FALSA DICHIARAZIONE DEL DIRETTORE DELL'ESECUZIONE SUL CONFLITTO DI INTERESSI: DECADENZA E RESTITUZIONE COMPENSI (42.2)

La nozione di conflitto di interessi rilevante nelle procedure di evidenza pubblica non è tassativa ma comprende qualsiasi situazione che possa essere percepita come una minaccia all'imparzialità e indipendenza ("conflitto potenziale"). In presenza di una dichiarazione mendace sull'assenza di tali conflitti, scatta la sanzione della decadenza.

"La decadenza dai benefici prevista dall’art. 75 D.P.R. 445/2000 costituisce, infatti, secondo un costante orientamento giurisprudenziale, esercizio di un’autotutela vincolata e doverosa: 'la declaratoria di decadenza dal beneficio conseguito dal dichiarante costituisce dunque per l'Amministrazione atto vincolato, espressione del potere di c.d. autotutela doverosa, posta a garanzia di supremi valori ed interessi dell'ordinamento' (Cons. Stato, Sez. VII, 16/08/2023, n. 7767; Cons. Stato, Sez. VI, 31/12/2019, n. 8920)".

Inoltre, "il conflitto di interesse sussiste nei casi tipizzati dal legislatore nell’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica n. 16 aprile 2013, n. 62, ivi compresa l’ipotesi residuale, già indicata, di esistenza di gravi ragioni di convenienza" e la valutazione va effettuata "ex ante" sulla base della potenzialità del rischio.

ESSENZIALITÀ DELLA VERIFICA DEI CRITERI AMBIENTALI MINIMI NELLA FASE DI GARA (34.1)

Negli appalti di servizi di pulizia, il rispetto dei Criteri Ambientali Minimi (CAM) previsti dal D.M. 29 gennaio 2021 non può essere oggetto di mera verifica postuma in fase di esecuzione, ma deve essere provato dal concorrente in sede di gara mediante la documentazione tecnica richiesta dal bando, costituendo un requisito essenziale dell'offerta tecnica.

INCARICHI DI COLLAUDO E DI VERIFICA DI CONFORMITÀ – INCOMPATIBILITÀ NON RIENTRA NELLA FATTISPECIE DEL CONFLITTO DI INTERESSI

Con il quarto motivo di appello, AIG ha contestato la sentenza di primo grado nella parte in cui ha ritenuto il carattere assoluto della causa di incompatibilità prevista dall’art. 102, c. 7, lett. c), senza consentire all’operatore di risolvere la situazione di conflitto di interessi e senza lasciare alla stazione appaltante un margine di apprezzamento in ordine all’effettiva incidenza della causa di incompatibilità sull’affidabilità dell’operatore.

Anche tale motivo di appello è infondato.

L’art. 102, c. 7, d.lgs. n. 50/2016, richiamato espressamente anche a pag. 86 del disciplinare di gara (v. doc. 24 – all. 017 depositato in primo grado da Fragiacomo), prevede che “Non possono essere affidati incarichi di collaudo e di verifica di conformità: a) ai magistrati ordinari, amministrativi e contabili, e agli avvocati e procuratori dello Stato, in attività di servizio e, per appalti di lavori pubblici di importo pari o superiore alle soglie di rilevanza comunitaria di cui all’articolo 35 a quelli in quiescenza nella regione/regioni ove è stata svolta l’attività di servizio; b) ai dipendenti appartenenti ai ruoli della pubblica amministrazione in servizio, ovvero in trattamento di quiescenza per appalti di lavori pubblici di importo pari o superiore alle soglie di rilevanza comunitaria di cui all'articolo 35 ubicati nella regione/regioni ove è svolta per i dipendenti in servizio, ovvero è stata svolta per quelli in quiescenza, l’attività di servizio; c) a coloro che nel triennio antecedente hanno avuto rapporti di lavoro autonomo o subordinato con gli operatori economici a qualsiasi titolo coinvolti nell’esecuzione del contratto; d) a coloro che hanno, comunque, svolto o svolgono attività di controllo, verifica, progettazione, approvazione, autorizzazione, vigilanza o direzione sul contratto da collaudare; d-bis) a coloro che hanno partecipato alla procedura di gara”.

Queste cause di incompatibilità (in particolare quelle da c) a d-bis)) hanno la funzione di garantire che il collaudo e la verifica di conformità, operazioni particolarmente importanti al fine di accertare l’esatta esecuzione delle prestazioni contrattuali e quindi dare corso alla liquidazione (del saldo) del pagamento, non siano svolti da soggetti che non sono in condizioni di assicurare l’imparzialità e la serietà dell’attività di controllo.

Il citato art. 102, c. 7, indica le cause di incompatibilità in modo tassativo, prevedendone puntualmente i presupposti. In particolare, per quanto riguarda il caso in esame, i presupposti perché operi la causa di incompatibilità di cui alla lett. c) sono rappresentati da: 1) un rapporto di lavoro autonomo o subordinato; 2) intervenuto nel triennio precedente; 3) con gli operatori economici a qualsiasi titolo coinvolti nell’esecuzione del contratto.

In presenza di questi presupposti (nel caso in esame esistenti per le ragioni esposte al precedente punto 4 della motivazione), la disposizione non lascia all’amministrazione alcun ulteriore margine di apprezzamento; in altri termini, è lo stesso legislatore ad avere valutato in astratto e una volta per tutte che, nelle ipotesi indicate dall’art. 102, c. 7, lett. c), non è garantita l’imparzialità e la affidabilità dell’attività collaudo.

Una diversa conclusione non può raggiungersi ritenendo che la causa di incompatibilità di cui all’art. 102, c. 7, lett. c) costituisca un’ipotesi speciale di conflitto di interessi e applicando conseguentemente la disciplina prevista dagli artt. 80, c. 5, lett. d) e 42, c. 2, d.lgs. n. 50/2016, che non comporterebbe alcun automatismo espulsivo e consentirebbe comunque di risolvere la situazione di conflitto di interessi.

Al riguardo il collegio, condividendo sul punto quanto affermato dal giudice di primo grado, evidenzia che la disciplina del conflitto di interessi di cui agli artt. 80, c. 5, lett. d) e 42, c. 2, e la disciplina delle cause di incompatibilità di cui all’art. 102, c. 7, lett. c), hanno funzione e ambito di applicazione sensibilmente diversi e non possono in alcun modo interferire. La loro diversità è dimostrata anche dal dato storico per cui la regola di incompatibilità qui in discussione, riferita al collaudo, è assai più risalente nel tempo (era già presente, ad esempio, nella Legge 104/1994, all’art. 28, c. 5) della disciplina, tutto sommato recente, sul conflitto di interessi.

Come sopra esposto l’art. 102, c. 7, lett. c), ha la funzione di assicurare l’indipendenza e l’obiettività delle attività di collaudo e verifica (cioè della prestazione contrattuale) essenzialmente nell’interesse della parte committente e, pertanto, attiene a requisiti soggettivi necessari per l’affidamento del servizio di collaudo (nel caso in esame non svolta da un dipendente dell’amministrazione ma esternalizzata mediante procedura di gara); il soggetto che versa in situazione di incompatibilità è il collaudatore che sarebbe chiamato a controllare l’attività svolta da un soggetto, l’esecutore dell’appalto, con cui ha avuto pregressi rapporti professionali (lett. c)). Siamo qui nella fase (finale) dell’esecuzione del contratto.

Gli artt. 80, c. 5, lett. d) e 42, c. 2, rilevano nella fase dell’evidenza pubblica e sono invece diretti ad evitare che, in presenza di una situazione di conflitto di interessi, l’operatore che partecipa alla procedura possa essere indebitamente avvantaggiato nel conseguimento dell’aggiudicazione; in questo caso il soggetto che versa in conflitto di interessi è il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione o può influenzarne il risultato, avendo un interesse finanziario, economico e altro interesse personale a tale aggiudicazione.

Fermo restando quanto appena osservato, l’inapplicabilità dell’art. 80, c. 5, lett. d) alla causa di incompatibilità prevista dall’art. 102, c. 7, lett. c), è ulteriormente confermata dalla differente logica che contraddistingue le due disposizioni. Ed infatti, la possibilità prevista dall’art. 80, c. 5, lett. d) di risolvere il conflitto di interessi in nome del favor partecipationis contrasta palesemente con il rilievo che l’art. 102, c. 7, lett. c) attribuisce, ai fini della sussistenza della causa di incompatibilità, ai rapporti intrattenuti nel triennio precedente l’affidamento dell’incarico di collaudo.

In particolare, il legislatore ha ritenuto che solo dopo che sia trascorso almeno un triennio dalla cessazione del rapporto di lavoro autonomo o subordinato vengano meno quei dubbi di parzialità nell’esecuzione del collaudo, che la disciplina sulla incompatibilità mira a prevenire. La possibilità di risolvere la causa di incompatibilità prima del triennio contrasta con la valutazione operata dal legislatore.

ANNULATA LA RIORGANIZZAZIONE SE IL PARERE TECNICO È RESO IN CONFLITTO DI INTERESSI

È illegittima la deliberazione che approva il nuovo assetto organizzativo di un ente locale laddove l'istruttoria preliminare e il parere di regolarità tecnica siano stati resi da un funzionario in situazione di conflitto di interessi, in quanto diretto beneficiario dell'ampliamento delle competenze e degli incrementi retributivi previsti dalla riforma. L'obbligo di astensione è posto a presidio dell'imparzialità dell'azione amministrativa e la sua violazione determina l'invalidità dell'atto finale.

CONFLITTO DI INTERESSI ACCERTATO SU PROVE CONCRETE E NON SU RAPPORTI DI PARENTELA (42.2)

Nel settore dei contratti pubblici, la sussistenza di un conflitto di interessi, rilevante ai sensi dell'art. 42 del D.Lgs. 50/2016, non può essere predicata in astratto, ma richiede la dimostrazione di una cointeressenza concreta ed effettiva che possa essere percepita come una minaccia all'imparzialità del funzionario. Il mero legame di parentela tra il dirigente che nomina la commissione giudicatrice e un dipendente di una società controllante dell'operatore concorrente non configura automaticamente tale violazione, qualora il familiare non rivesta ruoli di amministrazione, non possieda quote societarie e non vi sia prova di un vantaggio economico diretto.

SUSSISTE CONFLITTO DI INTERESSI SE IL COMMISSARIO AGISCE DA TESTIMONIAL COMMERCIALE PER L'AGGIUDICATARIO (42.2)

In tema di appalti pubblici, la sussistenza di un conflitto di interessi in capo a un commissario di gara non si fonda su un mero sospetto, ma su circostanze concrete e specifiche che, valutate nella loro globalità, evidenzino una non occasionale comunanza di interessi professionali tra il commissario e l'aggiudicatario. Integrano tale fattispecie la pubblicazione di elogi pubblici ai prodotti dell'operatore economico in qualità di testimonial e lo svolgimento di incarichi di consulenza, anche gratuiti, prestati a favore dell'operatore medesimo in prossimità della procedura di gara.

NATURA VINCOLATA DELL'INCOMPATIBILITÀ DEL COLLAUDATORE PER RAPPORTI PROFESSIONALI CON L'ESECUTORE (102.7)

L'accertamento della sussistenza di una causa di incompatibilità del collaudatore, ai sensi dell'art. 102, comma 7, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016, ha natura vincolata e non discrezionale, in quanto finalizzato a garantire l'assoluta imparzialità e terzietà di una funzione delicata. Lo svolgimento dell'attività di consulente tecnico di parte (CTP) per l'affidataria dei lavori nel triennio precedente integra l'ipotesi di lavoro autonomo preclusiva, non suscettibile di sanatoria mediante rinuncia successiva o valutazioni sulla scarsa rilevanza quantitativa dell'incarico.

CONFIGURABILITÀ DEL CONFLITTO DI INTERESSI PER IL PROFESSIONISTA ESTERNO DIRETTORE DELL'ESECUZIONE (42.2)

La decadenza dai benefici prevista dall'art. 75 del D.P.R. 445/2000 costituisce una sanzione amministrativa aggiuntiva e un atto dovuto per l'Amministrazione in caso di accertata non veridicità delle dichiarazioni sostitutive. Tale misura, operando come forma di autotutela doverosa posta a garanzia di interessi supremi, non è soggetta al termine decadenziale di diciotto mesi previsto per l'annullamento in autotutela dei provvedimenti amministrativi, trovando applicazione il principio di autoresponsabilità del dichiarante.

