Ai sensi dell'art. 95, comma 2, del D.Lgs. 36/2023 e dell'Allegato II.10, la violazione fiscale grave non definitivamente accertata costituisce causa di esclusione qualora l'operatore non fornisca prova della sospensione dell'efficacia dell'atto impositivo o della regolarizzazione della posizione debitoria, restando precluso alla Stazione Appaltante ogni apprezzamento discrezionale circa la fondatezza della pretesa erariale o la solvibilità del concorrente.

"[...] in primo luogo, non si può legittimamente pretendere che l’amministrazione che gestisce la gara si faccia carico di verificare la fondatezza o meno della pretesa impositiva formulata dall’amministrazione finanziaria: questo non è previsto dal Codice dei contratti ed è peraltro compito esclusivo dei giudici tributari. La stazione appaltante neppure è tenuta a valutare aspetti discrezionali diversi dai presupposti normativi, aspetti quali la serietà, l’affidabilità e la capacità finanziaria dell’operatore economico; anzi è a questo scopo che il Codice dei contratti predispone una serie di regole per delimitare il perimetro oggettivo degli accertamenti che la stazione appaltante deve compiere qualora emerga una violazione fiscale grave e non definitivamente accertata a carico di un concorrente.

In particolare, l’art. 95, comma 2 del d.lgs. 36/2023, e le disposizioni dell’Allegato II.10 stabiliscono tassativamente i casi in cui la violazione finanziaria, pur grave, ma non definitiva, non costituisca impedimento alla partecipazione alla gara; ovvero quando sia intervenuta pronuncia giurisdizionale favorevole anche se non definitiva ovvero un provvedimento di sospensione dell’esecutività in via giurisdizionale o amministrativa (art. 4, comma 2 dell’All. II.10).

Invero è proprio l’esecutività di un debito erariale superiore ad una determinata soglia, che pur non costituendo espressamente la causa di esclusione, ne è la ragione sostanziale, in quanto fatto evidentemente in grado di pregiudicare la solvibilità e quindi la continuità aziendale dell’appaltatore.

[...] nessuna disposizione di legge prevede che, in presenza di una violazione fiscale non definitivamente accertata, la stazione appaltante debba valutare in concreto la capacità economica del concorrente o la sua affidabilità e moralità.

Dunque, secondo il testo dell’art. 95, comma 2, del d.lgs. n. 36 del 2023, ciò che la stazione appaltante deve “ritenere”, sulla base di mezzi di prova adeguati, è che il concorrente abbia commesso gravi violazioni non definitivamente accertate, che siano tali secondo i parametri indicati dalla stessa disposizione di legge (mediante rimando all’Allegato II.10) e che non siano irrilevanti stante la presenza delle circostanze esimenti sempre ivi indicate; senza che ciò comporti, in capo alla stazione appaltante, margini di apprezzamento ulteriori rispetto alla ricostruzione degli elementi di fatto individuati dal legislatore.

Come si legge sul punto nella relazione al Codice: “in sintesi il potere demandato alla stazione appaltante non riposa in una volizione ma in un margine di apprezzamento della situazione concreta riconducibile al concetto di discrezionalità tecnica: apprezzata l’esistenza del presupposto enucleato nella disposizione di legge, la scelta espulsiva diviene necessitata”."

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