IRREVOCABILITÀ DELLA RINUNCIA ALL'OFFERTA E INEFFICACIA DELLA "REVOCA DELLA REVOCA" TARDIVA

In tema di gare d'appalto, la domanda di partecipazione e la relativa offerta costituiscono atti unilaterali recettizi che contengono una proposta contrattuale. La rinuncia a tale offerta produce, ex art. 1334 c.c., l'effetto di far perdere ogni efficacia alla proposta originaria nel momento in cui perviene a conoscenza della stazione appaltante. Ne consegue che la revoca di tale rinuncia (o la sua rettifica) non può produrre alcun effetto qualora giunga al destinatario dopo che la prima comunicazione ha già prodotto i suoi effetti irretrattabili. L'errore ostativo può essere invocato dal rinunciatario solo se riconoscibile dalla stazione appaltante ictu oculi, ovvero se i documenti già in possesso dell'amministrazione avrebbero permesso di evincere l'errore con l'ordinaria diligenza, senza necessità di indagini ricostruttive.

"La revoca della proposta o della accettazione è atto unilaterale recettizio, di talché essa:

- ex art. 1334 c.c. produce effetti nel momento in cui perviene a conoscenza del destinatario;

- ex art. 1335 c.c. si reputa conosciuta nel momento in cui giunge all’indirizzo del destinatario, “se questi non prova di essere stato, senza sua colpa, nell’impossibilità di averne notizia”.

Ne discende che la revoca della revoca della proposta, quale atto unilaterale recettizio, per produrre i propri effetti, deve giungere a conoscenza del destinatario prima della revoca della proposta; e ciò, in quanto quest’ultimo atto, ove pervenuto a conoscenza del destinatario, ha ormai prodotto, in modo irretrattabile, ex art. 1334 c.c., l’effetto di fare perdere ogni efficacia alla originaria proposta contrattuale. Di talché, la revoca della revoca della proposta contrattuale nessun effetto può produrre (né tanto meno quello di far rivivere una proposta ormai divenuta, per espressa volontà del proponente, inefficace) laddove la prima revoca abbia già prodotto i propri effetti.

[...]

Questo Consiglio di Giustizia Amministrativa, pronunciando sulla revoca dell’offerta presentata in gara da un operatore economico, ha precisato che “Nel momento in cui il concorrente - ritenendo non più sostenibile o per lui conveniente l'offerta originariamente formulata - si dichiara sciolto dall'impegno assunto, egli si estranea dalla gara ed esce definitivamente dalla selezione per sua autonoma e insindacabile scelta. Ne consegue che in questo caso la pregressa partecipazione alla procedura acquista un rilievo meramente fattuale, con conseguente carenza in capo al concorrente di ogni titolo legittimante per contestare nel merito le conclusioni di una competizione dalla quale egli infatti si è ritirato” (così, C.G.A.R.S. 29 gennaio 2015, n. 84).

Negli stessi termini, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (cfr. sentenza n. 9 del 25 febbraio 2014) ha chiarito che “la mera partecipazione (di fatto) alla gara non è sufficiente per attribuire la legittimazione al ricorso; la situazione legittimante costituita dall'intervento nel procedimento selettivo, infatti, deriva da una qualificazione di carattere normativo, che postula il positivo esito del sindacato sulla ritualità dell'ammissione del soggetto ricorrente alla procedura selettiva; pertanto, la definitiva esclusione o l'accertamento retroattivo della illegittimità della partecipazione alla gara impedisce di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva; tale esito rimane fermo in tutti i casi in cui l'illegittimità della partecipazione alla gara è definitivamente accertata, sia per inoppugnabilità dell'atto di esclusione, sia per annullamento dell'atto di ammissione e, soprattutto, indipendentemente dal numero dei partecipanti alla gara”.

Facendo applicazione delle suesposte coordinate giurisprudenziali, e rimarcando che nel caso controverso non viene contestato un provvedimento di esclusione dalla gara adottato dalla stazione appaltante bensì si discute degli effetti di una rinuncia (i.e.: revoca) volontaria dell’operatore economico alla offerta precedentemente presentata in gara, una volta accertata – nei termini predetti – la validità e efficacia dell’atto di rinuncia della M., ne discende l’inammissibilità dell’appello incidentale da quest’ultima proposto.

E invero, in virtù della volontaria uscita dalla procedura selettiva della appellante incidentale, quest’ultima ha perso ogni titolo di legittimazione a contestare l’esito della gara."

GIURISDIZIONE ORDINARIA SULLE CONTROVERSIE PER L'ADEGUAMENTO AUTOMATICO DEI PREZZI (133.1)

La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di revisione prezzi ex art. 133, comma 1, lett. e), n. 2 del c.p.a. sussiste solo laddove la stazione appaltante mantenga una posizione di supremazia e discrezionalità nella determinazione del compenso. Qualora la normativa imponga un meccanismo di adeguamento automatico basato su parametri fissi e vincolanti, la posizione dell'appaltatore si configura come diritto soggettivo all'adempimento di un obbligo paritetico, con conseguente attribuzione della controversia alla giurisdizione del giudice ordinario.

