RESPONSABILITÀ DELL'OPERATORE ECONOMICO PER ILLECITI COMMESSI DA SOGGETTI APICALI E VALUTAZIONE DELLE MISURE DI SELF-CLEANING (96)

In tema di sistemi di qualificazione, la responsabilità vicaria ex art. 2049 c.c. dell'operatore economico per le false certificazioni prodotte da un proprio dirigente apicale integra un grave illecito professionale, in quanto l'ente risponde dei danni cagionati dal preposto che abbia abusato della propria posizione.

Ciononostante, l'adozione tempestiva di misure di "self-cleaning", quali il licenziamento del soggetto infedele e l'istituzione di un organismo di vigilanza con poteri di accesso e controllo, impone alla stazione appaltante un onere motivazionale stringente. Risulta, pertanto, illegittimo il provvedimento di sospensione che si limiti ad affermare l'inidoneità di tali misure in modo ellittico e generico, senza spiegare le ragioni effettive della perdurante inaffidabilità organizzativa e funzionale della società.

"La valutazione di affidabilità dei singoli operatori, anche ai fini del loro mantenimento o meno all’interno di un [...] sistema di qualificazione, si basa altresì sulla eventuale sussistenza di gravi comportamenti che integrano, tra l’altro, anche illeciti professionali [...];

Ai sensi dell’art. 98 del decreto legislativo n. 36 del 2023, tra i gravi illeciti professionali rientrano, altresì, le significative carenze esecutive e le inadempienze particolarmente gravi [comma 3, lettera c)], ipotesi nel cui novero sicuramente sono da ricondurre i fatti illeciti di cui si controverte in questa sede (ossia una lunga serie di controlli che, al netto della falsità documentale che ne attestava la regolarità, sono comunque rimasti ripetutamente e sostanzialmente ineseguiti [...]);

Ebbene, secondo i criteri indicati dalla Corte di cassazione tali gravi carenze e inadempienze sono imputabili non solo al dirigente preposto ma anche alla società che gli ha affidato tale incarico [...];

In siffatta direzione, l’accertamento di una simile responsabilità “vicaria” senz’altro costituisce parametro di valutazione del livello di affidabilità e di integrità della società che ha affidato l’incarico dirigenziale in questione;

E ciò sia nell’ottica del citato art. 98 del codice (dal momento che le false attestazioni si sono peraltro tradotte, come già detto, in assenza di controlli ossia in gravi inadempienze esecutive), sia in quella dell’art. 168, comma 2, del codice stesso, come declinato a livello secondario con il citato Disciplinare sui sistemi di qualificazione di R. (il cui art. 13.7 prevede per l’appunto la sospensione dal suddetto sistema in caso di comportamenti gravemente pregiudizievoli [...]);

In altre parole, il comportamento civilistico determinante in chiave di responsabilità civile assume un certo rilievo anche ai fini dell’esercizio del potere pubblicistico circa la valutazione di affidabilità ed integrità del singolo operatore economico;

Pertanto, la sfera privatistica e quella pubblicistica si integrano nel senso che la prima costituisce, come appena detto, criterio di giudizio utilizzato nella seconda in termini di affidabilità del privato che si trova ad operare con la PA;

Con ciò si vuole dire che non si può scindere la responsabilità “vicaria” ex art. 2049 c.c. dalla inaffidabilità dell’operatore stesso, inaffidabilità accertata dalla stazione appaltante – almeno nel caso di specie – sulla base del comportamento pregiudizievole dell’operatore economico [...] nonché a cagione del grave illecito professionale scaturente dalla sostanziale prolungata assenza di controlli, da parte del medesimo [...];

In definitiva la responsabilità “vicaria” comunque integra un grave illecito professionale, data l’imputabilità dei fatti commessi dal preposto, e può dare pertanto luogo ad un giudizio discrezionale di inaffidabilità ed assenza di integrità professionale in capo all’organismo societario nel suo complesso;

[...]

