RECESSO DELL'AUSILIARIA DAL CONTRATTO DI AVVALIMENTO: INAMMISSIBILITÀ DELLA SOSTITUZIONE NELLA FASE DI ESECUZIONE (89)

La sostituzione dell’impresa ausiliaria ai sensi dell'art. 89, comma 3, del D.Lgs. n. 50/2016 può avvenire solo in corso di procedura di gara e non durante l'esecuzione del contratto. Il recesso dal contratto di avvalimento in fase esecutiva determina una carenza dei requisiti di qualificazione che legittima la risoluzione contrattuale, non potendo l'appaltatore invocare la sostituzione del soggetto ausiliario per sanare una violazione del principio di perdurante permanenza dei requisiti.

"[...] la sostituzione dell'impresa ausiliaria sarebbe potuta avvenire solo in corso di procedura di gara ma non già durante l'esecuzione del contratto [...].

Va osservato che l’istituto dell’avvalimento consente a un operatore economico (c.d. ausiliato) di sopperire alla carenza di determinati requisiti, necessari per la partecipazione ad una procedura di gara, ricorrendo a quelli di un altro soggetto detto “ausiliario”. In questo senso, esso rappresenta uno strumento volto a garantire i principi proto-concorrenziali di cui l’Unione europea si fa portatrice, assicurando l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile (Cons. Stato, Sez. V, 5 aprile 2019, n. 2243).

[...] l'art. 89, comma 3, del d.lgs. 50/2016 disciplina una sola ipotesi di sostituzione dell'ausiliaria: il caso in cui il soggetto della cui capacità l'operatore economico intende avvalersi non possieda i requisiti di partecipazione alla gara o per il quale sussistano motivi di esclusione. Nel caso di specie, la [...] con cui l’attrice ha stipulato il contratto di avvalimento, soddisfaceva pienamente i requisiti richiesti e non sussistevano motivi di esclusione a suo carico. Infatti, nel caso in esame, ad aver perso i requisiti non è l’ausiliaria bensì è l'impresa ausiliata per effetto del recesso dal contratto di avvalimento. Ne consegue, che non ricorre l’ipotesi di cui al citato art. 89 c. 3 d. lgs. 50/2016.

Tale perdita dei requisiti è sopravvenuta durante la fase di esecuzione del contratto, determinando una violazione del principio di perdurante permanenza dei requisiti dal momento di presentazione dell'istanza di partecipazione fino alla completa esecuzione del contratto.

Il [...] ha, quindi, correttamente rilevato che la sostituzione dell'impresa ausiliaria durante la fase di esecuzione del contratto avrebbe determinato una violazione del principio di immodificabilità soggettiva del contraente volto a garantire la par condicio tra i concorrenti."

MODIFICHE SOGGETTIVE DEL RTI ED ESCLUSIONE PER DICHIARAZIONI FALSE SULL’AUSILIARIA (89.3)

In tema di avvalimento, la conoscenza da parte del concorrente della perdita dei requisiti in capo all'ausiliaria (nella specie, fallimento dichiarato anni prima) rende inapplicabile il meccanismo di sostituzione previsto dall'art. 89, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016. In tale ipotesi, l'omessa dichiarazione della circostanza non costituisce una mera sopravvenienza, ma integra una dichiarazione mendace idonea a influenzare indebitamente la gara.

"Ne discende la legittimità dell’esclusione che 'non è avvenuta solo per la perdita dei requisiti dell’ausiliaria, ma per la dichiarazione falsa resa dal concorrente', ragione per la quale non sussiste neanche alcun obbligo da parte della S.A. di consentire la sostituzione dell’impresa ausiliaria" (Cita giurisprudenza conforme: Cons. Stato, V n. 506 del 2022).

COSTO DELL'AVVALIMENTO NON GIUSTIFICATO E OFFERTA IN PERDITA: AGGIUDICAZIONE ANNULLATA E VERIFICA DI ANOMALIA DA RIFARE (97)

"L’omessa considerazione di tale costo [del contratto di avvalimento] (...) compromette la sostenibilità e attendibilità dell’offerta, poiché azzera l’utile previsto (...), generando un passivo (...). Al riguardo, secondo un consolidato indirizzo della giurisprudenza, sebbene non sia possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l'offerta deve essere considerata anomala, è innegabile che un utile pari a zero o la sussistenza di una perdita rendono ex se inattendibile l'offerta."

VIOLAZIONE DEGLI OBBLIGHI DI AVVALIMENTO: LEGITTIMA LA RISOLUZIONE DEL CONTRATTO

La risoluzione del contratto d'appalto per violazione degli obblighi di avvalimento è legittima qualora l'appaltatore esegua le lavorazioni con proprie maestranze in luogo di quelle dell'ausiliaria, essendo tale condotta lesiva della causa del contratto e degli impegni assunti in sede di gara. “Il S.A.L. è dunque un documento che attesta l’esecuzione quantitativa dei lavori, ma non è idoneo a comprovare la corretta esecuzione dei lavori, né certifica la legittimità delle modalità organizzative ed esecutive in relazione alle pattuizioni di avvalimento”. Ai fini del pagamento, la stazione appaltante deve verificare la regolarità contributiva, sicché “il mancato pagamento del primo S.A.L. non costituiva inadempimento del Comune in quanto l’irregolarità del DURC [...] ha reso legittima la sospensione del pagamento”.

INEFFICACIA DEL CONTRATTO DI AVVALIMENTO CONDIZIONATO A CLAUSOLE RISOLUTIVE IMMEDIATE O POTESTATIVE (89)

È legittima l'esclusione dalla gara dell'operatore economico che si sia avvalso di un contratto di avvalimento contenente clausole che ne prevedano l'immediata decadenza al verificarsi di determinate vicende contrattuali o inadempimenti (c.d. condizioni potestative o clausole risolutive immediate). Tali pattuizioni, infatti, compromettono la stabilità del rapporto con l'Amministrazione, non potendo tale carenza essere sopperita dalla sola dichiarazione unilaterale dell'ausiliaria, atteso che le obbligazioni verso la stazione appaltante dipendono geneticamente dalla validità ed efficacia del contratto di avvalimento.

Reputa il Collegio che contratti di avvalimento sottoposti a condizioni potestative, ovvero – come nel caso di specie – prevedenti clausole il cui inadempimento da parte dell’ausiliata determini l’immediata decadenza del contratto, minacciano la stabilità del rapporto con l’Amministrazione, che potrebbe trovarsi esposta alle conseguenze di tale decadenza. Per tali ragioni, del tutto corretta si appalesa la scelta dell’Amministrazione di escludere l’appellante dalla gara, non essendo data alle parti la facoltà – nell’ambito delle pattuizioni negoziali oggetto del contratto di avvalimento – di compromettere motu proprio la stabilità del rapporto negoziale con la stazione appaltante.

AVVALIMENTO SOA E FALSA DICHIARAZIONE (89)

Quando oggetto dell’avvalimento è un’attestazione SOA di cui la concorrente sia priva, “occorre, ai fini dell’idoneità del contratto, che l’ausiliaria metta a disposizione dell’ausiliata l’intera organizzazione aziendale, comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse, che, complessivamente considerata, le ha consentito di acquisire l’attestazione da mettere a disposizione” (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 16 ottobre 2020, n. 22), ovverosia “è necessario: a) che “oggetto della messa a disposizione sia l’intero setting di elementi e requisiti che hanno consentito all’impresa ausiliaria di ottenere il rilascio dell’attestazione SOA” (cfr. Cons. Stato, V, 26 gennaio 2024, n. 820).

Non merita accoglimento neppure il motivo con cui l’appellante asserisce la violazione dell’art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016 per la mancata esclusione dell’impresa ausiliaria, nonostante quest’ultima abbia dichiarato di mettere a disposizione risorse asseritamente inesistenti, consistenti in automezzi oggetto di demolizione, così integrando una falsa dichiarazione con conseguente dovere, da parte della stazione appaltante, di irrogare la sanzione espulsiva.

CONTRATTO DI AVVALIMENTO: NON E' SOTTOPOSTO A RIGIDI FORMALISMI E L'OGGETTO E' DETERMINABILE ANCHE PER RELATIONEM (104.1)

Il vigente codice dei contratti pubblici (D.lgs. n. 36/2023) contiene la definizione del contratto di avvalimento nel comma 1 dell’art. 104, secondo il quale: “L’avvalimento è il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell'appalto. Il contratto di avvalimento è concluso in forma scritta a pena di nullità con indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell'operatore economico [..] Il successivo comma 2 precisa che “Qualora il contratto di avvalimento sia concluso per acquisire un requisito necessario alla partecipazione a una procedura di aggiudicazione di un appalto di lavori di importo pari o superiore a euro 150.000, o di un appalto di servizi e forniture, esso ha per oggetto le dotazioni tecniche e le risorse che avrebbero consentito all'operatore economico di ottenere l’attestazione di qualificazione richiesta...”.

Ad avviso del Collegio la descrizione delle risorse contenuta nel contratto di avvalimento del caso in esame, per la sua analiticità, integra i requisiti che nel solco della costante giurisprudenza deve avere l’avvalimento cd. tecnico operativo nel quale l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata specifici mezzi. Del resto, nel vigore del precedente codice, con considerazioni aderenti altresì all’attuale normativa è stato in proposito affermato che “L’interpretazione del contratto di avvalimento non soggiace a rigidi formalismi e il suo oggetto è determinabile anche per relationem, ma ciò non può valere a snaturare la regola dettata dall'art. 89, d.lgs. n. 50/2016 e a sovvertire l'esigenza di indicazione delle risorse messe a disposizione nel caso di avvalimento c.d. tecnico - operativo, nel senso che occorre quantomeno l'individuazione delle esatte funzioni che l'impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all'impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione; deve cioè prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dell'impresa ausiliata, dall'altro i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, n.1458/2022). Per un principio logico giuridico di continenza, una volta affermata la sufficienza delle indicazioni secondo i presupposti delineati dalla prefata giurisprudenza, le specificazioni fornite nel contratto di avvalimento in contestazione si presentano ben sufficienti per sostenere la determinatezza prima ancora della determinabilità del suo oggetto.

NECESSARIA LA DICHIARAZIONE D’IMPEGNO DELL’AUSILIARIA VERSO LA STAZIONE APPALTANTE NELL'AVVALIMENTO (89.1)

Ai fini della validità dell'avvalimento, l'impresa ausiliaria deve assumere un impegno diretto e inequivocabile verso la stazione appaltante a mettere a disposizione le proprie risorse; tale impegno, pur potendo essere incorporato nel contratto di avvalimento, deve essere chiaramente distinguibile dal vincolo privatistico con l'ausiliata e dalla generale responsabilità solidale ex lege, costituendo un elemento essenziale della partecipazione la cui omissione comporta l'esclusione insanabile.

COMPATIBILITÀ EUROUNITARIA DELL'ESCLUSIONE AUTOMATICA DEL RTI PER IRREGOLARITÀ FISCALE DELLA MANDANTE (80.4)

In tema di appalti pubblici, deve essere vagliata la conformità al principio di proporzionalità di una disciplina nazionale che non consenta a un raggruppamento temporaneo di imprese di mantenere la partecipazione alla gara mediante l'estromissione o la sostituzione di una mandante incorsa in gravi violazioni tributarie definitivamente accertate, qualora tale irregolarità non fosse nota né conoscibile con l'ordinaria diligenza dalle altre imprese del raggruppamento e la compagine residua possieda autonomamente i requisiti richiesti.

RISORSE OGGETTO DI AVVALIMENTO: L'IDONEA INDIVIDUAZIONE RENDE IL CONTRATTO VALIDO (89.1)

Secondo la costante giurisprudenza, anche di questa Sezione, il contratto di avvalimento non deve spingersi sino alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, all’esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale. Tuttavia, l’assetto negoziale deve consentire quantomeno “l'individuazione delle esatte funzioni che l'impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all'impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione”, deve cioè prevedere la messa a disposizione di personale qualificato e i criteri per la quantificazione delle risorse o dei mezzi forniti (Cons. Stato, V, n. 169 del 2022; Cons. Stato, III, n. 4935 del 2021).

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In relazione al mancato possesso dei codici ATECO (indispensabili per svolgere qualsiasi altro servizio analogo a quello di gara e l’assenza dei quali in capo all’ausiliaria sarebbe stata rilevante perché dimostrativa del fatto che tale ditta non potesse disporre dei requisiti di fatturato specifico e tecnico-professionali richiesti dal bando e prestati alla aggiudicataria, come sostenuto dall'appellante) si sottolinea che, a prescindere dalla condivisibile considerazione del giudice di primo grado -secondo cui “l’impresa ausiliata avesse già tale requisito che, conseguentemente, non è stato oggetto di avvalimento”-, merita di essere evidenziato che per la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato “l’identificazione dell’attività prevalente non può essere basata sui codici ATECO sia perché non previsto dalla lex specialis, sia perché tale sistema ha principalmente funzione statistica, in quanto finalizzato ad indicare l’attività nella domanda di iscrizione nel registro delle imprese senza alcun rilievo sulla connotazione come attività prevalente od accessoria” (Cons. St., VII, n. 4530 del 2023; Cons. Stato, V, n. 262 del 2018).

Tanto è vero che questo Consiglio di Stato ha ritenuto che, data l’efficacia di mera pubblicità notizia dell’iscrizione camerale, qualora l’attività risultante dal codice Ateco non sia ritenuta coerente con l’oggetto dell’appalto, per giudicare l’idoneità professionale dell’impresa deve essere considerato anche l’oggetto sociale.

AFFITTO DI RAMO DI AZIENDA COMPRENSIVO DEI CONTRATTI DI AVVALIMENTO: IL RAGGRUPPAMENTO COSTITUITO TRA CEDENTE E CESSIONARIO NON PERDE I REQUISITI (89)

La ricorrente deduce che la sentenza impugnata sarebbe erronea nella parte in cui il giudice di primo grado ha respinto il secondo motivo del ricorso introduttivo, con il quale era stato sostenuto che il R.T.I. controinteressato avrebbe dovuto essere escluso per la sopravvenuta perdita dei requisiti speciali in capo alla mandataria (-OMISSIS- s.r.l.), a seguito dell’intervenuto trasferimento del ramo d’azienda (comprensivo dei requisiti prestati a -OMISSIS- s.r.l. per la gara in questione) dall’ausiliaria -OMISSIS- s.r.l. in favore di -OMISSIS- s.r.l.

Alla luce degli approfondimenti istruttori disposti nel corso del giudizio, la censura non è meritevole di accoglimento; nel contratto di affitto di ramo di azienda viene espressamente precisato che “Il concessionario subentra nei contratti di avvalimento stipulati dal concedente”; non può quindi ritenersi che la società -OMISSIS- (ausiliata) abbia perduto il requisito fornito dalla impresa ausiliaria, in quanto -OMISSIS- (mandante del R.T.I.) è subentrata nel contratto di avvalimento.

INAMMISSIBILE IL SOCCORSO ISTRUTTORIO PER MANCATA PRODUZIONE DELL'OFFERTA TECNICA (83.9)

In materia di appalti pubblici, l'omessa presentazione dell'offerta tecnica, anche se imputabile a un mero errore materiale nel caricamento dei file sulla piattaforma telematica, non è sanabile mediante soccorso istruttorio, stante il divieto di integrazione postuma di elementi essenziali dell'offerta e il principio di autoresponsabilità del concorrente. Inoltre, l'art. 89, comma 3, del d.lgs. 50/2016 riconosce alla stazione appaltante il potere-dovere di ordinare la sostituzione dell'ausiliaria priva dei requisiti necessari, senza che rilevi l'eventuale conoscenza della carenza da parte dell'operatore economico.

INUTILITÀ DELL'AVVALIMENTO PER CERTIFICAZIONI DI QUALITÀ NEL GRUPPO BANCARIO COOPERATIVO (89.1)

È illegittima l'esclusione di una banca di credito cooperativo dalla gara d'appalto per il mancato possesso 'nominale' della certificazione ISO 9001 se tale requisito è detenuto stabilmente da una società strumentale del gruppo bancario di appartenenza; in tali ipotesi, l'integrazione funzionale del gruppo rende superfluo il ricorso all'istituto dell'avvalimento, dovendosi interpretare la normativa in senso sostanzialistico.

OBBLIGATORIETÀ ISCRIZIONE WHITE LIST PER L'AUSILIARIA NEI SETTORI SENSIBILI (89.5)

In tema di appalti pubblici relativi a settori sensibili, l'iscrizione nella White List della Prefettura costituisce un requisito di ordine generale che deve essere posseduto non solo dal concorrente ma anche dall'impresa ausiliaria indicata in sede di avvalimento. Tale obbligo persiste indipendentemente dal fatto che l'avvalimento sia di natura tecnica o meramente di garanzia, o che l'ausiliaria abbia ceduto in affitto il ramo d'azienda all'ausiliata, poiché la ratio della normativa antimafia impone controlli rigorosi su tutti i soggetti che prestano requisiti o partecipano a vario titolo alla procedura, con conseguente operatività del meccanismo dell'eterointegrazione della legge di gara.

AMMISSIBILE LA RIORGANIZZAZIONE INTERNA DEL RAGGRUPPAMENTO PER RECESSO (48.19)

È legittima la modifica soggettiva 'per sottrazione' di un raggruppamento temporaneo di imprese, anche in fase di gara e anche con riferimento alla mandataria, qualora i componenti rimanenti siano in possesso dei requisiti richiesti dalla lex specialis e la variazione non sia finalizzata a sanare ex post la mancanza di un requisito di partecipazione. In tale contesto, è parimenti ammessa la volturazione o cessione del contratto di avvalimento tra i membri del raggruppamento riorganizzato.

INAMMISSIBILITÀ DEL FATTURATO DA CESSIONE DI QUOTE QUALE REQUISITO DI QUALIFICAZIONE

Il ricavo derivante dalla vendita di partecipazioni in una società di scopo non può essere computato ai fini della dimostrazione del fatturato specifico richiesto dal bando di gara, in quanto l'alterità soggettiva tra socio e società impedisce la spendita dei requisiti maturati dalla partecipata e la natura dell'operazione (cessione di quote) non è assimilabile alla prestazione di servizi o forniture oggetto dell'affidamento.

INVALIDITÀ DELL'AVVALIMENTO SE L'IMPEGNO È CONDIZIONATO AL PAGAMENTO DEL CORRISPETTIVO TRA LE PARTI (89.1)

È illegittimo il contratto di avvalimento che contenga clausole di decadenza immediata legate al mancato pagamento del corrispettivo pattuito tra le parti private, in quanto tali previsioni rendono incerta ed instabile la disponibilità delle risorse e dei requisiti nei confronti della stazione appaltante, né tale precarietà può essere sanata da una generica dichiarazione di impegno unilaterale dell'ausiliaria.

VALIDITÀ DELL'AVVALIMENTO ANCHE IN CASO DI CORRISPETTIVO IRRISORIO O MANCANTE (89.1)

In tema di avvalimento, la validità del contratto non è condizionata dalla predeterminazione o dalla congruità di un corrispettivo economico a favore dell'impresa ausiliaria, atteso che l'onere di specificazione di cui all'art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016 riguarda i requisiti e le risorse messe a disposizione e non si estende al compenso. È parimenti legittima la sottoscrizione dei documenti dell'ausiliario mediante scansione della firma autografa se corredata da documento di identità e dichiarazione di conformità digitale ai sensi del CAD.

ILLEGITTIMA L'ANNOTAZIONE DELL'AUSILIARIA PER INADEMPIMENTO ESCLUSIVO DELL'AUSILIATA (89.8)

È illegittima l'annotazione nel Casellario informatico disposta a carico dell'impresa ausiliaria per grave inadempimento dell'ausiliata qualora l'Autorità ometta di valutare la condotta soggettiva della ditta ausiliaria e di motivare circa la sua effettiva responsabilità nella causazione della risoluzione contrattuale, non potendo la solidarietà civile derivante dall'avvalimento giustificare un'automatica estensione delle conseguenze sanzionatorio-reputazionali in assenza di un diretto coinvolgimento nell'esecuzione delle prestazioni.

POSSESSO DEI REQUISITI NEL PROJECT FINANCING ALLA SCADENZA DEL TERMINE PRESENTAZIONE OFFERTE (183.15)

In tema di concessione mediante finanza di progetto, i requisiti generali e speciali di partecipazione devono essere posseduti dagli operatori economici al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte e non necessariamente alla data di pubblicazione del bando o di indizione della procedura, salvo che la lex specialis non contenga una specifica clausola derogatoria. Il contratto di avvalimento è legittimamente utilizzabile anche se sottoscritto digitalmente in data successiva all'indizione ma precedente alla scadenza delle offerte, potendo la prova della data certa essere fornita anche successivamente in sede di soccorso istruttorio.

VALIDITÀ DEL CONTRATTO DI AVVALIMENTO SOA E DETERMINATEZZA DELLE RISORSE MESSE A DISPOSIZIONE (89.1)

In materia di avvalimento avente ad oggetto l'attestazione SOA, ai fini della determinatezza dell'oggetto, è sufficiente che il contratto preveda l'impegno dell'impresa ausiliaria a mettere a disposizione dell'ausiliata il proprio apparato organizzativo (risorse umane, tecniche e know-how) correlato alla specifica qualificazione prestata. La dichiarazione d'impegno dell'ausiliaria nei confronti della stazione appaltante, prescritta dalla legge, non richiede un supporto materiale distinto e può essere legittimamente inserita all'interno del medesimo contratto di avvalimento presentato in gara dall'operatore economico.

NATURA MERAMENTE CONFERMATIVA DELL'ATTO DI RIPRISTINO DELL'AGGIUDICAZIONE ORIGINARIA (32.7)

L'atto con cui la stazione appaltante revoca un'aggiudicazione disposta per scorrimento e ripristina l'efficacia dell'aggiudicazione originaria in ottemperanza a un giudicato ha natura meramente ricognitiva. Tale atto non legittima il concorrente a proporre nuove censure escludenti contro la prima classificata qualora tali vizi fossero già deducibili avverso l'aggiudicazione originaria, restando preclusa ogni ulteriore contestazione in presenza di un precedente giudicato di rigetto tra le medesime parti.

PREVALENZA DEL BANDO SUL DISCIPLINARE NELLA QUALIFICAZIONE DEL REQUISITO E DELL'AVVALIMENTO DI GARANZIA (89.1)

All'interno della lex specialis di gara sussiste una gerarchia che impone la prevalenza delle clausole del bando sulle disposizioni del disciplinare o del capitolato, che possono solo integrarlo. Qualora il bando qualifichi un requisito come di capacità economica e finanziaria, l'avvalimento deve essere considerato 'di garanzia', con la conseguenza che il relativo contratto non necessita, a pena di nullità, della puntuale indicazione delle risorse umane e strumentali messe a disposizione, essendo sufficiente l'impegno alla solidità finanziaria.