CONTROVERSIA SULL'ANTICIPAZIONE DEL PREZZO: LA GIURISDIZIONE E' DEL GIUDICE ORDINARIO (133.1.E)

Premette il Collegio che la fattispecie in esame si inserisce indiscutibilmente nella fase esecutiva del contratto.

In tale fase - a differenza della fase di evidenza pubblica i cui atti sono soggetti alla disciplina pubblicistica - il rapporto tra privato e p.a. è paritario ed è retto dal diritto privato come si evince dall’art. 30, co. 8, del d.lgs. n. 50/2016 (ed oggi ribadito dall’art. 12 del d.lgs. n. 36/2023).

Secondo il prevalente orientamento della giurisprudenza amministrativa, “la giurisdizione amministrativa esclusiva indicata dall'art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, c.p.a., concerne solo le controversie relative al procedimento di scelta del contraente fino al momento in cui acquista efficacia l'aggiudicazione definitiva, mentre le controversie vertenti sull'attività successiva, anche se precedente alla stipula del contratto, seguono l'ordinario criterio di riparto, imperniato sulla distinzione tra diritto soggettivo ed interesse legittimo, da individuare con riferimento alla posizione che la domanda è diretta a tutelare sotto il profilo del petitum sostanziale” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 3 gennaio 2019, n.40; T.A.R. Puglia, Bari, 5 dicembre 2023, n. 1401; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. I, 24/10/2024, n. 2901).

TRASPARENZA E VERIFICA DELLA FATTIBILITA' NELLA SCELTA DEL PROMOTORE (193.2)

In tema di finanza di progetto ex art. 193 del D.Lgs. 36/2023, la fase di individuazione del promotore deve essere improntata al rispetto dei principi di trasparenza e parità di trattamento, imponendo alla Stazione Appaltante di rendere noti i criteri di scelta e di operare una verifica autonoma e approfondita della sostenibilità tecnico-economica della proposta, non potendo l'Amministrazione limitarsi a un recepimento acritico delle asseverazioni prodotte dal privato.

GIUDICE ORDINARIO: PUO' VALUTARE SOLO LE MODALITA' ESECUTIVE DEI LAVORI

Non possono costituire oggetto di vaglio in sede civile il “se” ed il “come” della realizzazione di un’opera pubblica, riservati al giudice amministrativo, in quanto aspetti implicanti un giudizio sulla legittimità dell’esercizio del potere pubblico, restando, invece, prerogativa del giudice ordinario solo il vaglio delle modalità esecutive dei lavori, vale a dire di quei comportamenti materiali che non possono essere reputati, neppure mediatamente, espressione dell’esercizio del potere autoritativo.

Nel caso di specie, parte attrice conveniva in giudizio il Comune per sentirlo condannare al risarcimento dei danni causati da asserite illegittime modalità esecutive di un'opera pubblica, in particolare una rotatoria, sostitutiva di un precedente intersezione, posta nell'immediata prossimità del proprio insediamento industriale. In particolare, le doglianze attoree vertevano sulle gravi limitazioni di accesso viario e di uscita dal proprio stabilimento a seguito della realizzazione della predetta opera che avrebbero reso meno agevole il transito, sia in uscita sia in entrata, dei camion bilici che tutti i giorni lo attraversavano. Segnatamente, ciò sarebbe dovuto all’introduzione, al varco di uscita dallo stabilimento, dell’obbligo di svolta a sinistra, non previsto nella segnaletica ufficiale dell’iniziale progetto approvato dall’Ente convenuto. Inoltre, a rendere ancora più gravoso il transito dal passo carraio sarebbe stata la realizzazione di una penisola trasversale rialzata a restringimento del passo carraio, anch’essa non prevista nel progetto iniziale. Il Tribunale non accoglieva le domande attoree sul rilievo che le modalità esecutive contestate (nella specie, l’apposizione dell’obbligo di svolta a sinistra e la realizzazione della penisola a restringimento del passo carraio) fossero frutto di aggiustamenti, in corso di esecuzione, volti ad assicurare la funzionalità dell’opera che l’ente, nella sua discrezionalità insindacabile aveva deciso di realizzare; variazioni che, per quanto avessero reso maggiormente difficoltoso l’accesso da e verso la rete stradale dei veicoli della società, non potevano dirsi realizzate secondo modalità esecutive illecite, in quanto volte a meglio garantire la sicurezza del traffico.

SUSSISTE L'OBBLIGO DI PROVVEDIMENTO ESPRESSO PER DEFINIRE LA PROCEDURA DI PROJECT FINANCING (12.1)

Sussiste l'obbligo per l'Amministrazione di concludere il procedimento di project financing con un provvedimento espresso, anche qualora siano intervenuti mutamenti nelle strategie programmatorie, al fine di garantire la certezza dei tempi dell'azione amministrativa e tutelare l'affidamento del privato che ha ottenuto la dichiarazione di pubblico interesse della propria proposta.