DISCREZIONALITA' TECNICA: NON SOTTRATTA ALLA VERIFICA SULLA CORRETTEZZA DELLA REGOLA TECNICA E LA LOGICITA' DELLE DECISIONI PRESE DALLA S.A.

Osserva questo collegio che, la decisione sul punto è erronea perché in effetti il giudice di prime cure si limita ad apoditticamente affermare che le penetranti censure formulate dal RTI sono contrastate da altrettanto puntuali controdeduzioni delle parti resistenti senza nemmeno curarsi di illustrarle, rinunciando così a priori ad esercitare anche un effettivo sindacato estrinseco sul giudizio di anomalia; in realtà, come più sopra rilevato, il vaglio giurisdizionale sulla discrezionalità tecnica si sostanzia in un sindacato cui non è sottratta la verifica in ordine alla correttezza della stessa regola tecnica, ed ha ad oggetto l’intrinseca logicità del metodo seguito, nonché la congruità dell’istruttoria e la sufficienza della motivazione che sorregge le conclusioni cui è pervenuta la S.A.; l’unico limite cui tale sindacato è soggetto è quello di natura sostitutiva, essendo precluso al Giudice sovrapporre una propria valutazione a quella della p.a., cosicché la declaratoria di inammissibilità può investire soltanto le censure volte a sollecitare l’esercizio del potere giurisdizionale in termini siffatti.

Il che, però, non si è verificato nel caso in esame, posto che le censure proposte dal RTI appellante – incentrate sulla comparazione tra le singole richieste di chiarimenti (la prima del 24 gennaio, la seconda del 23 marzo e la terza del 28 aprile) e le relative giustificazioni rese – si appuntavano sul vizio del provvedimento di esclusione impugnato sotto specie di violazione dell’art. 97, d.lgs. n. 50/2016, oltre che di eccesso di potere per difetto di istruttoria, carente motivazione, illogicità manifesta.

Va quindi riformata la statuizione di inammissibilità inopinatamente adottata dal T.A.R. senza alcuna disamina delle censure proposte le quali, nei limiti suindicati, vanno di seguito esaminate nel merito.

LIMITI ALL'OBBLIGO DI ASTENSIONE PER DENUNCIA PENALE CONTRO IL FUNZIONARIO (16.1)

In tema di conflitto di interessi, la presentazione di una denuncia penale da parte del privato contro il funzionario incaricato del procedimento non fa sorgere di per sé l'obbligo di astensione del dipendente, qualora l'iniziativa giudiziaria scaturisca da contrasti esclusivamente attinenti alla gestione amministrativa della pratica e manchi la prova di una grave inimicizia fondata su motivi di interesse personale estranei all'ufficio.

NECESSARIA PROVA CONCRETA PER LA SUSSISTENZA DEL CONFLITTO DI INTERESSI DEL COMMISSARIO (42.2)

Ai fini della configurabilità del conflitto di interessi di cui all'art. 42 del D.Lgs. 50/2016, non è sufficiente la prova di meri contatti professionali o collaborazioni occasionali gratuite tra il commissario di gara e l'impresa concorrente, qualora tali episodi non siano idonei a radicare un interesse economico o personale tale da condizionare le valutazioni tecniche. L'onere della prova grava sulla parte che eccepisce il conflitto, la quale deve dimostrare in concreto la sussistenza di un bisogno da soddisfare subordinando un interesse all'altro, evitando che la speditezza dell'azione amministrativa sia ostacolata da elementi induttivi soggettivamente interpretabili.

LIMITI DIMENSIONALI DEGLI ELABORATI E CONFLITTO DI INTERESSI ACCADEMICO NEI CONCORSI DI PROGETTAZIONE

In materia di appalti e concorsi di progettazione, la prescrizione del bando riguardante il numero massimo di battute per la relazione tecnica non ha natura di adempimento formale assoluto la cui violazione comporti l'esclusione automatica, ma deve essere interpretata secondo il principio del 'cum grano salis'. L'esclusione del concorrente può essere disposta solo qualora il superamento della soglia dimensionale abbia determinato, in concreto, una posizione di vantaggio immeritevole o un'alterazione della par condicio non altrimenti rimediabile.

DILIGENZA PROFESSIONALE E COLPA GRAVE NELLE FALSE DICHIARAZIONI SUL CONFLITTO DI INTERESSI (80.12)

In tema di appalti pubblici, la presentazione di una dichiarazione mendace circa l'insussistenza di situazioni di conflitto di interessi integra la fattispecie di colpa grave sanzionabile dall'Autorità Nazionale Anticorruzione qualora l'omissione riguardi circostanze materiali (come la comproprietà di un immobile tra concorrente e RUP) che l'operatore economico, in base alla diligenza professionale richiesta ex art. 1176 comma 2 c.c., non poteva non conoscere o non verificare prima di rendere l'autodichiarazione in gara.

IL CONFLITTO DI INTERESSI QUALE NORMA DI PERICOLO IMPONE L'ASTENSIONE DEL DIRIGENTE (42.2)

In tema di appalti pubblici, la fattispecie del conflitto di interessi disciplinata dall'art. 42 del D.Lgs. n. 50/2016 ha natura di norma di pericolo presunto, volta a prevenire il rischio di distorsione della concorrenza e a garantire la parità di trattamento tra gli operatori. Pertanto, sussiste l'obbligo di astensione in capo al dirigente della Stazione Appaltante qualora un prossimo congiunto (nella specie, la sorella) rivesta ruoli direttivi nella società holding che controlla l'operatore economico aggiudicatario, a nulla rilevando che la parentela riguardi una società diversa da quella partecipante, se quest'ultima è comunque soggetta al controllo e all'influenza della prima.

CONFLITTO DI INTERESSI: IL VANTAGGIO DI UN O.E. PUO' ESSERCI ANCHE IL CASO DI ANTICIPATA CONOSCENZA DEGLI ATTI DI GARA (42.2)

Osserva questo collegio che, il conflitto di interessi, come sostenuto dalla giurisprudenza, si ricava in via presuntiva quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi - che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzare, in qualsiasi modo, il risultato - ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale, che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione; in particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dal d.P.R. 16 aprile 2013, n. 62 (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 25.08.2023, n. 7942).

In particolare, è stato condivisibilmente affermato (Cons. Stato, Sez. V, 14.05.2020, n. 3048) che, in materia di gare pubbliche, il conflitto di interessi di cui all’art. 42, comma 2, del decreto legislativo n. 50/2016 non è solo quello realmente accertato, ma anche quello potenzialmente esistente, come reso evidente dal riferimento normativo all’interesse personale del funzionario che possa essere “percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione”; la disposizione, insomma, è latu sensu una “norma di pericolo”, nel senso che essa e le misure che contempla (astensione dei dipendenti) o comporta (esclusione dell’impresa concorrente) operano per il solo pericolo di pregiudizio che la situazione conflittuale possa determinare.

La disciplina in materia tende ad anticipare la frontiera del contrasto a fenomeni corruttivi e comunque del rischio possibili vizi e condizionamenti della procedura e devono essere interpretate nel senso di considerare rilevanti situazioni che possano suscitare il dubbio che la sequenza selettiva possa essere stata influenzata da comportamenti inappropriati, tenuto conto che il vantaggio competitivo dell’aggiudicatario, potrebbe essere determinata anche solo dalla “anticipata conoscenza degli atti di gara o di possibile acquisizione di informazioni qualificate (afferenti al progetto e al capitolato), riservate e di specifico orientamento sulle aspettative e sui gradimenti della stazione appaltante” (Consiglio di Stato, Sez. III, 20.08.2020, n. 5151).

ATTIVITÀ DI INTERESSE GENERALE SVOLTE DAGLI ETS CON MODALITÀ LUCRATIVE

Gli Enti del Terzo Settore possono partecipare a procedure di appalto per servizi sanitari anche con modalità commerciali senza che ciò richieda l'espressa previsione statutaria delle attività secondarie e strumentali, in quanto l'onerosità della prestazione non altera la qualificazione dell'attività come di interesse generale ai sensi del catalogo chiuso previsto dal legislatore.

NECESSARIA LA PREVENTIVA DETERMINAZIONE DEI CRITERI VALUTATIVI NELLE SPONSORIZZAZIONI TECNICHE (147.2)

È illegittima la valutazione delle offerte tecniche in una gara di sponsorizzazione basata su criteri generici e non predeterminati, i quali non risultino calibrati sulle metodologie di intervento specifiche del bene culturale e impediscano di comprendere l'iter logico sotteso all'attribuzione del solo punteggio numerico.

RIMODULAZIONE DEL RTI PER SUPERARE IL CONFLITTO DI INTERESSI E PRINCIPIO DEL RISULTATO (80.5)

L’esclusione dell’operatore economico per conflitto di interessi rappresenta una misura di extrema ratio, applicabile soltanto qualora la situazione di incompatibilità non sia diversamente risolvibile. È legittimo il provvedimento con cui la Stazione Appaltante autorizza la riconfigurazione interna di un RTI, mediante inversione dei ruoli tra mandataria e mandante e redistribuzione delle attività, al fine di neutralizzare il conflitto derivante dalla coincidenza tra progettista ed esecutore dei servizi di controllo, garantendo così il principio del risultato e la massima partecipazione alla gara.

AMMESSA LA RIMODULAZIONE INTERNA DEL RAGGRUPPAMENTO PER RISOLVERE IL CONFLITTO DI INTERESSI (80.5)

È legittima la rimodulazione soggettiva interna di un raggruppamento temporaneo di imprese finalizzata alla neutralizzazione di un conflitto di interessi, attuata mediante l'inversione della qualifica di mandataria e mandante e la diversa distribuzione delle prestazioni tra le medesime imprese, poiché tale misura garantisce il rispetto del principio di tassatività delle cause di esclusione e del principio del risultato, assicurando il superamento in concreto del vulnus alla corretta esecuzione dell'appalto.

SUSSISTE IL CONFLITTO DI INTERESSI SE IL DIRIGENTE COMUNALE È PARENTE DI UN QUADRO DELL'OPERATORE CONCORRENTE (42.2)

La sussistenza di un rapporto di parentela tra il dirigente della stazione appaltante, che adotta atti di impulso e nomina della commissione, e un dipendente con ruoli di rilievo dell'impresa concorrente, integra una situazione di conflitto di interessi ex art. 42 D.Lgs. 50/2016. Tale situazione, anche solo potenziale, obbliga il funzionario all'astensione immediata e non è sanabile mediante una dichiarazione di astensione resa solo successivamente all'aggiudicazione o al completamento degli atti istruttori essenziali.

OBBLIGO DI ESCLUSIONE PER CONFLITTO DI INTERESSI POTENZIALE DEL CONSULENTE DELL'ENTE (16.1)

In materia di appalti pubblici, la situazione di conflitto di interessi rilevante per l'esclusione non richiede la prova di un vantaggio effettivo o del travaso di informazioni privilegiate, essendo sufficiente la mera potenzialità del conflitto derivante da un rapporto di consulenza tra il rappresentante del concorrente e l'ente appaltante. Grava sulla Stazione Appaltante l'obbligo di accertare rigorosamente la sussistenza di incompatibilità, non potendo la stessa limitarsi a negare il coinvolgimento formale del soggetto nella specifica procedura selettiva se sussistono elementi indiziari di un legame fiduciario con gli organi politici o gestionali dell'ente.

LA PARTECIPAZIONE ALLA GARA SENZA RISERVE PRECLUDE LA SUCCESSIVA RICHIESTA DI PROROGA EX LEGE

La partecipazione a una gara d'appalto senza la formulazione di riserve deve essere considerata come piena acquiescenza per facta concludentia alla procedura stessa, con conseguente impossibilità di contestarne successivamente l'indizione o gli esiti allorché sfavorevoli. Le norme che prevedono proroghe eccezionali delle concessioni di impianti sportivi, quali l'art. 16, comma 4, del d.l. n. 198 del 2022, sono disposizioni di stretta interpretazione che non trovano applicazione qualora la stazione appaltante abbia già avviato una procedura di affidamento e l'operatore economico abbia scelto di parteciparvi, manifestando l'interesse a conseguire un nuovo titolo contrattuale.

INTERPRETAZIONE RESTRITTIVA DEL DIVIETO DI AFFIDAMENTO AI PROGETTISTI (24.7)

L'incompatibilità tra l'attività di progettazione e il successivo affidamento della direzione lavori non è automatica; l'operatività del divieto è esclusa laddove l'operatore economico dimostri che l'esperienza acquisita non ha determinato un vantaggio competitivo tale da falsare la concorrenza, specialmente quando il progetto posto a base di gara è il risultato di una successiva e autonoma elaborazione tecnica che ha superato gli originari apporti del progettista.