LEGITTIMITÀ AGGIUDICAZIONE CON REQUISITI IDONEITÀ PROFESSIONALE E ANTINCENDIO CONFORMI ALLA LEX SPECIALIS (83.1)

È legittima l'aggiudicazione a favore di un concorrente che offra aree di deposito conformi ai requisiti di superficie e di sicurezza antincendio dettati dal bando, qualora la disponibilità dei locali sia comprovata da titoli idonei e la documentazione tecnica sia regolarmente sottoscritta. La conformità alla normativa antincendio può essere garantita anche mediante la condivisione delle procedure emergenziali di un più ampio comparto industriale all'interno del quale l'area di deposito è inserita.

L'IMPROCEDIBILITÀ DEL RICORSO PER SOPRAVVENUTA CARENZA DI INTERESSE DICHIARATA DAL CONCORRENTE

Il ricorso avverso il provvedimento di esclusione da una gara d'appalto deve essere dichiarato improcedibile qualora l'operatore economico ricorrente dichiari formalmente di non avere più interesse alla pronuncia giurisdizionale, determinando la cessazione della materia del contendere sotto il profilo dell'interesse ad agire.

DIRITTO DI ACCESSO DELL'AUSILIARIA AI DOCUMENTI CONTABILI DELL'APPALTO (89.9)

In materia di appalti pubblici, sussiste il diritto di accesso dell'impresa ausiliaria al contratto d'appalto e alla documentazione contabile relativa all'esecuzione dell'opera, qualora tale conoscenza sia necessaria per quantificare e azionare i crediti maturati verso l'impresa ausiliata aggiudicataria. La legittimazione dell'ausiliaria deriva sia dalla natura del contratto di avvalimento, che spesso correla il compenso al valore della commessa, sia dagli obblighi comunicativi posti a carico della stazione appaltante verso entrambe le parti del rapporto di avvalimento durante la fase esecutiva.

AVVALIMENTO DI GARANZIA: NON E' RICHIESTA SPECIFICA IDONEITA' PROFESSIONALE ALL'AUSILIARIA (104)

Ai fini che qui interessano, viene in considerazione l’avvalimento di garanzia che, benchè non previsto dall’art. 104 del vigente codice dei contratti pubblici (D. Lgs. 36/2023), rinviene il proprio fondamento normativo nella Direttiva appalti n. 2014/24/UE (di cui anche il D.lgs. n. 36/2023 è attuativo), sotto la voce di “contratto di affidamento” (TAR Genova, n. 462/2024). Pertanto, la possibilità dell’operatore economico di porre in essere un avvalimento di garanzia o, più precisamente, un affidamento sulle capacità di altri soggetti per acquisire alcuni requisiti economico-finanziari non posseduti, è tuttora ammessa in forza dell’applicazione diretta delle suddette disposizioni autoesecutive.

Pertanto, ben può essere invocata, nel caso di specie, la distinzione elaborata dalla giurisprudenza amministrativa sotto la vigenza del precedente art. 89 del D.lgs. n. 50/2016 tra: a) avvalimento “tecnico-operativo”, finalizzato a mettere a disposizione i requisiti tecnico-organizzativi, per il quale è necessaria l’indicazione specifica delle dotazioni tecniche, strumentali e delle risorse umane prestate; b) avvalimento di “garanzia”, finalizzato a mettere a disposizione la capacità economico-finanziaria dell’impresa ausiliaria, senza necessità di messa a disposizione (e, quindi, di specifica indicazione) delle risorse tecniche, strumentali ed umane, in quanto logicamente configurabili solo per l’avvalimento operativo.

Ciò posto, il quesito giuridico che il Collegio è chiamato a risolvere, in questa sede, consiste nello stabilire se l’impresa ausiliaria, in chiave di avvalimento di garanzia, sia comunque gravata della dichiarazione, da effettuarsi nel documento unico di gara europeo di cui all’art. 91, comma 3, in ordine al possesso dei requisiti “di ordine speciale” di cui all’art. 100, comma 1, lett. a) c.c.p., tra cui si colloca il requisito dell’ “idoneità professionale”.

Sul punto, il Tribunale opina in senso negativo.

In primo luogo, le norme appena richiamate, essendo esse espressamente riferite all’avvalimento tecnico-operativo, non possono essere estese, sulla base dell’argomento letterale, all’avvalimento di garanzia, come detto non disciplinato dall’art. 104 D. Lgs. 36/2023 (e a differenza del precedente art. 89 D. Lgs. 50/2016).

In secondo luogo, assolvendo l’impresa ausiliaria al solo scopo di garantire la stabilità economica dell’impresa ausilitata, alla prima non può essere richiesto, essendo essa estranea alla materiale esecuzione delle opere oggetto dell’appalto, alcuna idoneità professionale di tal fatta.

Del resto, come chiarito dal C.d.S. (sent. nn. 3822/2021, 2527/2018), presupposto imprescindibile per il contratto di avvalimento è solo quello che sia il concorrente, sia l’impresa ausiliaria posseggano i requisiti di carattere generale richiesti dal codice per poter validamente contrarre con la pubblica amministrazione; pertanto entrambi i soggetti devono depositare idonea documentazione a dimostrazione della propria regolarità morale, fiscale e contributiva. Con la conseguenza per la quale la dichiarazione del possesso dei requisiti di ordine speciale, sub specie di idoneità professionale, da parte dell’impresa ausiliaria, trova applicazione unicamente in riferimento all’avvalimento tecnico – operativo e non anche a quello di garanzia.

Del resto, l’idoneità professionale – che deve essere distinta dalla capacità tecnico-professionale (attenendo quest’ultima alla titolarità di un requisito abilitativo comprovato dall’iscrizione negli appositi albi professionali) – consiste nell’esperienza concreta dell’operatore economico e nulla ha a che vedere con la capacità economica e finanziaria dell’operatore economico, espressa mediante avvalimento di garanzia.

LEGITTIMA LA RIMODULAZIONE DELLE GIUSTIFICAZIONI DI ANOMALIA PER COMPENSARE SOPRAVVENUTI AUMENTI SALARIALI (97.5)

In sede di verifica dell’anomalia dell’offerta, è consentita la modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo rispetto a quelle già fornite, anche mediante la valorizzazione di economie sopravvenute o l'aggiustamento di errori di calcolo, fermo restando il limite dell'invariabilità dell'entità complessiva dell'offerta economica. Le voci in perdita o gli aumenti di costo sopravvenuti possono trovare compensazione in altri elementi dell’offerta o in riduzioni dell'utile previsto, il quale può essere legittimamente ridotto purché non diventi meramente simbolico.

AMMISSIBILITÀ DELL'AVVALIMENTO STABILE PER QUALIFICAZIONE SOA ANCHE NEL SETTORE DEI BENI CULTURALI (146.3)

In materia di appalti per i beni culturali, l'attestazione SOA ottenuta tramite avvalimento stabile o permanente è legittima e non viola il divieto di avvalimento previsto dall'art. 146 del d.lgs. 50/2016, in quanto il titolo di qualificazione abilita l'operatore economico per l'intera durata della sua validità, configurando un possesso dei requisiti 'in proprio' non assimilabile all'avvalimento temporaneo per singola procedura.

SOSTITUZIONE DELL'AUSILIARIA E REINTEGRO DEL REQUISITO MATURATO AUTONOMAMENTE NELLE MORE DEL PROCEDIMENTO (89.3)

Ai sensi dell'art. 89, comma 3, del D.Lgs. 50/2016, il principio di immodificabilità soggettiva dell'offerta non impedisce la sostituzione di un'ausiliaria colpita da motivi obbligatori di esclusione (come la liquidazione giudiziale). Se, a causa dell'ampio intervallo temporale determinato da un'esclusione illegittima e dal conseguente annullamento giurisdizionale, l'operatore economico matura autonomamente il requisito tecnico-professionale originariamente oggetto di avvalimento, la Stazione Appaltante può legittimamente procedere all'aggiudicazione senza disporre l'esclusione del concorrente.

NECESSITÀ DI DELIBERA CONSILIARE PER L'ORGANIZZAZIONE DEI SERVIZI PUBBLICI LOCALI (42.2)

In tema di servizi pubblici locali, la competenza del Consiglio Comunale ex art. 42, comma 2, lett. e) del D.Lgs. n. 267/2000 è inderogabile e riguarda le modalità di organizzazione del servizio; pertanto, è illegittima la procedura di gara indetta con sola determinazione dirigenziale senza una previa delibera consiliare di indirizzo, anche qualora l'affidamento avvenga in continuità con precedenti rapporti concessori.

VALIDITÀ DEL CONTRATTO DI AVVALIMENTO E VALORIZZAZIONE ESPERIENZA DEL SOCIO (89.1)

In tema di avvalimento operativo, il contratto non è nullo per genericità quando indica analiticamente i mezzi e le risorse umane forniti, in relazione alla natura della prestazione. La dichiarazione d'impegno dell'impresa ausiliaria può essere validamente inserita nel corpo del contratto di avvalimento presentato in gara, assumendo la natura di negozio plurimo che vincola direttamente l'ausiliaria nei confronti della stazione appaltante ai sensi dell'art. 89 del D.Lgs. 50/2016.

OBBLIGO RAPPORTO PARITA' DI GENERE ESTESO ALL'AUSILIARIA E SANABILE CON SOCCORSO (47.2)

L'obbligo di produrre il rapporto sulla situazione del personale di cui all'art. 47, comma 2, del D.L. n. 77/2021 deve intendersi esteso anche all'impresa ausiliaria, stante la sua responsabilità solidale e l'assunzione del rischio d'impresa che la assimila all'operatore economico partecipante. Tale adempimento configura un requisito di ordine generale la cui mancanza è suscettibile di soccorso istruttorio, purché il documento sia preesistente alla gara, ovvero può dar luogo alla sostituzione dell'ausiliaria ai sensi della disciplina sull'avvalimento, escludendo l'automatismo espulsivo del concorrente.

LEGITTIMA LA VALUTAZIONE DELLA STABILITÀ FINANZIARIA SULL’INTERO TRIENNIO NONOSTANTE SINGOLI BILANCI IN PASSIVO

In tema di requisiti di capacità economico-finanziaria, la clausola della lex specialis che richiede la presentazione dei bilanci almeno in pareggio negli ultimi tre esercizi deve essere interpretata, in applicazione dei criteri di conservazione e favor partecipationis, come riferita al risultato complessivo del triennio; è pertanto legittima l'ammissione dell'operatore che, pur avendo chiuso singoli bilanci in lieve passivo, presenti una stabilità finanziaria globale idonea a garantire l'esecuzione dell'appalto.

PROCEDURA TELEMATICA: LA VARIAZIONE DELLA STESSA RAPPRESENTA LA VOLONTA' DI MODIFICA DELL'AMMINISTRAZIONE

Il Collegio osserva che l’Amministrazione ha disposto la proroga del termine di presentazione delle offerte mediante variazione sul sito internet istituzionale di “omissis”, nella pagina dedicata alla procedura, e da essa è derivata la comunicazione tramite pec a tutti i partecipanti alla gara. Ciò si evince dal tenore della stessa pec del 8 maggio 2023, depositata in giudizio dalla controinteressata, da cui emerge che dall’indirizzo omissis è stata generata automaticamente una comunicazione che avvisava tutti gli operatori economici della variante apportata dall’Amministrazione alla procedura di gara e, segnatamente, al termine di presentazione delle offerte. Tale circostanza è ulteriormente evidenziata dal documento n. 9, depositato dall’Amministrazione in data 5 aprile 2024, da cui si evincono i nominativi di tutti gli operatori economici (inclusa la ricorrente) che sono stati destinatari di tale comunicazione.

Inoltre, trattandosi di procedura di gara integralmente svolta tramite una piattaforma telematica, è la variazione stessa della procedura che manifesta la volontà provvedimentale della Stazione appaltante, non essendo necessario predisporre, contrariamente a quanto indicato dalla ricorrente, un atto a monte che giustifichi poi la modifica della procedura telematica.

LA REVISIONE DELLA CONSORZIATA NON INTERROMPE LA CONTINUITA' DEL REQUISITO SOA DEL CONSORZIO (80.1)

È illegittima l'esclusione di un consorzio stabile per perdita del requisito di qualificazione qualora tale circostanza derivi dalla temporanea scadenza intermedia dell'attestazione SOA di una propria consorziata sotto revisione quinquennale, se quest'ultima ottiene il rinnovo ripristinando la classifica originaria. In materia di avvalimento, l'onerosità del contratto può essere soddisfatta da un interesse economico indiretto derivante dall'appartenenza al medesimo gruppo societario. La verifica di anomalia dell'offerta non deve risolversi in una 'caccia all'errore' formale, ma deve accertare l'attendibilità complessiva dell'offerta finalizzata all'esecuzione dell'appalto, in ossequio al principio del risultato.

L'AVVALIMENTO DI KNOW-HOW NON RICHIEDE LA RIGIDA QUANTIFICAZIONE DELLE RISORSE PRESTATE (89.1)

In tema di requisiti di moralità professionale, la Stazione Appaltante che non ritenga una pregressa vicenda professionale dichiarata dal concorrente come incisiva sulla sua affidabilità, non è tenuta a esplicitare analiticamente le ragioni dell'ammissione, operando in tal caso una motivazione implicita per facta concludentia; l'obbligo di motivazione puntuale sussiste solo per i provvedimenti di esclusione o in presenza di fatti di eccezionale gravità.

INAMMISSIBILE IL SOCCORSO ISTRUTTORIO PER L'OMESSA PRESENTAZIONE DELL'OFFERTA TECNICA (83.9)

Il soccorso istruttorio, ai sensi dell'art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, non può in alcun modo riguardare l'offerta tecnica, specialmente qualora il relativo deposito sia assente o l'operatore abbia caricato file diversi, non potendo la stazione appaltante consentire integrazioni che violerebbero i principi di unicità dell'offerta e par condicio. Inoltre, l'obbligo di sostituzione dell'impresa ausiliaria priva di requisiti di partecipazione, previsto dall'art. 89, comma 3, costituisce un istituto derogatorio che prescinde dalla verifica della colpevolezza del concorrente ausiliato.

CONTRATTO DI AVVALIMENTO: NON PUO' ESSERE COMPROMESSO DA CLAUSULE SUL PAGAMENTO

Questo Collegio ritiene tuttavia condivisibile l’orientamento giurisprudenziale per il quale il contratto di avvalimento cd. operativo non può essere subordinato alla condizione sospensiva del previo pagamento da parte dell’impresa ausiliata all’impresa ausiliaria del corrispettivo pattuito per la messa a disposizione del requisito prestato”;

- “quando l’impresa ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell’ausiliata le risorse tecnico-organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto, quelle cioè che integrano i requisiti di capacità tecnica e professionale, l’interesse pubblico è che quelle risorse vengano effettivamente impiegate nella commessa affinché l’appalto sia correttamente adempiuto (cfr., C.d.S., Sez. V, sentenza n. 8126/2023)”;

- “ne consegue che la messa a disposizione di quelle risorse non può essere subordinata a un evento futuro e incerto (i.e. a una condizione, come del resto viene qualificata la clausola dagli stessi contratti di avvalimento qui in esame), quale per l’appunto il pagamento da parte dell’impresa ausiliata del corrispettivo (cfr., T.A.R. Toscana, Sez. I, sentenza n. 1485/2022; C.d.S., Sez. V, sentenza n. 373/2021)”;

- “l’interesse pubblico rischierebbe, infatti, di essere di venire compromesso, in quanto in caso di mancato pagamento da parte dell’impresa ausiliata del corrispettivo dell’avvalimento, l’appalto sarebbe eseguito da un soggetto non qualificato con risorse umane e strumentali non più mess(e) a disposizione dall’impresa ausiliaria”.

RILEVANZA DELLE OMISSIONI DICHIARATIVE PER CONTAGIO TRA AUSILIARIA E AUSILIATA (80.5)

In tema di gravi illeciti professionali, la condotta omissiva riguardante pendenze penali di un esponente apicale di un'impresa ausiliaria si trasmette per 'contagio' anche all'impresa ausiliata aggiudicataria qualora lo stesso soggetto ricopra ruoli di vertice in entrambe le società, atteso che il comportamento contrario alla moralità professionale delle persone fisiche che agiscono per l'ente costituisce elemento rilevante per la valutazione dell'affidabilità dell'operatore economico nel suo complesso.

AUTOMATISMO ESPULSIVO PER IRREGOLARITÀ FISCALE DEFINITIVA DEL MANDANTE DI RTI (80.4)

Nelle procedure disciplinate dal D.Lgs. 50/2016, l'accertamento di una violazione fiscale grave e definitiva in capo a una mandante di un RTI, preesistente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, impone l'esclusione automatica dell'intero raggruppamento. Non è ammessa la sostituzione o la riduzione del raggruppamento per sanare ex post la carenza dei requisiti generali di partecipazione, in quanto l'istituto della sostituzione dell'ausiliaria previsto per l'avvalimento non è applicabile ai membri del raggruppamento, i quali costituiscono insieme l'operatore economico concorrente.

CONTRATTO DI AVVALIMENTO: OBBLIGATORIA ANCHE PER AUSILIARIA L'ISCRIZIONE ALLA WHITE LIST (89.5)

Osserva questo collegio come, ai sensi dell’art. 1, comma 53, d.lgs. n. 190/2012 “sono definite come maggiormente esposte al rischio di infiltrazione mafiosa, le seguenti attività: … i-quater) servizi ambientali, comprese le attività di raccolta, di trasporto nazionale frontaliero, anche per conto di terzi, di trattamento e di smaltimento dei rifiuti, nonché le attività di risanamento e di bonifica e gli altri servizi connessi alla gestione dei rifiuti”;

La norma è quindi applicabile alla procedura di gara di cui si discute, che concerne l'affidamento dei "servizi di igiene urbana e territoriale" (quinquennio 2024/2028) per il Comune di omissis.

Nei pareri di precontenzioso di cui alle delibere del 14 novembre 2018 n. 1071 e n. 1072, l’ANAC ha ribadito che, ai sensi dell’art. 1, comma 52, della legge 190/2012 e secondo quanto indicato dal dpcm 18 aprile 2013, come aggiornato dal dpcm 24 novembre 2016, l’iscrizione alla white list (o la presentazione della domanda di iscrizione al predetto elenco) è un requisito obbligatorio per la partecipazione alle gare e l’affidamento di appalti pubblici nei settori individuati come a maggior rischio di infiltrazione mafiosa.

Nel caso di specie l’impresa concorrente, cioè la omissis, è stata esclusa in quanto era carente il requisito di iscrizione alla white list per l’impresa ausiliaria omissis, individuata per l’avvalimento in relazione al requisito 6.2.3. del disciplinare di gara.

Il primo motivo di ricorso è incentrato sulla prospettazione che l’iscrizione alla white list non sarebbe necessaria per l’impresa ausiliaria, in quanto le prestazioni verrebbero eseguite esclusivamente dalla impresa concorrente.

La prospettazione non è condivisibile alla luce del dato letterale di cui all’art. 89, comma 5, d.lgs. n. 50/2016: “Il concorrente e l'impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto. Gli obblighi previsti dalla normativa antimafia a carico del concorrente si applicano anche nei confronti del soggetto ausiliario, in ragione dell'importo dell'appalto posto a base di gara”.

Non vi è invece, all’opposto, un dato normativo dal quale possa trarsi che i requisiti previsti dalla normativa antimafia a carico del concorrente non si applicano nei confronti del soggetto ausiliario quando quest’ultimo, per la natura dell’avvalimento, non sia chiamato all’esecuzione diretta delle prestazioni per cui è gara.

A supporto della propria tesi, le parti ricorrenti richiamano delle delibere ANAC le quali, in realtà, si riferiscono a ipotesi diverse da quelle in esame, cioè a casi in cui il bando di gara prevede attività eterogenee, solo alcune delle quali rientrano nell’elenco di cui all’art. 1, comma 53, l.n. 190/2012.

Non è invece sufficiente, in caso di avvalimento e al fine di derogare all’art. 89, comma 5, d.lgs. n. 50/2016, affermare che l’impresa ausiliata sarebbe l’unica ad eseguire la prestazione, e che l’avvalimento avrebbe perciò “effetti solo formali”.

Se l’avvalimento, da un lato, persegue il favor partecipationis, consentendo l’interscambio dei requisiti ed evitando che siano all’uopo necessarie vere e proprie aggregazioni imprenditoriali, dall’altro lato esso richiede pur sempre una effettiva e concreta messa a disposizione, da parte della impresa ausiliaria, della propria solidità finanziaria, dei propri titoli professionali e tecnici o, come nel caso di specie, del proprio patrimonio esperienziale. Sicché non può prospettarsi un effetto “solo formale” dell’avvalimento, e ciò peraltro è in concreto dimostrato dal fatto che il ramo aziendale di omissis relativo ai servizi di igiene urbana è oggi detenuto da omissis in forza di contratto di affitto di ramo aziendale, come da essa stessa affermato.

Neanche tale circostanza, peraltro, consente di derogare all’art. 89, comma 5, d.lgs. n. 50/2016, poiché l’affitto di ramo di azienda è cosa diversa dalla cessione di ramo di azienda.

In caso di affitto di ramo di azienda, infatti, non viene trasferita la titolarità del complesso aziendale ma solo la sua detenzione, con obbligo di restituzione alla scadenza del contratto; conseguentemente “l'influenza dell'impresa locatrice è destinata a restare intatta per tutto lo svolgimento del rapporto” (Consiglio di Stato sez. III, 20/11/2023, n.9897).

Altresì ininfluente è che la omissis sia stata iscritta alla white list in passato, in quanto l’iscrizione deve sussistere al momento dell’iscrizione.

Anche il secondo motivo di ricorso è infondato.

Le parti ricorrenti affermano che l’esecuzione diretta da parte della ausiliaria è richiesta dalla legge solo in caso di titoli professionali o di studio, ai sensi dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50/2016. Ne deriverebbe che nel caso di specie, in cui l’avvalimento ha ad oggetto un requisito di capacità tecnico-professionale, a omissis sarebbe consentito essere esclusiva esecutrice delle prestazioni oggetto del contratto e dunque per l’ausiliaria non sarebbe necessaria l’iscrizione nella white list.

Invero, il fatto che la legge preveda l’obbligo per i soggetti ausiliari di eseguire direttamente i lavori o servizi ove l’avvalimento abbia ad oggetto titoli di studio o professionali, comporta semplicemente che tale obbligo non sussista negli altri casi di avvalimento. Ma non comporta anche che, in tutti gli altri casi di avvalimento, i lavori o servizi debbano essere eseguiti esclusivamente dalla impresa concorrente.

Sul punto è possibile richiamare le considerazioni svolte in relazione al primo motivo di ricorso a proposito della natura e della efficacia dell’avvalimento.

