Art. 134. Sistemi di qualificazione
1. Gli enti aggiudicatori possono istituire e gestire un sistema di qualificazione degli operatori economici. In tal caso gli enti provvedono affinché gli operatori economici possano chiedere in qualsiasi momento di essere qualificati.2. Il sistema di cui al comma 1 può comprendere vari stadi di qualificazione. Gli enti aggiudicatori stabiliscono norme e criteri oggettivi per l'esclusione e la selezione degli operatori economici che richiedono di essere qualificati, nonché norme e criteri oggettivi per il funzionamento del sistema di qualificazione, disciplinando le modalità di iscrizione al sistema, l'eventuale aggiornamento periodico delle qualifiche e la durata del sistema. Quando tali criteri e norme comportano specifiche tecniche, si applicano gli articoli 68, 69 e 82. Tali criteri e norme possono all'occorrenza essere aggiornati.
3. I criteri e le norme di cui al comma 2 sono resi disponibili, a richiesta, e comunicati agli operatori economici interessati. Un ente aggiudicatore può utilizzare il sistema di qualificazione istituito da un altro ente aggiudicatore o di altro organismo terzo, dandone idonea comunicazione agli operatori economici interessati.
4. Gli enti aggiudicatori istituiscono e aggiornano un elenco degli operatori economici, che può essere diviso in categorie in base al tipo di appalti per i quali la qualificazione è valida.
5. I criteri e le norme di cui al comma 3 includono i criteri di esclusione di cui all'articolo 136.
6. In caso di istituzione e gestione di un sistema di qualificazione di cui al comma 1, gli enti aggiudicatori osservano:
a) l'articolo 128, quanto all'avviso sull'esistenza di un sistema di qualificazione;
b) l'articolo 132, quanto alle informazioni a coloro che hanno chiesto una qualificazione.
7. L'ente aggiudicatore che istituisce e gestisce il sistema di qualificazione stabilisce i documenti, i certificati e le dichiarazioni sostitutive che devono corredare la domanda di iscrizione, e non può chiedere certificati o documenti che riproducono documenti validi già nella disponibilità dell'ente aggiudicatore. I documenti, i certificati e le dichiarazioni sostitutive, se redatti in una lingua diversa dall'italiano, sono accompagnati da una traduzione in lingua italiana certificata conforme al testo originale dalle autorità diplomatiche o consolari italiane del Paese in cui sono stati redatti, oppure da un traduttore ufficiale.
8. Quando viene indetta una gara con un avviso sull'esistenza di un sistema di qualificazione, i contratti specifici per i lavori, le forniture o i servizi contemplati dal sistema di qualificazione sono aggiudicati con procedure ristrette o procedure negoziate, nelle quali tutti gli offerenti ed i partecipanti sono scelti tra i candidati già qualificati con tale sistema.
9. Tutte le spese fatturate in relazione alle domande di qualificazione o all'aggiornamento o alla conservazione di una qualificazione già ottenuta in base al sistema sono proporzionali ai costi generati.
Relazione
Commento
Giurisprudenza e Prassi
LEGITTIMA LA SOSPENSIONE DALLA QUALIFICAZIONE PER INDAGINI PENALI SU GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI (80.5)
In tema di sistemi di qualificazione, la stazione appaltante può disporre la sospensione temporanea dell'operatore economico laddove sopraggiungano elementi probatori, anche di natura cautelare penale, che pongano seriamente in dubbio l'affidabilità e l'integrità del soggetto. Tale determinazione non richiede una sentenza passata in giudicato, ma un apprezzamento discrezionale che correli la gravità dei fatti contestati (nella specie, collusioni per la spartizione di appalti) alla necessità di salvaguardare il rapporto fiduciario e la trasparenza delle procedure di evidenza pubblica.