LEGITTIMA LA VALUTAZIONE TECNICA BASATA SULLA PORTATA DEL PROGETTO E SULLE MISURE DI ASTENSIONE (42.1)

È legittimo l'operato della commissione di gara che valuti positivamente le referenze professionali basandosi sulla portata sostanziale dei progetti presentati, in conformità allo scopo della lex specialis di premiare l'esperienza specifica del personale chiave. Nelle gare da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, l'attribuzione di un punteggio puramente numerico è legittima e sufficientemente motivata qualora i criteri di valutazione siano articolati in sub-punteggi e coefficienti molto dettagliati. In tema di conflitto di interessi, l'obbligo di astensione e la creazione di un 'cordone sanitario' attorno ai soggetti potenzialmente interessati escludono la violazione dei principi di imparzialità e par condicio.

SUSSISTENZA DEL CONFLITTO DI INTERESSI PER COMPROPRIETÀ TRA CONCORRENTE E RUP (42.2)

Integra una situazione di conflitto di interessi rilevante ai sensi dell'art. 42 del D.Lgs. 50/2016 la comproprietà di un immobile industriale tra il Responsabile Unico del Procedimento e il legale rappresentante di un operatore economico partecipante alla gara, poiché tale legame economico è idoneo a minacciare potenzialmente l'imparzialità dell'azione amministrativa; conseguentemente, la dichiarazione di insussistenza di cause di esclusione resa dal concorrente in presenza di tale legame è qualificabile come falsa dichiarazione sanzionabile dall'ANAC.

DISCREZIONALITÀ DELLA PA TRA RIEDIZIONE PARZIALE O NUOVA GARA (77.4)

L'effetto conformativo di una sentenza di annullamento per illegittima composizione della commissione giudicatrice consente all'Amministrazione sia di rinnovare la procedura a partire dalla nomina della commissione, sia di revocare l'intera procedura per ragioni di pubblico interesse, con successiva indizione di una nuova gara concorrenziale, senza che ciò costituisca elusione del giudicato.

CONFLITTO DI INTERESSI - AMBITO SOGGETTIVO - NON RIENTRANO SOLO I DIPENDENTI IN SENSO STRETTO (42.2)

La giurisprudenza amministrativa, ha avuto modo di chiarire che, nell’ambito delle gare pubbliche ed in particolare in relazione alle ipotesi di conflitto di interesse del personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che (anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni), l’art. 42, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, sul versante soggettivo, va interpretato in senso ampio, nel senso che il riferimento alla nozione di “personale della stazione appaltante” (le cui vicende soggettive rilevano ai fini dell’applicazione della normativa in tema di conflitto di interesse) non resti limitato ai soli soggetti che intrattengono con l’amministrazione rapporti di lavoro dipendente. Al contrario, tale nozione va riferita (e in modo più ampio) a quanti, in base ad un valido titolo giuridico (legislativo o contrattuale), siano in grado di validamente impegnare, nei confronti dei terzi, i propri danti causa o comunque rivestano, di fatto o di diritto, un ruolo tale da poterne obiettivamente influenzare l’attività esterna.

Tali acquisizioni giurisprudenziali sono state oggetto di esplicita codificazione (che, come da più parti sottolineato, sul tema in disamina, assume una valenza meramente compilativa) da parte del legislatore del nuovo codice dei contratti pubblici (art. 16, d.lgs. 31 marzo 2023 n. 36).

CONFLITTO DI INTERESSI - VA SUPPORTATO DA ELEMENTI CONCRETI, SPECIFICI E ATTUALI (16.2)

Nella vigenza dell’art. 42 del D.lgs. 50/2026, al fine di delimitare l’ampio raggio di operatività della nozione di conflitto di interesse, la giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che l’ipotesi di conflitto d’interessi “deve essere supportata da elementi concreti, specifici ed attuali” (Cons. St., sez. III, 26 marzo 2021, n. 2581); l’ipotesi del conflitto di interessi non può essere, infatti, predicata in via astratta, “ma deve essere accertata in concreto sulla base di prove specifiche” (Cons. St., sez. V, 6 maggio 2020, n. 2863).

Sulla medesima linea, il nuovo Codice Appalti (D.lgs. 36/2023), all’articolo 16 ha ritenuto di prevedere espressamente, in coerenza con il principio della fiducia e al fine di preservare la funzionalità dell’azione amministrativa, che la minaccia all’imparzialità e all’indipendenza deve essere provata da chi invoca il conflitto sulla base di presupposti specifici e documentati.

PROGETTISTA - INCOMPATIBILE CON IL RUOLO DI CONSULENTE ESTERNO DELL'IMPRESA IN FASE ESECUTIVA (24 - 42)

Occorre inoltre osservare che l’incompatibilità, ex art. 24, comma 7, del d.lgs. 50/2016, del progettista incaricato dalla stazione appaltante della predisposizione del progetto a base di gara, che risulti poi consulente esterno dell’aggiudicatario in fase esecutiva, sussiste anche in assenza di un vincolo di subordinazione, avendo al riguardo la giurisprudenza definitivamente statuito che “il progettista, già incaricato della stazione appaltante della predisposizione del progetto posto a base di gara, che sia stato indicato, nell’offerta tecnica di un operatore economico concorrente per l’affidamento dell’appalto dei lavori, quale consulente esterno dell’aggiudicatario, in fase esecutiva, con compiti di natura tecnica, è in posizione di incompatibilità ai sensi dell’art. 24, comma 7, del d.lgs. n. 50 del 2016, anche se non è legato all’aggiudicatario da un rapporto di dipendenza o di subordinazione. E ciò proprio per non rendere più che agevole l’elusione dei divieti di cui all’art. 24, comma 7, mediante la partecipazione alla gara di enti dotati di personalità giuridica distinta da quella dei progettisti o dalla persona fisica dei progettisti, ove fosse consentito attribuire nella sostanza a questi ultimi un ruolo comunque rilevante in fase di esecuzione dei lavori” (Cons. Stato, V sez., 14 maggio 2018, n. 2853).

Applicando le suesposte coordinate giurisprudenziali al caso di specie, il Collegio ritiene infondate le censure mosse con il ricorso principale, non potendo contestarsi che il medesimo progettista, già incaricato dalla stazione appaltante della predisposizione del progetto posto a base di gara, si trovi in posizione di incompatibilità ai sensi dell’art. 24, comma 7, del d.lgs. n. 50 del 2016, in quanto successivamente indicato quale consulente esterno in fase esecutiva, con compiti di natura tecnica, nell’offerta tecnica dell’odierna ricorrente principale per l’affidamento dell’appalto dei lavori per cui è causa.

Dall’esame documentazione progettuale a base di gara emerge infatti che il professionista in questione (ing.-OMISSIS-) “è presente nell’attuale procedura PG 16/22 per la redazione del Piano di Sicurezza e Coordinamento, con sottoscrizione dei relativi elaborati del progetto posti a base di gara” e che l’intero progetto a base di gara (definitivo ed esecutivo) è stato acquisito integralmente da precedente procedura di appalto integrato, poi risolto in via transattiva, di cui è stato aggiudicatario un r.t.i. misto (esecutore lavori + progettisti) in cui l’odierna ricorrente era l’esecutore di lavori, mentre il r.t.p. -OMISSIS-, di cui l’ing.-OMISSIS- ha fatto parte, era deputato all’espletamento dei servizi di progettazione, redigendo il progetto definitivo ed esecutivo di cui alla procedura oggetto di odierna impugnazione.

Si rinviene pertanto nel caso di specie non soltanto un’ipotesi di incompatibilità ai sensi dell’art. 24, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016, applicabile anche in caso di mero consulente esterno, ma anche un’ipotesi di conflitto di interessi ex art. 42, comma 2, del d.lgs. 50/2016, stante la presenza di circostanze idonee – anche a livello solo potenziale – ad influenzare il risultato della gara, come puntualmente rilevato dall’ANAC con parere di precontenzioso n. -OMISSIS-, secondo cui l’art. 24, comma 7, D.lgs. 50/2016 è norma “..strettamente collegata con l’articolo 42, comma 2, alla quale si riferiscono situazioni in grado di compromettere, anche solo potenzialmente, l’imparzialità richiesta nell’esercizio del potere decisionale….. In tale previsione certamente rientra il progettista esterno incaricato dalla stazione appaltante della redazione del progetto posto a base di gara il quale – per le più varie ragioni – abbia un interesse personale all’aggiudicazione in favore di un determinato operatore economico e sia in grado di condizionare tale aggiudicazione. Infatti, grazie all’ampia portata della norma, questa ricomprende nel suo ambito di applicazione tutti coloro che, anche senza averne titolo, e con qualsiasi modalità, e non necessariamente per conto della stazione appaltante, senza intervenire nella procedura, ma, anche dall’esterno, siano in grado di influenzarne il risultato”.

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, SENTENZA 24 APRILE 2023, N. 4129

Sebbene non esista, all’interno del quadro normativo appena richiamato, una definizione univoca che preveda analiticamente tutte le ipotesi e gli elementi costitutivi della fattispecie, il conflitto di interessi viene solitamente definito come quella condizione giuridica che si verifica quando, all’interno di una pubblica amministrazione, lo svolgimento di una determinata attività sia affidata ad un funzionario che è contestualmente titolare di interessi personali o di terzi, la cui eventuale soddisfazione implichi necessariamente una riduzione del soddisfacimento dell’interesse funzionalizzato. Operare in conflitto di interessi significa agire nonostante sussista o sia anche soltanto potenziale una situazione del genere (Cons. Stato, sez. V, 9 luglio 2015, n. 3443).

Si ritiene che l’obbligo di astensione, che la situazione di conflitto di interessi ingenera, costituisca un corollario del principio di imparzialità sancito dall’art. 97 Cost. e, pertanto, le ipotesi di astensione obbligatoria non siano tassative, e come tali da interpretarsi restrittivamente, ma piuttosto esemplificative di circostanze che mutuano l’attitudine a generare il dovere di astensione direttamente dal superiore principio di imparzialità, che ha carattere immediatamente e direttamente precettivo (Consiglio di Stato, Sez. VI, 24 luglio 2019, n. 5239).

Sul versante delle conseguenze giuridiche del mancato rispetto di questo obbligo, si ritiene che la mancata astensione del funzionario comporta una illegittimità procedimentale che incide sulla legittimità dell’atto finale, a meno che non venga rigorosamente dimostrato che la situazione d’incompatibilità del funzionario non ha in alcun modo influenzato il contenuto del provvedimento facendolo divergere con il fine di interesse pubblico (Cons. Stato, sez. VI, 22 marzo 2022, n. 2069).

Malgrado l’ampiezza della nozione, il Collegio ritiene che, nel caso di specie, le allegazioni del Comune appellante non consentano di ravvisare alcuna situazione di conflitto di interessi.

CONFLITTO INTERESSE - DISAMINA NORMATIVA E DELLE DIVERSE SITUAZIONI TIPIZZATE E NON

Nell’art. 42 (Conflitto di interesse), che delinea la fattispecie nei riguardi, in particolare, della stazione appaltante e dei suoi dipendenti; nell’art. 77 (Commissione giudicatrice), che, al comma 6, la richiama per i commissari di gara e per i segretari delle commissioni; nell’art. 80, comma 5, lett. d), che rinvia all’art. 42, comma 2, prevedendola, nei riguardi dell’operatore economico, come causa di esclusione quando la situazione di conflitto di interesse non sia “diversamente risolvibile”.

Le disposizioni del d.lgs. n. 50 del 2016 sono attuative del 16° considerando della direttiva 2014/24 sui lavori pubblici (“Le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero avvalersi di tutti i possibili mezzi a loro disposizione ai sensi del diritto nazionale per prevenire le distorsioni derivanti da conflitti di interesse nelle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici. Tra questi potrebbero rientrare le procedure per individuare, prevenire e porre rimedio a conflitti di interessi”) e dell’art. 24, paragrafo 2, della stessa direttiva (“Il concetto di conflitti di interesse copre almeno i casi in cui il personale di un’amministrazione aggiudicatrice o di un prestatore di servizi che per conto dell’amministrazione aggiudicatrice interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti o può influenzare il risultato di tale procedura ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto”).