Peraltro già con riferimento all’avvalimento di garanzia, che presenta contorni più sfumati rispetto all’avvalimento tecnico-operativo, la giurisprudenza amministrativa ha sottolineato “il rischio, particolarmente rilevante in tale sottogenere di avvalimento, che il prestito dei requisiti rimanga soltanto su un piano astratto e cartolare e l'impresa ausiliaria si trasformi in una semplice cartiera produttiva di schemi contrattuali privi di sostanza”, sicché “occorre che dalla dichiarazione dell'ausiliaria emerga con certezza, ed in modo circostanziato, l'impegno contrattuale a prestare e mettere a disposizione dell'impresa ausiliata la complessiva solidità finanziaria e il patrimonio esperienziale della prima, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità” (Consiglio di Stato sez. V, 22/11/2017, n. 5429).

Ciò vale a fortiori per i casi di avvalimento tecnico-operativo, come quello in esame, nei quali “è imposto alle parti di indicare nel contratto i mezzi aziendali messi a disposizione dell'ausiliata per eseguire l'appalto” (Consiglio di Stato sez. V, 14/02/2018, n.953).

Il mero prestito formale di un requisito non è quindi configurabile già in astratto, oltre ad essere smentito in concreto proprio dalla circostanza che è intervenuto un contratto di affitto di ramo di azienda tra omissis (ausiliaria-locatrice) e omissis (ausiliata-locataria).

Il che giustifica, in ultima analisi, l’obbligo di iscrizione alla white list anche per l’ausiliata, risultante dal combinato disposto dell’art. 1, comma 53, d.lgs. n. 190/2012 e dell’art. 89, comma 5, d.lgs. n. 50/2016.

CONTRATTO DI AVVALIMENTO: LA CAUSA ONEROSA PUO' ESSERE RAPPRESENTATA DA UN ACCORODO PRELIMINARE TRA LE PARTI SULLA FUTURA STIPULA DI UN CONTRATTO

Per questo collegio, è sufficiente precisare che, con il contratto di avvalimento stipulato il 17 marzo 2023, le due imprese ausiliarie (omissis e omissis) hanno messo a disposizione della società aggiudicataria il requisito di capacità tecnico-professionale prescritto dal disciplinare di gara, consistente nell’avere «eseguito negli ultimi tre anni 2019-2020-2021 almeno 1 (uno) servizio analogo al servizio di pulizie per il trasporto ferroviario, su filobus, su tram o su autobus in modo continuativo e regolare, di importo minimo almeno pari a € 2.000.000,00 e della durata di almeno 1 anno». Nel contratto di avvalimento (art. 4) le parti hanno convenuto altresì che «in caso di aggiudicazione verrà corrisposto alla società omissis un importo pari allo 0,01 % del valore dell’appalto a titolo di corrispettivo onnicomprensivo dell’avvalimento».

Con successivo accordo del 6 aprile 2023 le parti hanno stabilito che «l’impresa omissis si dichiara disposta ad assumere il ruolo di sub-appaltatore de omissis nella quota del 25 % […] per i servizi di attività a canone e attività a richiesta previsti nel capitolato tecnico […]».

Il primo giudice, muovendo dalla corretta premessa che il contratto di avvalimento sia un contratto oneroso di scambio e a prestazioni corrispettive, giunge tuttavia alla errata conclusione per la quale, nel caso di specie, mancherebbe in concreto la causa onerosa. In senso contrario, deve rammentarsi che, nei contratti tipici, qual è il contratto di avvalimento come delineato dall’art. 89 del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50 del 2016 e quindi provvisto in astratto di una sua funzione riconosciuta e approvata dall’ordinamento, l’accertamento della liceità della complessiva operazione negoziale si traduce nella individuazione della causa in concreto, ossia della ragione giustificativa dello scambio o delle reciproche attribuzioni patrimoniali. In tale prospettiva l’indagine deve volgersi non solo a quanto espressamente previsto dalle parti nel regolamento contrattuale ma anche alla ricerca di interessi diversi (o esterni) che ugualmente possano giustificare lo scambio programmato o l’apparente squilibrio economico dello scambio (e ciò senza considerare che, secondo la ferma giurisprudenza della Cassazione civile in tema di contratti di scambio, lo squilibrio economico originario tra le prestazioni delle parti non può comportare la nullità del contratto per mancanza di causa, perché nel nostro ordinamento prevale il principio dell'autonomia negoziale, che opera anche con riferimento alla determinazione delle prestazioni corrispettive: in tal senso Corte di cassazione, sezione prima civile, 22 ottobre 2020, n. 23140, che rileva come la valutazione di gratuità od onerosità di un negozio vada compiuta con esclusivo riguardo alla causa concreta, costituita dalla sintesi degli interessi che lo stesso è concretamente diretto a realizzare e non può quindi fondarsi sull'esistenza o meno di un rapporto sinallagmatico tra le prestazioni sul piano tipico e astratto, dipendendo invece dall'apprezzamento dell'interesse sotteso all'intera operazione negoziale, quale emerge dall'entità dell'attribuzione, dalla durata del rapporto, dalla qualità dei soggetti e soprattutto dalla prospettiva di subire un depauperamento, collegato o meno ad un sia pur indiretto guadagno ovvero ad un risparmio di spesa; sicché il negozio può dirsi gratuito, solo quando dall'operazione la parte non tragga nessun concreto vantaggio patrimoniale; in precedenza Corte di cassazione, sezione prima civile, 4 novembre 2015, n. 22567).

Tra gli interessi di natura economico-patrimoniale idonei a sorreggere la ragione giustificativa dello scambio certamente rientra anche l’esistenza di altri rapporti tra le parti, nel caso di specie rappresentato dall’accordo preliminare per l’eventuale conclusione di un contratto di subappalto, nei termini sopra descritti; e quindi dall’interesse dell’ausiliaria a ottenere l’affidamento dei servizi in caso di aggiudicazione alla società omissis (per la quale è essenziale presupposto la dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione).

Né rileva il fatto che questo accordo sia stato concluso successivamente o che non sia stato allegato alla domanda di partecipazione insieme al contratto di avvalimento (onere non previsto e nemmeno necessario per stabilire la validità dell’avvalimento, che di norma è valutata dopo la domanda di partecipazione, ossia nella fase di verifica dei requisiti).

Ne consegue che sia l’appello principale sia l’appello incidentale autonomo sono fondati.

IL FALSO FINALIZZATO A INFLUENZARE LA GARA INTEGRA IL GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE (80.5)

In tema di cause di esclusione, il falso documentale finalizzato a giustificare i costi dell'offerta in sede di verifica dell'anomalia non determina l'esclusione automatica del concorrente, ma deve essere sussunto nella categoria del grave illecito professionale, rimettendo alla Stazione Appaltante il giudizio sulla rilevanza della condotta ai fini dell'integrità e dell'affidabilità dell'operatore economico.

VALIDITÀ DELL'AVVALIMENTO SOA MEDIANTE MESSA A DISPOSIZIONE DELL'INTERA STRUTTURA AZIENDALE (89.1)

È legittimo il contratto di avvalimento avente ad oggetto l'attestazione SOA che preveda la messa a disposizione dell'intera struttura aziendale dell'ausiliaria, in quanto comprensiva di tutte le risorse necessarie all'esecuzione. Non è ammesso il soccorso istruttorio per integrare certificazioni tecniche o test report omessi, qualora la lex specialis li indichi come documenti obbligatori per l'assegnazione del punteggio, trattandosi di elementi essenziali dell'offerta tecnica.

IL PREVENTIVO DI UN SOGGETTO COLLEGATO SENZA DIPENDENTI RENDE INATTENDIBILE LA GIUSTIFICAZIONE DELL'ANOMALIA (97.1)

In sede di verifica dell'anomalia dell'offerta, il preventivo di un fornitore non costituisce una giustificazione insindacabile qualora emergano elementi di inattendibilità soggettiva del dichiarante, quali l'assenza di dipendenti, un oggetto sociale non pertinente o legami societari di controllo con l'offerente; in tali casi, il Responsabile del Procedimento ha l'obbligo di svolgere un'istruttoria analitica che superi il mero giudizio globale di congruità.

ILLEGITTIMO L'AVVALIMENTO SOGGETTO A CLAUSOLA RISOLUTIVA PER INADEMPIMENTO DEL CORRISPETTIVO (89.1)

È legittima l'esclusione del concorrente il cui contratto di avvalimento preveda la decadenza immediata in caso di mancato pagamento del corrispettivo o violazione della prelazione sul subappalto. Tali clausole, configurabili come risolutive espresse, non hanno valenza meramente interna ma incidono sull'effettività del prestito dei requisiti, rendendo l'impegno dell'Ausiliaria incerto e non garantito nei confronti dell'Amministrazione, inficiando la funzione stessa dell'istituto.

CATEGORIE A QUALIFICAZIONE OBBLIGATORIA - INCERTEZZA LEGISLATIVA DEL NUOVO CODICE (II.12)

Secondo la ricorrente, il Consorzio andrebbe escluso dalla procedura per difetto di qualificazione nella categoria OS32, classifica II.

Secondo l’ATI ricorrente, il disciplinare di gara chiariva che, in difetto di qualificazione obbligatoria nella menzionata categoria OS32, per la classifica II, il concorrente dovesse o costituire un RTI oppure fare espresso ricorso al subappalto necessario o qualificante, con “dichiarazione obbligatoria di subappalto a ditta in possesso dei relativi requisiti di categoria …”.

In primo luogo, il Consorzio ha espressamente indicato di subappaltare la categoria OS 32.

Per la fattispecie in esame, inoltre, non sono pertinenti le regole relative alle categorie super-specialistiche SIOS, richiamate col ricorso incidentale e riprodotte coi motivi aggiunti.

Infatti, le SIOS a qualificazione obbligatorie sono solo quelle il cui valore dei lavori superi il 10% di quello complessivo dell’opera.

Nella specie, l’appalto è di oltre 11 milioni di euro, laddove la categoria OS 32 investe un valore di 458 mila euro, ovvero circa il 3%.

Peraltro, il Consorzio , essendo già titolare della qualificazione OS 32 per l’importo di € 309.000,00, avrebbe dovuto sub-appaltare l’importo di € 139 mila euro, per il quale non era neanche necessario il possesso della SOA.

Giova ricordare che l’art. 12, comma 2, D.L. 47 del 2014 – convertito con modificazioni in L. n. 73 del 2014 - prescrive che: “... b) non possono essere eseguite direttamente dall'affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara o nell'avviso di gara o nella lettera di invito, di importo superiore ai limiti indicati dall'articolo 108, comma 3, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 maggio 2010, n. 207, relative alle categorie di opere generali individuate nell'allegato A al predetto decreto, nonché le categorie individuate nel medesimo allegato A con l'acronimo OS, di seguito elencate: OS 2-A, OS 2-B, OS 3, OS 4, OS 5, OS 8, OS 10, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 20-A, OS 20-B, OS 21, OS 24, OS 25, OS 28, OS 30, OS 33, OS 34, OS 35…”.

Il menzionato art. 108, comma 3, del d.p.r. 207/2010 sottolinea che “… 3. Le ulteriori categorie generali e specializzate di cui al comma 2 sono quelle che, a scelta del progettista in sede di redazione del progetto a base di gara, sono o di importo singolarmente superiore al dieci per cento dell'importo complessivo dell'opera o lavoro, ovvero di importo superiore a 150.000 euro…”.

Dalla lettura delle disposizioni sopra illustrate, emerge la non obbligatorietà della qualificazione per una duplice ragione, la categoria OS 32 non supera l’importo del 10% e quella da subappaltare è inferiore ad € 150.000,00.

AVVALIMENTO DI GARANZIA E OPERATIVO: DIFFERENZE

Quanto al profilo riguardante il corretto utilizzo o meno dell’istituto dell’avvalimento, il collegio osserva quanto segue.

Innanzitutto, l’art. 89 d.lgs. n. 50/2016 dispone che: “l'operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente...il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o in copia autentica il contratto in virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto. A tal fine, il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall'impresa ausiliaria".

Come evidenziato da Cons. Stato, sez. V, 1° settembre 2023, n. 8126:

- “qualora la lex specialis di gara intenda il fatturato specifico quale espressione della capacità tecnica e non già di solidità economico finanziaria, e per la dimostrazione di tale requisito si faccia ricorso all'avvalimento, si è in presenza non di un avvalimento di garanzia, ma di un avvalimento operativo, il che comporta la necessità da parte dell'ausiliaria di una concreta messa a disposizione di risorse determinate, espressamente individuate, affinché il suo impegno possa dirsi effettivo (Cons. Stato n. 1704 del 2020; Cons. Stato n. 4396 del 2018)”;

- “Secondo un orientamento consolidato in materia, condiviso da questa Sezione (cfr. Cons. Stato n. 68 del 2021; Cons. Stato n. 1120 del 2020; Cons. Stato n. 6551 del 2018), nel caso di avvalimento tecnico - operativo, avente ad oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità economico - finanziaria, sussiste sempre l'esigenza di una concreta messa a disposizione di risorse specifiche, le quali devono essere puntualmente indicate in contratto, solo così potendo dirsi rispettata la regola posta dall'art. 89, comma 1, secondo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui commina la nullità all'omessa specificazione dei requisiti e delle risorse messe a disposizione dalla impresa ausiliaria”;

- “È altrettanto noto il principio (ex multis, cfr. Cons. Stato n. 5464 del 2021; Cons. Stato n. 68 del 2021; Adunanza Plenaria, sentenza del 14 novembre 2016, n. 23) secondo cui l'indagine in ordine agli elementi essenziali dell'avvalimento c.d. operativo deve essere svolta sulla base delle regole generali dell'ermeneutica contrattuale e, in particolare, secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede della clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367 c.c.)”.Come poi stabilito da Cons. Stato, sez. III, 9 marzo 2020, n. 1704:

- onde stabilire se il fatturato specifico (ossia le “pregresse esperienze lavorative”) rientri tra i requisiti di capacità tecnica, può risultare determinante la “qualificazione ritenuta nel disciplinare”;

- la specificità con cui deve essere concepito l’avvalimento operativo significa evitare che “l'avvalimento si trasformi in una sorta di "scatola vuota"; ciò che si verifica in ogni caso in cui nel contratto di avvalimento si sia fatto ricorso a formule contrattuali del tutto generiche, ovvero meramente riproduttive del dato normativo o contenenti parafrasi della clausola della lex specialis descrittiva del requisito oggetto dell'avvalimento stesso (cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 aprile 2019, n. 2243; V, 30 gennaio 2019, n. 775, V, 20 novembre 2018, n. 6551; V, 19 luglio 2018, n. 4396)”;

- pertanto, in tema di “fatturato specifico pregresso per rapporti analoghi … il "prestito" del requisito in esame ha un significato solo se il relativo contratto prevede i modi - che possono essere diversi, a seconda delle circostanze, dall'affitto d'azienda alla messa a disposizione della dirigenza tecnica, ovvero alla predisposizione di un programma di formazione del personale o altro elemento comunque valutabile dalla stazione appaltante - perché l'esperienza dell'impresa ausiliaria si possa considerare effettivamente trasferita all'impresa ausiliata (così testualmente Cons. Stato, V, 23 febbraio 2015, n. 864; cfr. anche Cons. Stato, III, 5 luglio 2017, n. 3328)” (in questa stessa direzione si veda anche Cons. Stato, sez. V, 19 luglio 2018, n. 4396).

Infine, secondo quanto affermato da Cons. Stato, sez. V, 19 luglio 2018, n. 4396:

- “Le capacità tecniche e professionali … presuppongono non solo il possesso di risorse umane e tecniche da impiegare immediatamente nell'espletamento del servizio, ma anche il possesso dell'esperienza, entrambi elementi necessari “per eseguire l'appalto con un adeguato standard di qualità”;

- in questa direzione: il “fatturato specifico riferito a servizi analoghi” è diretto proprio a disvelare il livello “dell'esperienza già acquisita dall'impresa ausiliaria”;

Dunque, in estrema sintesi:

Allorché l’avvalimento riguardi il “prestito” di requisiti speciali come il fatturato globale (requisito speciale di solidità economica) si è al cospetto di un “avvalimento di garanzia”; allorché l’avvalimento riguardi il “prestito” di requisiti speciali come il fatturato specifico riguardante un preciso arco temporale (requisito speciale di competenza tecnica relativo, in particolare, alle “pregresse esperienze lavorative”) si è invece dinanzi ad un “avvalimento operativo”.

Determinante, ai fini della classificazione di cui sopra (avvalimento di garanzia oppure operativo), si rivela altresì la espressa qualificazione nonché la esplicita posizione che, in merito ai singoli requisiti speciali, assume la disciplina di gara.

In caso di “avvalimento operativo”, il prestito o trasferimento di requisiti (esperienza pregressa) e di risorse (umane, tecniche e materiali) deve essere specifico ed effettivo.

Al fine di valutare il livello minimo di specificità e di effettività del contratto di avvalimento, ossia del relativo trasferimento di requisiti e risorse, occorre fare leva sui parametri interpretativi di cui al codice civile in tema di contratti.

Allorché tale trasferimento non risulti specifico ed effettivo (vuoi perché le risorse non siano specificamente indicate, vuoi perché know how ed esperienza pregressa siano solo enunciate e non anche concretamente trasferite, ad esempio mediante messa a disposizione della dirigenza tecnica o attraverso un programma di formazione) e dunque nell’ipotesi in cui il contratto si limiti a riportare mere enunciazioni di principio (es. ripetizione del dato legislativo oppure di quello del disciplinare di gara) il contratto si rivela inevitabilmente generico e indeterminato, dunque suscettivo di nullità.

ILLEGITTIMA L'ESCLUSIONE DEL CONCORRENTE PER FORMATO FILE DIFFORME SE INTEGRITA' E SEGRETEZZA SONO GARANTITE

È illegittima l'esclusione di un operatore economico motivata dall'utilizzo di un formato digitale dell'offerta economica (nella specie .zip) diverso da quello prescritto dalla lex specialis, ove risulti accertato che tale difformità tecnica non ha pregiudicato l'integrità del contenuto, la certezza della provenienza e il rispetto del termine perentorio di invio.

NULLITÀ DELL'AVVALIMENTO PER MANCATA DETERMINAZIONE DELLE RISORSE TECNICHE E PROFESSIONALI TRASFERITE (89.1)

In tema di avvalimento operativo, il contratto deve contenere la specificazione puntuale delle risorse e dei mezzi messi a disposizione dall'impresa ausiliaria a pena di nullità. Tale requisito non è soddisfatto da una clausola generica che preveda soltanto la futura predisposizione di un programma di formazione per il personale, in quanto priva di elementi concreti che dimostrino l'effettivo trasferimento del bagaglio esperienziale e professionale necessario all'esecuzione del servizio appaltato.

AVVALIMENTO: LA MANCATA DICHIARAZIONE DI IMPEGNO NON PUO' ESSERE COLMATA CON SOCCORSO ISTRUTTORIO

Con riferimento alla dichiarazione d'impegno dovuta dall'ausiliaria, l'art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016 dispone che “[l]’operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente”.

Tale dichiarazione, secondo il tenore della disposizione (cui la lex specialis è allineata), costituisce un atto distinto rispetto al contratto di avvalimento.

A tal proposito, secondo un primo indirizzo giurisprudenziale, più rigoroso, “nell’istituto dell’avvalimento occorre tenere distinto il contratto di avvalimento, con cui l’ausiliario si impegna nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto, dalla dichiarazione, con cui in conformità al comma 1 dell’art. 89 d.lgs. n. 50 del 2016, il medesimo ausiliario attesta il possesso dei requisiti oggetto di avvalimento, obbligandosi verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente. Lungi dal costituire un mero formalismo tale dichiarazione è fondamentale perché l’ausiliario assuma direttamente nei confronti della stazione appaltante gli obblighi di mettere a disposizione del concorrente i requisiti e le risorse di cui quest’ultimo è carente, laddove il contratto di avvalimento è fonte per il medesimo ausiliario di obblighi nei soli confronti del solo concorrente” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 22 ottobre 2019, n.7188; nonché TAR Roma, sez. III, 4 gennaio 2022, n. 53, secondo cui “[l]a dichiarazione dell'impresa ausiliaria e il contratto di avvalimento sono atti diversi, per natura, contenuto, finalità. La dichiarazione, infatti, costituisce un atto di assunzione unilaterale di obbligazioni precipuamente nei confronti della Stazione appaltante; mentre, il contratto di avvalimento costituisce l'atto bilaterale di costituzione di un rapporto giuridico patrimoniale, stipulato tra l'impresa partecipante alla gara e l'impresa ausiliaria, di modo che in esso devono essere contemplate le reciproche obbligazioni delle parti, e le prestazioni da esse discendenti. Quindi, la dichiarazione e il contratto di avvalimento sono atti con contenuto differente e non sovrapponibile, entrambi necessari al perfezionamento dell'istituto dell'avvalimento”).

Tuttavia, secondo altro approccio interpretativo – richiamato anche parte ricorrente a sostegno della dedotta sufficienza del contratto di avvalimento versato in atti ai fini del “prestito” dei requisiti di qualificazione – la dichiarazione di impegno dell’impresa ausiliaria, ai sensi dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, può ben essere incorporata anche nel contratto di avvalimento (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 1 luglio 2022, n. 5497), atteso che la mancanza del requisito formale della separatezza delle dichiarazioni dal contratto di avvalimento non ne compromette la validità (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 9 febbraio 2023, n. 1449), restando irrilevante il formale supporto redazionale che ne racchiude la fonte.

Orbene, nel caso di specie, anche a voler accogliere la lettura meno “restrittiva” della citata disposizione, le censure mosse dalla ricorrente risultano comunque infondate.

Non è infatti individuabile, nel contratto di avvalimento prodotto dalla ricorrente, unitamente al riconoscimento di una responsabilità solidale dell’ausiliaria e dell’impresa concorrente nei confronti della Stazione Appaltante, una diretta assunzione di responsabilità dell’ausiliaria nei confronti della stazione appaltante, ai sensi del comma 1 del citato art. 89, che “con specifica pattuizione (distinta, appunto, da quella inerente alla responsabilità in solido “in relazione alle prestazioni oggetto del contratto”) […]vale a esprimere l'autonoma assunzione da parte dell'ausiliaria verso l'amministrazione degli obblighi dell'avvalimento” (cfr. citato Consiglio di Stato, sez. V, 1 luglio 2022, n. 5497), tanto più che la solidarietà costituisce effetto ex se tipico dell’avvalimento, ai sensi del comma 5 dell’art. 89 (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 21 novembre 2018, n. 6576).

La necessità di un impegno diretto, espressamente assunto dall’ausiliaria nei confronti della Stazione Appaltante, discende, invero, dalla stessa natura giuridica della dichiarazione ex art. 89, comma 1, cit., quale “promessa unilaterale resa dall'ausiliaria alla stazione appaltante con l'impegno al rispetto delle obbligazioni assunte nel contratto di avvalimento (ed in particolare a non sottrarre le risorse messe a disposizione del concorrente per la durata dell'esecuzione del contratto di appalto)” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 7 dicembre 2022, n. 48, che ricostruisce il contratto di avvalimento, non come “semplice contratto a favore di terzi”, bensì come negozio plurimo che contiene, assieme a una convenzione bilaterale fra l’ausiliaria e l’avvalente, una dichiarazione d’impegno unilaterale dell’ausiliaria verso la Stazione Appaltante).

