la Stazione Appaltante può intervenire in autotutela per correggere la soglia di anomalia o annullare l'aggiudicazione è segnato dal termine di sessanta giorni decorrente dall'efficacia dell'aggiudicazione medesima. Il principio di invarianza della soglia non impedisce l'esercizio dell'autotutela da parte dell'amministrazione volto a regolarizzare offerte o adeguarsi a pronunce giurisdizionali, poiché la norma mira esclusivamente ad evitare impugnazioni strumentali da parte dei concorrenti.

IL VERSAMENTO DELLA CAUZIONE DEFINITIVA DEVE PRECEDERE LA SOTTOSCRIZIONE DEL CONTRATTO

In tema di procedure di affidamento di contratti pubblici, il versamento della cauzione definitiva costituisce un presupposto necessario e antecedente alla stipulazione del contratto, con la conseguenza che il suo mancato versamento è imputabile all'aggiudicatario. Questi non può legittimamente rifiutare la sottoscrizione del contratto adducendo la presenza di clausole aggiuntive di natura puramente informativa o ricognitiva (nella specie, la conoscenza di liti pendenti con terzi) che non alterano l'equilibrio sinallagmatico o l'oggetto della prestazione definiti dalla lex specialis.

LA NOZIONE DI ANALOGIA NEI REQUISITI DI PARTECIPAZIONE NON COINCIDE CON L'IDENTITÀ DELLE PRESTAZIONI

In tema di requisiti di capacità tecnica, la nozione di 'servizi analoghi' non deve essere interpretata come 'identità di servizi', bensì come afferenza al medesimo settore imprenditoriale o professionale. Sotto il profilo processuale, le contestazioni relative alla veridicità della comprova dei requisiti intervenuta successivamente all'aggiudicazione non possono essere fatte valere tramite impugnazione del provvedimento di aggiudicazione stesso, ma devono colpire l'atto conclusivo (espresso o tacito) del sub-procedimento di verifica del possesso dei requisiti, che costituisce un autonomo segmento procedimentale.

RESPONSABILITÀ DELLA PA PER RITARDATA STIPULA DEL CONTRATTO NONOSTANTE L'AGGIUDICAZIONE EFFICACE (32.8)

La condotta inerte della Stazione Appaltante che ritardi ingiustificatamente la stipula del contratto dopo l'aggiudicazione, adducendo la pendenza di un contenzioso privo di sospensiva, integra una violazione dei doveri di correttezza e buona fede, obbligando l'Amministrazione al risarcimento dei danni patrimoniali direttamente riconducibili al ritardo.

LEGITTIMITÀ ORDINANZA SINDACALE URGENTE PER MESSA IN SICUREZZA STRADALE E ABBATTIMENTO ALBERATURE

In tema di ordinanze contingibili e urgenti, il presupposto della necessità e urgenza va interpretato in senso intrinseco come sussistenza attuale della minaccia agli interessi pubblici tutelati, a prescindere dalla prevedibilità della situazione o dall'imputabilità della stessa all'Amministrazione resistente. L'esercizio del potere straordinario è legittimo anche in presenza di un pericolo risalente, qualora l'inerzia o il decorso del tempo abbiano aggravato il rischio per la pubblica incolumità, rendendo l'intervento non più rinviabile tramite i mezzi ordinari.

GIURISDIZIONE ORDINARIA SULLA CADUCAZIONE DELLA CONSEGNA ANTICIPATA PER INADEMPIMENTO CONTRATTUALE (32.8)

Spetta alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia relativa alla legittimità dell'atto con cui la stazione appaltante annulla la consegna anticipata delle aree per grave inadempimento dell'aggiudicatario. Infatti, l'esecuzione anticipata dei lavori, pur precedendo formalmente la stipula del contratto, instaura un rapporto di natura negoziale le cui vicende di adempimento e responsabilità sono devolute alla cognizione del giudice civile, essendo tale fase sottratta all'esercizio dei poteri autoritativi tipici della fase pubblicistica di gara.