La definizione di conflitto di interesse contenuta nella direttiva è testualmente ripresa dall’art. 42, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 che vi aggiunge l’inciso finale che “In particolare, costituiscono situazioni di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’art. 7 del DPR 16 aprile 2013, n. 62” (che contiene il regolamento recante il codice di comportamento dei dipendenti pubblici).

Quest’ultima disposizione, intitolata “Obbligo di astensione”, richiamando le fattispecie contemplate nell’art. 51 cod. proc. civ. (sull’obbligo di astensione del giudice) prevede che il dipendente “si astiene dal partecipare all'adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi, oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale, ovvero, di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi, ovvero di soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o dirigente. Il dipendente si astiene in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza. Sull'astensione decide il responsabile dell'ufficio di appartenenza.”.

Risulta evidente dalla sola lettura delle richiamate disposizioni come la problematica del conflitto di interesse sia stata particolarmente presente al legislatore del Codice dei contratti pubblici, che, in tale settore, ne ha ampliato la portata risultante da una precedente elaborazione giurisprudenziale, estendendo l’obbligo di astensione alle ipotesi non tipizzate delle “gravi ragioni di convenienza” del detto art. 7. Queste, oltre a coincidere con l’identica previsione dell’art. 51 c.p.c., sono sostanzialmente coincidenti con le situazioni che altre disposizioni di legge qualificano come conflitto di interesse potenziale (cfr. art. 6 bis della legge n. 241 del 1990 e 53, comma 14, del d.lgs. n. 165 del 2001).

Su tale aspetto di novità si è soffermato questo Consiglio di Stato nel parere n. 667/2019 del 5 marzo 2019, espresso sullo Schema delle Linee guida ANAC aventi ad oggetto "Individuazione e gestione dei conflitti di interesse nelle procedure di affidamento di contratti pubblici", in attuazione dell'articolo 213, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

In particolare, la Sezione consultiva per gli atti normativi ha evidenziato come “occorra distinguere situazioni di conflitto di interessi da un lato conclamate, palesi e soprattutto tipizzate (quali ad esempio i rapporti di parentela o coniugio) che sono poi quelle individuate dall’art. 7 del d.P.R. n. 62 del 2013 citato; dall’altro non conosciuti o non conoscibili, e soprattutto non tipizzati (che si identificano con le “gravi ragioni di convenienza” di cui al penultimo periodo del detto art. 7 e dell’art. 51 c.p.c.)” ed ha nel prosieguo precisato che “rilevano sia palesi situazioni di conflitto di interessi, sia situazioni di conflitto di interessi (in questo senso) potenziali, perché tale nozione include non soltanto le ipotesi di conflitto attuale e concreto, ma anche quelle che potrebbero derivare da una condizione non tipizzata ma ugualmente idonea a determinare il rischio.”.

Le situazioni di “potenziale conflitto” sono identificate in primo luogo, in quelle che, per loro natura, pur non costituendo allo stato una delle situazioni tipizzate, siano destinate ad evolvere in un conflitto tipizzato. A queste vengono aggiunte “quelle situazioni le quali possano per sé favorire l’insorgere di un rapporto di favore o comunque di non indipendenza e imparzialità in relazione a rapporti pregressi, solo però se inquadrabili per sé nelle categorie dei conflitti tipizzati. Si pensi a una situazione di pregressa frequentazione abituale (un vecchio compagno di studi) che ben potrebbe risorgere (donde la potenzialità) o comunque ingenerare dubbi di parzialità (dunque le gravi ragioni di convenienza)”.

CONFLITTO DI INTERESSE -NOMINA COMMISSARI - PRESUPPOSTI SPECIFICI PER INCOMPATIBILITA' (77.9)

Con il primo motivo di ricorso la ricorrente ha censurato la mancata tempestiva dichiarazione del conflitto di interessi da parte del Presidente della Commissione.

Dopo aver sottolineato la gravità della circostanza – atteso che il suddetto Presidente è fratello di un dipendente con mansioni tecniche della aggiudicataria – la ricorrente ha dedotto la violazione dell’art. 42 d.lgs. 50/2016 in base al quale “…2. Si ha conflitto d’interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62.

Il personale che versa nelle ipotesi di cui al comma 2 è tenuto a darne comunicazione alla stazione appaltante, ad astenersi dal partecipare alla procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni. Fatte salve le ipotesi di responsabilità amministrativa e penale, la mancata astensione nei casi di cui al primo periodo costituisce comunque fonte di responsabilità disciplinare a carico del dipendente pubblico.

Parte ricorrente ha proceduto, poi, a censurare la violazione dell’art. 7 d.P.R. n. 62/2013, richiamato dallo stesso art. 42 d.lgs. cit., rubricato obbligo di astensione che impone l’obbligo di astensione “dal partecipare all’adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi”.

Ha contestato, inoltre, con il secondo motivo di ricorso, la maggiore gravità della non tempestiva dichiarazione del conflitto di interessi, avvenuta dopo l’apertura e la verifica della documentazione amministrativa, nell’ambito di una procedura negoziata su invito.

Ha pertanto lamentato la preventiva conoscibilità degli offerenti e la conseguente violazione dell’art. 77, comma 9, d.lgs. 50/2016 in base al quale “Al momento dell’accettazione dell’incarico, i commissari dichiarano ai sensi dell’articolo 47 del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, l’inesistenza delle cause di incompatibilità e di astensione di cui ai commi 4, 5 e 6”.

Parte ricorrente ha poi lamentato che la controinteressata avrebbe falsamente dichiarato di non essere a conoscenza del conflitto di interessi legato alla sua partecipazione alla procedura d’appalto, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. d. lgs. 50/2016, pur sapendo di avere alle proprie dipendenze il fratello del Presidente della Commissione.

Di nessuna pregnanza è pertanto il motivo con cui la parte ricorrente ha lamentato la violazione dell’art. 77, comma 9, d.lgs. 50/2016 circa gli obblighi di dichiarare le cause di incompatibilità, posta l’obbiettiva impossibilità, da parte del Presidente della Commissione, di conoscere i nominativi dei soggetti offerenti – e le connesse cause di incompatibilità – essendo stata la Commissione nominata successivamente alla proposizione delle medesime offerte.

Allo stesso modo, non meritevole di favorevole considerazione è la doglianza con cui la ricorrente ha lamentato la violazione, da parte della Giovetti Sistam S.r.l., dell’art. 80, comma 5, lett. d. lgs. 50/2016, avendo la stessa effettuato la relativa dichiarazione, circa la mancanza di conflitto di interessi, anteriormente alla nomina della Commissione e quindi in un momento antecedente a quello in cui la stessa avrebbe potuto conoscere il contestato conflitto di interessi con il Presidente della Commissione.

Conseguentemente, il dedotto conflitto di interessi non ha potuto in alcun modo avere ripercussioni sulla regolarità della gara, non potendosi infatti configurare, neanche astrattamente, una qualche violazione della par condicio competitorum.

Difetta inoltre alcuna dimostrazione circa la concreta sussistenza del dedotto conflitto di interessi, così come richiesto dal consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, a cui il Collegio ritiene di aderire, in base al quale: “Nel settore dei contratti pubblici l’ipotesi del conflitto di interessi non può essere predicata in astratto, ma deve essere accertata in concreto sulla base di prove specifiche. Si richiede in altri termini che la minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione ex art. 42, comma 2, D.Lgs. n. 50 del 2016, in relazione alla causa di esclusione prevista dall’art. 80, comma 5, lett. d), del medesimo codice, sia dimostrata sulla base di presupposti specifici” (cfr. Cons. Stato Sez. V, 07.09.2020, n. 5370; Cons. Stato, Sez. V, 06.05.2020, n. 2863).

I motivi devono pertanto essere rigettati posto che il Presidente della Commissione non ha potuto, neanche potenzialmente, influire sulla procedura in oggetto.

CONFLITTO DI INTERESSE - RAPPORTO CON PERSONALE DELLA STAZIONE APPALTANTE (42)

Si evidenzia come la giurisprudenza abbia ben chiarito che il conflitto di interessi si configura con un partecipante alla gara in relazione alla posizione del personale della stazione appaltante ed infatti gli obblighi di cui all’art. 42 del Codice dei Contratti sono ad essi riferiti, non già all’operatore economico.

In altre parole, è necessario che risultino provati “gli elementi indiziari dai quali è possibile ricavare, in via presuntiva, il conflitto di interessi, ovvero: a) l’esistenza di un interesse personale del funzionario e della ditta concorrente in gara; b) il ruolo che il primo rivestiva nella procedura di gara e che gli avrebbe potuto consentire di “intervenire” o di “influenzare” il risultato, per le informazioni privilegiate che egli aveva a disposizione e che avrebbe potuto trasferire all’impresa concorrente (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 6150/2019; id., sez. V, n. 3048/2020, nonché Cons. Stato, parere 5 marzo 2019, n. 667)” (ancora Consiglio di Stato, Sez. II, n. 5151/2020 cit.).

Come si vede, tali elementi si focalizzano sulla posizione del funzionario della stazione appaltante, di cui deve essere provato l’interesse personale nella gara e il ruolo nella procedura che gli consentirebbe di influenzarla; tali elementi non sono neppure allegati dalla ricorrente nel caso che occupa, non essendo menzionato alcun funzionario dell’ente resistente che si sarebbe trovato nella posizione tale da integrare i citati elementi costitutivi del conflitto di interessi.

Tanto è vero, che l’art. 80 comma 5, lett. d) del Codice conduce ad una valutazione di segno contrario rispetto a quanto affermato dalla ricorrente, poiché il fatto che la norma preveda come extrema ratio che sia l’operatore economico a sopportare le conseguenze del conflitto con l’esclusione dalla partecipazione alla procedura d’appalto e perciò, nel caso, che venga annullata l’aggiudicazione in suo favore disposta, dimostra proprio come la situazione di conflitto si radichi in capo ad uno specifico funzionario della stazione appaltante. Invero, la possibilità di risolvere a monte il conflitto sta proprio nella possibilità di sostituire il funzionario in situazione di conflitto d’interessi, così consentendo all’operatore economico di partecipare comunque alla gara.

A seguire la tesi della ricorrente, nel caso di specie, l’unica soluzione possibile sarebbe stata, ab origine, che la controinteressata non partecipasse alla procedura, non essendo individuato dalla ricorrente il funzionario incompatibile da eventualmente rimuovere; il che, evidentemente, è del tutto estraneo alla logica del conflitto di interessi.

CONFLITTO DI INTERESSE - NECESSARIA PROVA INFLUENZA SULLA GARA (42.2)

Muovendo da quest’ultimo aspetto, per la maggiore evidenza della sua infondatezza, si ricorda che l’art. 42 co. 2 del d.lgs. n .50/2016, di cui si lamenta la violazione con gli ultimi due motivi di ricorso, recita:

“Si ha conflitto d’interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62.”

Come reso palese dalla sovrariportata disposizione, per discutersi di conflitto di interessi, occorre che il soggetto cui si imputa siffatta posizione di incompatibilità sia egli stesso nella condizione di influire sulla gestione della gara; ora non viene neppure dedotto che imprese parte dell’ATI aggiudicataria siano intervenute nella gestione della gara in quanto tale, non avendo nella stessa avuto nessun ruolo.

A tutto concedere l’impresa xxxx ha realizzato, in esito ad altro affidamento ampiamente esaurito al momento di predisposizione degli atti della presente gara, e quindi del tutto al di fuori della gestione della presente procedura, una preliminare analisi di dati e bisogni inerenti i possibili uffici di prossimità della giustizia.

Per accreditare la censura si dovrebbe quindi sostenere che, indirettamente, attraverso quella predisposizione di analisi, la xxx avrebbe costruito un modello idoneo a favorirla, in futuro, nella presente gara.

La costruzione remota della tesi si evidenzia da sola e per altro, per pacifica giurisprudenza, il conflitto di interessi – proprio per la sua latitudine con rischio di effetti escludenti in danno per la concorrenza a causa della limitazione dei potenziali aspiranti – deve essere sempre verificato in concreto, tramite riscontro dell’obiettivo vantaggio competitivo conseguito direttamente o indirettamente garantitosi.