Il collegio ritiene tuttavia che, qualora le misure di “autopulizia” organizzativa siano tempestivamente ed efficacemente adottate ai sensi dell’art. 96, comma 6, del codice dei contratti pubblici, esse sarebbero comunque in grado di neutralizzare la valutazione di inaffidabilità professionale che scaturisce dall’accertamento della suddetta responsabilità vicaria o indiretta;

[...] Il provvedimento si limita [...] a ritenere inidonee tali misure, tra l’altro anche tempestivamente adottate, senza tuttavia spiegarne concretamente le ragioni.

[...] Le misure sopra indicate risultano avere carattere sufficientemente “riparatorio”, almeno in termini organizzativi, per il futuro dell’attività societaria;"

SOSPENSIONE DAL SISTEMA QUALIFICAZIONE PER INADEMPIMENTO IN CONTRATTI DI DIRITTO PRIVATO (168)

In tema di sistemi di qualificazione, la stazione appaltante può legittimamente disporre la sospensione di un operatore economico qualora accerti una condotta tale da turbare gravemente la normalità dei rapporti, anche se tale condotta si è manifestata nell'esecuzione di contratti affidati all'esito di procedure estranee all'ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici. Il provvedimento di sospensione ha natura cautelare e transeunte e trova il proprio parametro oggettivo nelle cause di esclusione non automatica per illecito professionale grave.

"assumono certamente rilievo anche il contegno assunto dagli operatori economici qualificati nella esecuzione di contratti d’appalto di stampo non pubblicistico" [...] "le carenze e gli inadempimenti occorsi nella esecuzione di qualsiasi contratto d’appalto assumono rilievo ai fini della verifica dei presupposti richiesti per mantenere la qualificazione conseguita, non rilevando il fatto che i contratti presi in considerazione siano stati affidati o meno mediante una procedura rientrante nell’ambito oggettivo di applicazione del codice dei contratti pubblici" (cfr. T.A.R. Lazio, sez. III, sent. n. 13647/2020; T.A.R. Lazio, sez. III, sent. n. 4691/2023).

PRINCIPIO DI CONTINUITA' DEL POSSESSO DEI REQUISITI: EFFETTI ESCLUDENTI DELLA SOSPENSIONE TEMPORANEA DAL SISTEMA DI QUALIFICAZIONE DI RFI (168)

Ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento, la sospensione dell'efficacia della qualificazione da un sistema di settore (nella specie, sistema SQ012 di RFI) determina l'inoperatività del requisito speciale di ordine tecnico-professionale, equiparandone gli effetti a quelli della cancellazione. Ne consegue che l'operatore economico che risulti sospeso alla data di presentazione dell'offerta è privo del requisito di partecipazione, senza che tale carenza possa essere sanata tramite soccorso istruttorio o mediante la successiva revoca della sospensione, la quale produce effetti esclusivamente ex nunc.

"[N]on vi è alcuna differenza tra sospensione quale provvedimento temporaneo e cancellazione dal sistema di qualificazione, poiché entrambe le misure, ai fini della gara, rendono inoperante il requisito e vincolato l’atto di esclusione"; "[L]’eventuale riammissione al sistema di qualificazione opera ex nunc, sicché [...] questa non potrebbe dispiegare effetti retroattivi sul piano del rispetto del termine per la presentazione delle offerte".

SISTEMA DI QUALIFICAZIONE NEI SETTORI SPECIALI: LEGITTIMA LA SOSPENSIONE DELL'OPERATORE PER OMESSA COMUNICAZIONE DI FATTI PENALMENTE RILEVANTI (168)

In tema di sistemi di qualificazione istituiti da enti aggiudicatori nei settori speciali, l'omissione dichiarativa di eventi potenzialmente incidenti sulla moralità professionale dell'operatore economico rileva quale base giuridica per l'adozione di provvedimenti cautelari di sospensione. L'obbligo di informazione non è limitato ai soli fatti che comportano l'esclusione automatica, ma si estende a ogni circostanza idonea a incidere sul rapporto fiduciario con la stazione appaltante. Ne consegue che la reticenza informativa su procedimenti penali per turbativa d'asta, di cui l'organo amministrativo dell'impresa abbia avuto conoscenza, giustifica la sospensione della qualifica in quanto condotta autonoma e sintomatica della inaffidabilità dell'operatore.