LEGITTIMA L'INTERDITTIVA ANTIMAFIA PER RISCHIO DI CONTAGIO NELLE SOCIETÀ CONSORZIATE
È legittimo il provvedimento interdittivo emesso nei confronti di una società facente parte di un consorzio stabile qualora sussistano indici rivelatori di un collegamento sostanziale, quali l'identità del legale rappresentante e la mancata prova del recesso dall'ente consortile, che consentano di estendere il pericolo di infiltrazione mafiosa per contagio dalle consorziate controindicate alla ricorrente.
LEGITTIMO IL DIVIETO DI IMPIEGO DI PIETRE VERDI PER MASSICCIATE FERROVIARIE ANCHE SENZA AMIANTO ACCERTATO
È legittimo il provvedimento con cui la stazione appaltante nega la qualificazione a un fornitore di pietrisco qualora il materiale, pur privo di amianto secondo le analisi di laboratorio, sia classificabile come pietra verde ai sensi del D.M. 14 maggio 1996, atteso che il divieto contenuto nel capitolato tecnico risponde a finalità precauzionali di tutela della salute e della sicurezza, rendendo irrilevante l'accertamento concreto della pericolosità dei campioni.
ESTINZIONE DEL GIUDIZIO PER RITUALMENTE NOTIFICATA RINUNCIA AL RICORSO
In base al combinato disposto degli artt. 35 e 84 c.p.a., la rinuncia al ricorso e ai motivi aggiunti, se formalmente sottoscritta e notificata alle controparti, comporta l'estinzione del giudizio in assenza di opposizione espressa delle parti resistenti o controinteressate, precludendo al giudice ogni valutazione sul merito della legittimità degli atti impugnati.
PERMANENZA DELL'AVVALIMENTO DEL SISTEMA DI QUALIFICAZIONE NELLE SUCCESSIVE GARE A VALLE (134.1)
In tema di appalti nei settori speciali, l'avvalimento prestato in sede di qualificazione al sistema permane anche per le gare successive qualora l'operatore dichiari di non volersi avvalere di 'altre' imprese ausiliarie, non sussistendo l'obbligo di ripresentare la dichiarazione di avvalimento per ogni singolo affidamento derivato.
LEGITTIMA LA REVOCA DALL'ALBO FORNITORI PER ESECUZIONE DI PRESTAZIONI NON AUTORIZZATE E ROTTURA DEL VINCOLO FIDUCIARIO
È legittima l'esclusione di un operatore economico dal sistema di qualificazione qualora lo stesso esegua prestazioni non autorizzate o difformi da quelle commissionate dalla stazione appaltante, determinando la rottura del vincolo fiduciario. Tale violazione non attiene alla qualità tecnica dell'esecuzione delle opere, ma alla condotta dell'operatore che, discostandosi arbitrariamente dalle indicazioni della committente e confidando su presunte autorizzazioni verbali, dimostra una scarsa affidabilità professionale incompatibile con il mantenimento della qualifica.
TERMINE TRIENNALE VERIFICA REQUISITI DECORRE DA ESTENSIONE QUALIFICA
Nei sistemi di qualificazione istituiti dagli enti aggiudicatori ai sensi dell'art. 134 del D.Lgs. 50/2016, il potere di verifica periodica del mantenimento dei requisiti deve rispettare la cadenza triennale prevista dal disciplinare, computata non dalla prima ammissione al sistema, bensì dall'ottenimento della specifica classifica di importo o dall'ultima conferma triennale della stessa, al fine di garantire la certezza dei rapporti giuridici ed evitare oneri istruttori ridondanti su documentazione già recentemente acquisita.
GIURISDIZIONE DEL GIUDICE ORDINARIO SULLA REVOCA DEL CONTRIBUTO PER INADEMPIMENTO
In materia di contributi e sovvenzioni pubbliche, sussiste la giurisdizione del giudice ordinario qualora la revoca del beneficio derivi dall'inadempimento del beneficiario alle condizioni statuite per l'erogazione, poiché la controversia attiene alla fase esecutiva di un rapporto ormai paritetico tra Amministrazione e privato, nel quale quest'ultimo è titolare di un diritto soggettivo perfetto.