Ex pluribus sul punto si veda Cons. St. sez. V, n. 7943/2020 secondo la quale: “L’impresa affidataria di un lotto di lavori non versa in alcuna situazione di conflitto di interessi in relazione alla gara per l’affidamento di un altro lotto di lavori da eseguire sul medesimo immobile. Non è ravvisabile, infatti, l’elemento soggettivo della fattispecie del conflitto di interessi, il quale, a norma dell’art. 42, 2° comma, D.Lgs. n. 50/2016, riguarda il personale della stazione appaltante che interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione. Difetta, altresì, l’elemento oggettivo del conflitto di interessi, in quanto non vi è alcuna norma o clausola della lex specialis che precluda la partecipazione alla gara dell’operatore che ha eseguito un precedente appalto di lavori relativo al medesimo immobile. Inoltre, pur essendo quella sul conflitto di interessi una norma di pericolo, la sussistenza della fattispecie deve essere verificata in concreto sulla base di prove specifiche che, nel caso di specie, non sono state fornite dalla parte deducente. Pertanto l’impresa può legittimamente partecipare alla gara, senza che nei suoi confronti possa operare la causa di esclusione prevista dall’art. 80, 5° comma, lett. d), D.Lgs. n. 50/2016, la quale fa riferimento a situazioni di conflitto di interessi che, pur afferendo ai concorrenti alle gare, in realtà chiama in causa il personale della stazione appaltante.”

Nel caso di specie mancano sia il coinvolgimento soggettivo di componenti dell’aggiudicataria nella gestione della specifica gara contestata sia, in ogni caso, la allegazione, ed ancor più prova, del concreto vantaggio concorrenziale che l’aggiudicataria avrebbe tratto dal supposto conflitto di interessi dato dalla precedente elaborazione di un “Tool kit” da parte della xxxx, trattandosi di documento pacificamente ed integralmente condiviso con tutti i concorrenti; come contestato dalle controparti la ricorrente non ha condotto nessuna concreta analisi del Tool Kit (in ipotesi per evidenziarne ad esempio caratteristiche idonee – in prospettiva – ad avvantaggiare la sola aggiudicataria); la mancanza di siffatta analisi è tanto più rilevante in quanto, nelle more del giudizio, la ricorrente ha avuto accesso a tutti gli atti di gara e ciò non di meno non è stata in grado di indicare per quali concreti aspetti l’aggiudicataria avrebbe beneficiato di vantaggi indebiti per se stessa precedentemente confezionati.

Ne consegue che il secondo motivo di ricorso, nella parte in cui lamenta la sussistenza di un presunto conflitto di interessi, e l’ultima censura là dove si lamenta la mancata dichiarazione negli atti di gara sempre del presunto conflitto di interessi, risultano infondati per mancanza di idonea allegazione in fatto ancor prima che prova delle circostanze necessarie per integrare la fattispecie.

CUMULO ALLA RINFUSA REQUISITI - NON AMMESSO NEGLI APPALTI DI LAVORI BENI CULTURALI

Per costante giurisprudenza, infatti, "I consorzi stabili sono formati da non meno di tre consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori servizi e forniture per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa" - ed in particolare dell'elemento c.d. teleologico, costituito dalla astratta idoneità come un'autonoma struttura di impresa, capace di eseguire, anche in proprio, ovvero senza l'ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate, le prestazioni previste nel contratto, ferma restando la facoltà per il consorzio, che abbia tale struttura, di eseguire le prestazioni, nei limiti consentiti, attraverso le consorziate (cfr. Cons. Stato, V, n. 1984/2017)".

Nel caso di specie, al di là delle astratte asserzioni contenute nell’oggetto sociale - che, comunque, indica soltanto le finalità cui tende la compagine societaria e che, quindi, nulla può dire sulla effettiva esistenza di una struttura aziendale - non vi sono altri significativi elementi per poter affermare l’intervenuto accordo tra le consorziate per operare congiuntamente in modo da porre in essere una comune struttura d’impresa.

Tutto quanto sopra esposto impedisce di ritenere, in assenza di più pregnanti riscontri in senso contrario, che il consorzio sia in possesso di una struttura d’impresa in grado di operare in proprio e quindi di conseguire in proprio (e non per la sommatoria delle qualificazioni delle consorziate) la qualificazione di cui è titolare. Pertanto non è possibile affermare che esso avrebbe potuto dimostrare i requisiti per l’esecuzione dell’appalto nel caso in cui nella documentazione di gara fosse stato rinvenibile un espresso impegno in tal senso.

Quanto detto non smentisce le risultanze dell’attestazione SOA, ma la sua idoneità a comprovare che la qualificazione certificata sia riferibile alla struttura aziendale del consorzio, ben potendo essa riferirsi alla sommatoria dei requisiti posseduti dalle consorziate.

A provare un’autonoma capacità esecutiva neppure può bastare il C.E.L. depositato in atti, poiché ai sensi dell’art. 86, comma 8, d.p.r. 207/2010, ai fini della qualificazione i lavori sono attribuiti al consorzio di imprese artigiane ed alle consorziate esecutrici sulla base di una deliberazione del consorzio e non in base ai lavori effettivamente eseguiti dalla struttura consortile.

Nel caso in esame, Che il consorzio intendesse indicare come unica esecutrice la consorziata risulta, peraltro, avvalorato sia dall’assenza di un impegno chiaramente assunto da parte del consorzio e dalla conseguente ripartizione in quote dell’esecuzione della commessa e dalla documentazione presentata in sede di procedimento di verifica dell’anomalia, in particolare, dalla relazione (unico documento redatto in forma discorsiva) che, nel descrivere le condizioni economiche dell’impresa ai fini della giustificazione del ribasso offerto, si riferisce interamente al processo produttivo della sola consorziata I.T.I.

Il consorzio CME, pertanto, avrebbe dovuto essere escluso, non essendo la consorziata indicata come esecutrice in possesso dei requisiti richiesti dalla legge di gara e non essendo tali requisiti integrabili con quelli del consorzio in base al meccanismo del cumulo alla rinfusa.

Al medesimo risultato si perviene, peraltro, anche ove, volendo andare oltre il chiaro tenore della dichiarazione, si ipotizzi che il consorzio, sia pure in modo poco perspicuo, abbia inteso dichiarare di voler suddividere l’esecuzione dell’appalto con la consorziata.

Come correttamente rileva il ricorrente, anche in questo caso non risulterebbe provato il possesso dei requisiti in capo alle ditte esecutrici.

CONFLITTO INTERESSI - ONERE DELLA PROVA - NECESSARIO (42)

Una delle innovazioni più importanti contenute nella Legge anticorruzione è stata l’introduzione dell’articolo 6 bis all’interno della Legge sul procedimento amministrativo. E’ stato elevato a sistema l’obbligo che prima era contenuto in alcune disposizioni speciali ma che costituiva comunque un principio immanente dell’ordinamento.

10.6. La disposizione di cui all’art. 6 bis L. 241/90 va peraltro letta in combinato con l’art. 7 d.P.R. 62/2013 (codice di comportamento dei pubblici dipendenti) anch’esso evocato dalla ricorrente.

Ma il legislatore del Codice ha comunque disciplinato il conflitto di interessi con una disposizione specifica, l’art. 42.

Il risultato è che vi è una molteplicità di fonti a regolare la fattispecie.

La disciplina generale del conflitto di interessi, come già anticipato, è oggetto delle disposizioni contenute nell’articolo 6-bis della legge n. 241/1990; nella legge n. 190/2012; nel d.lgs. n. 39/2013; negli artt. 3, 6, 7, 13, 14 e 16 del d.P.R. n. 62/2013; nell’articolo 53, comma 14, del d.lgs. 165/01; nell’articolo 78, del d.lgs. n. 267/2000.

L’art. 42 del Codice è pertanto una disposizione speciale.

10.8. Nel parere del Consiglio di Stato, Sezione Consultiva per gli Atti Normativi del 5 marzo 2019 n. 667 si legge quanto segue:

“In definitiva, il conflitto di interessi nell’ambito di gare d'appalto può essere tipico o atipico, considerando che non esiste un numerus clausus di situazioni che comportano incompatibilità.

I casi tipici di conflitto di interessi non necessitano di sforzi ermeneutici per essere individuati, poiché il legislatore ha già individuato presupposti e condizioni utili al riguardo.

Il conflitto di interessi sussiste con riferimento a rapporti di coniugio o convivenza; rapporti di parentela o affinità entro il secondo grado; rapporti di frequentazione abituale; pendenza di una causa o di grave inimicizia; rapporti di credito o debito significativi; rapporti di tutorato, curatela, rappresentanza o agenzia; rapporti di amministrazione, dirigenza o gestione di associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti (cfr. art. 7 del d.P.R. 16 aprile 2013, n. 62).

Le ipotesi atipiche di conflitto di interessi, invece, attengono a casi di potenziale incompatibilità la cui individuazione necessita di uno sforzo ermeneutico (…), derivanti dalla interpretazione dell’aggettivo “potenziale” nonché dalla declinazione del concetto di “interesse personale” e di “gravi ragioni di convenienza” sopra esaminate”.

Quel che è certo è che vi è la necessità di portare prove specifiche a sostegno della sussistenza di una situazione di conflitto di interessi (Consiglio di Stato, sez. V, 5 giugno 2018, n. 3401).

Mentre, nella fattispecie, nessuna prova è stata fornita dalla ricorrente che ha fatto solo riferimento alla circostanza, di per sé irrilevante, che il direttore del sevizio che ha sottoscritto la determinazione di esclusione dalla gara aveva già svolto funzioni quale Direttore generale dell’Assessorato del lavoro.

PRECEDENTE ESECUTORE - VANTAGGIO COMPETITIVO - CONFLITTO D'INTERESSE - INFONDATO (42.2 - 80.5.d)

Il secondo motivo riproposto dal R.T.I. è incentrato sulla posizione di indebito vantaggio competitivo in cui si troverebbe l’impresa esecutrice designata dal consorzio P. (la società T.M.C.), in quanto attuale affidataria dell’appalto dei lavori (primo stralcio funzionale) presso il medesimo edificio, condizione che le avrebbe consentito di acquisire informazioni strategiche sia per la formulazione dell’offerta tecnica “a misura”, sia per conseguire un risparmio di spesa così modulando un adeguato ribasso nell’offerta; tale condizione ne imponeva l’esclusione dalla gara ai sensi degli artt. 67 e 80, comma 5, lett. d), del d.lgs. n. 50 del 2016, al fine di reintegrare la par condicio, o quanto meno occorreva l’azzeramento del punteggio tecnico attribuitogli onde sanare il conflitto di interessi.

Il motivo è infondato.

Non è infatti ravvisabile l’elemento soggettivo della fattispecie del conflitto di interesse, che, a norma dell’art. 42, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, riguarda il personale della stazione appaltante che interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione potendone influenzare il risultato. Tanto che la norma prevede specifici obblighi per il personale della stazione appaltante onde prevenire il conflitto di interessi; la previsione dell’esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. d), dello stesso corpus legislativo è dunque una norma di chiusura (Cons. Stato, III, 20 agosto 2020, n. 5151) che va però collocata e presuppone il contesto soggettivo ora ricordato.

Difetta altresì l’elemento oggettivo del conflitto di interessi, come dimostra la circostanza che alcuna norma o clausola della lex specialis preclude la partecipazione alla gara dell’operatore che ha eseguito il precedente appalto di lavori interessante lo stesso immobile.

La giurisprudenza ha escluso l’applicabilità della norma sul conflitto di interessi anche nell’ipotesi di partecipazione ad una procedura di evidenza pubblica di una società partecipata dalla stazione appaltante, benchè si tratti di evenienza che può avere un impatto potenzialmente maggiore sul piano dell’imparzialità e della trasparenza (Cons. Stato, V, 7 settembre 2020, n. 5370).

In ogni caso, pur essendo quella sul conflitto di interessi una norma di pericolo, la sussistenza della fattispecie deve essere verificata in concreto sulla base di prove specifiche (Cons. Stato, V, 17 aprile 2019, n. 2511) che, nel caso di specie, mancano, potendo, in senso contrario, assumere valore anche la considerazione che il consorzio Policost, che si assume avere fruito di un vantaggio competitivo e di un’asimmetria informativa, ha conseguito un punteggio tecnico inferiore a C..