"L’omissione dichiarativa di eventi riconducibili ai requisiti di ordine generale […] rileva nell’ambito della Normativa di settore quale base giuridico/fattuale di un provvedimento cautelare (la sospensione) che incide con effetti limitati nel tempo sulla qualificazione degli operatori economici" (cfr. TAR Lazio, n. 4961/2023 e n. 765/2026). "L’omissione dell’obbligo informativo è stata legittimamente assunta […] a fondamento del provvedimento di sospensione, venendo in considerazione […] la rottura del rapporto di fiducia con la stazione appaltante per aver omesso informazioni rilevanti".

SETTORI SPECIALI: IL CONCORRENTE DEVE ESSERE OPERATIVO NEL SISTEMA DI QUALIFICAZIONE AL MOMENTO DELL'INVIO DELLA LETTERA DI INVITO (168)

"L’esito positivo del procedimento di qualificazione di un operatore economico e il conseguimento dello stato di operatività si configurano quali requisiti soggettivi di partecipazione alla procedura negoziata al momento di invio della lettera di invito, in difetto dei quali l’operatore economico non può essere legittimamente invitato a partecipare alla procedura, pena la violazione, in primo luogo, della par condicio tra i gareggianti."

Il Tribunale specifica inoltre: "Essendosi vincolata [la Stazione Appaltante] [...] a un proprio Sistema di Qualificazione nei settori speciali, essa non poteva invitare alla successiva procedura negoziata, oltre ad operatori economici regolarmente e tempestivamente iscritti ed operativi nel Sistema alla data della Lettera di Invito, anche operatori economici non ancora iscritti ed operativi a tale data [...] è dunque integrata, nel caso di specie, la violazione del principio della fiducia ex art. 2 del Codice – che qualifica come “colpa grave” la violazione di “auto-vincoli amministrativi”".

ILLEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER MANCATA QUALIFICA SE IL RITARDO NEL RINNOVO E' IMPUTABILE ALLA STAZIONE APPALTANTE (1.1)

L'esclusione di un concorrente per il mancato possesso di un requisito di qualificazione alla data di scadenza delle offerte è illegittima qualora tale carenza sia imputabile esclusivamente al ritardo della stazione appaltante nel concludere il procedimento di rinnovo della qualifica stessa. In forza del principio di autovincolo e del principio del risultato, la stazione appaltante è tenuta a rispettare i termini procedimentali che essa stessa si è data, acquisendo d'ufficio la documentazione mancante reperibile presso altre amministrazioni, al fine di non pregiudicare la partecipazione di operatori economici diligenti.

ILLEGITTIMA LA SOSPENSIONE DELLA QUALIFICAZIONE SE L'IMPRESA ADOTTA TEMPESTIVE MISURE DI SELF-CLEANING (96.6)

È illegittimo il provvedimento di sospensione della qualificazione basato sulla perdita del rapporto fiduciario derivante da condotte di contraffazione documentale poste in essere da un dipendente, qualora l'operatore economico dimostri di aver adottato tempestive ed efficaci misure di self-cleaning. Tali misure, consistenti nel licenziamento per giusta causa del soggetto infedele e nell'adozione di modelli organizzativi ex D.Lgs. 231/2001, sono idonee a neutralizzare il rischio di reiterazione dell'illecito e a preservare l'integrità professionale dell'impresa, rendendo sproporzionata la sanzione espulsiva o sospensiva.

ILLEGITTIMA LA SOSPENSIONE DELLA QUALIFICAZIONE PER CERTIFICAZIONI FALSE PRODOTTE DA TERZI SENZA PROVA DI COMPARTECIPAZIONE DOLOSA (94.5)

È illegittimo il provvedimento con cui la stazione appaltante sospende la qualificazione di un operatore economico per la produzione di certificazioni tecniche false qualora la contraffazione sia imputabile esclusivamente a un'impresa terza incaricata della manutenzione. I legami familiari e societari tra le imprese coinvolte non sono sufficienti a dimostrare la compartecipazione al falso o la lesione del rapporto fiduciario, specialmente laddove l'operatore dimostri di aver adottato misure di self-cleaning attraverso la sostituzione del fornitore e l'esecuzione di nuovi controlli certificati.