GIURISDIZIONE AMMINISTRATIVA SULLA REVOCA DELL'AGGIUDICAZIONE ANTECEDENTE ALLA STIPULA DEL CONTRATTO (133.1)

Sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia riguardante la revoca dell'aggiudicazione intervenuta prima della stipula del contratto d'appalto, qualora la stazione appaltante lamenti condotte scorrette o inadempimenti dell'operatore economico riferibili agli obblighi necessari per la formalizzazione del vincolo negoziale o alla fase pubblicistica della procedura, configurandosi in tali casi l'esercizio di un potere autoritativo di autotutela.

LA RIFORMA DELLA SENTENZA DI PRIMO GRADO NON COMPORTA LA CADUCAZIONE AUTOMATICA DEL CONTRATTO (121.1)

In tema di appalti pubblici, la riforma in appello della sentenza di primo grado favorevole al ricorrente determina la caducazione automatica degli atti procedimentali dipendenti (nuova aggiudicazione), ma non comporta l'inefficacia automatica del contratto nelle more stipulato. La sorte del contratto resta disciplinata dagli artt. 121 e 122 c.p.a., i quali, quali norme speciali e conformi al diritto unionale, prevalgono sulla regola generale dell'art. 336, comma 2, c.p.c., precludendo ogni automatismo caducante e riservando al giudice il potere di valutare la persistenza del vincolo negoziale.

LEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER ILLECITO PROFESSIONALE SE IL SELF CLEANING E' SOLO FORMALE (80.5)

In tema di gravi illeciti professionali, la valutazione della stazione appaltante circa l'integrità del concorrente è connotata da ampia discrezionalità e deve permanere per tutta la durata della procedura; l'adozione di misure di self-cleaning non determina un obbligo automatico di riammissione qualora, per le modalità sostanziali della gestione societaria e i vincoli familiari tra i soci, la rimozione formale del soggetto coinvolto non appaia sufficiente a recidere il legame con la condotta illecita precedente.

RESPONSABILITA' PRECONTRATTUALE DELLA PA PER RITARDO NELLA DECISIONE DI NON STIPULARE (32.8)

Sussiste la responsabilità precontrattuale della Stazione Appaltante che, dopo aver disposto l'aggiudicazione, procrastini ingiustificatamente la decisione di non stipulare il contratto per valutare l'adesione a convenzioni CONSIP; tale condotta lede il legittimo affidamento dell'aggiudicatario, il quale ha diritto al risarcimento del danno nei limiti dell'interesse negativo, comprensivo delle spese di partecipazione alla gara, degli oneri sostenuti in vista della stipula e dei costi legali per la difesa nei giudizi proposti da altri concorrenti.

ESCLUSO L'INDENNIZZO PER REVOCA DELLA GARA SENZA AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA (32.8)

In materia di appalti pubblici, la revoca della procedura di gara intervenuta prima dell'aggiudicazione definitiva non dà diritto all'indennizzo ex art. 21-quinquies L. 241/1990, in quanto tale ristoro presuppone il sacrificio di una posizione giuridica consolidata e non di una mera aspettativa legata ad atti endoprocedimentali o interinali, quali l'aggiudicazione provvisoria.

CADUCAZIONE AUTOMATICA DEGLI ATTI CONSEGUENZIALI A SEGUITO DELL'ANNULLAMENTO GIURISDIZIONALE DELL'AGGIUDICAZIONE PRESUPPOSTA

L'annullamento dell'aggiudicazione disposto dal giudice d'appello in riforma della sentenza di primo grado determina l'improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso proposto avverso la determina di efficacia dell'aggiudicazione e la comunicazione di stipula del contratto. L'effetto caducatorio derivante dall'annullamento dell'atto presupposto priva di utilità una pronuncia di merito sugli atti consequenziali.

INAMMISSIBILE IL RICORSO CONTRO L'AGGIUDICAZIONE SE LE VERIFICHE SUI REQUISITI SONO ANCORA IN CORSO (35.1)

In tema di appalti pubblici, qualora la lex specialis preveda l'inversione procedimentale (verifica dei requisiti post-aggiudicazione), il ricorso proposto prima dell'esito positivo di tale sub-procedimento è inammissibile per carenza di attualità della lesione, stante il divieto del giudice di pronunciarsi su poteri amministrativi non ancora integralmente esercitati. La successiva decadenza dell'aggiudicatario operata d'ufficio dalla Stazione Appaltante determina l'improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse dei motivi aggiunti volti all'esclusione del medesimo operatore.