L'ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA DELL'AGGIUDICAZIONE DETERMINA L'IMPROCEDIBILITÀ DEL RICORSO PER CARENZA DI INTERESSE
L'intervento dell'annullamento in autotutela dell'aggiudicazione da parte della stazione appaltante determina la cessazione della materia del contendere o, più propriamente, l'improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse, in quanto viene meno l'oggetto stesso dell'impugnativa e l'utilità concreta derivante da una eventuale pronuncia di merito.
IRRICEVIBILE L'AZIONE RISARCITORIA PER CANCELLAZIONE DAL SISTEMA DI QUALIFICAZIONE OLTRE IL TERMINE DECADENZIALE (30.3)
Il provvedimento con cui un ente aggiudicatore dispone la cancellazione di un operatore economico dal proprio sistema di qualificazione ha natura autoritativa, implicando una valutazione discrezionale sulla permanenza dei requisiti e dell'elemento fiduciario; ne consegue che la tutela risarcitoria, incidendo su un interesse legittimo, deve essere attivata entro il termine decadenziale di centoventi giorni ex art. 30 c.p.a., senza che la translatio iudicii possa rimediare a una decadenza già verificatasi.
L'AVVALIMENTO NEL SISTEMA DI QUALIFICAZIONE PERMANE PER TUTTA LA DURATA DEL RAPPORTO (134.8)
In tema di sistemi di qualificazione negli appalti nei settori speciali, l'avvalimento prestato a monte in sede di accreditamento è destinato a coprire l'intera durata della qualificazione, legittimando la partecipazione dell'operatore economico alle successive gare derivate senza necessità di ulteriori atti di prestito dei requisiti. Ai fini del calcolo del requisito occupazionale dell'organico medio richiesto dalla lex specialis, i lavoratori assunti con contratto di apprendistato devono essere esclusi dal computo numerico ai sensi della normativa generale sul lavoro.
ALBO FORNITORI - REQUISITI QUALIFICAZIONE - ILLEGITTIMI SE ECCESSIVAMENTE RESTRITTIVI DELLA CONCORRENZA (30.7)
Il Disciplinare Albo dei Fornitori di Poste Italiane s.p.a definisce, al paragrafo 1, punto 1.2, l’”Albo Fornitori” come gli “elenchi degli Operatori Economici qualificati da Poste Italiane s.p.a. nell’Albo dei Fornitori di Lavori, Servizi e Forniture”.
Il medesimo paragrafo, al punto 1.1, precisa che “Scopo dell’Istituzione dell’Albo dei Fornitori è: - dotare l’azienda di un elenco di qualificati Operatori Economici selezionati in base alle loro potenziali capacità di soddisfare i requisiti di qualità, di solidità economico-finanziaria e di competitività richiesti da Poste Italiane s.p.a.; - adottare criteri di selezione certi e idonei a garantire l’effettività dei principi comunitari di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza nelle procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture”.
Il successivo punto 1.3 (Campo di applicazione) precisa, poi, al comma 2, che “L’Albo Fornitori rappresenta per Poste un mero strumento operativo con cui ampliare le proprie conoscenze di mercato”, specificando ulteriormente che “Il Sistema di qualificazione si applica alla selezione dei soggetti cui affidare i lavori, i servizi e le forniture delle categorie merceologiche riportate nel citato “Allegato A Categorie Merceologiche”.
Dalla complessiva lettura delle citate disposizioni emerge, dunque, che l’Albo è destinato alla individuazione di soggetti qualificati non con riferimento ad una singola e specifica gara, ma in generale selezionati in base alle loro potenziali capacità di soddisfare requisiti di qualità, solidità economico-finanziaria e competitività.
Si tratta in sostanza di un elenco di operatori economici che devono presentare requisiti di qualificazione utili alla partecipazione a future procedure di aggiudicazione indette da Poste Italiane, non previamente individuate.