Se, dunque, può ammettersi (seguendo la lettura dell’art. 89, comma 1, proposta da una parte della giurisprudenza) che “non compromette […] la validità dell’avvalimento la mancanza del requisito formale della separatezza delle dichiarazioni dal contratto di avvalimento”, nondimeno, non può prescindersi, “trattandosi di dichiarazioni negoziali unilaterali”, dalla necessità “ai fini dell’avvalimento, che esse siano rivolte alla stazione appaltante e che pervengano nella sfera di conoscibilità della medesima destinataria (arg. ex art. 1334 cod. civ.)” (cfr. cit. Consiglio di Stato, sez. V, 9 febbraio 2023 n. 1449).

Conseguentemente, nel caso di specie, è stata legittima l’esclusione dalla gara della società ricorrente, poiché, in assenza della formalizzazione, ancorché all’interno del contratto di avvalimento, di una dichiarazione dell’ausiliaria, rivolta alla Stazione Appaltante, con la quale la stessa “si obbliga […] verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente”, va disposta l’esclusione dalla gara dell’impresa concorrente, non essendo possibile “colmare con il soccorso istruttorio la totale mancanza della dichiarazione d’impegno da parte dell’ausiliaria in seno all’avvalimento” (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 13 dicembre 2021, n. 8316).

DISTINZIONE TRA VARIANTI PROGETTUALI E PROPOSTE MIGLIORATIVE NELLE GARE APPALTO INTEGRATO (95.2)

È legittima la proposta tecnica che preveda materiali o modalità esecutive diverse da quelle di progetto (es. acciaio COR-TEN anziché cemento armato precompresso) qualora tali soluzioni siano configurabili come migliorie tecniche volte alla migliore realizzazione dell'opera senza alterarne i caratteri essenziali, strutturali e funzionali. Inoltre, in caso di carenza dei requisiti dell'impresa ausiliaria, la stazione appaltante deve imporre al concorrente la sostituzione della stessa ai sensi dell'art. 89, comma 3, d.lgs. 50/2016, senza procedere all'esclusione automatica del concorrente.

NULLITA' DELL'AVVALIMENTO OPERATIVO SENZA SPECIFICAZIONE DELLE RISORSE E DEL CORRISPETTIVO (89.9)

Nell'avvalimento operativo, finalizzato a fornire requisiti di capacità tecnica basati sull'esperienza professionale, il contratto deve contenere la specificazione concreta delle risorse umane e strumentali messe a disposizione, affinché la stazione appaltante possa verificarne l'effettività. L'indeterminatezza dell'oggetto e la mancata indicazione di un corrispettivo o di un interesse patrimoniale specifico dell'ausiliaria determinano la nullità del contratto di avvalimento, con conseguente esclusione del concorrente dalla gara.

SUCCESSIONE NEI RAPPORTI E REQUISITI DI CAPACITÀ NELLA FUSIONE TRA COMUNI (83.1)

Ai fini della dimostrazione del requisito di capacità tecnica basato sulla popolazione servita, il servizio prestato presso comuni successivamente fusi in un unico nuovo ente è riconducibile alla popolazione complessiva del soggetto successore, stante il subentro di quest'ultimo nella totalità dei rapporti giuridici degli enti estinti. Nelle gare d'appalto per servizi ambientali, le difformità tecniche degli automezzi rispetto al piano industriale non conducono all'esclusione qualora la stazione appaltante, nel rispetto del principio di equivalenza funzionale, ritenga le soluzioni offerte idonee a garantire gli standard minimi di servizio richiesti.

CONTRATTO DI AVVALIMENTO: OBBLIGO DI INDICAZIONE DELLE RISORSE MESSE A DISPOSIZIONE DELL'O.E. QUALE ELEMENTO COMUNE TRA VECCHIO E NUOVO CODICE (104.1)

Osserva questo collegio che il vigente codice dei contratti pubblici (D.lgs. n. 36/2023) contiene la definizione del contratto di cui si tratta nel comma 1 dell’art. 104: “L’avvalimento è il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell'appalto. Il contratto di avvalimento è concluso in forma scritta a pena di nullità con indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell'operatore economico [..] Il successivo comma 2 precisa che “Qualora il contratto di avvalimento sia concluso per acquisire un requisito necessario alla partecipazione a una procedura di aggiudicazione di un appalto di lavori di importo pari o superiore a euro 150.000, o di un appalto di servizi e forniture, esso ha per oggetto le dotazioni tecniche e le risorse che avrebbero consentito all'operatore economico di ottenere l'attestazione di qualificazione richiesta...”.

In precedenza, il tema era stato disciplinato dall’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016. E quest’ultimo, per la parte riguardante l’oggetto e gli specifici contenuti negoziali dell’accordo, prevedeva espressamente, all’ultimo capoverso del I comma, che “Il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall'impresa ausiliaria”.

Non molto diversamente, però, l’attuale art. 104, come si è visto, al comma 1 stabilisce pur sempre che “Il contratto di avvalimento è concluso in forma scritta a pena di nullità con indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell'operatore economico”.

DIVIETO DI DUPLICAZIONE DEL REQUISITO TRAMITE AVVALIMENTO INTERNO NEL RAGGRUPPAMENTO ORIZZONTALE (89.1)

È illegittimo l'avvalimento interno nell'ambito di un raggruppamento temporaneo di imprese di tipo orizzontale qualora il requisito di capacità tecnica, richiesto dal disciplinare sia alla mandataria che alla mandante, venga prestato dalla prima alla seconda senza un effettivo e autonomo trasferimento di risorse, determinando una duplicazione non consentita del requisito stesso. Parimenti, i servizi di supporto alla riscossione svolti in regime di appalto non possono essere considerati analoghi ai servizi di gestione tributi in regime di concessione, stante la diversità strutturale dei due istituti basata sull'allocazione del rischio operativo.

CONGRUITÀ OFFERTA E SCELTE ORGANIZZATIVE SUI TEMPI DI ESECUZIONE (97.5)

In sede di verifica dell'anomalia dell'offerta, lo scostamento marginale del costo della manodopera rispetto ai valori medi tabellari non comporta l'esclusione automatica del concorrente qualora l'offerta risulti complessivamente sostenibile e lo scostamento sia assorbito dall'utile d'impresa; parimenti, la previsione di un monte ore inferiore a quello stimato dalla stazione appaltante è legittima se giustificata da una diversa e più efficiente organizzazione aziendale.

PERMANENZA DELL'AVVALIMENTO DEL SISTEMA DI QUALIFICAZIONE NELLE SUCCESSIVE GARE A VALLE (134.1)

In tema di appalti nei settori speciali, l'avvalimento prestato in sede di qualificazione al sistema permane anche per le gare successive qualora l'operatore dichiari di non volersi avvalere di 'altre' imprese ausiliarie, non sussistendo l'obbligo di ripresentare la dichiarazione di avvalimento per ogni singolo affidamento derivato.

ILLEGITTIMA L'OFFERTA TECNICA CHE PROPONE SITI DI SMALTIMENTO RIFIUTI DIVERSI DALLA LEX SPECIALIS (59.3)

Nelle gare d'appalto regolate dal criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, l'offerta tecnica che proponga modalità di esecuzione del servizio difformi o alternative rispetto a quelle vincolanti stabilite dalla stazione appaltante deve essere esclusa per indeterminatezza. Inoltre, la conformità dei beni offerti ai Criteri Ambientali Minimi (CAM) costituisce un elemento essenziale dell'offerta che deve essere verificato dalla commissione giudicatrice in sede di gara, non potendo essere sanato mediante soccorso istruttorio né rinviato alla fase esecutiva.

ATTIVITÀ DI INTERESSE GENERALE SVOLTE DAGLI ETS CON MODALITÀ LUCRATIVE

Gli Enti del Terzo Settore possono partecipare a procedure di appalto per servizi sanitari anche con modalità commerciali senza che ciò richieda l'espressa previsione statutaria delle attività secondarie e strumentali, in quanto l'onerosità della prestazione non altera la qualificazione dell'attività come di interesse generale ai sensi del catalogo chiuso previsto dal legislatore.

EFFETTO ESPANSIVO ESTERNO E CADUCAZIONE AUTOMATICA DELL'AGGIUDICAZIONE ADOTTATA IN ESECUZIONE DI SENTENZA RIFORMATA

In tema di appalti pubblici, la riforma in appello di una sentenza del TAR comporta l'automatica caducazione, per effetto espansivo esterno, dell'aggiudicazione medio tempore disposta in esecuzione della pronuncia riformata. Il ripristino dell'aggiudicazione originaria costituisce atto dovuto dell'amministrazione in esecuzione del giudicato, restando preclusa al concorrente scivolato in graduatoria la possibilità di contestare nuovamente atti della procedura già coperti da giudicato o non tempestivamente impugnati.

INTERPRETAZIONE DELLA LEX SPECIALIS: VALE IL PRINCIPIO DEL FAVOR PARTECIPATIONIS - NON CI SI FERMA AL DATO LETTERALE

Ricorda questo collegio, come noto, nell'interpretazione della lex specialis di gara, devono trovare applicazione le norme in materia di contratti e dunque anzitutto i criteri letterale e sistematico previsti dagli artt. 1362 e 1363 cod. civ.; ciò significa che, ai fini dell'interpretazione della lex specialis, devono essere applicate anche le regole di cui all’art. 1363 cod. civ., con la conseguenza che le clausole previste si interpretano le une per mezzo delle altre, attribuendo ad esse il senso che risulta dal complesso dell'atto. La tutela dei principi dell'affidamento e della parità di trattamento tra i concorrenti conduce all'interpretazione sistematica delle varie clausole.

Che il criterio ermeneutico dettato dall'art. 1363 abbia carattere sussidiario, nel senso che il giudice dovrebbe farvi ricorso solo quando la volontà delle parti non risulti chiara in base ai criteri fissati dall' art. 1362 è orientamento da tempo superato. La giurisprudenza oggi dominante ritiene, invece, che sia necessario procedere al coordinamento delle varie clausole, prescritto dall'art. 1363, anche quando il senso letterale di una di esse non sia equivoco, posto che tale espressione, con il fondamentale criterio ermeneutico ad esso ispirato, va riferita all'intera formulazione della dichiarazione negoziale, in ogni sua parte e in ogni parola che la compone, senza limitazione ad una parte soltanto, qual è la singola clausola (Cass. civ., Sez. III, 9 novembre 2020, n. 25090).

Il dato testuale, pur assumendo un rilievo fondamentale, non può essere ritenuto decisivo ai fini della ricostruzione del contenuto dell'accordo, giacché il significato delle dichiarazioni negoziali può ritenersi acquisito solo al termine del processo interpretativo, il quale non può arrestarsi alla ricognizione del tenore letterale delle parole, ma deve estendersi alla considerazione di tutti gli ulteriori elementi, testuali ed extratestuali, dal momento che un’espressione prima facie chiara può non apparire più tale, se collegata ad altre espressioni contenute nella stessa dichiarazione o posta in relazione al comportamento complessivo delle parti (Cass. civ., Sez. III, 11 gennaio 2006, n. 261).

Con la regola codificata nell’art. 1363, è stato introdotto nel nostro ordinamento il canone della totalità; dai singoli elementi di cui l'atto è formato si ricava il senso del tutto e, nel medesimo tempo, si deve intendere il singolo elemento in funzione del tutto di cui è parte integrante. Si tratta di un canone particolarmente importante nell’ambito della interpretazione degli atti di gara posto che, dichiarazioni rappresentative, o descrittive, o enunciative, devono intendersi prive di un qualche significato se quello che l'interprete gli attribuisce viola il canone della totalità.

È assai risalente e costituisce ormai ius receptum l’affermazione secondo cui all'interpretazione degli atti amministrativi si applicano normalmente le regole sull'interpretazione dei contratti, dato il loro carattere generale, sia pure con le dovute differenze tratte dalla circostanza che questi ultimi sono manifestazioni di un potere di cui sono il mezzo di esercizio per il perseguimento di pubblici interessi. Pertanto, anche per gli atti amministrativi vale la regola generale secondo la quale, nella loro interpretazione, bisogna indagare l'intenzione delle parti, o in genere dell'organo amministrativo autore dell'atto, e non limitarsi al senso letterale delle parole, interpretando inoltre le singole clausole le une per mezzo delle altre, onde attribuire a ciascuna di esse il senso che risulta dal complesso dell'atto (così la nota pronuncia della Cass. civ., 13 maggio 1964, n. 1142).

In presenza di clausole ambigue o di dubbio significato della lex specialis (ambiguità che peraltro qui non è in alcun modo rilevabile), in ossequio al principio del favor partecipationis - che sottende anche l'interesse pubblico al massimo dispiegarsi del confronto concorrenziale, inteso all'individuazione dell'offerta maggiormente vantaggiosa e conveniente per l'Amministrazione appaltante - deve privilegiarsi l'interpretazione che favorisca l'ammissione alla gara piuttosto che quella che la ostacoli (Consiglio di Stato, sez. V, 9 gennaio 2024, n. 295).

NATURA FIDEFACENTE DELLA SOA E AVVALIMENTO STABILE NEI BENI CULTURALI (146.1)

Negli appalti relativi ai beni culturali, il divieto di avvalimento sancito dall'art. 146 del D.Lgs. 50/2016 si riferisce esclusivamente all'avvalimento 'temporaneo' finalizzato alla singola gara e non preclude la partecipazione di operatori che abbiano ottenuto la qualificazione SOA tramite avvalimento 'stabile' o 'permanente', atteso che quest'ultimo determina un'integrazione strutturale dei requisiti nel patrimonio dell'impresa.

VALIDITÀ DELL'AVVALIMENTO OPERATIVO E LIMITI DICHIARATIVI PER IL SOCIO UNICO PERSONA GIURIDICA (89.1)

L'obbligo di rendere le dichiarazioni relative ai requisiti di onorabilità e all'assenza di gravi illeciti professionali, previsto dall'art. 80, comma 3, del D.Lgs. n. 50/2016, non si estende al socio unico quando quest'ultimo sia una persona giuridica, riguardando esclusivamente la fattispecie del socio unico persona fisica.

QUALIFICAZIONE DEL FATTURATO SPECIFICO COME REQUISITO ECONOMICO NELL'AVVALIMENTO DI GARANZIA (104.1)

In tema di appalti pubblici, il fatturato specifico richiesto dalla lex specialis per forniture analoghe costituisce un requisito di capacità economico-finanziaria e non tecnica; ne consegue che l'avvalimento volto a supplire a tale requisito ha natura di avvalimento 'di garanzia', per la cui validità non è necessaria l'indicazione di dotazioni materiali o risorse umane, essendo sufficiente l'impegno dell'ausiliaria a prestare la propria solidità patrimoniale e a rispondere in solido con l'ausiliata.

NULLITA' AVVALIMENTO OPERATIVO PER MANCATA SPECIFICAZIONE RISORSE AZIENDALI (89.1)

È nullo per indeterminatezza dell'oggetto il contratto di avvalimento operativo avente ad oggetto requisiti tecnico-professionali che non indichi analiticamente le risorse umane, i mezzi d'opera e l'apparato organizzativo messi a disposizione dall'ausiliaria, risultando insufficiente la mera clausola di stile con cui l'ausiliaria si impegna a prestare genericamente i propri requisiti alla concorrente.

IL FATTURATO GLOBALE INCLUDE I RICAVI DERIVANTI DA PARTECIPAZIONI SOCIETARIE

Nelle gare d'appalto, il requisito del fatturato globale richiesto per verificare la solidità finanziaria dell'operatore economico comprende anche le voci di ricavo derivanti dalla partecipazione a società, in quanto idonee a rappresentare la reale dimensione economica del soggetto. Inoltre, la mancanza di data certa nel contratto di avvalimento non comporta l'esclusione se l'anteriorità dell'impegno dell'ausiliaria è desumibile dal DGUE allegato all'offerta.

DOVEROSA VALUTAZIONE DI INTEGRITÀ PER OMISSIONI DICHIARATIVE SU GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI (80.5)

In tema di gravi illeciti professionali, l'omissione di informazioni rilevanti da parte del concorrente non configura un'ipotesi di falso documentale con effetto espulsivo automatico, bensì ricade nell'alveo dei gravi illeciti professionali tipizzati dall'art. 80, comma 5, lett. c) del D.Lgs. 50/2016. Spetta esclusivamente alla stazione appaltante il compito di ponderare se tale condotta reticente e i fatti sottostanti incidano negativamente sul rapporto fiduciario, restando precluso al giudice amministrativo sostituirsi a tale valutazione discrezionale.

LEGITTIMO IL SOCCORSO ISTRUTTORIO PER IL CONTRATTO DI AVVALIMENTO PRIVO DI DATA CERTA (83.9)

È legittima l'attivazione del soccorso istruttorio per l'acquisizione del contratto di avvalimento non allegato all'offerta, qualora la volontà di avvalersi dei requisiti sia chiaramente espressa nelle dichiarazioni di impegno depositate. La mancanza di marcatura temporale nel documento firmato digitalmente non determina l'esclusione automatica del concorrente, potendo la data certa della sottoscrizione (antecedente al termine di gara) essere dimostrata tramite attestazione notarile di conformità della copia analogica all'originale digitale, garantendo la pubblica fede sulla data di formazione dell'atto.

RAPPORTO SUL PERSONALE NON DOVUTO DALL'AUSILIARIA NELL'AVVALIMENTO DI GARANZIA

L'adempimento concernente la presentazione del rapporto sulla situazione del personale, a pena di esclusione, è riferito esclusivamente all'operatore economico che presenta l'offerta e non all'impresa ausiliaria che presta requisiti di capacità economico-finanziaria, non essendo quest'ultima coinvolta nell'esecuzione dell'appalto né partecipante alla competizione in proprio.

PROROGA LEGALE SOPRAVVENUTA E PRINCIPIO DI CONSERVAZIONE DEGLI ATTI DI GARA (16.4)

In tema di concessioni di impianti sportivi, la sopravvenuta proroga ex lege del rapporto concessorio in essere non travolge gli atti di indizione della gara per l'affidamento del medesimo servizio qualora tali atti non siano stati oggetto di specifica impugnativa; l'annullamento deve pertanto limitarsi al solo atto di aggiudicazione, ferma restando la validità della procedura e la futura efficacia dell'aggiudicazione stessa una volta esauriti gli effetti della proroga legale in favore del gestore uscente.

AVVALIMENTO PREMIALE - NON E' RETROATTIVA LA DISCIPLINA DEL NUOVO CODICE (104.12)

L’appellante pretende, in sostanza, di applicare retroattivamente l’art. 104 del nuovo Codice dei contratti pubblici, pretesa che non può trovare soddisfazione.

Come noto, prima dell’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici, questa Sezione aveva più volte affermato l’ammissibilità dell’avvalimento c.d. “premiale”, in virtù del quale l'avvalimento interviene sia nell'integrazione di un requisito di partecipazione che nel riconoscimento di punteggio nell'ambito della valutazione dell'offerta tecnica formulata tenendo in considerazione le competenze, le risorse e le capacità effettivamente trasferite dall'ausiliaria all'ausiliata. Andava invece escluso l'avvalimento “premiale” che avesse l'esclusivo scopo di far conseguire all'ausiliata, che non necessitava di alcun incremento delle risorse per partecipare alla gara, una migliore valutazione dell'offerta (tra le tante, Consiglio di Stato sez. V, 17 settembre 2021, n. 6347).

L’art. 104 del nuovo Codice dei contratti pubblici prevede espressamente l’avvalimento premiale ma, com’è evidente, non è norma di interpretazione autentica.

Va osservato che nell’impostazione del nuovo Codice dei contratti pubblici, come si legge nella stessa Relazione di accompagnamento, la disciplina dell’avvalimento è caratterizzata da un vero e proprio cambio di impostazione. Il risultato di tale cambio di impostazione è:

a) l’indicazione del tipo contrattuale dell’avvalimento, contratto rientrante nella categoria dei contratti di prestito con il quale un concorrente a una procedura di aggiudicazione può acquisire la disponibilità di risorse tecniche e umane altrui per eseguire il contratto;

b) la previsione della normale onerosità del contratto con l’ammissione, comunque, della gratuità nel caso in cui essa corrisponda anche a un interesse proprio dell’impresa ausiliaria;

c) l’attenzione incentrata sul contratto di avvalimento, anziché sul prestito dei requisiti, che ha consentito di ricomprendere nell’ambito dell’avvalimento anche quella particolare figura indicata come avvalimento premiale, in cui il prestito delle risorse è diretto a ottenere un punteggio più elevato e non invece il prestito dei requisiti di capacità mancanti.

La differente impostazione dell’art. 104 del Codice dei contratti pubblici rispetto a quella dell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016, vigente ratione temporis, non consente in alcun modo una sua applicazione retroattiva.

AVVALIMENTO TECNICO OPERATIVO - NECESSARIA DETERMINABILITA' DEI MEZZI E DELLE RISORSE PRESTATE (89.1)

In via generale, il Tribunale ritiene di dare continuità al (condivisibile) costante orientamento in forza del quale - a seconda che si tratti di avvalimento di c.d. garanzia ovvero di avvalimento c.d. tecnico e operativo - diverso è il contenuto necessario del contratto concluso tra l’operatore economico concorrente e l’Impresa Ausiliaria; in particolare, solo in caso di avvalimento c.d. tecnico operativo sussiste sempre l’esigenza della concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche, e specificatamente indicate nel contratto, indispensabili per l’esecuzione dell’appalto che l’Ausiliaria ponga a disposizione del concorrente (vedi: Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza del 21 luglio 2021, n. 5485), atteso che solo così sarà rispettata la regola posta dall’art. 89, comma 1, secondo periodo, D. Lgs. n. 50/2016 e ss.mm. nella parte in cui commina la nullità all’omessa specificazione dei requisiti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria.

L’indagine in ordine agli elementi essenziali dell’avvalimento c.d. operativo deve essere svolta sulla base delle generali regole sull’ermeneutica contrattuale e, in particolare, secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367 c.c.). L’interpretazione del contratto di avvalimento non soggiace a rigidi formalismi, sicché non è possibile fare ricorso ad “aprioristici schematismi concettuali che possano irrigidire la disciplina sostanziale della gara” (vedi: Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza del 22 ottobre 2015, n. 4860), dovendo, viceversa, ritenersi valido il contratto di avvalimento nell’ipotesi in cui l’oggetto, pur non essendo puntualmente determinato “sia tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento” (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza del 4 novembre 2016, n. 23).