INTEGRAZIONE DOCUMENTALE LEGITTIMA PER LA COMPROVA DEL REQUISITO DI FATTURATO GIA' DICHIARATO (83.1)

Nelle procedure di appalto regolate dal D.Lgs. 50/2016, la fase di verifica dei requisiti speciali non è preclusa dalla parziale o incompleta indicazione, in sede di domanda di partecipazione, dei contratti che compongono il fatturato specifico, a meno che il bando non disponga diversamente. Il concorrente può legittimamente comprovare il requisito già dichiarato producendo fatture o contratti ulteriori rispetto a quelli inizialmente menzionati, poiché tale attività non costituisce una modifica dell'offerta ma una prova documentale della veridicità dell'autodichiarazione resa.

GIURISDIZIONE ESCLUSIVA SULL'ESCUSSIONE DELLA CAUZIONE PRIMA DELL'EFFICACIA DELL'AGGIUDICAZIONE (133.1)

Spetta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la cognizione delle vertenze riguardanti l'escussione della cauzione provvisoria disposta dalla stazione appaltante a fronte della mancata stipulazione del contratto imputabile all'aggiudicatario, qualora tale atto si collochi in una fase antecedente alla firma del contratto o all'efficacia dell'aggiudicazione, persistendo in capo all'amministrazione l'esercizio di poteri autoritativi di controllo e autotutela.

DECADENZA DALL'AGGIUDICAZIONE PER DURC IRREGOLARE E ILLEGITTIMA ESCUSSIONE DELLA CAUZIONE SCADUTA (32.7)

In caso di scorrimento della graduatoria, l'aggiudicatario subentrante deve essere in possesso del requisito della regolarità contributiva al momento del nuovo affidamento; tuttavia, è illegittima l'escussione della garanzia provvisoria qualora la stessa sia scaduta e l'impegno alla sua validità non sia stato espressamente rinnovato unitamente alla conferma dell'offerta.

NECESSARIO BILANCIAMENTO DEGLI INTERESSI E COMUNICAZIONE DI AVVIO PER L'ANNULLAMENTO D'UFFICIO IN AUTOTUTELA

In tema di annullamento d'ufficio in autotutela, sussiste l'obbligo di comunicazione di avvio del procedimento quando l'amministrazione deve compiere una valutazione discrezionale e un bilanciamento tra l'interesse pubblico e le posizioni consolidate del privato; il vizio di incompetenza relativa dell'atto di primo grado non rende l'annullamento un atto dovuto, stante la facoltà di convalida prevista dall'ordinamento.

ILLEGITTIMA LA REVOCA DELL’AGGIUDICAZIONE SE LA MANCATA STIPULA DIPENDE DALLA PA (32.8)

Ai sensi dell'art. 32, comma 8, del D.Lgs. 50/2016, il decorso del termine per la stipula del contratto consente all'operatore economico di svincolarsi dall'impegno assunto qualora la stazione appaltante sia rimasta inerte o abbia tenuto comportamenti tali da pregiudicare l'esecuzione dell'appalto nei termini programmati. In forza dei principi di fiducia e di risultato, immanenti al sistema, l'amministrazione non può imputare all'aggiudicatario la mancata sottoscrizione del contratto quando essa derivi da oggettive carenze progettuali e procedimentali imputabili alla stazione appaltante stessa.

DISTINZIONE TRA VARIANTI PROGETTUALI E PROPOSTE MIGLIORATIVE NELLE GARE APPALTO INTEGRATO (95.2)

È legittima la proposta tecnica che preveda materiali o modalità esecutive diverse da quelle di progetto (es. acciaio COR-TEN anziché cemento armato precompresso) qualora tali soluzioni siano configurabili come migliorie tecniche volte alla migliore realizzazione dell'opera senza alterarne i caratteri essenziali, strutturali e funzionali. Inoltre, in caso di carenza dei requisiti dell'impresa ausiliaria, la stazione appaltante deve imporre al concorrente la sostituzione della stessa ai sensi dell'art. 89, comma 3, d.lgs. 50/2016, senza procedere all'esclusione automatica del concorrente.