CONFLITTO DI INTERESSE - LIMITI E PORTATA (42)

Le coordinate ermeneutiche entro le quali si inquadra la tematica del conflitto di interesse (come di recente riepilogate da questa sezione con le pronunce n. 355/2019 e 6150/2019) si riassumono nei seguenti ed essenziali termini:

a) il secondo comma dell’art. 42 definisce il conflitto di interessi ed il quarto comma lo estende alla fase di esecuzione dei contratti pubblici, imponendo “alla stazione appaltante un obbligo di vigilanza, sia in fase di aggiudicazione che in fase di esecuzione, specificamente in riferimento al rispetto dell’obbligo di astensione, ma è da ritenere che esso si estenda a tutte le possibili misure che possano ancora essere prese per prevenire o porre rimedio al conflitto”;

b) l’ampia portata della disposizione consente di ricomprendere nel suo ambito di applicazione tutti coloro che con qualsiasi modalità e anche senza intervenire nella procedura (predisponendone gli atti o facendo parte della commissione giudicatrice) siano in grado di influenzarne il risultato; ed il rischio di un’alterazione della par condicio si verifica anche quando il concorrente si è potuto avvalere dell’apporto di conoscenze e di informazioni pervenutegli dal progettista (anche se esterno alla stazione appaltante e dalla stessa incaricato della redazione del progetto posto a base di gara) “al fine di predisporre un’offerta tecnica meglio rispondente alle esigenze ed agli obiettivi della stazione appaltante”. Anche in base alle linee guida ANAC n. 15, l’attività di progettazione è una attività sensibile che impone la verifica della insussistenza della situazione di rischio in capo al progettista (cfr. pag. 9, art. 4.3 e 5.2 ed art. 24 della direttiva 2014/24/UE);

c) quanto all’interesse rilevante per l’insorgenza del conflitto, la norma va intesa come operante indipendentemente dal concretizzarsi di un vantaggio, per il solo pericolo di pregiudizio che la situazione conflittuale può ingenerare. La salvaguardia della genuinità della gara va assicurata non solo mediante gli obblighi di astensione espressamente previsti dal terzo comma, ma anche attraverso la prescrizione del divieto di partecipazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 3415/2017);

d) dunque (in linea con quanto da ultimo affermato, in ordine allo schema di linee guida ANAC in materia, da Cons. Stato, atti norm., n. 667/2019), ai fini dell’individuazione di una situazione di conflitto di interesse è sufficiente il carattere anche solo potenziale dell’asimmetria informativa di cui abbia potuto godere un concorrente grazie all’acquisizione di elementi ignoti agli altri partecipanti per il tramite di un soggetto in rapporto diretto con la stazione appaltante, così come anche solo potenziale può configurarsi il conseguente, indebito vantaggio competitivo conseguito, in violazione dei principi di imparzialità, buon andamento e par condicio competitorum;

e) per le sue descritte caratteristiche funzionali, la disposizione in parola è quindi da intendersi come norma lato sensu “di pericolo”, in quanto le misure che essa contempla (astensione dei dipendenti) o comporta (esclusione dell’impresa concorrente) operano per il solo pericolo di pregiudizio che la situazione conflittuale può determinare (così Cons. Stato, sez. III, n. 355/2019 e sez. V, n. 3048/2020);

d) quando la situazione di conflitto non sia altrimenti risolvibile, l’art. 80, comma 5, lett. d) dello stesso codice (di cui pure nell’atto di appello viene denuncia tala violazione) prevede, come extrema ratio, che sia l’operatore economico a sopportarne le conseguenze con l’esclusione dalla partecipazione alla procedura d’appalto. Nondimeno, se il conflitto di interessi è evidenziato in una fase più avanzata del procedimento di gara, od addirittura successivamente all’aggiudicazione, non può che trovare applicazione la misura demolitoria, che, secondo la regola generale, colpisce il provvedimento conclusivo della procedura, viziato in via derivata dal conflitto di interessi (Cons. Stato, sez. V, n. 7389/2019).

Nel caso di specie, sussistono entrambi gli elementi indiziari dai quali è possibile ricavare, in via presuntiva, il conflitto di interessi, ovvero: a) l’esistenza di un interesse personale del funzionario e della ditta concorrente in gara; b) il ruolo che il primo rivestiva nella procedura di gara e che gli avrebbe potuto consentire di “intervenire” o di “influenzare” il risultato, per le informazioni privilegiate che egli aveva a disposizione e che avrebbe potuto trasferire all’impresa concorrente (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 6150/2019; id., sez. V, n. 3048/2020, nonché Cons. Stato, parere 5 marzo 2019, n. 667).

A questo proposito, con rilievi pertinenti alla tipologia di conflitto qui rilevante, le linee guida ANAC evidenziano che l’interesse in conflitto del funzionario «può essere di natura finanziaria, economica o dettato da particolari legami di parentela, affinità, convivenza o frequentazione abituale con i soggetti destinatari dell’azione amministrativa»; e che esso può realizzarsi «in danno della stazione appaltante oppure a vantaggio dell’agente o di un terzo senza compromissione dell’interesse pubblico» (Linee guida ANAC n. 15, par. 2.4).

CONFLITTO DI INTERESSI - AMBITO APPLICATIVO (42)

Le coordinate ermeneutiche entro le quali si inquadra la tematica del conflitto di interesse (come di recente riepilogate da questa sezione con le pronunce n. 355/2019 e 6150/2019) si riassumono nei seguenti ed essenziali termini:

a) il secondo comma dell’art. 42 definisce il conflitto di interessi ed il quarto comma lo estende alla fase di esecuzione dei contratti pubblici, imponendo “alla stazione appaltante un obbligo di vigilanza, sia in fase di aggiudicazione che in fase di esecuzione, specificamente in riferimento al rispetto dell'obbligo di astensione, ma è da ritenere che esso si estenda a tutte le possibili misure che possano ancora essere prese per prevenire o porre rimedio al conflitto”;

b) l'ampia portata della disposizione consente di ricomprendere nel suo ambito di applicazione tutti coloro che con qualsiasi modalità e anche senza intervenire nella procedura (predisponendone gli atti o facendo parte della commissione giudicatrice) siano in grado di influenzarne il risultato; ed il rischio di un’alterazione della par condicio si verifica anche quando il concorrente si è potuto avvalere dell'apporto di conoscenze e di informazioni pervenutegli dal progettista (anche se esterno alla stazione appaltante e dalla stessa incaricato della redazione del progetto posto a base di gara) “al fine di predisporre un'offerta tecnica meglio rispondente alle esigenze ed agli obiettivi della stazione appaltante”. Anche in base alle linee guida ANAC n. 15, l’attività di progettazione è una attività sensibile che impone la verifica della insussistenza della situazione di rischio in capo al progettista (cfr. pag. 9, art. 4.3 e 5.2 ed art. 24 della direttiva 2014/24/UE);

c) quanto all'interesse rilevante per l'insorgenza del conflitto, la norma va intesa come operante indipendentemente dal concretizzarsi di un vantaggio, per il solo pericolo di pregiudizio che la situazione conflittuale può ingenerare. La salvaguardia della genuinità della gara va assicurata non solo mediante gli obblighi di astensione espressamente previsti dal terzo comma, ma anche attraverso la prescrizione del divieto di partecipazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 3415/2017);

d) dunque (in linea con quanto da ultimo affermato, in ordine allo schema di linee guida ANAC in materia, da Cons. Stato, atti norm., n. 667/2019), ai fini dell’individuazione di una situazione di conflitto di interesse è sufficiente il carattere anche solo potenziale dell’asimmetria informativa di cui abbia potuto godere un concorrente grazie all’acquisizione di elementi ignoti agli altri partecipanti per il tramite di un soggetto in rapporto diretto con la stazione appaltante, così come anche solo potenziale può configurarsi il conseguente, indebito vantaggio competitivo conseguito, in violazione dei principi di imparzialità, buon andamento e par condicio competitorum;

e) per le sue descritte caratteristiche funzionali, la disposizione in parola è quindi da intendersi come norma lato sensu "di pericolo", in quanto le misure che essa contempla (astensione dei dipendenti) o comporta (esclusione dell'impresa concorrente) operano per il solo pericolo di pregiudizio che la situazione conflittuale può determinare (così Cons. Stato, sez. III, n. 355/2019 e sez. V, n. 3048/2020);

d) quando la situazione di conflitto non sia altrimenti risolvibile, l'art. 80, comma 5, lett. d) dello stesso codice (di cui pure nell’atto di appello viene denuncia tala violazione) prevede, come extrema ratio, che sia l'operatore economico a sopportarne le conseguenze con l'esclusione dalla partecipazione alla procedura d'appalto. Nondimeno, se il conflitto di interessi è evidenziato in una fase più avanzata del procedimento di gara, od addirittura successivamente all’aggiudicazione, non può che trovare applicazione la misura demolitoria, che, secondo la regola generale, colpisce il provvedimento conclusivo della procedura, viziato in via derivata dal conflitto di interessi (Cons. Stato, sez. V, n. 7389/2019).

CONFLITTO DI INTERESSI –ELEMENTI INDIZIARI (42.2)

L’art. 42, comma 2, citato prevede che: “Si ha conflitto d’interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62.”.

A sua volta, il richiamato art. 7 d.P.R. 16 aprile 2013, n. 62 (Codice di comportamento dei dipendenti pubblici), rubricato “Obbligo di astensione”, stabilisce che “Il dipendente si astiene dal partecipare all’adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi, oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale, ovvero, di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi, ovvero di soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o dirigente. Il dipendente si astiene in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza. Sull’astensione decide il responsabile dell’ufficio di appartenenza”.

Il conflitto di interesse di cui all’art. 42 citato è causa di esclusione dalla procedura ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. d) del codice dei contratti pubblici. (…)

Il conflitto di interessi di cui all’art. 42, comma 2, del codice dei contratti pubblici non è solo quello realmente accertato, ma anche quello potenzialmente esistente, come reso evidente dal riferimento normativo all’interesse personale del funzionario che possa essere “percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione”; la disposizione, insomma, è lato sensu una “norma di pericolo”, nel senso che essa e le misure che contempla (astensione dei dipendenti) o comporta (esclusione dell’impresa concorrente) operano per il solo pericolo di pregiudizio che la situazione conflittuale possa determinare (così Cons. Stato, sez. III, 14 gennaio 2019, n. 355). Il conflitto di interessi si ricava, allora, in via presuntiva da due elementi indiziari quali a) l’esistenza di un interesse personale del funzionario; b) il ruolo che questi riveste nella procedura di gara tale da consentire di “intervenire” o di “influenzare” il risultato, per le informazioni privilegiate che ha a disposizione e può trasferire all’impresa concorrente così ponendola in condizione di vantaggio sugli altri concorrenti (cfr. Cons. Stato, sez. III, 12 settembre 2019, n. 6150, nonché Cons. Stato, parere 5 marzo 2019, n. 667). (…)

Per gli elementi indiziari posti dal legislatore a base del ragionamento presuntivo – l’interesse personale e il ruolo rivestito dal funzionario – come non deve essere provato dalla stazione appaltante il reale possesso dell’informazioni privilegiate da parte del funzionario, allo stesso modo è fuori dal perimetro probatorio la dimostrazione che le informazioni siano, poi, state effettivamente trasferite alla consociata in affari.

E’, invece, a carico dell’impresa, una volta che l’amministrazione abbia dato conto dell’uno e dell’altro elemento indiziario, dimostrare che non vi è stata violazione del principio delle pari opportunità nella formulazione dei termini delle offerte per tutti gli offerenti né si è determinato alcun rischio reale di pratiche atte a falsare la concorrenza tra gli offerenti.

CONFLITTO DI INTERESSI POTENZIALE DEL RUP - NON COMPORTA NECESSARIAMENTE L’ANNULLAMENTO DELLA GARA (42)

Nella fattispecie in esame essere condivisi i successivi motivi III, IV e V, nella parte in cui denunciano il conflitto di interessi del RUP che ha gestito, seppure nella fase iniziale, il procedimento di verifica di anomalia dell’offerta aggiudicataria.

Al riguardo il Collegio osserva che il conflitto di interessi (ancorché potenziale) non può essere stato in qualche modo sanato dal fatto che, nel concreto, la valutazione di anomalia sia stata poi svolta da altri soggetti e che il RUP sia stato velocemente sostituito.

Il RUP ha sottoscritto l’iniziale ed articolata richiesta di giustificazioni (nota datata 11/7/2019 prot. 9516), sulla quale si è sviluppato tutto l’ulteriore corso di un procedimento “inquinato”, fin dall’origine, da un conflitto di interessi poi formalmente riconosciuto dall’amministrazione.