Tanto chiarito, osserva il Collegio che il contratto di avvalimento de quo possiede - a ben vedere - tutte le caratteristiche necessarie al raggiungimento dell’attestazione S.O.A. per la Categoria OG1 Classe VI dell’importo di Euro 5.750.000,00, alla luce della valutazione complessiva del regolamento negoziale di che trattasi, dal momento che: a) è indicato che le risorse prestate “saranno presenti presso la Società Ausiliata, sia nella fase di partenza dell’appalto che durante tutta la durata del contratto stesso”; b) viene espressamente prevista la “concessione in godimento di tutte le attrezzature e risorse necessarie a garantire l’esecuzione delle prestazioni di cui al requisito prestato e quindi strutture, personale qualificato, know how, tecniche operative, con sistematica formazione delle risorse e verifica del livello di apprendimento”; c) viene precisato che il contratto “avrà efficacia per tutta la durata dell’appalto di cui alla precedente premessa 1 comprensiva di eventuali proroghe e/o rinnovi, sino all’estinzione di tutte le obbligazioni pendenti tra ENG e Edison Next e/o nei confronti della Stazione Appaltante in base al contratto di appalto”; d) si precisa che “le imprese, Ausiliata e Ausiliaria, saranno responsabili in solido nei confronti della Stazione Appaltante in relazione alle prestazioni oggetto dell’appalto”.

Ebbene, è inequivocabile che tali clausole contrattuali (intese complessivamente), in ragione del contenuto effettivo di quanto ivi stabilito, implichino la (necessaria) messa a disposizione, in favore dell’Ausiliata, di tutti i requisiti tecnico - professionali ed economici, idonei al conseguimento dell’attestazione S.O.A. prevista dall’art. art. 5.2.3 del Disciplinare di Gara, come peraltro comprovato dalla stessa dichiarazione resa dalla Edison Next S.p.A. in favore dell’Organismo di Attestazione tramite il Modello 10 - Elenco Attrezzature, dalla quale è emerso che le dotazioni indicate ai fini del rinnovo dell’attestazione S.O.A. sono proprio i mezzi e le attrezzature di cui alla voce “Impianti specifici” del libro cespiti.

Infine, questo Collegio evidenzia che, ad ogni buon conto, il ricorso all’avvalimento sarebbe stato, nello specifico caso concreto - addirittura - ultroneo, dal momento che il Disciplinare di Gara, ai punti 6.1 e 6.2., ha previsto, nelle ipotesi di ricorso ai requisiti tecnico - economici di altre imprese facenti parte del medesimo gruppo, che la concorrente poteva rendere, in alternativa all’avvalimento, una dichiarazione, resa e sottoscritta ai sensi dell’articolo 47 del D. P.R. n. 445/2000, attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo medesimo.

IL DIVIETO DI COMMISTIONE TRA OFFERTA TECNICA ED ECONOMICA NON HA CARATTERE ASSOLUTO

Il divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica non va inteso in senso assoluto o formalistico, essendo consentito l'inserimento nell'offerta tecnica di elementi economici marginali o tratti da prezzari ufficiali che non permettano di ricostruire la complessiva offerta economica, la quale resta segreta fino all'apertura delle buste grazie alla determinante variabile del ribasso percentuale.

ACCERTAMENTO DELL'IDONEITA' PROFESSIONALE SECONDO IL CRITERIO DI PROPORZIONALITA' E COERENZA (83.3)

In tema di requisiti di partecipazione alle gare pubbliche, l'iscrizione alla Camera di Commercio deve dimostrare la globale affidabilità professionale dell'operatore nel settore economico di riferimento, senza esigere una perfetta corrispondenza tra i codici ATECO indicati nel certificato e le specifiche lavorazioni oggetto dell'appalto, specie se la lex specialis non impone tale vincolo. Le risorse messe a disposizione tramite avvalimento SOA hanno lo scopo di integrare l'organizzazione già posseduta dall'impresa concorrente e non quello di fornire ex novo l'intero apparato produttivo necessario all'esecuzione.

NULLITÀ DELL'AVVALIMENTO TECNICO-OPERATIVO SENZA SPECIFICAZIONE DELLE RISORSE MESSE A DISPOSIZIONE (89.1)

Qualora la lex specialis richieda il possesso di un fatturato specifico quale indice di esperienza professionale e non di mera solidità finanziaria, il ricorso all'avvalimento configura un'ipotesi di avvalimento tecnico-operativo; ne consegue che il relativo contratto deve contenere, a pena di nullità, la specificazione delle risorse umane e strumentali messe a disposizione dall'ausiliaria, non potendo l'impegno limitarsi a una formula generica priva di contenuti concreti.

VALIDITÀ DELL'AVVALIMENTO E APPLICAZIONE DEL PRINCIPIO DI CONSERVAZIONE DEL NEGOZIO GIURIDICO (89.1)

In tema di avvalimento, qualora il contratto presenti regole di incerta formulazione tali da ingenerare dubbi sugli obblighi gravanti sui soggetti contraenti, lo stesso deve essere interpretato secondo il principio di conservazione del negozio giuridico, attribuendo alle clausole un significato che ne consenta l'utile applicazione anziché la nullità. Parimenti, nel procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta, la rimodulazione delle singole voci di costo operata dall'operatore economico è ammissibile se non altera l'importo complessivo e la stazione appaltante può motivare il giudizio di congruità mediante rinvio alle giustificazioni fornite dal concorrente.

INSUFFICIENZA DELL'AVVALIMENTO IN GARANZIA PER I REQUISITI DI CAPACITA' TECNICA (89.1)

In materia di appalti pubblici, l'avvalimento finalizzato a comprovare il possesso di requisiti di capacità tecnica (come l'esperienza pregressa in servizi analoghi) deve necessariamente rivestire carattere operativo, implicando la concreta messa a disposizione di risorse umane e tecniche o l'esecuzione diretta del servizio da parte dell'ausiliaria. Ne consegue che la produzione di un contratto di avvalimento 'in garanzia', limitato alla sola solidità economica, non abilita al possesso di capacità professionali. L'integrazione tardiva di tale requisito tramite soccorso istruttorio è illegittima poiché viola il divieto di integrazione postuma dei requisiti speciali di partecipazione.

LEGITTIMA L'ANTICIPAZIONE DELLE VERIFICHE SUI REQUISITI DELL'AUSILIARIA PRIMA DELLA STIPULA DEL CONTRATTO (89.9)

È legittima l'esclusione del concorrente che si avvalga di un'ausiliaria priva dei requisiti di idoneità professionale (certificazione antincendio) conformi ai parametri minimi della lex specialis, laddove tale carenza sia accertata dalla Stazione Appaltante mediante sopralluoghi preventivi. Tali accertamenti possono essere anticipati rispetto alla fase esecutiva per garantire che l'appaltatore sia effettivamente in grado di svolgere il servizio, e la mancanza del requisito non è suscettibile di soccorso istruttorio in quanto elemento essenziale della partecipazione.

L'INVERSIONE PROCEDIMENTALE NEUTRALIZZA LA COMMISTIONE TRA DOCUMENTAZIONE AMMINISTRATIVA E OFFERTA TECNICA (133.8)

In tema di gare pubbliche, il principio di separazione tra offerta tecnica ed economica e il divieto di commistione con la documentazione amministrativa sono funzionali a garantire l'imparzialità del giudizio; tuttavia, laddove la Stazione Appaltante faccia ricorso all'inversione procedimentale, la previa valutazione delle offerte tecniche esclude in radice il pericolo che la conoscenza di elementi dell'offerta possa influenzare le fasi precedenti della gara, rendendo superflua l'esclusione del concorrente per errori materiali di inserimento documentale.

PROVA REQUISITI CAM IN SEDE DI VERIFICA DELL'AGGIUDICAZIONE (32.7)

Qualora la lex specialis non preveda l'obbligo di produrre certificazioni ambientali (CAM) in sede di offerta a pena di esclusione, la dimostrazione del possesso di tali requisiti tecnici può essere effettuata dall'offerente vittorioso durante la fase di verifica dei requisiti successiva all'aggiudicazione, non sussistendo un onere di allegazione documentale preventiva in assenza di una sanzione espulsiva tipizzata.

INAMMISSIBILE IL SOCCORSO ISTRUTTORIO PER INTEGRARE IL CONTENUTO DI UN CONTRATTO DI AVVALIMENTO (89.1)

In tema di avvalimento, il soccorso istruttorio non può essere legittimamente utilizzato per consentire al concorrente di produrre un nuovo contratto che integri o modifichi sostanzialmente l'oggetto del precedente, inserendo ex post risorse o requisiti di capacità economico-finanziaria inizialmente omessi. Tale operazione configura una novazione contrattuale inammissibile e lesiva della parità di trattamento, in quanto la sanatoria è limitata ai vizi formali e alla prova della data certa del contratto anteriore alla scadenza del bando, ma non può colmare la carenza originaria dell'impegno dell'ausiliaria.

ILLEGITTIMA LA SOSTITUZIONE DELL'AUSILIARIA PRIVA DI REQUISITI GENERALI NEL REGIME DEL VECCHIO CODICE (49.2)

Nelle gare pubbliche regolate dal D.Lgs. 163/2006, l'operatore economico che si avvale di un'impresa ausiliaria deve garantire che quest'ultima sia in possesso dei requisiti di ordine generale di cui all'art. 38; la sopravvenuta irregolarità contributiva dell'ausiliaria non consente la sua sostituzione con altro soggetto, comportando inevitabilmente l'esclusione del concorrente dall'intera procedura, atteso che il principio di immodificabilità dell'offerta e la parità di trattamento ostano all'applicazione analogica o retroattiva delle clausole di sostituzione introdotte dalla normativa successiva.

AMMESSO L'AVVALIMENTO DELLE CERTIFICAZIONI DI QUALITÀ PER L'ATTRIBUZIONE DI PUNTEGGIO PREMIALE (89.1)

In tema di appalti pubblici, è legittimo il ricorso all'avvalimento per le certificazioni di qualità ambientale e sociale non solo per soddisfare i requisiti di partecipazione, ma anche per ottenere punteggi incrementali nell'offerta tecnica. Tale istituto risulta conforme alla logica pro-concorrenziale purché il contratto di avvalimento sia completo e dettagliato nella messa a disposizione di risorse umane e strumentali, escludendo che il trasferimento possa considerarsi meramente formale o limitato a un indebito riconoscimento di punteggio privo di base sostanziale.

VALUTAZIONE PREMIANTE DEI TIROCINI SOLO SE ESEGUITI DIRETTAMENTE DAL CONCORRENTE (95.6)

In tema di criteri di valutazione dell'offerta tecnica, il consorzio stabile che partecipa in proprio a una procedura di gara non può beneficiare del punteggio relativo a requisiti di esperienza (nella specie, tirocini formativi) materialmente maturati da una propria impresa consorziata in precedenti e diversi appalti, dovendo l'offerta tecnica riflettere le competenze direttamente possedute dal soggetto giuridico concorrente.

ANOMALIA DELL'OFFERTA: ILLEGITTIMO IL GIUDIZIO DI CONGRUITÀ SU PREZZI SOTTO MERCATO (97.3)

È illegittimo il giudizio di congruità dell'offerta quando la stazione appaltante non approfondisce il punto critico relativo al costo della principale materia prima, limitandosi a generici richiami al carattere globale della verifica, a fronte di scostamenti macroscopici dai prezzi di mercato e di giustificazioni basate su rapporti con società correlate prive di reale capacità produttiva.

INAMMISSIBILE IL SOCCORSO ISTRUTTORIO PER INTEGRARE ELEMENTI ESSENZIALI MANCANTI DELL'OFFERTA TECNICA (89.9)

Il soccorso istruttorio non è esperibile per sanare la mancanza o l'incompletezza di elementi essenziali dell'offerta tecnica e dell'offerta economica, in quanto ciò violerebbe il principio della par condicio tra i concorrenti. I chiarimenti resi dalla stazione appaltante nel corso della gara possono avere solo funzione illustrativa e interpretativa, senza poter modificare la volontà espressa nella lex specialis o disapplicare clausole escludenti, le quali, se ritenute illegittime o impossibili, devono essere tempestivamente impugnate dai concorrenti interessati.

SUBAPPALTO NECESSARIO PER OPERE SIOS E REQUISITI DI QUALIFICAZIONE NELLA CATEGORIA PREVALENTE (12.2)

L'operatore economico privo della qualificazione SOA in una categoria scorporabile a qualificazione obbligatoria (SIOS) può partecipare alla gara dichiarando il subappalto necessario delle relative lavorazioni. In tale ipotesi, non sussiste l'obbligo per il concorrente di possedere nella categoria prevalente una classifica sufficiente a coprire l'importo totale dei lavori (comprensivo delle opere scorporabili), poiché la funzione del subappalto qualificante è proprio quella di integrare il requisito mancante senza imporre una doppia contribuzione di qualifica sulla categoria prevalente.

NULLITÀ DEL CONTRATTO DI AVVALIMENTO PER CORRISPETTIVO IRRISORIO E ASSENZA DI INTERESSE PATRIMONIALE (89.1)

Nelle procedure di gara, il contratto di avvalimento deve essere sorretto da una causa concreta, ravvisabile nell'onerosità della prestazione o in un interesse patrimoniale anche indiretto dell'ausiliaria. La previsione di un corrispettivo meramente simbolico, a fronte di una imponente messa a disposizione di attrezzature tecniche e risorse umane, configura un impegno negoziale fittizio e inattendibile che determina la nullità del contratto ai sensi degli artt. 1325 e 1418, comma 2, c.c., con conseguente esclusione del concorrente per mancanza dei requisiti.

SINDACATO LIMITATO SULL'ANOMALIA E COMPENSAZIONE TRA VOCI DI COSTO NELL'OFFERTA COMPLESSIVA (97.1)

In sede di verifica dell'anomalia dell'offerta, l'amministrazione può legittimamente ritenere attendibile una proposta economica che, pur omettendo la specifica indicazione di alcuni costi per servizi migliorativi, veda gli stessi assorbiti nelle spese generali o nell'utile d'impresa, purché quest'ultimo non venga azzerato. Il sindacato giurisdizionale non può sostituirsi a quello della stazione appaltante tramite una verifica atomistica delle singole voci di costo, dovendo limitarsi a valutare la ragionevolezza del giudizio di affidabilità complessiva della proposta.

IL GIUDICATO NON PRECLUDE NUOVE ESCLUSIONI PER SOPRAVVENUTI ILLECITI PROFESSIONALI (80.5)

Il principio del 'one shot temperato' non ha valore assoluto e non impedisce alla Stazione Appaltante di escludere un concorrente basandosi su gravi illeciti professionali o irregolarità contributive emerse solo dopo la formazione del giudicato amministrativo di annullamento, in quanto tali sopravvenienze non rientrano nel perimetro oggettivo del vincolo conformativo.

VALIDITÀ DELL'AVVALIMENTO OPERATIVO SPESO IN PIÙ GARE COEVE (89.1)

È legittimo il contratto di avvalimento cosiddetto operativo anche qualora lo stesso venga utilizzato da un operatore economico per partecipare a più gare indette contemporaneamente dalla stessa stazione appaltante. La spendita dei medesimi requisiti e delle medesime risorse (mezzi e personale) in procedure diverse non inficia la determinatezza dell'oggetto contrattuale né rende l'impegno dell'ausiliaria astratto o cartolare, poiché la finalità dell'istituto è integrare la capacità tecnica dell'ausiliata senza che si produca un effetto di spoglio delle risorse in capo all'ausiliaria, la quale resta libera di prestare i propri beni per i limiti occorrenti alla regolare esecuzione dell'affidamento.

INESISTENZA DI AVVALIMENTO SE IL PROFESSIONISTA DICHIARA DI AVVALERSI DEI REQUISITI DELLA MANDATARIA

Nel caso in cui i mandanti di un raggruppamento temporaneo dichiarino nel DGUE di fare affidamento sulle capacità della mandataria, tale dichiarazione va interpretata in senso atecnico e non come ricorso all'istituto dell'avvalimento. All'interno di un raggruppamento, la distribuzione dei requisiti di capacità tra i componenti risponde alla logica associativa del RTI/RTP, rendendo superflua la produzione del contratto di avvalimento richiesto per i soggetti terzi rispetto alla struttura del raggruppamento medesimo.

INTEGRAZIONE TRA BANDO E DISCIPLINARE PER IL REQUISITO DI ISCRIZIONE ALLA CAMERA DI COMMERCIO

In tema di gare d'appalto, il disciplinare di gara integra le previsioni del bando, costituendo con esso la lex specialis della procedura. Qualora il disciplinare precisi la durata minima di un requisito di iscrizione professionale genericamente indicato nel bando, tale previsione è vincolante per l'amministrazione e per i concorrenti. L'integrazione tra i documenti di gara opera regolarmente quando il bando richiama gli allegati come parti sostanziali, precludendo al concorrente di invocare il principio di prevalenza del bando in presenza di specificazioni nel disciplinare che non ne stravolgono il senso. L'avvalimento, inoltre, non può sanare carenze soggettive se non dichiarato contestualmente alla domanda di partecipazione.

OBBLIGO DI SUBAPPALTO NECESSARIO PER CATEGORIE A QUALIFICAZIONE OBBLIGATORIA (105.4)

In caso di mancanza della qualificazione obbligatoria per una categoria scorporabile, il concorrente deve dichiarare il ricorso al subappalto c.d. qualificante o necessario già in sede di gara; tale dichiarazione, integrando un requisito di partecipazione, non è sanabile tramite soccorso istruttorio né può essere desunta per relationem dalle dichiarazioni di altri componenti del raggruppamento.

INAMMISSIBILE L'RTI VERTICALE SE LA MANDATARIA NON ESEGUE LE PRESTAZIONI PRINCIPALI (48.2)

È illegittima la partecipazione di un raggruppamento temporaneo di imprese in forma verticale qualora la mandataria non si impegni a eseguire la maggior parte delle prestazioni qualificate come principali dalla stazione appaltante. Inoltre, l'istituto della sostituzione dell'ausiliaria ex art. 89 comma 3 del D.Lgs. 50/2016 non è applicabile se il concorrente, agendo con la dovuta diligenza professionale, avrebbe potuto conoscere l'inidoneità originaria dell'impresa ausiliaria derivante da sentenze di annullamento pubblicate e di pubblico dominio.

AUTONOMIA TRA INDAGINE DI MERCATO E GARA E APPLICABILITÀ DELL'AVVALIMENTO

In tema di concessioni di servizi, la stazione appaltante può legittimamente introdurre la facoltà di ricorrere all'avvalimento nella lettera d'invito anche se non espressamente menzionata nel precedente avviso di indagine di mercato, attesa l'autonomia tra le due fasi e la natura di principio generale dell'istituto dell'avvalimento, la cui applicabilità prescinde da un richiamo espresso nella documentazione di gara.

LEGITTIMITÀ DELL'AVVALIMENTO SOVRABBONDANTE E POSSESSO IN PROPRIO DEI REQUISITI DI GARA (89.1)

In tema di gare d'appalto, l'eventuale inadeguatezza o invalidità dell'avvalimento dichiarato in sede di offerta non comporta l'esclusione del concorrente qualora questi dimostri di essere comunque in possesso, in proprio, dei requisiti di qualificazione necessari. Tale fattispecie, definita come avvalimento sovrabbondante, non integra un'inammissibile contraddizione né un mutamento della domanda di partecipazione, poiché la prova del possesso dei requisiti è già rinvenibile nella documentazione prodotta ab origine.

SANATORIA COSTI MANODOPERA SE IL MODELLO DI OFFERTA È AMBIGUO (95.10)

L'obbligo di indicazione dei costi della manodopera nell'offerta economica, pur previsto a pena di esclusione dall'art. 95, comma 10, del D.Lgs. 50/2016, recede di fronte alla presenza di modelli predisposti dalla stazione appaltante che non consentano o non richiedano espressamente tale indicazione, inducendo in errore i concorrenti; in tale ipotesi, è ammesso il soccorso istruttorio o la rettifica dei dati in sede di verifica dell'anomalia per salvaguardare il legittimo affidamento degli operatori economici.

LEGITTIMA L'INTERDITTIVA ANTIMAFIA PER PERICOLO DI INFILTRAZIONE DESUNTO DA RAPPORTI PARENTALI E SOCIETARI (80.2)

In tema di appalti pubblici, è legittima l'informativa interdittiva antimafia basata su un quadro indiziario che evidenzi collegamenti familiari e professionali con esponenti della criminalità organizzata, uniti ad operazioni societarie opache (come la cessione di quote a valore nominale tra congiunti) volte a celare la reale governance dell'impresa. In tale contesto, la stazione appaltante ha l'obbligo di non stipulare il contratto o di revocare l'aggiudicazione, non essendo ammessa la sostituzione dell'ausiliaria qualora anche l'operatore economico concorrente risulti attinto dal medesimo rischio di infiltrazione mafiosa.

LEGITTIMITÀ PARTECIPAZIONE SOCIETÀ CONSORTILE CON UNICO SOCIO E AVVALIMENTO SOA (45.1)

In virtù del principio di neutralità delle forme giuridiche dell'operatore economico, è legittima la partecipazione alla gara di una società consortile che si trovi temporaneamente con un unico socio nelle more di una trasformazione societaria. Ai fini della validità dell'avvalimento dell'attestazione SOA, è necessario che il contratto individui specificamente i mezzi, il personale e il know-how messi a disposizione dall'ausiliaria, evitando il trasferimento puramente documentale del requisito.

CONTRATTO DI AVVALIMENTO: LA DICHIARAZIONE DI IMPEGNO DELLA AUSILIARIA NON DEVE NECESSARIAMENTE ESSERE CONTENUTA IN UN DOCUMENTO A PARTE (89)

Laddove l’impegno dell’ausiliaria verso la Stazione appaltante risulti chiaramente già dal contratto di avvalimento il Collegio ritiene preferibile aderire all’orientamento, anch’esso diffuso in giurisprudenza, per il quale costituirebbe un inutile aggravamento procedimentale richiedere a conferma dell’impegno assunto un atto autonomo e distinto dal contratto di avvalimento diretto personalmente ed autonomamente alla stazione appaltante.

Trova quindi applicazione nel caso che ci occupa il più recente orientamento giurisprudenziale per il quale “se è vero che dichiarazione d’impegno e contratto di avvalimento costituiscono atti distinti muniti di diversa funzione, la loro distinzione attiene invero al contenuto e significato (e conseguenti effetti giuridici) degli atti, non anche al supporto materiale (o “corpus physicum”) che li reca: la dichiarazione d’impegno, se provvista dei necessari requisiti e destinata alla stazione appaltante, può infatti ben essere incorporata anche in un supporto coincidente con il contratto di avvalimento; ciò che rileva, come chiarito dalla giurisprudenza, è l’assunzione delle obbligazioni da parte dell’ausiliaria direttamente nei confronti della stazione appaltante, non già il supporto redazionale che ne racchiude la fonte” (così Consiglio di Stato, Sezione V, 1° luglio 2022, n. 5497).