LEGITTIMA L'ANNOTAZIONE ANAC ANCHE SE LA REVOCA DELL'AGGIUDICAZIONE RISULTA ANCORA IMPUGNATA (213.10)

Il provvedimento di annotazione nel Casellario Informatico non costituisce una sanzione interdittiva ma una misura volta a garantire la completezza informativa a favore delle stazioni appaltanti; pertanto, l'Autorità non è tenuta a sospendere l'iter procedimentale qualora sia pendente un ricorso giurisdizionale sulla legittimità della revoca dell'aggiudicazione che ha originato la segnalazione, essendo sufficiente che l'annotazione riporti sinteticamente il carattere controverso della vicenda.

CARENZA DI REQUISITI DI MORALITA' PRECLUDE L'AFFIDAMENTO IN VIA D'URGENZA (32.8)

L'affidamento d'urgenza dell'esecuzione di un appalto non può essere disposto in favore di un operatore economico nei cui confronti sia stata già accertata, con esito negativo, la verifica dei requisiti generali di moralità. Ne consegue che il ricorso proposto da tale operatore avverso l'affidamento temporaneo del servizio a un altro concorrente è inammissibile per carenza di interesse, in quanto l'annullamento del provvedimento non produrrebbe alcuna utilità, non potendo la stazione appaltante affidare prestazioni a un soggetto privo delle garanzie di affidabilità professionale prescritte dalla legge.

NECESSARIO ONERE MOTIVAZIONALE SULL'AFFIDABILITÀ IN PRESENZA DI PREGRESSI ILLECITI PROFESSIONALI (80.5)

In tema di gravi illeciti professionali, la stazione appaltante deve motivare espressamente l'ammissione alla gara del concorrente qualora i fatti pregressi (anche se riferibili a società danti causa o incorporate) risultino ictu oculi di particolare gravità, poiché il difetto di motivazione impedisce il sindacato giurisdizionale sulla logicità della valutazione di affidabilità, senza che il giudice possa sostituirsi ex post alla discrezionalità dell'amministrazione.

LEGITTIMA L'OFFERTA CON SISTEMI DISTINTI SE PREVISTI DAI SUB-LOTTI (32.4)

Il divieto di presentazione di offerte alternative o plurime non opera qualora la stazione appaltante, pur bandendo un lotto unico, ne preveda la scomposizione in sub-lotti caratterizzati da specifiche tecniche e materiali differenti. In tale ipotesi, l'offerta di prodotti diversi per ciascuna articolazione del lotto costituisce un'offerta unica sul piano sostanziale, in quanto giustificata dalla configurazione stessa della procedura di gara e funzionale a soddisfare le diverse esigenze cliniche prospettate dall'amministrazione, senza creare squilibri concorrenziali.

ILLEGITTIMO L'ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA SE IL TERMINE PER LE VERIFICHE SISMICHE NON E' SCADUTO (32.8)

È illegittimo il provvedimento di annullamento d'ufficio di una procedura di gara motivato dalla mancata verifica della vulnerabilità sismica dell'immobile oggetto di concessione, ove risulti ancora pendente il termine legislativo per l'adempimento di tali accertamenti tecnici. In sede di giudizio amministrativo, non è ammessa l'integrazione postuma della motivazione dell'atto di autotutela mediante la produzione di accertamenti tecnici effettuati successivamente alla sua adozione, atteso che la legittimità del provvedimento deve essere valutata esclusivamente sulla base degli elementi di fatto e di diritto esistenti e richiamati al momento della sua emanazione.

OBBLIGATORIETÀ DELLA DICHIARAZIONE SULL'OCCUPAZIONE GIOVANILE E FEMMINILE NELLE GARE PNRR (47.4)

L'assunzione dell'obbligo di assicurare, in caso di aggiudicazione, una quota di assunzioni non inferiore al 30% per l'occupazione giovanile e femminile costituisce un requisito necessario dell'offerta nelle gare PNRR. Tale impegno deve essere manifestato al momento della partecipazione, e la sua omissione non è ovviabile mediante soccorso istruttorio, operando il principio di auto-responsabilità del concorrente e l'eterointegrazione della legge di gara da parte della norma imperativa.