SISTEMA DI QUALIFICAZIONE SETTORI SPECIALI - MOTIVI LEGITTIMI DI SOSPENSIONE - VIOLAZIONE CODICE ETICO

Il provvedimento di sospensione, fondato sulla violazione regolamento del disciplinare di RFI, avrebbe posto seriamente in dubbio l’integrità e affidabilità dell’operatore economico e leso gravemente il rapporto fiduciario tra le parti.

Premesso che non è in discussione la gravità del fatto, RFI ha ascritto alla ricorrente la responsabilità per l’utilizzo di certificazioni false, alternativamente in termini di omessa vigilanza o di compartecipazione dolosa in tale condotta.

Quanto al primo profilo, come esposto in narrativa, la ricorrente ha avuto, in realtà, un ruolo meramente passivo nell’intera vicenda, come dimostra sia il fatto che un dipendente di Officine Mar, poi licenziato, si è assunto l’intera responsabilità dell’accaduto, sia la circostanza per cui, delle 17 certificazioni false rinvenute, ben 11 riguardano mezzi di proprietà della stessa RFI (circostanza non contestata). Ciò dimostra che Officine Mar è un soggetto che, verosimilmente, gode di una buona reputazione nel mercato (tanto che alla stessa si rivolge la stessa RFI), sicché di regola non potevano sussistere dubbi o segnali di allarme (salva dimostrazione del contrario) circa la possibilità che alcune delle certificazioni fossero state falsificate, con conseguente esclusione di un atteggiamento colposo della ricorrente per omessa vigilanza.

Di conseguenza, non solo si registra una totale estraneità della ricorrente rispetto alla falsificazione del certificato, ma altresì essa non poteva essere in grado di percepire tale falsità e meno che mai di impedirla.

Pertanto, non può ravvisarsi alcuna condotta idonea a “pregiudicare l’integrità e affidabilità dell’operatore economico e ledere gravemente il rapporto fiduciario con RFI” (art. 13.7 del disciplinare), che presuppone un comportamento contrario ai doveri di lealtà professionale.

L’impianto motivazionale del provvedimento impugnato si fonda, come detto, anche su un’ipotesi di presunzione di compartecipazione dell’impresa ricorrente alla contraffazione del certificato riguardante il mezzo oggetto di verifica.

In questi termini, tale presunzione di dolo, tuttavia, non è sorretta da idonei elementi, risolvendosi in un travisamento del fatto e, per tale via, in un vizio di eccesso di potere.

Le uniche circostanze allegate nel provvedimento sospensivo de quo che “rivestono quindi particolare gravità in quanto denotano la possibile commissione di condotte, da parte di soggetti riconducibili all’organizzazione di codesta Impresa, finalizzate ad alterare il corretto svolgimento degli appalti di RFI” riguardano i legami familiari tra gli

IRRICEVIBILE L'IMPUGNAZIONE TARDIVA DELLE CLAUSOLE DEL SISTEMA DI QUALIFICAZIONE ACCETTATE (168.6)

Il Capitolato Speciale di un Sistema di Qualificazione costituisce un contratto normativo peculiare e immediatamente vincolante; l'operatore economico che vi aderisce senza riserve non può rinviare l'impugnazione delle clausole tecniche ivi contenute al momento della successiva gara ristretta, in quanto ciò falserebbe il sistema concorrenziale e violerebbe il principio di stabilità dei rapporti giuridici predefiniti nella lex specialis del sistema medesimo.