Trattandosi di uno strumento generale di prequalificazione, il quale prescinde e non ha come punto di riferimento una specifica gara, per la quale è già determinata una base d’asta, consegue che i requisiti specifici di qualificazione devono essere ragionevolmente individuati in maniera tale da consentire, anche nell’interesse della stessa stazione appaltante, la più ampia partecipazione degli operatori economici, ivi inclusi quelli che, in relazione alle ridotte dimensioni, avranno comunque i requisiti per partecipare a future procedure di minore importo.
Di conseguenza, la determinazione di una soglia economica prevista quale requisito specifico di qualificazione deve essere operata sulla base di criteri generali ed oggettivi che giustifichino in sè l’affidabilità dell’operatore economico, ma non certo essere parametrata – come ha affermato il giudice di primo grado- in relazione alla media degli importi delle precedenti gare espletate dalla stazione appaltante.
Invero, per le argomentazioni più sopra svolte, il disposto raddoppio della soglia economica di qualificazione risulta irragionevolmente impeditivo alla partecipazione delle piccole imprese in forma individuale, la quale costituisce di per sè espressione meritevole di tutela in base al principio del libero accesso al mercato delle forniture.
In assenza di plausibili, oggettive ed esternate ragioni che giustifichino la suddetta restrizione del mercato, il riferimento alla possibilità di avvalimento non ha valenza esimente della riconosciuta illegittimità, potendo esso acquisire rilevanza, al fine di consentire comunque la partecipazione anche alle imprese più piccole, solo in presenza di valide ragioni giustificatrici della loro pretermissione in forma individuale.
Va, poi, considerato che l’avvalimento non è rimesso alla esclusiva volontà della singola impresa, ma richiede la disponibilità di un altro operatore economico, il quale metta a disposizione i propri requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico o organizzativo.
La qualificazione, dunque, viene a dipendere dalla disponibilità di altra impresa, cd. ausiliaria, e, pertanto, essa non presenta i caratteri di certezza , ma si configura in termini di mera eventualità, discendente dalla esistenza e volontà concorde di altro soggetto.
PREDISPOSIZIONE OFFERTA IN ITALIANO - NON NECESSARIA PER LA DOCUMENTAZIONE TECNICA (134.7)
La regola, che impone la predisposizione dell’offerta in italiano, risponde all’esigenza di garantire univocità e chiarezza del contenuto negoziale, al fine di consentire un corretto esame delle proposte da parte della Stazione appaltante e garantire un’effettiva e trasparente comparazione tra le stesse in forza del principio di par condicio tra i partecipanti alla selezione; diversamente, nel caso di specie, i certificati in questione, secondo quanto affermato e non contestato da parte resistente, non concorrono a determinare il contenuto della prestazione proposta dall’operatore, ma a testimoniarne l’affidabilità e la professionalità, con la conseguenza che esse non soggiacciono alla medesima ratio ispiratrice di cui all’art. 134, co. 7 del d.lgs. n. 50/2016.
Del resto tale ultima previsione, che impone la traduzione in italiano dei documenti, i certificati e le dichiarazioni sostitutive, sembra al Collegio doversi riferire più propriamente alle certificazioni (e dichiarazioni) che attestano la sussistenza dei requisiti “generali” di partecipazione alla gara richiesti dall’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, non sembrando invece alludere alla documentazione tecnica posta a corredo dell’offerta, la cui produzione nella lingua originale non pare, invece, preclusa dall’ordinamento.
Infatti, consentire ai potenziali offerenti di produrre le certificazioni tecniche in lingua originale risulta più coerente con il principio di libera prestazione di servizi (di cui quello di non discriminazione tra gli operatori economici costituisce la declinazione operativa) riducendo gli oneri formali connessi alla partecipazione ad una procedura indetta da uno Stato diverso da quello di insediamento.