NATURA ENDOPROCEDIMENTALE DELL'AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA E LEGITTIMITÀ DELLA REVOCA PER INTERESSE PUBBLICO

L'aggiudicazione provvisoria opera come un atto infra-procedimentale che non consolida una posizione giuridica di vantaggio in capo al concorrente; ne consegue che l'amministrazione può legittimamente non procedere alla fase definitiva per ragioni di interesse pubblico senza incorrere nei limiti stabiliti per la revoca degli atti amministrativi definitivi.

NON ESIGIBILE L'IMMEDIATA DISPONIBILITA' DEI MEZZI SE L'AGGIUDICAZIONE AVVIENE CON RILEVANTE RITARDO (32.4)

In tema di appalti pubblici, qualora l'aggiudicazione avvenga con un ritardo superiore ai 180 giorni previsti per il vincolo dell'offerta, non è esigibile l'immediata disponibilità dei mezzi operativi promessi in sede di gara, non potendosi configurare una violazione della parità di trattamento se la stazione appaltante agevola l'avvio del servizio con soluzioni temporanee. Inoltre, l'omessa comunicazione di gravi illeciti professionali sopravvenuti non determina l'esclusione se la stazione appaltante ha comunque acquisito conoscenza dell'evento e ha espresso un giudizio favorevole sull'affidabilità del concorrente.

IL RISARCIMENTO È ESCLUSO SE L'OPERATORE RINUNCIA ALLA TUTELA CAUTELARE CONTRO LA SENTENZA POI RIFORMATA

La responsabilità della pubblica amministrazione per lesione di interessi legittimi derivante da illegittimità provvedimentale ha natura extracontrattuale; ne consegue che l'esecuzione di una sentenza del TAR, in assenza di una misura cautelare di sospensione, esclude l'ingiustizia del danno e la colpa dell'Amministrazione, non potendosi configurare un automatismo tra l'accertamento dell'illegittimità dell'atto e l'obbligo risarcitorio.

IRRICEVIBILITA' DEL RICORSO PER TARDIVA NOTIFICA E CARENZA DI LESIVITA' DELLE NOTE CONFERMATIVE

È irricevibile per tardività il ricorso notificato oltre il termine decadenziale di trenta giorni dalla pubblicazione del provvedimento di aggiudicazione o dalla sua piena conoscenza. Una successiva comunicazione della stazione appaltante che si limita a dare atto della definitività di un provvedimento già adottato è priva di autonoma lesività, configurandosi come mera dichiarazione di scienza non impugnabile e inidonea a far decorrere nuovamente i termini per il ricorso giurisdizionale.

LIMITI AL DIRITTO DI RECESSO DELL'AGGIUDICATARIO PER MANCATA STIPULA DEL CONTRATTO (32.8)

Il termine di sessanta giorni per la stipula del contratto di appalto, pur attribuendo all'aggiudicatario un diritto di recesso, non opera automaticamente se l'operatore economico partecipa attivamente alle fasi preliminari all'esecuzione o assume impegni tecnici che presuppongono la volontà di contrarre, configurando un'accettazione del differimento del termine stesso.

PROVVEDIMENTO DI AGGIUDICAZIONE E STIPULA DEL CONTRATTO: E' COMPETENTE IL GIUDICE AMMINISTRATIVO

Osserva questo collegio che nel caso di specie sussiste la giurisdizione amministrativa.

Le controversie che riguardano la fase che intercorre fra il provvedimento di aggiudicazione e la stipulazione del contratto, e in particolare il caso dell’operatore economico aggiudicatario che si rifiuta di stipulare il contratto, rientrano nella giurisdizione esclusiva, che non richiede di qualificare la situazione giuridica fatta valere dalle parti, avendo come presupposto comunque situazioni, individuate dal legislatore, in cui viene in evidenza o è presupposto l’esercizio del pubblico potere.