GIURISDIZIONE ORDINARIA PER APPALTI NON STRUMENTALI NEI SETTORI SPECIALI (141.2)

In tema di settori speciali, l'assoggettabilità dell'affidamento di un servizio alla disciplina pubblicistica non può essere desunta sulla base di un criterio solo soggettivo, ma presuppone un parametro oggettivo che tenga conto della strumentalità del servizio rispetto all'attività speciale. Qualora l'appalto non sia finalizzato agli scopi propri (core business) dell'ente e non risulti indispensabile per la continuità dello svolgimento dell'attività speciale, la procedura è soggetta alla disciplina privatistica e le relative controversie spettano al giudice ordinario. Restano invece devolute alla giurisdizione amministrativa le controversie relative al funzionamento dei sistemi di qualificazione degli operatori economici.

LEGITTIMO IL RICORSO AI SISTEMI DI QUALIFICAZIONE NEI SETTORI SPECIALI (162.2)

In tema di appalti nei settori speciali, l'avviso sull'esistenza di un sistema di qualificazione funge da atto di indizione della gara, con conseguente onere di impugnazione immediata per gli operatori interessati. È legittima la previsione della lex specialis che ammette alla procedura ristretta i soggetti qualificatisi tardivamente solo se inseriti in un raggruppamento temporaneo con il ruolo di mandanti, costituendo tale norma una deroga di favore rispetto al principio di necessaria qualificazione al momento della ricezione dell'invito.

LEGITTIMO L'UTILIZZO DEL SISTEMA DI QUALIFICAZIONE DI ALTRA SOCIETÀ DEL GRUPPO (162.1)

In tema di settori speciali, l'ente aggiudicatore può legittimamente avvalersi di un sistema di qualificazione gestito da terzi, in conformità alla disciplina eurounitaria, senza che l'entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici comporti l'automatica inefficacia dei sistemi preesistenti, essendo sufficiente l'adeguamento del regolamento generale alle nuove cause di esclusione; inoltre, la stazione appaltante non è tenuta a sospendere l'indizione delle gare in pendenza del termine per l'evasione delle domande di iscrizione, per evitare l'irragionevole paralisi dell'attività amministrativa.

ILLEGITTIMA LA PROCEDURA RISTRETTA SE L'OGGETTO DELLA GARA ECCEDE IL SISTEMA DI QUALIFICAZIONE (162.1)

È illegittima la procedura ristretta indetta da una stazione appaltante operante nei settori speciali qualora l'oggetto dell'affidamento includa prestazioni (nella specie, manutenzione ordinaria) non contemplate dal sistema di qualificazione utilizzato per la selezione dei candidati. Sebbene sia consentito l'utilizzo di sistemi di qualificazione di organismi terzi in conformità alla normativa eurounitaria, il collegamento funzionale tra il sistema e la gara impone la perfetta coincidenza delle categorie merceologiche, pena la violazione dei principi di trasparenza e tutela della concorrenza.

LEGITTIMO L'UTILIZZO DEL SISTEMA DI QUALIFICAZIONE DI ALTRA SOCIETA' DEL GRUPPO NEI SETTORI SPECIALI (162.1)

In tema di settori speciali, gli articoli 162 e 168 del D.Lgs. 36/2023 consentono agli enti aggiudicatori di utilizzare sistemi di qualificazione di terzi per la selezione dei candidati nelle procedure ristrette. La legittimità di tale scelta non è inficiata dal fatto che il sistema sia stato istituito da una diversa società del medesimo gruppo industriale, né dall'assenza di un nuovo avviso di indizione qualora il sistema sia già operativo e regolarmente aggiornato ai principi del nuovo Codice dei contratti pubblici.

ILLEGITTIMA LA PROCEDURA RISTRETTA CON OGGETTO DIFFORME DAL SISTEMA DI QUALIFICAZIONE (162.1)

È illegittima l'indizione di una procedura ristretta il cui oggetto risulti difforme o più ampio rispetto a quello contemplato dal sistema di qualificazione su cui essa si fonda, in quanto l'inclusione di prestazioni non preventivamente pubblicizzate nel sistema di preselezione elude il principio di massima partecipazione e altera il collegamento funzionale necessario tra le fasi della procedura bifasica.