Una siffatta assunzione di obbligazioni è qui in effetti desumibile dalle ricordate dichiarazioni, in specie da quella con cui l’ausiliaria assume con il contratto la responsabilità solidale con l’impresa avvalente nei confronti della stazione appaltante, cioè direttamente nei riguardi di questa.

D’altra parte, come anticipato, l’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 prevede che “L’operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga […] verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente”.

L’atto prescritto è dunque una dichiarazione d’impegno unilaterale in favore dell’amministrazione (non già un negozio bilaterale, con accettazione da parte della stazione appaltante) che non deve essere necessariamente inviata dall’ausiliaria: la modalità a tal fine prevista dalla legge, che esprime e concreta la recettizietà dell’atto, è anzi quella per cui “L’operatore economico” cura la “presentazione” di tale dichiarazione dell’ausiliaria in favore della stazione appaltante.

DECORSO TRIENNALE RILEVANZA ILLECITO PROFESSIONALE E AMMISSIBILITÀ SOCCORSO ISTRUTTORIO CAUZIONE (80.5)

È legittima l'ammissione di un concorrente che abbia integrato, tramite soccorso istruttorio, una cauzione provvisoria originariamente carente di clausole obbligatorie previste dalla lex specialis. Inoltre, ai fini della valutazione dell'affidabilità morale ex art. 80 D.Lgs. 50/2016, le vicende penali e i rinvii a giudizio perdono rilevanza dopo tre anni dal loro verificarsi, indipendentemente dal passaggio in giudicato della sentenza, in ossequio ai principi di proporzionalità e tassatività delle cause di esclusione.

ONERE DELLA PROVA RIGOROSO PER IL RISARCIMENTO DEL DANNO DA MANCATA AGGIUDICAZIONE (124.1)

In materia di risarcimento del danno da mancata aggiudicazione, grava sull'operatore economico danneggiato l'onere di offrire una prova rigorosa dell'utile che avrebbe conseguito e del danno curricolare sofferto, non essendo sufficiente la mera prova dell'illegittimità dell'atto e non potendo il giudice operare valutazioni equitative in assenza di puntuali allegazioni sul margine di profitto e sull'indisponibilità di mezzi e maestranze.

CONTRATTO DI AVVALIMENTO - NECESSARIA ONEROSITA' CALIBRATA SULLA NATURA DEI SOGGETTI STIPULANTI

Deve, in primo luogo, osservarsi che l’invocato principio giurisprudenziale della necessaria onerosità del contratto di avvalimento, quale garanzia della serietà dello stesso e della effettività degli impegni assunti dall’ausiliaria, nei confronti della ausiliata e della stazione appaltante, dev’essere applicato non alla lettera ma cum grano salis, là dove le parti contraenti non siano soggetti imprenditoriali che, secondo l’id quod plerumque accidit, ispirano la loro condotta sul mercato al perseguimento dell’utile.

Con riferimento a tale ultima categoria soggettiva, è del tutto plausibile far discendere dalla eccessiva esiguità del corrispettivo pattuito – a fronte dell’oggettiva rilevanza economica delle risorse messe a disposizione da parte dell’ausiliaria e dello stesso importo complessivo dell’appalto alla cui aggiudicazione concorre l’ausiliata – il corollario del carattere solo apparente e formale degli impegni assunti dalla prima, in mancanza di altro interesse di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale emergente dal contratto, atto a giustificarli sul piano economico-sociale - secondo il paradigma di cui all’art. 1322 c.c.. Ad una diversa conclusione deve, invece, pervenirsi là dove, vengano in rilievo soggetti che orientino la loro azione a scopi di ordine solidaristico e socialmente rilevanti, perseguiti attraverso l’apporto prevalente di volontari, ben potendo in tale ipotesi, lo stesso concorso offerto mediante il prestito dei requisiti ad altra organizzazione al raggiungimento, per il tramite di quest’ultima, delle finalità di carattere solidaristico che ne informano l’assetto statutario, contribuire alla connotazione causale del contratto di avvalimento a tal fine stipulato e, quindi, alla dimostrazione della serietà degli impegni con esso assunti dall’ausiliaria.

E’ vero che, come sottolinea la parte appellante, anche tali soggetti devono improntare la loro azione al recupero delle spese sostenute per lo svolgimento della loro attività e per l’acquisizione delle risorse ad esse destinate; tuttavia, in disparte il fatto che tale modus operandi non costituisce oggetto di un vincolo cogente, ma rappresenta semmai un limite ai vantaggi economico dalle stesse perseguibili (che non devono appunto assumere i contorni di un utile), occorre pur sempre dimostrare che, il prestito delle risorse -a favore dell’ausiliata-, sia fonte per l’ausiliaria di una spesa o di un costo meritevole di trovare, nella regolamentazione del rapporto di avvalimento, una adeguata e soddisfacente compensazione.

Ed invero, se tale presupposto ricorre senz’altro là dove, il mezzo di soccorso oggetto di prestito, sia stato acquistato -o comunque la sua disponibilità sia stata acquisita - in vista dello svolgimento del servizio oggetto di eventuale affidamento a favore dell’ausiliata, a diversa conclusione deve pervenirsi, invece, là dove, come nel caso che occupa, trattasi di risorsa già presente nel patrimonio dell’ausiliaria.

In tale ipotesi, infatti, al fine di sostenere ragionevolmente che il prestito del mezzo di soccorso all’ausiliata sia fonte di un costo a carico dell’ausiliaria, che questa dovrebbe logicamente ammortizzare richiedendo alla prima un adeguato corrispettivo nell’ambito del contratto di avvalimento tra le stesse stipulato, si sarebbe dovuto anche dimostrare che, la seconda, si sia trovata nella oggettiva necessità di acquisire un automezzo sostitutivo di quello messo a disposizione della prima ai fini dello svolgimento della sua attività: così da parametrare l’adeguatezza, del corrispettivo dell’avvalimento, al costo sostenuto o da sostenere per acquisire tale automezzo.

DECORRENZA TERMINE IMPUGNAZIONE E SOCCORSO ISTRUTTORIO PER RIDUZIONE PARTECIPAZIONE AI LOTTI (83.9)

Il termine per l'impugnazione degli atti di gara decorre dall'effettiva conoscenza dei verbali e dell'offerta tecnica dell'aggiudicatario quando i vizi dedotti non siano evincibili dal solo provvedimento di aggiudicazione. Nelle gare multi-lotto, la carenza di requisiti tecnici cumulativi per la partecipazione a più lotti non giustifica l'esclusione dell'operatore che possieda i requisiti per un singolo lotto, dovendo la stazione appaltante attivare il soccorso istruttorio per consentire la riduzione dell'offerta.

DETERMINABILITA' DELL'OGGETTO NELL'AVVALIMENTO TECNICO OPERATIVO E DIVIETO DI SOCCORSO ISTRUTTORIO TECNICO (89.1)

In tema di avvalimento tecnico-operativo, il requisito della determinabilità dell'oggetto è soddisfatto quando l'ausiliaria si impegna a mettere a disposizione la propria organizzazione aziendale e le risorse necessarie per l'intera durata dell'appalto, senza che sia indispensabile una quantificazione numerica millimetrica delle stesse. Inoltre, l'omessa produzione di certificazioni tecniche o test report richiesti dalla lex specialis a pena di mancata attribuzione del punteggio non è sanabile mediante soccorso istruttorio, atteso il divieto di integrazione postuma dell'offerta tecnica.

LIMITI DELL'ERRORE DI FATTO REVOCATORIO E DIVIETO DI MOTIVI NUOVI (104.1)

Il ricorso per revocazione basato sull'errore di fatto presuppone che il giudice abbia supposto l'esistenza di un fatto la cui verità sia esclusa in modo incontrovertibile dagli atti, oppure abbia escluso un fatto la cui verità sia positivamente stabilita, sempre che il fatto non abbia costituito un punto controverso. Tale rimedio non è esperibile per contestare l'omesso esame di prove o l'erroneo apprezzamento delle risultanze processuali, che costituiscono eventualmente errores in iudicando. È parimenti inammissibile il motivo di revocazione che contesti la declaratoria di inammissibilità di nuovi motivi in appello, essendo l'art. 104 c.p.a. norma imperativa volta a preservare la struttura del processo amministrativo.

NULLITA' DELL'AVVALIMENTO OPERATIVO GENERICO PER MANCATA DETERMINAZIONE DELLE RISORSE (89.1)

In materia di appalti pubblici, il contratto di avvalimento operativo richiede la determinazione specifica e analitica delle risorse e dei mezzi concretamente messi a disposizione dall'impresa ausiliaria a favore dell'ausiliata. In assenza di tale specificazione, il contratto è nullo per indeterminatezza dell'oggetto, con conseguente esclusione del concorrente dalla procedura di gara, senza che sia possibile sanare la carenza mediante soccorso istruttorio o richiami generici al possesso dei requisiti.

LEGITTIMITÀ DELLA VERIFICA ISTRUTTORIA SULLA DISPONIBILITÀ DELLE ATTREZZATURE TECNICHE E FUNGIBILITÀ DEI BENI NELL'AVVALIMENTO

In tema di appalti pubblici, la richiesta di chiarimenti circa la reale disponibilità di attrezzature tecniche in capo al concorrente o all'ausiliaria non configura un illegittimo soccorso istruttorio volto a sanare la mancanza di un requisito, ma rappresenta l'esercizio del potere-dovere della Stazione Appaltante di verificare l'attendibilità delle dichiarazioni rese; inoltre, trattandosi di beni mobili fungibili, non è richiesta l'identità assoluta tra i macchinari indicati in gara e quelli rinvenuti in sede di verifica, essendo sufficiente che la dotazione sia idonea all'esecuzione del servizio.

ISCRIZIONE OBBLIGATORIA ALL'ALBO FORESTALE QUALE REQUISITO DI IDONEITÀ PROFESSIONALE NON AVVALIBILE (83.3)

Nelle procedure di affidamento di servizi forestali, l'iscrizione all'albo regionale delle imprese forestali costituisce un requisito di idoneità professionale che attiene allo status soggettivo dell'imprenditore. Tale requisito, derivante da norme imperative nazionali e regionali, integra automaticamente la lex specialis di gara mediante il meccanismo dell'eterointegrazione e, in quanto strettamente personale, non può formare oggetto di avvalimento.

L'AVVALIMENTO NEL SISTEMA DI QUALIFICAZIONE PERMANE PER TUTTA LA DURATA DEL RAPPORTO (134.8)

In tema di sistemi di qualificazione negli appalti nei settori speciali, l'avvalimento prestato a monte in sede di accreditamento è destinato a coprire l'intera durata della qualificazione, legittimando la partecipazione dell'operatore economico alle successive gare derivate senza necessità di ulteriori atti di prestito dei requisiti. Ai fini del calcolo del requisito occupazionale dell'organico medio richiesto dalla lex specialis, i lavoratori assunti con contratto di apprendistato devono essere esclusi dal computo numerico ai sensi della normativa generale sul lavoro.

VALIDITA' DELL'AVVALIMENTO DI GARANZIA ANCHE CON CORRISPETTIVO SIMBOLICO IN PRESENZA DI INTERESSE ECONOMICO (89.1)

Il contratto di avvalimento di garanzia, avendo ad oggetto la messa a disposizione della solidità economica e finanziaria dell'ausiliaria, non richiede l'elencazione di risorse umane o materiali, essendo sufficiente l'assunzione della responsabilità solidale. La sua causa non deve necessariamente rinvenirsi in un corrispettivo pecuniario proporzionato al valore dell'appalto, potendo risiedere in un interesse patrimoniale indiretto, quale l'appartenenza a un medesimo contratto di rete, che rende legittima l'operazione negoziale anche a fronte di un prezzo meramente simbolico.

RICORSO PER REVOCAZIONE SENTENZA - ERRORE REVOCATORIO RIGUARDA PUNTO NON CONTROVERSO - CAUSALITA' TRA ERRORE E SUCCESSIVA PRONUNCIA

Secondo la costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, l’errore di fatto revocatorio di cui all’art. 395, n. 4, Cod. proc. civ., dovrebbe consistere ed esaurirsi nella semplice “errata od omessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio, la quale abbia indotto l’organo giudicante a decidere sulla base di un falso presupposto di fatto” (ex permultis, Cons. Stato, V, 9 maggio 2023, n. 4644; IV, 18 aprile 2023, n. 3893; III, 30 marzo 2023, n. 3318; V, 28 dicembre 2022, n. 11487; II, 29 novembre 2022, n. 10490; III, 3 novembre 2022, n. 9659; 31 dicembre 2021, n. 8752; V, 14 dicembre 2021, n. 8323; IV, 31 dicembre 2020, n. 8566; III, 19 ottobre 2020, n. 6316; V, 17 dicembre 2019, n. 8533; 1° ottobre 2018, n. 5608; cfr. anche Cons. Stato, IV, 2 aprile 2019, n. 2163; V, 20 marzo 2019, n. 1818; 10 giugno 2019, n. 3880; 26 ottobre 2018, n. 6113; cfr. ancora, inter multis, Id., V, 14 luglio 2021, n. 5319, in cui si pone in risalto come l’errore revocatorio sia confìgurabile esclusivamente nell’attività preliminare del giudice relativa alla lettura ed alla percezione degli atti acquisiti al processo, mentre lo stesso “non coinvolge la successiva attività di ragionamento, di apprezzamento, di interpretazione e di valutazione del contenuto della documentazione processuale, ai fini della formazione del suo convincimento, che può prefigurare esclusivamente un errore di giudizio”): – inoltre, l’errore revocatorio deve “attenere ad un punto non controverso e sul quale la decisione non abbia espressamente motivato”, e deve altresì consistere in “un elemento decisivo della decisione da revocare, necessitando perciò un rapporto di causalità tra l’erronea presupposizione e la pronuncia stessa” (Cons. Stato, V, 4 dicembre 2023, n. 10447; VII, 12 aprile 2023, n. 3705; V, 8 aprile 2021, n. 2845; 16 giugno 2020, n. 3877 del 2020; VI, 6 febbraio 2020, n. 947; V, 2 dicembre 2019, n. 8245; 25 giugno 2019, n. 4339; 21 febbraio 2019, n. 1212; 2 marzo 2018, n. 1297; 7 febbraio 2018, n. 813; 11 maggio 2017, n. 2194; III, 25 marzo 2019, n. 1971; 4 febbraio 2019, n. 862; IV, 14 giugno 2018, n. 3671; sul profilo della causalità, cfr. anche, di recente, Cons. Stato, IV, 19 aprile 2023, n. 3968; V, 3 agosto 2023, n. 7491).

LEGITTIMA L'OFFERTA SENZA INDICAZIONE ONERI MANODOPERA SE IL MODELLO TELEMATICO È IMMODIFICABILE (95.10)

Nelle procedure di appalto gestite tramite sistemi telematici, la sanzione espulsiva per l'omessa indicazione separata degli oneri di sicurezza e dei costi della manodopera non opera se l'amministrazione ha predisposto un modello di offerta economica 'chiuso' o un software che non prevede campi specifici per tali voci. In tali ipotesi, a tutela del legittimo affidamento e del principio di buona fede, l'errore dell'amministrazione nella predisposizione dei documenti di gara giustifica una sanatoria postuma o il soccorso istruttorio, non potendo la carenza tecnica del portale risolversi in un pregiudizio per l'operatore economico diligente.

AVVALIMENTO TECNICO-OPERATIVO - NULLITA' DEL CONTRATTO DI AVVALIMENTO CHE NON SPECIFICA I REQUISITI PRESTATI (89.1)

I Giudici chiariscono che l’art. 89, co. 1, del D.Lgs. 50/2016, prescrive che il contratto di avvalimento deve contenere, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti, delle risorse e dei mezzi prestati dall’impresa ausiliaria alla concorrente.

L’art. 15.3.2 del disciplinare specificava che il contratto di avvalimento dovesse recare l’espresso impegno dell’ausiliaria nei confronti dell’impresa concorrente «a fornire i requisiti e a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie che dovranno essere indicate», con la precisazione che «dette risorse dovranno essere specificatamente indicate nel contratto di avvalimento in modo compiuto, esplicito ed esauriente».

Ne risulta la pertinenza dell’inequivoca giurisprudenza richiamata nella sentenza di primo grado secondo cui l’impegno dell’ausiliaria di mettere a disposizione della concorrente le proprie risorse tecnico-organizzative si sarebbe dovuto tradurre “nella sottoscrizione di un accordo nel quale le parti, a pena di nullità, devono indicare in modo preciso ed analitico le risorse umane e materiali messe a disposizione dell’impresa ausiliata” (cfr., tra le altre citate in sentenza, Cons. Stato, V, 4 ottobre 2021, n. 6619, nonché, di recente, con specifico riferimento all’avvalimento c.d. operativo, Cons. Stato, VI, 25 luglio 2023, n. 7293).

Invece, come già evidenziato in sentenza, il contratto di avvalimento stipulato tra H. e C. è assolutamente generico, non contenendo alcun riferimento ad unità di personale ovvero ad attrezzature o mezzi materiali messi a disposizione dell’ausiliata, ma contenendo la clausola del seguente letterale tenore: “2.2. L’impresa ausiliaria si obbliga, pertanto, a mettere a disposizione dell’impresa ausiliata, per tutta la durata dell’appalto, ivi incluse eventuali proroghe o estensioni, la propria capacità professionale, tecnico-organizzativa, economico e finanziaria, costituendosi a tal fine anche quale garante, nonché tutte le risorse umane e strumentali, materiali ed immateriali, strutture tecnico organizzative e mezzi, necessari e opportuni per adempiere alle prestazioni (principali e/o ausiliarie) richieste dal servizio di sostituzione massiva dei misuratori idrici di cui alla gara in oggetto”.

Si tratta di formulazione atta, di per sé, a qualificare il contratto come affetto dal vizio di nullità per indeterminatezza dell’oggetto, senza che rilevi che fosse invece determinata la causa di avvalimento del requisito tecnico-professionale. In proposito, va ribadito che la giurisprudenza si è da tempo attestata nell’affermazione della nullità del contratto di avvalimento che si limiti ad indicare genericamente l’obbligo dell’impresa ausiliaria di fornire i requisiti e mettere a disposizione le risorse necessarie, senza specificare queste ultime (Cons. Stato, V, 12 marzo 2018, n. 1243 e numerose altre successive, tra cui id., 21 febbraio 2023, n. 1781 citata da parte appellata).

Tale onere di specificazione non è attenuato o ridotto nel caso in cui, come accaduto nella specie, l’impresa concorrente sia gestore uscente del servizio e si sia perciò dimostrata in grado di adempiere correttamente e puntualmente le prestazioni oggetto di commessa.

La qualità di gestore uscente dell’operatore economico - su cui H. insiste particolarmente, accentuando i tratti della propria affidabilità - non lo pone certo nella posizione di concorrente privilegiato, come ben osserva la difesa di S. In particolare, non lo esonera dalla dimostrazione del possesso dei requisiti speciali alla stregua di tutti gli altri concorrenti, né, in caso di avvalimento, dall’osservanza degli oneri di forma e di contenuto richiesti per la validità del relativo contratto.

La specificazione dell’oggetto dell’avvalimento, quindi delle risorse umane e materiali che l’ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell’operatore economico concorrente, è indispensabile requisito di serietà dell’impegno che, in primo luogo, l’ausiliaria deve assumere, appunto per via contrattuale, nei confronti dell’ausiliata in riferimento al singolo appalto di che trattasi e, quindi, nei confronti della stazione appaltante, per il tramite degli ulteriori adempimenti richiesti verso quest’ultima dall’art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016.

Queste ultime considerazioni valgono anche a privare di qualsivoglia rilevanza le argomentazioni dell’appellante fondate sull’asserita conoscenza da parte di BIM delle capacità professionali in capo a CSA.

Il contratto di avvalimento non serve, infatti, a dimostrare alla stazione appaltante la capacità tecnico-professionale dell’ausiliaria, la quale è anzi il presupposto del “prestito” del requisito in favore dell’ausiliata, bensì a dare efficacia giuridica agli impegni assunti dall’ausiliaria nei confronti di quest’ultima e, per quanto sopra, anche nei confronti della stazione appaltante.

In proposito, è corretta la considerazione di parte appellata secondo cui la specificazione delle risorse prestate non si riduce affatto a mero formalismo, rispondendo all’interesse sostanziale della stazione appaltante a poter contare sull’ausiliaria e sulle risorse dalla stessa prestate.

REQUISITI DI QUALIFICAZIONE DEI CONSORZI STABILI E VALIDITA' DELL'AVVALIMENTO OPERATIVO (45.2)

Ai fini della validità del contratto di avvalimento avente ad oggetto l'attestazione SOA e la certificazione di qualità ISO 9001, è necessario che l'ausiliaria metta a disposizione l'intero apparato organizzativo necessario per l'esecuzione del contratto. Tale onere è assolto qualora l'atto indichi analiticamente le figure professionali tecniche, le attrezzature e i mezzi d'opera prestati, consentendo all'ausiliata di acquisire i fattori della produzione che hanno permesso all'ausiliaria di ottenere le certificazioni.

LEGITTIMO IL SOCCORSO ISTRUTTORIO PER INTEGRARE LA DICHIARAZIONE DELL'AUSILIARIA SE I REQUISITI RISULTANO DOCUMENTATI (89.1)

In materia di appalti pubblici, la carenza della dichiarazione dell'impresa ausiliaria circa i requisiti prestati è sanabile tramite soccorso istruttorio se il possesso dei requisiti stessi è desumibile per relationem da altri documenti prodotti con l'offerta e richiamati nell'atto d'impegno. Inoltre, il contratto di avvalimento è valido se presenta un interesse patrimoniale dell'ausiliaria, non richiedendo necessariamente un corrispettivo elevato per superare il sospetto di gratuità.

INAMMISSIBILE L'OFFERTA TECNICA CONDIZIONATA A FUTURI ACCORDI ECONOMICI TRA LE PARTI (59.3)

Deve considerarsi condizionata, e pertanto inammissibile, l'offerta tecnica con la quale l'operatore economico subordini l'impegno contrattuale a uno schema modificativo rispetto a quello proposto dalla stazione appaltante, rinviando a futuri accordi la determinazione del corrispettivo per prestazioni essenziali già previste dalla lex specialis. Parallelamente, a fronte di dichiarazioni generiche del concorrente circa pregressi illeciti professionali, la stazione appaltante ha l'obbligo di attivare il soccorso istruttorio e di esercitare il proprio potere discrezionale di valutazione dell'affidabilità, non potendo operare una valutazione positiva implicita.

AVVALIMENTO ESPERENZIALE - E' CONSIDERATO AVVALIMENTO OPERATIVO (89.1)

Nel caso di specie emerge che, secondo la lex specialis di gara, il contratto concluso tra l’operatore economico concorrente e l’ausiliaria integra un avvalimento c.d. tecnico – operativo, atteso che si intende far valere, nel contesto della messa a disposizione dei requisiti di capacità tecnica e professionale, l’esperienza maturata (dall’ausiliaria) nello svolgimento di una determinata attività.