Del resto risulterebbe lecito chiedersi per quale ragione il RUP socio dipendente della controinteressata dal 1997 al 2002 e poi collocato in aspettativa per intraprendere una nuova carriera nella pubblica amministrazione, abbia tuttavia atteso fino al 2019 per regolarizzare la sua posizione presso la citata Cooperativa, rassegnando formalmente le proprie dimissioni (si presume quindi anche con cessazione della qualità di mero socio).

Ciò non può tuttavia comportare, come chiede la ricorrente, l’annullamento integrale della gara e neppure l’esclusione “tout court” dell’aggiudicataria, ma comporta soltanto la ripetizione della valutazione di anomalia nel contraddittorio tra le parti ed eliminando ogni possibile situazione di conflitto di interessi.

SITUAZIONE DI CONFLITTO DI INTERESSE - CARATTERE ANCHE SOLO POTENZIALE (42)

Può richiamarsi una recentissima sentenza di questa Sezione che ha efficacemente riassunto le coordinate ermeneutiche della tematica (cfr. Cons. Stato, III, n. 355/2019, che richiama V, n. 2853/2018), nel senso che:

a) l’art. 42 del d.lgs. 50/2016 non ha un diretto precedente nel d.lgs. n. 163 del 2006 e recepisce gli artt. 24 della direttiva 2014/24/UE, 42 della direttiva 2014/25/UE e 35 della direttiva 2014/23/UE, espressione della volontà di creare meccanismi di prevenzione dei fenomeni corruttivi anche mediante l'individuazione e la regolazione delle situazioni di conflitto di interessi (cfr. Corte Giust. UE, 12 marzo 2015, C- 538/131);

b) il secondo comma definisce il conflitto di interessi rilevante a questi fini e il quarto comma lo estende alla fase di esecuzione dei contratti pubblici, imponendo “alla stazione appaltante un obbligo di vigilanza, sia in fase di aggiudicazione che in fase di esecuzione, specificamente in riferimento al rispetto dell'obbligo di astensione, ma è da ritenere che esso si estenda a tutte le possibili misure che possano ancora essere prese per prevenire o porre rimedio al conflitto”;

c) l'ampia portata del secondo comma consente di ricomprendere nel suo ambito di applicazione tutti coloro che con qualsiasi modalità e anche senza intervenire nella procedura (predisponendone gli atti o facendo parte della commissione giudicatrice) siano in grado di influenzarne il risultato; e ciò si verifica quando il concorrente si sia potuto avvalere dell'apporto di conoscenze e di informazioni del progettista (esterno alla stazione appaltante e dalla stessa incaricato della redazione del progetto posto a base di gara) “al fine di predisporre un'offerta tecnica meglio rispondente alle esigenze ed agli obiettivi della stazione appaltante”;

d) quanto all'interesse rilevante per l'insorgenza del conflitto, la norma va intesa come operante indipendentemente dal concretizzarsi di un vantaggio, per il solo pericolo di pregiudizio che la situazione conflittuale possa determinare, a salvaguardia della genuinità della gara da assicurare (non solo mediante gli obblighi di astensione espressamente previsti dal terzo comma, ma anche) attraverso la prescrizione del divieto di partecipazione (cfr. Cons. Stato, V, n. 3415/2017);

e) peraltro, quando la situazione di conflitto non sia altrimenti risolvibile, l'art. 80, comma 5, lett. d) dello stesso codice (di cui pure il secondo motivo d’appello denuncia la violazione) prevede, come extrema ratio, che sia l'operatore economico a sopportarne le conseguenze con l'esclusione dalla partecipazione alla procedura d'appalto.

Dunque, secondo tale, condivisibile orientamento (rispetto al quale sembra coerente quanto in ultimo affermato, in ordine allo schema di linee guida ANAC in materia, da Cons. Stato, atti norm., n. 667/2019), ai fini dell’individuazione di una situazione di conflitto di interesse è sufficiente il carattere anche solo potenziale dell’asimmetria informativa di cui abbia potuto godere un concorrente grazie all’acquisizione di elementi ignoti agli altri partecipanti per il tramite di un soggetto in rapporto diretto con la stazione appaltante, così come anche solo potenziale può configurarsi il conseguente, indebito vantaggio competitivo conseguito, in violazione dei principi di imparzialità, buon andamento e par condicio competitorum (cfr. anche, con riferimento alla disciplina del previgente codice dei contratti, Cons. Stato, V, n. 5158/2018).

CONFLITTO DI INTERESSE – PRESUPPOSTI – NO PROVA VANTAGGIO (42)

Nel caso di specie, l’Amministratore delegato della società aggiudicatrice dell’appalto per il servizio di assistenza alla progettazione esecutiva, era dipendente della Stazione appaltante, con una posizione di rilievo nel settore della progettazione (responsabile del coordinamento nuove opere all’interno della Direzione Progettazione e Realizzazione Lavori).

Ebbene, la norma sul conflitto di interesse è posta a tutela di un pericolo astratto e presunto che non richiede la dimostrazione, volta per volta, del vantaggio conseguito.

Alla luce di tutto quanto sopra esposto, ne deriva che la situazione sopra descritta integra gli estremi di un conflitto di interessi ai sensi dell’art. 4 del Codice etico aziendale e dell’art. 42 del decreto legislativo n. 50 del 2016.

Tale conflitto d’interessi ha pertanto reso illegittima la partecipazione della ricorrente alla gara, integrando, contrariamente a quanto sostenuto nel gravame, la causa di esclusione di cui all’articolo 80, comma 5, lett. d) del codice dei contratti pubblici, a nulla rilevando il dedotto contrasto con atti precedentemente posti in essere dall’ANAS.

CONFLITTO INTERESSI – VERIFICHE IN CONCRETO (42.2)

L’A. svolge il compito di stazione appaltante per l’affidamento del servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani ai sensi dell’art. 202, d.lgs. 2 aprile 2006, n. 152 e il Comune vi partecipa in quanto componente degli organi di governo. L’Agenzia è dotata di personalità giuridica di diritto pubblico e di piena autonomia funzionale e amministrativa per cui il personale che ha predisposto dli atti di gara deve considerarsi, fino a prova contraria [non fornita dalla ricorrente nel caso di specie], imparziale rispetto all’esito della gara stessa.

Il quadro normativo porta ad escludere – quanto meno in astratto – il conflitto di interessi tra stazione appaltante e operatore economico partecipante alla procedura paventato dall’appellante: A. è un ente pubblico a carattere associativo, poiché presenta la struttura di un’associazione tra i Comuni e le Province della Regione Emilia – Romagna, a partecipazione obbligatoria; il Comune, per questo, è tenuto a parteciparvi e a contribuire, a mezzo di propri rappresentati, alla costituzione dei suoi organi; per legge, poi, è stazione appaltante del servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani. L’A. gode di piena autonomia nell’esercizio delle sue funzioni onde non potrebbe, neppure in astratto, ritenersi che i Comuni partecipanti possano giovarsi della loro posizione all’interno dell’ente per indirizzarlo verso l’affidamento del servizio a taluni operatori piuttosto che ad altri, se – come nel caso di specie accaduto – la scelta dell’affidatario avvenga mediante procedura di evidenza pubblica.

Il Comune detiene una partecipazione azionaria, sia pure di minoranza, in una società la quale controlla, al 100%, la società partecipante alla gara, per cui il Comune detiene una partecipazione indiretta in essa; come rileva l’appellante, è possibile, ancora una volta in astratto, ipotizzare che il Comune abbia interesse a che la procedura di evidenza pubblica si concluda con l’affidamento alla società indirettamente partecipata, poiché potrebbe derivarne un utile in punto di dividendi distribuiti ai soci.

Tuttavia, neppure tale situazione configura il conflitto di interessi lamentato dall’appellante come ragione di esclusione della società indirettamente partecipata dal Comune dalla procedura; valgono le seguenti considerazioni:

a) il Comune non è la stazione appaltante della procedura di evidenza pubblica oggetto del giudizio; stazione appaltante è l’Agenzia regionale, per la quale le considerazioni esposte al punto precedente valgono ad escludere ogni favoritismo alla propria partecipata;

b) l’art. 42, comma 2, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (cui rimanda l’art. 80, comma 5, lett. d) che ne fa una causa di esclusione dell’operatore economico) presume la sussistenza di una situazione di conflitto di interessi quando: “il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interessi quelle che determinano l’obbligo di astensione previsto dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62”; la norma è interpretata in senso ampio dalla giurisprudenza come riferita pur riferita, oltre che al “personale della stazione appaltante”, a qualsiasi soggetto che, in forza di un valido titolo contrattuale o legislativo, ovvero per la sua posizione di rilievo abbia la capacità di impegnare la stazione appaltante nei confronti di terzi (cfr. Cons. Stato, sez. V, 11 luglio 2017, n. 3415), ma l’appellante non espone elemento alcuno che possa indurre a ritenere il personale dell’A., né altri soggetti che in essi abbiano un qualche ruolo, carente di imparzialità o indipendenza per interesse finanziario, economico o di altro tipo, se non la già esaminata posizione dei rappresentanti del Comune all’interno dell’Agenzia stessa;

c) la situazione lamentata dall’appellante potrebbe essere, al più, assimilata al caso di partecipazione ad procedura di evidenza pubblica di società di capitali partecipata dal Comune appaltante; ebbene, anche nel caso di specie, per certi versi di impatto potenzialmente maggiore sul piano dell’imparzialità e della trasparenza, va ammessa la partecipazione per le seguenti ragioni:

c1) dalle disposizioni del d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175, Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica, si ricava che è consentito ad soggetto pubblico detenere una partecipazione minoritaria in società di capitali, subordinatamente al rispetto del c.d. vincolo di scopo, ovvero sempre che la partecipazione sia ritenuta indispensabile a perseguire una delle finalità di cui dall’art. 4, comma 2, d.lgs. n. 175 citato, tra le quali rientra in particolare, la “produzione di un servizio di interesse generale, ivi inclusa la realizzazione e la gestione delle reti e degli impianti funzionali ai servizi medesimi” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 gennaio 2019, n. 578);

c2) l’art. 45, comma 2, lett. a) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 menziona tra gli operatori economici che possono partecipare a procedure di evidenza pubblica “le società, anche cooperative”, senza distinzioni, per cui tra queste vanno incluse anche le società a partecipazione pubblica e le disposizioni del testo unico in materia di società a partecipazione pubblica si occupano del caso in cui l’affidamento di un servizio pubblico a società a partecipazione pubblica possa avvenire senza gara (società in house del soggetto pubblico appaltante, art. 16 e società mista con previsione della gara a doppio oggetto, art. 17), implicitamente ammettendo che, in tutte le altre ipotesi, la società possa concorrere all’affidamento del servizio purché sottoposto a procedura di gara;

c3) in definitiva, la questione va affrontata ancora una volta sub specie di conflitto di interessi ex art. 42, comma 2, d.lgs. n. 50, che, tuttavia la giurisprudenza amministrativa esclude sussista in via astratta, ma richiede di verificare in concreto sulla base di prove specifiche (cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 giugno 2018, n. 3401 e le pronunce ivi richiamate).