Come si illustrerà, vengono in soccorso a tal fine vari indici, letterale, storico e sistematico, nonché la stessa disciplina della garanzia provvisoria, mentre non ostano le argomentazioni che si appuntano sulla già intervenuta aggiudicazione e sul principio di buona fede.

Con l’art. 133 comma 1 lett. e) c.p.a. è delimitata la giurisdizione esclusiva attraverso il riferimento alle procedure di affidamento: sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie “relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell'aggiudicazione ed alle sanzioni alternative”.

ILLEGITTIMO L'INSERIMENTO DI NUOVI PROFESSIONISTI NEL TEAM TECNICO TRAMITE SOCCORSO ISTRUTTORIO

È illegittima l'aggiudicazione disposta a favore di un concorrente che, avvalendosi del soccorso istruttorio, proceda all'inserimento ex novo di numerosi componenti del team tecnico non indicati nell'offerta originaria, in violazione di una specifica clausola della lex specialis che vieta la sostituzione dei professionisti durante la procedura e qualifica l'indicazione nominativa del gruppo di lavoro come requisito essenziale a pena di esclusione.

DISCREZIONALITÀ TECNICA E NATURA FACOLTATIVA DELLA VERIFICA DI ANOMALIA DELL'OFFERTA (97.6)

Nelle gare pubbliche il giudizio di verifica dell’anomalia dell’offerta ha natura globale e sintetica e costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale, riservato alla Pubblica Amministrazione e insindacabile in sede giurisdizionale salvo ipotesi di palese inattendibilità. In assenza del superamento delle soglie previste dall'art. 97 del Codice, l'attivazione di tale sub-procedimento è del tutto facoltativa e non può essere imposta forzosamente sulla base di scostamenti parziali di singole voci di costo, quali la manodopera, rispetto alle tabelle ministeriali.

IMMEDIATA LESIVITÀ DELL'AGGIUDICAZIONE E DECORRENZA DEI TERMINI PER IL RICORSO (32.5)

In materia di appalti pubblici disciplinati dal D.Lgs. 50/2016, il provvedimento di aggiudicazione è l'atto immediatamente lesivo che fa decorrere il termine decadenziale per l'impugnazione. La tradizionale distinzione tra aggiudicazione provvisoria e definitiva è stata espunta dall'ordinamento, residuando solo la distinzione tra proposta di aggiudicazione e aggiudicazione. La verifica dei requisiti condiziona unicamente l'efficacia esterna del provvedimento ma non ne muta la natura di atto terminale della sequenza procedimentale di scelta del contraente.

NECESSARIA L'ISCRIZIONE EFFETTIVA AL REGISTRO NAZIONALE DEGLI ALIMENTI SPECIALI ENTRO IL TERMINE DI GARA (80.5)

In una procedura di gara per la fornitura di alimenti a fini medici speciali, se il capitolato richiede che il prodotto sia già inserito nel Registro Nazionale (AMFS) entro il termine di presentazione delle offerte, la mera notifica ministeriale del prodotto non è sufficiente a soddisfare il requisito tecnico. La dichiarazione resa dall'operatore circa l'attuale presenza nel registro del prodotto, qualora non ancora perfezionata, costituisce falsa dichiarazione escludente ex art. 80, comma 5, D.Lgs. 50/2016, in quanto il dato della registrazione è un fatto oggettivo non soggetto a valutazione discrezionale della stazione appaltante.

IL CONTROLLO GIUDIZIARIO NON SANA LA PERDITA DEI REQUISITI GENERALI NELLE GARE GIÀ IN CORSO (80.2)

Il provvedimento di ammissione al controllo giudiziario non ha portata retroattiva e non vale a neutralizzare gli effetti espulsivi derivanti da un'interdittiva antimafia in relazione a procedure di gara anteriormente avviate, restando fermo l'obbligo di possesso dei requisiti di partecipazione per tutta la durata della procedura. La sopravvenuta carenza di un requisito generale in capo ad un componente del raggruppamento legittima la revoca dell'aggiudicazione, non potendo la successiva ammissione alla misura di prevenzione collaborativa sanare la lacuna temporale occorsa nella continuità dei requisiti richiesti dalla lex specialis.