In particolare, nel caso in esame, il suddetto contratto, come precisato dal Giudice di prima istanza, deve essere qualificato come di avvalimento ‘esperienziale’, proprio perché è l’esperienza in sé ad essere richiesta tra i requisiti di capacità tecnico - professionale, come dispone l’art. 83, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, che recita: “Per gli appalti di servizi e forniture, per i criteri di selezione di cui al comma 1, lettera c), le stazioni appaltanti possono richiedere requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità. Nelle procedure d’appalto per forniture che necessitano di lavori di posa in opera o di installazione, servizi o lavori, la capacità professionale degli operatori economici di fornire tali servizi o di eseguire l’installazione o i lavori è valutata con riferimento alla loro competenza, efficienza, esperienza e affidabilità” (Cons. Stato, sez. V, n. 3374 del 2021).

L’avvalimento esperienziale è una forma di avvalimento operativo che, giusta previsione dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, in coerenza con l’art. 63, §1 della Direttiva n. 24/2014/UE, concerne ‘i titoli di studio e professionali’ e le ‘esperienze professionali pertinenti’, in ordine ai quali la valorizzazione cooperativa ‘delle capacità di altri soggetti’ postula, in termini condizionanti, che ‘questi ultimi eseguano direttamente’ e, per l’effetto, si impegnino effettivamente ad eseguire personalmente, non limitando l’apporto ausiliario alla mera ‘messa a disposizione’, per la durata dell’appalto, delle relative ‘risorse necessarie’, di cui il concorrente ausiliato fosse carente, quali “i lavori o i servizi per cui tali capacità siano richieste’.

La regola trae il suo fondamento dal carattere e dalla natura essenzialmente intellettuale di tali servizi (tra cui rientrano la progettazione, la direzione dei lavori, la vigilanza e il controllo sulla esecuzione del contratto etc.), che ne postulano l’esecuzione necessariamente personale.

Il principio è stato affermato da questa Sezione, la quale ha altresì precisato che: “D’altra parte, trattandosi di apprezzare l’idoneità del contratto di avvalimento nella prospettiva a priori della verifica dei requisiti di partecipazione alla procedura evidenziale, è chiaro che il tratto testuale della condizione posta dall’art. 84 (se…eseguono direttamente) va acquisito (palesandosi altrimenti illogico) nei sensi prospettivi e programmatici della idoneità dell’assunzione, in parte qua, dell’impegno divisato: sicchè – ad integrazione del generico canone dell’obbligo ‘a mettere a disposizione’ le risorse, reali o personali – il contratto deve prevedere, in termini chiari e non equivoci, il (più specifico) impegno o promessa ad ‘eseguire direttamente’, sì da garantire, in tal senso, la stazione appaltante”(Cons. Stato, sez. V, n. 7438 del 2022).

Pertanto, secondo l’indirizzo espresso dalla giurisprudenza (ex plurimis, Cons. Stato, sez. III, n. 68 del 2021; id. sez. V, n. 1120 del 2020, id., sez. V, n. 6551 del 2018), condiviso da questo Collegio, nel caso di avvalimento tecnico operativo di tipo esperienziale sussiste sempre l’esigenza di una concreta messa a disposizione di risorse particolari, specificamente indicate nel contratto, solo così potendo dirsi rispettata la regola posta dall’art. 89, comma 1, secondo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui commina la nullità all’omessa specificazione dei requisiti e delle risorse messe a disposizione dalla impresa ausiliaria.

Inoltre, il contratto per essere valido deve prevedere l’esecuzione necessariamente personale delle prestazioni, ad integrazione del generico canone dell’obbligo di mettere a disposizione le risorse, reali o personali.

Ciò in quanto le prestazioni oggetto del predetto avvalimento hanno carattere infungibile, ovvero trattasi di capacità non agevolmente trasferibili con la messa a disposizione che discende dal contratto, proprio perchè, come si è detto, trattasi di titoli di studio e di esperienze professionali pertinenti, sicchè è necessario che le prestazioni siano eseguite direttamente da chi (l’ausiliaria) ne è direttamente in possesso (Cons. Stato, sez. V, n. 3374 del 2021).

CONTRATTO DI AVVALIMENTO - MANCATA INDICAZIONE PRECISA ONEROSITA' - NON DETERMINA L'INVALIDITA' (89)

La stazione appaltante avrebbe dovuto escludere la ditta anche a causa della nullità e comunque della inefficacia del summenzionato contratto di avvalimento. Nella specie, la pattuizione risulterebbe viziata sotto molteplici profili: essa sarebbe illegittimamente condizionata alla successiva stipula di un contratto di subappalto, necessario per la sua “attivazione”; inoltre, sarebbe priva di corrispettivo o comunque non sarebbe sorretta da un interesse economicamente rilevante alla sua stipula da parte dell’ausiliaria; conterrebbe, poi, un’illegittima limitazione della responsabilità solidale di quest’ultima nei confronti dell’ente aggiudicatore; infine, avrebbe un oggetto indeterminato con riguardo al requisito che l’ausiliaria dovrebbe prestare all’ausiliata.

In merito, questa Sezione ha già avuto modo di chiarire, in una recente pronuncia, che “«con riferimento al contratto di avvalimento ricorre l'esigenza di ancorare la determinazione del corrispettivo all'effettiva entità della prestazione resa dall'impresa ausiliaria, quale potrà delinearsi solo all'esito, o comunque nel corso, dell'esecuzione dell'appalto, alla luce delle specifiche esigenze di ‘soccorso’ manifestate dall'impresa ausiliata ovvero della concreta attività sostitutiva posta in essere da quella ausiliaria. L'eventuale lacuna derivante dalla mancata espressa determinazione del (così inteso) corrispettivo può essere colmata in forza della norma suppletiva, analogicamente applicabile, di cui all'art. 1657 c.c., concernente il contratto di appalto, a mente della quale ‘se le parti non hanno determinato la misura del corrispettivo né hanno stabilito il modo di determinarla, essa è calcolata con riferimento alle tariffe esistenti o agli usi; in mancanza, è determinata dal giudice’» (Cons. St., Sez. III, n. 6655 del 2021). Alla stregua di tale principio, osserva il Collegio che la lamentata carenza di onerosità testuale del contratto di avvalimento non legittima affatto a ritenere che esso sia privo del carattere della onerosità, ben potendosi ritenere che la lacuna sia suscettibile di integrazione successiva per volontà delle parti, specie nell'ambito dei negozi attuativi volti a regolare l'esecuzione del contratto di avvalimento, o comunque ai sensi del richiamato art. 1657 c.c.” (cfr. sentenza n. 328 del 10 marzo 2023).

Ad ogni modo, la censura avanzata da I. è priva di fondamento poiché il punto 7) del contratto di avvalimento qui contestato prevede espressamente, e in modo determinato, il compenso da riconoscere all’impresa ausiliaria, in misura “pari all’1% (uno per cento) della quota concessa con l’avvalimento relativamente alle opere di propria competenza”: vale a dire in una quota percentuale del valore complessivo dei lavori analoghi, svolti nell’ultimo quinquennio, prestati dall’ausiliaria alla concorrente al fine di dimostrare il requisito tecnico e professionale della lettera B.2 del “Dettaglio requisiti”.

La ricorrente contesta, poi, “una illegittima limitazione della responsabilità solidale dell’ausiliaria nei confronti della stazione appaltante”. Ciò in quanto il punto 3) del contratto di avvalimento – specificando che “l’Impresa ausiliaria assume con il presente contratto la responsabilità solidale con l’Impresa ausiliata nei confronti di Acque Veronesi S.c.a r.l., relativamente alla parte dei lavori che riguardano le attività svolte dalla ditta ausiliaria” – circoscriverebbe la responsabilità di A……… alle sole lavorazioni ad essa successivamente affidate in subappalto, in violazione dell’art. 89, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016.

A ben vedere, l’interpretazione offerta da I. alla clausola contrattuale sopra riportata risulta condizionata dalla supposizione – invero infondata – per cui il contratto di avvalimento abbisogni, per acquisire efficacia, di confluire in un contratto di subappalto. Tuttavia, una volta considerata A. come semplice impresa ausiliaria – unica qualità, come visto, che sia dato desumere dai documenti di gara –, detta clausola risulta assumere un significato coerente con la responsabilità solidale, in capo alla stessa società, prescritta dalla normativa primaria in relazione al complesso delle prestazioni oggetto del contratto di appalto.

AVVALIMENTO: MANCATO IMPIEGO DELLE RISORSE DELL'AUSILIARIA E CONSEGUENTE RISOLUZIONE APPALTO - COMPETENTE IL G.O. (89.9)

Invero, l’Amministrazione residente ha evidenziato che l’ipotesi di risoluzione disciplinata dall’art. 89 co. 9 D. Lgs. 50/2016 deve essere qualificata come una “risoluzione contrattuale”, prevista dalla norma di legge, con la conseguenza che, non controvertendosi sulla legittimità o meno del contratto di avvalimento ma, piuttosto, della sua patente violazione in fase di esecuzione, la giurisdizione appartiene al giudice ordinario e non a quello amministrativo.

L’effetto risolutivo del rapporto negoziale, in questo caso, è direttamente previsto dal co. 9 dell’art. 89 cit. come conseguenza dell’accertata violazione, in fase esecutiva, delle pattuizioni di avvalimento presentate in gara dal concorrente.

Dunque, per l’Amministrazione resistente è la norma di legge che tipizza in modo netto gli effetti del provvedimento contestato, il tutto senza alcuna ponderazione tra l’interesse pubblico e quello privato dell’aggiudicatario.

In definitiva, si tratterebbe non della spendita di potere pubblicistico, ma dell’esercizio del diritto potestativo di risolvere il contratto spettante alla stazione (analogamente a quanto previsto dall’art. 108 D. Lgs. 50/16, di cui l’art. 89 cit. rappresenterebbe un’ipotesi speciale) riservato alla competenza giurisdizionale del giudice ordinario.

A conferma di quanto sopra è stato fatto notare, per un verso, che la norma stessa qualifica l’atto adottato espressamente come “risoluzione del contratto di appalto”, e, per altro verso, che tale ultimo effetto non dipende dalla carenza “originaria” dei requisiti di partecipazione (che inficerebbero l’aggiudicazione) ma dalla successiva verifica del rispetto degli obblighi connessi alla corretta esecuzione dell’appalto in relazione a quanto previsto nel contratto di avvalimento (infatti, si parla di accertamento “in corso d’opera”).

AMMISSIBILE AVVALIMENTO SOA - L'AUSILIARIA DEVE PRESTARE LE PROPRIE RISORSE ED IL PROPRIO APPARATO ORGANIZZATIVO (89.1)

Il Collegio ritiene utile precisare che non sussistono dubbi sul fatto che l’avvalimento che viene in rilievo nella presente controversia rientra nel novero dell’avvalimento ‘tecnico e operativo’, poiché l’ausiliaria ha messo a disposizione dell’ausiliata il requisito di qualificazione OS 7 di cui è carente per l’esecuzione.

Relativamente all’avvalimento che abbia ad oggetto l’attestazione SOA, la giurisprudenza amministrativa ha affermato che è ammissibile l’avvalimento anche quanto alla SOA, purché la messa a disposizione del requisito mancante non si risolva nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, essendo invece necessario che dal contratto risulti chiaramente l’impegno dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti (Cons. Stato, sez. V, 21 dicembre 2021, n. 8486; Cons. Stato, sez. V, 12 marzo 2018, n. 1543).

In definitiva, nel caso di avvalimento che abbia ad oggetto l’attestazione SOA oggetto di prestito è l’intero apparato organizzativo (in termini di mezzi e risorse) del soggetto avvalso o parte di questo, nella misura necessaria all’esecuzione del contratto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 dicembre 2021, n. 8074).

Quest’ultimo profilo, ossia la correlazione tra apparato organizzativo oggetto del prestito e capacità di esecuzione del contratto d’appalto in affidamento, ha carattere decisivo poiché il concorrente privo del requisito di attestazione SOA, dichiara alla stazione appaltante di essere sprovvisto della capacità tecnico – professionale di eseguire il contratto e che si impegna, tramite avvalimento, a recuperare la capacità mancante; ma perché ciò avvenga realmente è necessaria l’effettiva integrazione dei complessi aziendali dell’avvalente e dell’ausiliaria (Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2022, n. 169; id. n. 3300/2023).

La giurisprudenza formatasi in materia ha avuto modo di precisare in più occasioni che “l’avvalimento operativo ricorre quando l’ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell’ausiliata le risorse tecnico-organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto. È tale l’avvalimento che ha ad oggetto i requisiti di capacità tecnico-professionale tra i quali, ad esempio, la dotazione di personale dell’ausiliaria. (…) Diversamente, nell’avvalimento operativo è imposto alle parti di indicare nel contratto i mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto (cfr. C.d.S., Sez. V, 14 febbraio 2018, n. 953)”.

AVVALIMENTO DI GARANZIA - NON NECESSITA DI UNA SPECIFICA E PUNTUALE INDICAZIONE DELLE RISORSE MESSE A DISPOSIZIONE (89.1)

La costante giurisprudenza in materia, anche da ultimo ribadita (cfr. Cons. St., Sez. V, n. 1647 del 16 febbraio 2023), secondo cui, “trattandosi di requisito di capacità economico-finanziaria, il corrispondente contratto di avvalimento è qualificabile alla stregua di “avvalimento di garanzia”, come tale non necessitante una specifica e puntuale indicazione delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria (inter multis, cfr. Cons. Stato, IV, 7 ottobre 2021, n. 6711; V, 6 dicembre 2021, n. 8074; 15 febbraio 2021, n. 1335; n. 7436 del 2020, cit.; 12 febbraio 2020, n. 1120; 21 febbraio 2020, n. 1330; 28 febbraio 2018, n. 1216)”.

Nel caso di specie il requisito oggetto di avvalimento è un requisito di capacità economico-finanziaria (e non un requisito di capacità tecnica), sicché ciò che rileva è soltanto che l’impresa ausiliaria abbia messo a disposizione dell’impresa ausiliata la propria capacità di fatturato. Messa a disposizione che si evince chiaramente ed incondizionatamente dal contratto di avvalimento versato in atti intercorso tra la società controinteressata e l’impresa ausiliaria. Il fatto che poi detto contratto di avvalimento contempli, ad abundantiam, anche la possibilità di un’ulteriore messa a disposizione di risorse umane e strumentali (in aggiunta alla capacità di fatturato) è assolutamente irrilevante ai fini della validità dell’avvalimento di garanzia. Ne discende che se anche tale clausola contrattuale (prevedente quest’ulteriore messa a disposizione di risorse umane) fosse invalida per aleatorietà del suo contenuto, essa non potrebbe comunque infirmare la validità dell’intero contratto di avvalimento, il cui oggetto è per l’appunto quello della messa a disposizione del requisito economico. Per le stesse ragioni appena esposte, pertanto, va respinta anche la censura di indeterminatezza della clausola contrattuale che contempla questa possibilità aggiuntiva di messa a disposizione di risorse umane.

AVVALIMENTO: SE SI TRATTA DI PRESTITO DI RISORSE E' SUFFICIENTE LA DETERMINATIBILITA' DEL CONTENUTO (89.1)

La disciplina nazionale ed europea sull’avvalimento va interpretata nel senso che si configura la nullità del contratto nei casi in cui non vi sia almeno una parte dell’oggetto del contratto stesso dalla quale si possa determinare il tenore complessivo del negozio, anche in applicazione degli artt. 1346, 1363 e 1367 cod. civ.; la giurisprudenza ha poi specificato che occorre distinguere tra requisiti generali e risorse : solamente per queste ultime è giustificata l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico, con il corollario che in questo caso l’oggetto del contratto deve essere determinato, in tutte le altre evenienze essendo invece sufficiente la sua semplice determinabilità (in termini Cons. Stato, V, 5 dicembre 2022, n. 10604).

Nella specie l’appellante non pone peraltro un problema di indeterminatezza contrattuale, quanto piuttosto di non immediata suscettibilità della messa a disposizione delle risorse da parte dell’impresa ausiliaria a termini di quanto previsto dall’art. 4, che correla la fruibilità delle stesse a successivi appositi contratti.

Ritiene il Collegio che tale peculiarità non escluda di inferire la causa in concreto dell’avvalimento, vale a dire la ragione giustificativa dello scambio, suscettibile di essere evidenziata nei negozi attuativi volti a regolare l’esecuzione del contratto, come condivisibilmente ritenuto dal primo giudice. La previsione di negozi attuativi non elide l’immediata esigibilità delle risorse messe a disposizione e neppure contraddice il carattere di contratto obbligatorio dell’avvalimento.

Non può, del resto, trascurarsi che proprio l’art. 89, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016 precisa che l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prescritti, ammettendo dunque anche un successivo contratto. Si intende in tale modo osservare che la sottoscrizione del contratto di avvalimento non esclude la conclusione di ulteriori contratti che servono a rendere più efficace e utile il trasferimento delle risorse dall’ausiliaria all’ausiliata, ovvero, per meglio dire, a rendere più funzionale la gestione delle risorse già trasferite, secondo quanto previsto dall’art. 3 del contratto in esame.

Ciò dicasi anche con particolare riguardo alla mancata predeterminazione del corrispettivo in favore dell’impresa ausiliaria, che sarebbe indice sintomatico della violazione del canone dell’onerosità del contratto.

A questo riguardo va ricordato come la giurisprudenza abbia affermato che non è postulabile l’automatica invalidità del contratto di avvalimento privo dell’espressa indicazione di un corrispettivo in favore dell’impresa ausiliaria o mancante dei criteri per la sua predeterminazione, ogni qualvolta dal tenore dell’accordo possa comunque individuarsi l’interesse patrimoniale dell’ausiliaria, interesse che può avere carattere diretto (cioè consistere in un’utilità immediata) o anche solo indiretto, purché effettivo; in altri termini la nullità del contratto di avvalimento non può farsi discendere dalla carenza di un corrispettivo predeterminato o dalla mancanza di criteri per la sua predeterminazione, non potendosi estendere alle pattuizioni relative al compenso l’onere di specificazione di cui all’art. 89, comma 1, ultima parte, del d.lgs. n. 50 del 2016, che riguarda solamente i requisiti e le risorse messe a disposizione. L’indicazione del preciso ammontare del corrispettivo esula invero dalle prescrizioni imposte al contratto di avvalimento, essendo piuttosto frutto di un’impropria estensione analogica al caso di specie delle speciali prescrizioni dettate per l’avvalimento operativo, relative al personale, ai mezzi e alla attrezzature, che devono essere puntualmente individuati ed indicati nell’offerta, allo scopo di dimostrare l’affidabilità dell’impegno assunto dall’impresa ausiliaria (in termini Cons. Stato, V, 12 luglio 2023, n. 6826).

CONTRATTO DI AVVALIMENTO - VALIDO NONOSTANTE ERRATI RIFERIMENTI NORMATIVI (104.1)

Il contratto di avvalimento ne definisce l’oggetto (prestito del requisito costituito dall’indicata certificazione SOA: art. 2), reca l’impegno a mettere a disposizione dell’ausiliata la corrispondente organizzazione aziendale, declinata in termini di Know-How tecnologico e commerciale (con indicazione nominativa del direttore tecnico e dei soggetti dello staff tecnico), di specificazione delle attestazioni possedute (per la salute e sicurezza sul lavoro, la prevenzione incendi, il primo soccorso aziendale e la gestione delle emergenze), con allegato l’elenco dei mezzi e delle attrezzature e la messa a disposizione degli operai facenti parte dell’organizzazione aziendale, con nominativi da comunicare prima dell’inizio dei lavori (art. 3).

Il contratto contiene altresì l’indicazione del corrispettivo (art. 8).

A fronte dei dettagliati elementi da esso ricavabili, è indubbia la sua qualificazione in termini di contratto di avvalimento tecnico-operativo, di cui presenta il contenuto necessario che, com’è uniformemente affermato, si riassume nella “concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche, e specificamente indicate nel contratto, indispensabili per l’esecuzione dell’appalto che l’ausiliaria ponga a disposizione del concorrente” (TAR Marche - sez. I, 5/5/2023 n. 276).

Presentando innegabilmente questi elementi, risulta inesatta la valutazione compiuta dalla stazione appaltante che, nel reputare la mancanza di elementi essenziali (sul dato del riferimento all’abrogato codice dei contratti pubblici) ne ha travisato l’oggetto.

Invero, l’inesatto riferimento all’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016 non può valere a fondare l’esclusione del concorrente, occorrendo far prevalere la sostanza sulla forma e privilegiare l’evidenza mostrata dal contenuto del contratto (a prescindere dall’addotta permanente vigenza dell’abrogato codice dei contratti, per le opere finanziate con fondi PNRR).

Anche il richiamo al nono comma dell’art. 104 del d.lgs. n. 36/2023 si dimostra inesatto, essendo palese dal tenore della norma che le verifiche in ordine all’effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto dell’avvalimento e al loro diretto impiego nell’appalto attengono alla fase posteriore dell’esecuzione e non possono quindi condizionare l’ammissione del concorrente.

Per queste motivazioni, in accoglimento del ricorso vanno dunque annullati l’impugnata esclusione e la disposta aggiudicazione, impregiudicata la successiva attività demandata alla stazione appaltante, in conseguenza dall’effetto conformativo discendente dalla presente decisione.

PROGETTISTA INDICATO NON PUO' RICORRERE ALL'AVVALIMENTO PER COLMARE I REQUISITI MANCANTI

Con la prima doglianza la ricorrente lamenta l’assenza di un requisito economico – finanziario in capo al costituendo r.t.p. indicato dalla prima graduata per la progettazione, stante la mancanza del fatturato globale medio annuo per servizi di ingegneria e di architettura- prescritto dalla lex specialis.

L’assunto è fondato.

Occorre premettere che il disciplinare prescrive, per i requisiti di capacità economica finanziaria e tecnico professionale, di “Avere un fatturato globale medio annuo per servizi di ingegneria e di architettura-, di cui all’art. 3, lett. vvvv), del Codice, espletati in almeno tre esercizi dell’ultimo quinquennio antecedente la pubblicazione del bando, per un importo di euro € 152.315,61 annui”, mentre con riguardo ai requisiti speciali per i servizi geologici di “Avere un fatturato globale per servizi geologici, di cui all’art. 3, lett. vvvv), del Codice, espletati nei migliori tre esercizi dell’ultimo quinquennio antecedente la pubblicazione del bando, per un importo di euro € 5.000,00”.

Dalla dichiarazione unica presentata dall’aggiudicataria emerge che i citati singoli professionisti del r.t.i. hanno prodotto fatturati inferiori a quelli richiesti dalla lex specialis e per tale ragione è stato perfezionato e prodotto un contratto di avvalimento.

