SISTEMA DI QUALIFICAZIONE NEI SETTORI SPECIALI: LEGITTIMA LA SOSPENSIONE DELL'OPERATORE PER OMESSA COMUNICAZIONE DI FATTI PENALMENTE RILEVANTI (168)

In tema di sistemi di qualificazione istituiti da enti aggiudicatori nei settori speciali, l'omissione dichiarativa di eventi potenzialmente incidenti sulla moralità professionale dell'operatore economico rileva quale base giuridica per l'adozione di provvedimenti cautelari di sospensione. L'obbligo di informazione non è limitato ai soli fatti che comportano l'esclusione automatica, ma si estende a ogni circostanza idonea a incidere sul rapporto fiduciario con la stazione appaltante. Ne consegue che la reticenza informativa su procedimenti penali per turbativa d'asta, di cui l'organo amministrativo dell'impresa abbia avuto conoscenza, giustifica la sospensione della qualifica in quanto condotta autonoma e sintomatica della inaffidabilità dell'operatore.

"L’omissione dichiarativa di eventi riconducibili ai requisiti di ordine generale […] rileva nell’ambito della Normativa di settore quale base giuridico/fattuale di un provvedimento cautelare (la sospensione) che incide con effetti limitati nel tempo sulla qualificazione degli operatori economici" (cfr. TAR Lazio, n. 4961/2023 e n. 765/2026). "L’omissione dell’obbligo informativo è stata legittimamente assunta […] a fondamento del provvedimento di sospensione, venendo in considerazione […] la rottura del rapporto di fiducia con la stazione appaltante per aver omesso informazioni rilevanti".

AMPLIAMENTO DISCREZIONALE DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE NEI SETTORI SPECIALI (169.1)

È legittimo il provvedimento di sospensione cautelare dall'albo fornitori adottato da un ente operante nei settori speciali in pendenza di indagini penali per reati associativi e corruzione, qualora l'ente abbia previsto nel proprio regolamento interno l'ampliamento delle fattispecie di grave illecito professionale, in virtù della speciale autonomia organizzativa riconosciuta dal legislatore per tali comparti.

LEGITTIMA LA PROROGA DELLA SOSPENSIONE DALL'ALBO FORNITORI PER SOPRAVVENUTE INDAGINI PENALI (169.1)

In materia di sistemi di qualificazione nei settori speciali, l'ente aggiudicatore ha il potere di sospendere cautelamente l'operatore economico e di prorogare tale sospensione qualora emergano nuovi elementi istruttori penali incidenti sulla sua integrità professionale. Tale provvedimento, avendo natura transeunte, non richiede una sentenza di condanna definitiva ma un apprezzamento amministrativo sull'affidabilità dell'impresa, trovando applicazione il limite della proroga unica previsto dall'art. 21-quater, comma 2, della Legge n. 241/1990.

ILLECITO PROFESSIONALE: NECESSARIA LA VALUTAZIONE DISCREZIONALE DELL'AFFIDABILITÀ (95.1)

La condanna a seguito di patteggiamento ex art. 444 c.p.p. non costituisce causa di esclusione automatica ai sensi del nuovo Codice dei contratti pubblici. Qualora la stazione appaltante intenda procedere all'esclusione per grave illecito professionale, ha l'obbligo di motivare puntualmente l'incidenza della condotta sull'integrità e affidabilità dell'operatore economico, non potendo l'atto aziendale derogare al principio di tassatività delle cause di esclusione automatica.

IL DIVIETO DI ESCLUSIONE AUTOMATICA PER GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE NEI SETTORI SPECIALI (98.8)

Nei settori speciali, l'ente aggiudicatore non può legittimamente disporre l'esclusione automatica di un operatore economico basandosi sulla mera sospensione dall'albo fornitori o su regolamenti interni che deroghino alla disciplina dell'illecito professionale grave. Qualora la condotta contestata non rientri nei casi di esclusione automatica tassativamente previsti dalla legge, la stazione appaltante è tenuta a svolgere un'istruttoria completa e a motivare puntualmente le ragioni per cui il fatto accertato compromette l'integrità e l'affidabilità del concorrente in relazione allo specifico appalto.

ILLEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER ILLECITO PROFESSIONALE SENZA VALUTAZIONE DISCREZIONALE E MOTIVAZIONE PUNTUALE (98.8)

Nei settori speciali, le imprese pubbliche hanno la facoltà di individuare condotte integranti gravi illeciti professionali, ma non possono trasformare tali ipotesi in cause di esclusione automatica. Qualora venga contestato un illecito professionale, la stazione appaltante deve assolvere l'onere motivazionale previsto dall'art. 98, comma 8, del D.Lgs. 36/2023, valutando discrezionalmente se la condotta sia tale da rendere dubbia l'integrità o l'affidabilità dell'offerente in relazione allo specifico contratto da affidare.

GIURISDIZIONE ORDINARIA PER APPALTI NON STRUMENTALI NEI SETTORI SPECIALI (141.2)

In tema di settori speciali, l'assoggettabilità dell'affidamento di un servizio alla disciplina pubblicistica non può essere desunta sulla base di un criterio solo soggettivo, ma presuppone un parametro oggettivo che tenga conto della strumentalità del servizio rispetto all'attività speciale. Qualora l'appalto non sia finalizzato agli scopi propri (core business) dell'ente e non risulti indispensabile per la continuità dello svolgimento dell'attività speciale, la procedura è soggetta alla disciplina privatistica e le relative controversie spettano al giudice ordinario. Restano invece devolute alla giurisdizione amministrativa le controversie relative al funzionamento dei sistemi di qualificazione degli operatori economici.

NEI SISTEMI DI QUALIFICAZIONE DEI SETTORI SPECIALI LA STAZIONE APPALTANTE HA IL POTERE DI TIPIZZARE LE CONDOTTE ESCLUDENTI (169)

In tema di appalti nei settori speciali, l'omesso adempimento agli obblighi di ritiro e sostituzione di prodotti viziati, anche se assunti in sede di transazione, è idoneo a configurare il "grave illecito professionale" e a giustificare la sospensione dalla Vendor List. L'affidabilità dell'operatore economico non è compromessa solo dalla risoluzione unilaterale del contratto, ma dal "fatto storico" dell'inadempimento, indipendentemente dalla natura negoziale dello scioglimento del rapporto.

"È stato quindi affermato che il contratto di transazione è mezzo idoneo a provare il grave illecito professionale [...] Ciò che rileva è il fatto storico in sé per il quale si è giunti alla risoluzione consensuale in fase di esecuzione e non la tipologia di atto negoziale o provvedimento amministrativo che ne sia seguito" (Conf. Cons. Stato, V, n. 4708/2022).