A mente dell’art. 89, comma 3, del codice la sostituzione dell’impresa ausiliaria deve essere consentita in tutte le ipotesi in cui l’impresa non soddisfi un pertinente criterio di sostituzione ovvero quando sussista un pertinente motivo obbligatorio di esclusione (ad eccezione dei casi di falsa dichiarazione, non presente nella fattispecie in esame); tra i motivi obbligatori di esclusione (e, dunque, tra le ipotesi che consentono la sostituzione dell’ausiliaria) l’art. 80, comma 2, del d.lgs. 50 /2016 contempla la sussistenza di cause di decadenza, sospensione o di divieto previste dall’art. 67 del d.lgs. 159/2011 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa di cui all’art. 84, comma 4, del codice antimafia; considerato, per completezza espositiva, che già nella vigenza del precedente codice, la giurisprudenza aveva aderito ad una interpretazione estensiva dell’art. 95 del d.lgs. 159/2011 - che consente la sostituzione delle imprese diverse dalla mandataria colpita da un’interdittiva antimafia anteriormente alla stipula del contratto -, sostenendo che la norma, benché in parte derogatoria, non è a fattispecie esclusiva con la conseguenza che, individuatane la ratio e salvaguardato l’interesse sostanziale sotteso al principio di immodificabilità soggettiva dell’offerente, ha ritenuto consentita, a fortiori, l’applicazione della previsione relativa alla sostituzione dell’impresa raggruppata, partner contrattuale pro quota della stazione appaltante, al caso della sostituzione dell’impresa ausiliaria, colpita da interdittiva antimafia che non è parte del contratto e presta solo una garanzia (cons. Stato, sez. V, sent. N. 1883/2016); ritenuto, pertanto, che nell’ipotesi in cui l’impresa ausiliaria sia colpita da un’interdittiva antimafia anteriormente alla stipula del contratto d’appalto, deve essere consentito all’operatore economico concorrente alla gara la sostituzione con altra impresa, fermo restando l’obbligo della stazione appaltante di procedere ai doverosi controlli sul possesso dei requisiti generali e speciali in capo alla nuova impresa ausiliaria.

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dal Comune di Lauro – Lavori di sistemazione e riqualificazione del cimitero comunale e realizzazione di nuovi loculi. Stralcio funzionale – Importo a base di gara: euro 228.871,08 – S.A.: Comune di Lauro

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