PARERE DEL CONSIGLIO DI STATO SULLO SCHEMA DI LINEE GUIDA SUL CONFLITTO DI INTERESSE (213.2)

Parere sullo Schema di Linee guida aventi ad oggetto "Individuazione e gestione dei conflitti di interesse nelle procedure di affidamento di contratti pubblici", in attuazione dell'art. 213, c. 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50

CONFLITTO DI INTERESSI - CARATTERE ANCHE SOLO POTENZIALE – ESCLUSIONE (40)

Con sentenza 14 maggio 2018, n. 2853 in ordine all’art. 42 del D. Lgs. n. 50/2016 si è ritenuto che:

a) il citato art. 42 non ha un diretto precedente nel d.lgs. n. 163 del 2006 e recepisce gli artt. 24 della direttiva 2014/24/UE, 42 della direttiva 2014/25/UE e 35 della direttiva 2014/23/UE, espressione della volontà di creare meccanismi di prevenzione dei fenomeni corruttivi anche mediante l'individuazione e la regolazione delle situazioni di conflitto di interessi (cfr. Corte Giust. UE, 12 marzo 2015, C- 538/131);

b) il secondo comma definisce il conflitto di interessi rilevante a questi fini e il quarto comma lo estende alla fase di esecuzione dei contratti pubblici, imponendo “alla stazione appaltante un obbligo di vigilanza, sia in fase di aggiudicazione che in fase di esecuzione, specificamente in riferimento al rispetto dell'obbligo di astensione, ma è da ritenere che esso si estenda a tutte le possibili misure che possano ancora essere prese per prevenire o porre rimedio al conflitto”;

c) l'ampia portata del secondo comma consente di ricomprendere nel suo ambito di applicazione tutti coloro che con qualsiasi modalità e anche senza intervenire nella procedura (predisponendone gli atti o facendo parte della commissione giudicatrice) siano in grado di influenzarne il risultato: e ciò il capo 13.10. ritiene che si verifichi -quando il concorrente si sia potuto avvalere dell'apporto di conoscenze e di informazioni del progettista (esterno alla stazione appaltante e dalla stessa incaricato della redazione del progetto posto a base di gara) “al fine di predisporre un'offerta tecnica meglio rispondente alle esigenze ed agli obiettivi della stazione appaltante”;

d) quanto all'interesse rilevante per l'insorgenza del conflitto, la norma va intesa come operante indipendentemente dal concretizzarsi di un vantaggio, per il solo pericolo di pregiudizio che la situazione conflittuale possa determinare, a salvaguardia della genuinità della gara da assicurare (non solo mediante gli obblighi di astensione espressamente previsti dal terzo comma, ma anche) attraverso la prescrizione del divieto di partecipazione (cfr. Cons. Stato, V, 11 luglio 2017, n. 3415);

e) peraltro, quando la situazione di conflitto non sia altrimenti risolvibile, l'art. 80, comma 5, lett. d) dello stesso codice (di cui pure il secondo motivo d’appello denuncia la violazione) prevede, come extrema ratio, che sia l'operatore economico a sopportarne le conseguenze con l'esclusione dalla partecipazione alla procedura d'appalto.

Una successiva sentenza della medesima V Sezione (3/09/2018, n. 5158, capo 14.1.) ha poi ulteriormente sottolineato che - ai fini dell’individuazione di una situazione di conflitto di interesse (ed è peraltro significativo che si trattasse, in quel caso, di una gara governata dalla meno rigorosa disciplina di cui al previgente D. Lgs. 163/2006) - è sufficiente il carattere anche solo potenziale dell’asimmetria informativa di cui abbia potuto godere un concorrente grazie all’acquisizione di elementi ignoti agli altri partecipanti per il tramite di un soggetto in rapporto diretto con la stazione appaltante, così come anche solo potenziale può configurarsi il conseguente, indebito vantaggio competitivo conseguito, in violazione dei principi di imparzialità, buon andamento e par condicio competitorum.

POTENZIALE CONFLITTO INTERESSE (42)

Risultano prive di fondamento le censure attinenti alla violazione del principio di imparzialità a causa di un potenziale conflitto di interessi tra i singoli commissari e la società aggiudicataria: tale situazione di conflitto rileva, infatti, solo nel caso di potenziale conseguimento di un indebito vantaggio competitivo a favore di una concorrente, il che non è nel caso di specie in quanto la precedente collaborazione del dott. con la controinteressata, oltre che essere connotata dalla brevità del lasso temporale, risale ad epoca remota essendo venuta meno circa vent’anni prima dell’indizione della gara, ed è stata prontamente segnalata alla Stazione appaltante e da quest’ultima correttamente valutata come ininfluente a minare l’autonomia di giudizio e a determinare l’incompatibilità del soggetto proposto per la nomina; né può rilevare la circostanza che il predetto presieda all’esecuzione di altro contratto di appalto tra il Comune e la controinteressata trattandosi di altra commessa, nella quale peraltro la controinteressata riveste un ruolo economico del tutto marginale (pari al 10% del valore del contratto).

Neppure meritano favorevole considerazione le doglianze inerenti gli altri due componenti della Commissione, non potendo inferirsi la sussistenza di una situazione di incompatibilità o di conflitto di interesse idonea ad inficiarne la nomina dalla mera partecipazione, in qualità di dipendenti autorizzati dall’ente pubblico di appartenenza, ad iniziative di educazione alimentare in cui sono state coinvolte diverse aziende del settore, tra cui anche -OMISSIS-.

CONFLITTO DI INTERESSI ESTESO ANCHE AI COLLABORATORI ESTERNI (42.2)

Ritiene il Collegio che correttamente il primo giudice abbia escluso la ricorrenza, nel caso di specie, della fattispecie di cui all'art. 42, comma 2 del d.lgs. n. 50 del 2016, riferendosi il conflitto di interesse al solo “personale” della stazione appaltante, espressione che – per quanto interpretata in senso ampio come comprensiva non solo dei dipendenti in senso stretto, ossia i lavoratori subordinati, ma anche di quanti, in base ad un valido titolo giuridico (legislativo o contrattuale), “siano in grado di validamente impegnare, nei confronti dei terzi, i propri danti causa o comunque rivestano, di fatto o di diritto, un ruolo tale da poterne obiettivamente influenzare l'attività esterna” (così Cons. Stato, V, 11 luglio 2017, n. 3415) – non consente obiettivamente di ricomprendere anche le società partecipate o controllate dalla stazione appaltante.

Più in generale, come chiarito dal precedente di Cons. Stato, VI, 11 luglio 2008, n. 3499, “la compartecipazione societaria dell’amministrazione aggiudicatrice alla società concorrente non determina alcuna automatica violazione dei principi concorrenziali e di parità di trattamento (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 settembre 2004, n. 6325; Cons. Giust. Amm., 24 dicembre 2002, n. 692)”, di talché, “in assenza di prove in ordine a specifiche violazione delle regole di evidenza pubblica, deve escludersi che la mera partecipazione dell’ente pubblico ad una società concorrente rappresenti un elemento tale da pregiudicare la regolarità della gara”.

CONFLITTO DI INTERESSI - PRESIDENTE SEGGIO DI GARA E PARENTE IMPRESA CONCORRENTE (42.2)

In relazione alla portata della (almeno in parte) innovativa disposizione dell’art. 42, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, è illegittimo l’operato della Commissione giudicatrice per la situazione di conflitto di interessi in cui versava la Presidente del seggio di gara, e che ne avrebbe determinato l’obbligo di astensione ai sensi dell’art. 7 del “codice di comportamento dei pubblici dipendenti” (di cui al d.P.R. 16 aprile 2013, n. 62) in relazione all’attività professionale svolta dal proprio fratello in favore dell’impresa concorrente.

CONFLITTO DI INTERESSE NON DIVERSAMENTE RISOLVIBILE (42.2)

L’art. 42, comma 2, D.Lgs. 50/2016 costituisce una norma di portata estremamente ampia e atipica, destinata a colorarsi in funzione della finalità di tutela della concorrenza e della imparzialità, sicché non sembra dettare una disciplina univoca del “conflitto di interesse”, ma indica solamente una soglia minima di contenuto e tutela;

L’espressione “personale” utilizzata dalla norma va riferita non solo ai dipendenti in senso stretto (ossia, i lavoratori subordinati) dei soggetti giuridici ivi richiamati, ma anche a quanti, in base ad un valido titolo giuridico (legislativo o contrattuale), siano in grado di validamente impegnare, nei confronti dei terzi, i propri danti causa o comunque rivestano, di fatto o di diritto, un ruolo tale da poterne obiettivamente influenzare l’attività esterna.

CONFLITTO DI INTERESSI – CASISTICA – NORMATIVA APPLICABILE ALLE COOPERATIVE (42.2 – 80.5.D)

Osserva il collegio:

… omissis …

b) che l’art. 60 del richiamato d.P.R. n. 3 del 1957 preclude al dipendente pubblico di assumere impieghi alle dipendenze di privati o di accettare cariche in società costituite a fini di lucro e

c) che il successivo art. 61 prevede che il divieto di cui all’art. 60 non trovi applicazione nei casi di società cooperative.

Ne deriva che dall’applicazione dell’appena indicata normativa non potrebbe derivare un effetto espulsivo nei confronti della ricorrente.

Occorre tuttavia rammentare che l’art. 3 del disciplinare di gara – Condizioni di partecipazione generali: Art. 80 D. Lgs. 50/2016 e s.m.i. – al comma 5, lett. d), dispone che “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura di appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6, qualora:

(…) d) la partecipazione dell’operatore economico determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi dell’articolo 42, comma 2, non diversamente risolvibile;”

È pertanto evidente che le indicate norme impongono di ritenere pacificamente applicabile al caso in esame anche il “Regolamento per la disciplina delle autorizzazioni concernenti l’espletamento di incarichi non compresi nei compiti e doveri d’ufficio, in applicazione dell’art. 53 del D.Lgs. 30/3/2001, n. 165 e successive modifiche ed integrazioni” (…).

Pur se emanato in relazione a una norma (l’art. 53 del d. lgs. n. 165 del 2001) che – come s’è innanzi esposto – non trova applicazione nel caso in esame, va rilevato che l’art. 5, lett. e) di tale regolamento ha una portata più ampia dell’art. 53 del d. lgs. n. 165/2001 poiché ritiene sussista il conflitto di interessi “non solo in presenza di un reale ed accertato conflitto, ma in tutti i casi in cui la situazione di conflitto sia anche meramente potenziale” e, pur riservandosi di accertare caso per caso se l’attività svolta dal dipendente possa generare eventuali conflitti di interesse, indica espressamente tra le ipotesi in cui si ritiene tale conflitto sussista quella del “rappresentante legale di s.p.a., s.r.l. e società cooperative che svolgono attività a carattere sanitario e sociosanitario, farmaceutico o che intrattengono rapporti contrattuali con l’Azienda in materia di lavori, forniture, ben o servizi o che partecipano a procedure di scelta del contraente indetta dalla stessa; qualora il rapporto contrattuale che potrebbe determinare un potenziale conflitto di interessi, si instauri successivamente all’assunzione della carica, il dipendente ha il dovere di darne comunicazione all’Azienda”.

CONFLITTO DI INTERESSE - RATIO ED AMBITO APPLICATIVO (42.2)

L’art. 42, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, n. 50 prevede che “Si ha conflitto di interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della Stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzare, in qualsiasi modo, il risultato, ha direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l'obbligo di astensione previste dall'articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, 62”.

Il concetto di conflitti di interesse copre almeno i casi in cui il personale di un’amministrazione aggiudicatrice o di un prestatore di servizi che per conto dell’amministrazione aggiudicatrice interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti o può influenzare il risultato di tale procedura o ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto”.

Ritiene il Collegio – considerate anche le finalità generali di presidio della trasparenza e dell’imparzialità dell’azione amministrativa – che bene il primo giudice abbia ritenuto che l’espressione “personale” di cui alla norma in questione vada riferita non solo ai dipendenti in senso stretto (ossia, i lavoratori subordinati) dei soggetti giuridici ivi richiamati, ma anche a quanti, in base ad un valido titolo giuridico (legislativo o contrattuale), siano in grado di validamente impegnare, nei confronti dei terzi, i propri danti causa o comunque rivestano, di fatto o di diritto, un ruolo tale da poterne obiettivamente influenzare l’attività esterna.

Diversamente, si entrerebbe nella contraddizione di escludere dalla portata della norma – dalla manifesta funzione preventiva – proprio quei soggetti che più di altri sono in grado di condizionare l’operato dei vari operatori del settore (pubblici e privati) e dunque si darebbe vita a situazioni di conflitto che la norma vuol prevenire, ossia i componenti degli organi di amministrazione e controllo.

La nozione di “conflitto di interesse” delineata all’art. 24 della direttiva 2014/24/UE (che, come già anticipato, prevede solamente un livello minimo ed essenziale di tutela, lasciando agli Stati membri la possibilità di predisporre forme più anticipate ed estese di protezione) ha invece una portata più indiretta ed ipotetica, essendo integrata allorché il soggetto interveniente – su cui si discute – può già solo “influenzare il risultato di tale procedura o ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità”.

CONFLITTO INTERESSE - PERSONALE COINVOLTO (42.2)

Ai sensi dell’articolo 42 comma 2 del codice dei contratti pubblici, “Si ha conflitto di interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della Stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzare, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l'obbligo di astensione previste dall'articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, 62.”; (..) il riferimento alle ipotesi previste dall'articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62, costituisce un rinvio ampliativo ed esemplificativo e non limitativo, come si evince dall’uso della locuzione “in particolare”; (..) l’articolo 42 cit. si riferisce al personale ma in senso lato, cioè non solo a soggetti titolari di un contratto di lavoro dipendente con gli enti coinvolti, ma anche, a maggior ragione, a coloro i quali, rivestendo una influente posizione sociale o di gestione amministrativa, hanno giocoforza un maggior “interesse finanziario, economico o altro interesse personale”.