Tuttavia, in conformità alle statuizioni della giurisprudenza, emerge l’inidoneità del contratto di avvalimento, in quanto il progettista indicato, come nella fattispecie, “non può utilizzare l’istituto dell’avvalimento per la doppia ragione che esso è riservato all’operatore economico in senso tecnico e che l’avvalimento cosiddetto a cascata era escluso anche nel regime del codice dei contratti pubblici, … sostituito dal decreto legislativo n. 50 del 2016, che espressamente lo vieta” (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 9 luglio 2020, n. 13).

La giurisprudenza ha inoltre chiarito che il progettista indicato, al pari di tutti i soggetti che vengono in contatto con la stazione appaltante al fine di eseguire le prestazioni contrattuali, debba possedere i requisiti generali di cui all’art. 80 D. Lgs. n. 50/2016, per cui in loro assenza dev’essere escluso e in termini conseguenziali dev’essere altresì escluso l’operatore economico, non essendo intervenuta una sostituzione del progettista indicato, ammessa diversamente dall’l’ipotesi in cui l’assenza dei requisiti generali sia riscontrata nel progettista associato, il quale, a differenza del progettista indicato, si qualifica come offerente e non potrebbe essere estromesso o sostituito senza determinare una inammissibile modificazione dell’offerta e dell’offerente (Consiglio di Giustizia Amministrativa, Sez. Giur., 31 marzo 2021, n. 276).

AVVALIMENTO SOA - NECESSARIA MESSA A DISPOSIZIONE DELLE RISORSE ED ESPRESSA INDICAZIONI NEL CONTRATTO

È ammissibile l’avvalimento che abbia ad oggetto l’attestazione S.O.A., purché la messa a disposizione del requisito mancante non si risolva nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto (ossia l’astratta attestazione), essendo invece necessario che dal contratto risulti chiaramente l’impegno dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21.12.2021, n. 8486); ma perché ciò avvenga realmente è necessaria l’effettiva integrazione dei complessi aziendali dell’ausiliata e dell’ausiliaria. Diversamente il contratto di avvalimento si risolverebbe in una scatola vuota ossia in un trasferimento documentale cui non corrisponde alcun reale intervento dell’ausiliaria nell’esecuzione dell’appalto e, in definitiva, ove non si disponga diversamente, nell’affidamento dell’opera a un concorrente che si è dichiarato incapace di eseguirla nella sua interezza e che solo “formalmente” si è avvalso dell’attestazione richiesta.

Dunque, deve essere esclusa la validità del contratto di avvalimento che applichi formule contrattuali generiche, ovvero meramente riproduttive del dato normativo o contenenti parafrasi della clausola della lex specialis descrittiva del requisito oggetto dell’avvalimento stesso (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 14.06.2019 n. 4024) o che, per la sua genericità non consenta di identificare le esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione.

Così delineati i principi che regolano l’istituto dell’avvalimento, nel caso in esame la stazione appaltante ha ritenuto che il contratto che la ricorrente ha prodotto al fine di superare la carenza del requisito del possesso della qualifica in OG6, classifica VI (possedendo essa solo la classifica III bis) fosse a tal fine inidoneo ai sensi dell’art. 89 del codice degli appalti come interpretato alla luce dell’ora ricordato orientamento giurisprudenziale. Il negozio sottoscritto tra ausiliaria e ausiliata fa riferimento a un lungo elenco di mezzi messi a disposizione, di cui taluni del tutto inutili ai fini dell’esecuzione dell’appalto in questione, il che induce a ritenere che si tratti di un elenco non ragionato e generico creato per poter essere utilizzato per qualsiasi possibile contratto.

AVVALIMENTO OPERATIVO - IL CONTRATTO DEVE INDICARE LE ESATTE FUNZIONI CHE L'AUSILIARIA ANDRA' A SVOLGERE (89.1)

E’ noto a questo Collegio l’indirizzo della giurisprudenza prevalente secondo cui il contratto di avvalimento non deve necessariamente spingersi, per esempio, sino alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, all’esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione, ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale. Tuttavia, l’assetto negoziale deve consentire quantomeno “l’individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri a cui rapportare le risorse messe a disposizione” (Cons. Stato, n. 3682 del 2017); deve cioè prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando le modalità della diretta esecuzione del servizio e i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti (cfr. Cons. Stato, n. 4935 del 2021).

Nella specie, il contenuto dell’impegno contenuto nei contratti di avvalimento non soddisfa i requisiti di specificità richiesti, assumendo carattere all’evidenza generico, in un contesto in cui l’impiego di ‘personale qualificato’ con specifiche competenze è indispensabile, stante la necessità di seguire un progetto educativo, oltre che di assistenza di minori da zero a tre anni.

Nei predetti contratti, inoltre, non sono state specificate quali risorse, quali tecniche operative e quali mezzi sarebbero stati messi a disposizione, in tal modo non qualificando in termini di concretezza l’impegno assunto.

Ne consegue che, per le predette considerazioni, la sentenza di primo grado merita conferma, avendo il Giudice di primo grado, correttamente, precisato “Appare evidente che la dichiarazione di impegno a mettere a disposizione <<ogni qualsivoglia risorsa necessaria ad eseguire l’appalto nonché le proprie strutture, il proprio personale qualificato, le tecniche operative e i mezzi>> si limita ad enunciare categorie generali di soggetti, senza indicarne la quantità e la tipologia, così eludendo l’obbligo di specificazione richiesto dall’art. 89”.

FATTURATO INTESO QUALE CAPACITÀ TECNICA PER ESPERIENZA PREGRESSA – E’ AVVALIMENTO OPERATIVO

Coglie infatti nel segno l’appellante, quando sostiene l’erroneità della qualificazione operata dal TAR – alla stregua di un avvalimento “di garanzia” anziché “tecnico-operativo” – dell’avvalimento di Steelco, cui ha fatto ricorso l’originaria ricorrente ............. per sopperire alla carenza del requisito indicato al punto 7.3 del Disciplinare di gara.

Il TAR ha interpretato il punto 7.3., come afferente a un requisito economico-finanziario, nonostante il Disciplinare, nel prevedere partitamente le diverse tipologie di requisiti di ammissione, avesse distinto “Requisiti di idoneità” (art. 7.1.), “Requisito di capacità economica e finanziaria” (art. 7.2.) e, appunto, “Requisiti di capacità tecnica e professionale” (art. 7.3.).

Tale sorta di “riqualificazione” di una rubrica asseritamente erronea, non è giustificata.

La lex specialis, per detto aspetto, come sottolinea ............., è rimasta inoppugnata e la sua applicazione si impone anche in forza del principio di autovincolo – Cons. Stato, V, n. 2784/2022: “se la lex specialis riferisce il fatturato specifico alla dimostrazione della capacità tecnica, e tale previsione non viene neppure contestata giudizialmente, l’avvalimento del requisito del fatturato specifico in servizi non è qualificabile come avvalimento c.d. di garanzia, destinato a fornire risorse esclusivamente di carattere economico-finanziario. Le capacità tecniche e professionali rilevanti come criterio di selezione per gli appalti di servizi presuppongono, in linea generale, non solo il possesso di risorse umane e tecniche da impiegare immediatamente nell’espletamento del servizio, ma anche il possesso dell’esperienza, entrambi elementi necessari per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità, secondo la lettera dell’art. 83, comma 6, del D.Lgs. n. 50 del 2016 (Cons. Stato, V. 19 luglio 2018, n. 4396)”; cfr. anche, V, n. 2048/2021, III, n. 1704/2020.

Peraltro, anche sul piano del contenuto sostanziale, l’art. 7.3. richiede di “aver realizzato complessivamente negli ultimi trentasei mesi antecedenti la riattivazione della procedura di gara in oggetto decorrente dalla data di pubblicazione sulla G.U.R.I. un fatturato specifico per la fornitura di “sistemi completi per il trattamento, la conservazione e la tracciabilità degli endoscopi flessibili” pari almeno ad un terzo del valore complessivo dell’Accordo Quadro pari ad € 2.210.000,00 (1/3 = € 736.000,00) a favore di enti sanitari pubblici o privati” e di “fornire l’elenco delle principali forniture prestate negli ultimi tre anni a far data dalla pubblicazione del bando, con l’indicazione degli importi, delle date e dei destinatari, pubblici o privati delle forniture stesse secondo le disposizioni di cui all’art. 86 e all’allegato XVII, parte II, del Codice”.

Dunque, non sembra discutibile che il requisito in esame, ancorché previsto in termini di “fatturato” per servizi pregressi, avesse lo scopo di attestare l’esperienza specifica del concorrente, e quindi la sua idoneità a svolgere l’appalto sotto il profilo tecnico, e non certo quello di fornire alla stazione appaltante garanzie circa la solidità finanziaria dell’impresa concorrente.

Un simile modo di atteggiarsi della disciplina di gara non è affatto infrequente nella pratica, e al riguardo la giurisprudenza si è espressa nel senso che qualora la lex specialis di gara intenda il fatturato specifico quale espressione della capacità tecnica e non già di solidità economico-finanziaria, e per la dimostrazione di tale requisito si faccia ricorso all’avvalimento, si è in presenza di un avvalimento non di garanzia, ma operativo, il che comporta la necessità da parte dell’ausiliaria di una concreta ed adeguata messa a disposizione di risorse determinate, affinché il suo impegno possa dirsi effettivo (cfr. Cons. Stato, III, n. 68/2021 e n. 1704/2020; V, n. 4396/2018).

Può aggiungersi che lo stesso TAR riconosce espressamente, sulla base della lettura degli artt. 7 e 5 del contratto di avvalimento, che l’ausiliaria Steelco sarà tenuta all’esecuzione di specifiche prestazioni in sede esecutiva (come verrà appresso approfondito), anche se poi non ne ha tratto conclusioni coerenti.

Poiché, in presenza di un avvalimento di tal genere, il disposto dell’articolo 89, comma 1, ultimo periodo, del d.lgs. n. 50/2016, come novellato dal correttivo del 2017, va inteso nel senso di richiedere a pena di nullità che dal contratto di avvalimento emerga la disponibilità effettiva del personale dell’ausiliaria, onde evitare avvalimenti meramente astratti o cartolari, vale a dire potenzialmente ingannevoli (così Cons. Stato, III, n. 68/2021, cit.; id., V, n. 953/2018 e n. 5423/2016), il contratto presentato in gara da ............. va considerato nullo.

Infatti, risulta inidonea a soddisfare la predetta condizione di concreta e specifica messa a disposizione delle risorse aziendali, la clausola, evidentemente generica, secondo cui l’impresa ausiliaria si impegnava a “mettere a disposizione, per tutta la durata dell’appalto, le risorse necessarie di cui è carente l’impresa ausiliata, di fornire quindi le risorse materiali o tecniche per l’esecuzione dell’appalto”.

AVVALIMENTO - MESSA A DISPOSIZIONE DELLA INTERA ORGANIZZAZIONE AZIENDALE - OGGETTO CERTO E DETERMINATO (89)

Invero, la recente giurisprudenza ha affermato che:

- “l'aver dichiarato di mettere a disposizione, l'intera organizzazione aziendale, ex se comprensiva di tutti i fattori di produzione e di tutte le risorse, soddisfa le esigenze di certezza e determinatezza dell'oggetto del contratto” (Consiglio di Stato, sez. V, sent. n. 4968 del 17/06/2022, richiamata da T.A.R. Catania, sez. II, sent. n.1093 del 31/03/2023);

- “In tema di procedure di gara, deve rilevarsi come il contratto di avvalimento operativo non debba spingersi sino alla rigida quantificazione dei mezzi d'opera, all'esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale", purché l'assetto negoziale preveda, da un lato, "la messa a disposizione di personale qualificato, dall'altro i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti" (T.A.R. Brescia, sez. I, sent. n. 972 del 20/10/2022, che richiama la pronuncia del Consiglio di Stato, sez. V, n. 2784 del 13/04/2022);

- “Pur omettendo un elenco dettagliato delle risorse e del personale messo a disposizione dell'aggiudicataria, l'ausiliaria mette esplicitamente a disposizione il personale e le risorse che le hanno consentito il raggiungimento del requisito, assumendo precisi impegni nell'assicurare "tutte le risorse, nessuna esclusa, ivi comprese le strutture operative, il personale qualificato, le tecniche operative ed i mezzi organizzativi correlati alla propria attività, insomma il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che hanno consentito l'acquisizione del requisito de quo”, sicché il contratto non pecca di genericità (T.A.R. Ancona, sez. I, sent. n. 276 del 05/05/2023).

AVVALIMENTO DELLA SOA: AMMISSIBILE L'INCREMENTO DEL QUINTO

Sebbene per le opere in categoria OS28 fosse indicata, in ipotesi di partecipazione alla procedura evidenziale per tutti e quattro i lotti, la SOA con classifica V°, la qualificazione richiesta dalla lex specialis potesse ritenersi raggiunta con la sommatoria degli importi corrispondenti alle SOA in possesso dell’operatore economico anche mediante avvalimento, ove le stesse fossero in grado di coprire l’importo complessivo dei lavori relativi a detta categoria. Nell’ipotesi di specie, avuto riguardo alle due attestazioni SOA possedute dall'operatore, mediante avvalimento, per le opere in categoria OS28, una in classifica IV° e una in classifica III° bis, la stessa sarebbe in grado di eseguire lavori in cat. OS28 fino a euro 4.082.000,00, ovvero per un importo superiore a quello complessivamente stimato dalla lex specialis per le lavorazioni in tale categoria sui quattro Lotti, pari a euro 3.693.938,29.

Peraltro, anche a ritenere che la sommatoria delle SOA in possesso di Innovate Power corrispondesse, come ritenuto dal primo giudice nonché dalla stessa stazione appaltante, ad una classifica IV° bis, per un importo di lavori pari ad euro 3.500.000,00,l'impresa doveva intendersi comunque qualificata, in applicazione dell’istituto dell’aumento premiale previsto dall’art. 61, comma 2, del D.P.R. 207/2010 (applicabile in virtù dell'art. 216 comma 14 del decreto legislativo n. 50 del 18 aprile 2016 - il quale richiama la Parte II, Titolo III, del D.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207, artt. da 60 a 96, imponendone l'applicazione sino all'intervento della nuova disciplina in materia di qualificazione prevista dall'art. 83 comma 2 del medesimo decreto legislativo n. 50/2016) il quale prevede che “1. Le imprese sono qualificate per categorie di opere generali, per categorie di opere specializzate, nonché per prestazioni di sola costruzione, e per prestazioni di progettazione e costruzione, e classificate, nell'ambito delle categorie loro attribuite, secondo gli importi di cui al comma 4. 2. La qualificazione in una categoria abilita l'impresa a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto; nel caso di imprese raggruppate o consorziate la medesima disposizione si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata, a condizione che essa sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell'importo dei lavori a base di gara; nel caso di imprese raggruppate o consorziate la disposizione non si applica alla mandataria ai fini del conseguimento del requisito minimo di cui all'articolo 92, comma 2)”.

Si tratta dell’istituto del c.d. incremento del quinto introdotto nel settore dei lavori pubblici dall’art. 5 della l. n. 57 del 1962, istitutiva dell’Albo Nazionale degli appaltatori, per quanto concerne l’impresa singola, e dall’art. 21 della l. n. 584 del 1977 sugli appalti pubblici, per quanto concerne le imprese riunite.

L’art. 61, comma 2, del D.P.R. n. 207 del 2010, tuttora vigente, in forza della ricordata previsione dell'art. 216 comma 14 del decreto legislativo n. 50 del 18 aprile 2016, nel cristallizzare un lungo percorso normativo e giurisprudenziale, ha inteso pertanto codificare nella stessa disposizione le due distinte regole, relative, la prima, all’impresa singola e, la seconda, al raggruppamento di imprese.

Ciò posto detto aumento premiale ben poteva essere utilizzato dalla stazione appaltante, nonostante non fosse expressis verbis previsto nella lex specialis di gara in applicazione dell’orientamento giurisprudenziale che ammette l’etoreintegrazione della stessa da parte di fonti primarie in relazione ai requisiti di partecipazione specie laddove gli stessi valgano ad allargare la platea degli offerenti e non a determinare l’esclusione (ex multis a contrario Consiglio di Stato, sez. V, 27/07/2017, n. 3699).

AVVALIMENTO - OPERAZIONI DI POSA IN OPERA - LE STAZIONI APPALTANTI POSSONO PREVEDERE CHE TALUNI COMPITI SIANO SVOLTI DIRETTAMENTE DALL'OFFERTENTE (89)

La ricorrente sostiene che

a) essendo un appalto di forniture, l’avvalimento non comporterebbe affatto la diretta esecuzione dei lavori o dei servizi da parte dell’ausiliaria; perciò nel relativo contratto non doveva essere indicato il personale dell’ausiliaria.

Premesso che l’oggetto dell’appalto comprendeva una serie di complesse prestazioni di adattamento e di posa in opera delle attrezzature, il rilievo è infondato perché non solo in generale, secondo la normativa europea e nazionale, l’avvalimento si applica a tutti i tipi di appalto, ma anche perché l’argomento attorio trova testuale smentita nello stesso articolo 89, al comma 4, laddove prevede: “Nel caso di appalti di lavori, di appalti di servizi e operazioni di posa in opera o installazione nel quadro di un appalto di fornitura, le stazioni appaltanti possono prevedere nei documenti di gara che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall'offerente o, nel caso di un'offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici, da un partecipante al raggruppamento”. Tale conclusione è confermata altresì dall’articolo 104 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, che più volte si riferisce alle forniture.

DICHIRAZIONE DELL'AUSILIRIA: NON DEVE INDICARE I MEZZI PRESTATI (89)

La questione del contenuto richiesto ai fini della validità della dichiarazione prevista dall’art. 89, comma 1, quarto periodo, d.lgs. n. 50 del 2016 è stata già affrontata dalla giurisprudenza, la quale ha ritenuto, con orientamento che il Collegio condivide e dal quale non si intravede ragione per discostarsi, che non va disposta l’esclusione di un operatore economico che abbia fatto ricorso all’avvalimento per la mancata specificazione da parte dell’ausiliaria dei mezzi e delle risorse messi a disposizione del concorrente all’interno della dichiarazione d’impegno di cui all’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016.

Preliminarmente occorre richiamare le previsioni di cui all’art. 89, comma 1, quarto periodo, d.lgs. n. 50 del 2016, a mente del quale: “L’operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente”.

Tale dichiarazione, secondo il tenore della disposizione (cui la lex specialis è allineata) come letta dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, costituisce un atto distinto rispetto al contratto di avvalimento, come si evince dall’art. 89, comma 1, d.lgs. 50/2016 laddove dispone che «Il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto. A tal fine, il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall'impresa ausiliaria».

In particolare, è stato chiarito in ordine alla distinzione fra i diversi atti (“una cosa è la produzione della dichiarazione di impegno dell’impresa ausiliaria verso il concorrente e verso la stazione appaltante, altra cosa è la produzione del contratto di avvalimento”: Cons. Stato, V, 20 novembre 2018, n. 6551) che essa “trova ragion d’essere sotto i plurimi profili evidenziati dalla giurisprudenza, che ha costantemente rilevato come le dichiarazioni dell’impresa ausiliaria e il contratto di avvalimento siano atti diversi, per natura, contenuto, finalità, costituendo la dichiarazione un atto di assunzione unilaterale di obbligazioni precipuamente nei confronti della stazione appaltante, il contratto di avvalimento l’atto bilaterale di costituzione di un rapporto giuridico patrimoniale, stipulato tra l’impresa partecipante alla gara e l’impresa ausiliaria, contemplante le reciproche obbligazioni delle parti e le prestazioni da esse discendenti (Cons. Stato, V, 1° agosto 2018, n. 4765; IV, 26 luglio 2017, n. 3682, n. 4406 del 2012)” (Cons. Stato, n. 6551 del 2018 cit.).

Orbene, come evidenziato, la sentenza appellata trae dalla delineata distinzione tra i due atti la principale argomentazione per sostenere che anche nella predetta dichiarazione, al pari di quanto avviene nel contratto di avvalimento, occorre specificare in maniera dettagliata i mezzi e le risorse poste a disposizione dell’operatore concorrente dall’ausiliaria: in mancanza di ciò, la dichiarazione sarebbe da considerarsi nulla o, comunque, inefficace e, per questo, inoperante l’avvalimento.

La tesi non merita condivisione.

Come già chiarito dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato- che nei precedenti richiamati dall’appellante ha in effetti già affrontato la tematica con dovizia di argomentazioni alle quali si rimanda ai sensi e per gli effetti dell’art. 88, comma 2, lett. d) c.p.a. - induce a tale conclusione, opposta a quella raggiunta dalla sentenza appellata, innanzitutto il dato letterale: la “specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria” è richiesta dal legislatore (all’ultimo periodo dell’art. 89, comma 1) a pena di nullità per il solo contratto di avvalimento, mentre, per la dichiarazione di impegno è richiesto solo che l’ausiliaria assuma l’obbligo di porre a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse di cui il concorrente è carente.

Il diverso tenore letterale delle disposizioni è coerente con la diversa natura e finalità dei due atti negoziali: il primo è un contratto riconducibile, sia pur con sue peculiarità, alla tipologia dei contratti c.d. di prestito, con il quale i contraenti si obbligano reciprocamente e che necessita della specificazione del contenuto delle rispettive prestazioni per non incorrere nella indeterminatezza dell’oggetto (e, dunque, nella causa di nullità di cui all’art. 1418, comma 2, cod. civ.); il secondo è una promessa unilaterale resa dall’ausiliaria alla stazione appaltante con l’impegno al rispetto delle obbligazioni assunte nel contratto di avvalimento (ed in particolare a non sottrarre le risorse messe a disposizione del concorrente per la durata dell’esecuzione del contratto di appalto).

Anche le posizioni più rigorose, che invero non sono mancate in altre pronunce, richiamate dal Tribunale e riferite però a vicende sottoposte al vecchio codice dei contratti pubblici, non sono inconciliabili con la tesi qui accolta, poiché si è affermata la sola necessità di produrre siffatta dichiarazione a perfezionamento dell’avvalimento al fine di impegnare l’ausiliaria anche nei confronti della stazione appaltante, rendendola direttamente responsabile nei suoi confronti per il caso di inadempimento delle obbligazioni assunte con il contratto di avvalimento, ciò che non sarebbe derivato in via immediata dal contratto di avvalimento efficace solo inter partes (cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 giugno 2020, n. 3506), senza, però, nulla aggiungere quanto alla necessità di specificazione nella detta dichiarazione resa dall’ausiliaria delle risorse e dei mezzi posti a disposizione dell’impresa concorrente (cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 maggio 2017, n. 2036 e i precedenti ivi richiamati).

È stato, infatti, chiarito che sarebbe del tutto ultroneo richiedere la dettagliata indicazione nella dichiarazione di impegno dell’ausiliaria, come già all’interno del contratto di avvalimento, delle risorse e dei mezzi posti a disposizione, perché la stazione appaltante verifica attraverso l’esame del contratto di avvalimento, trasmesso dal concorrente in sede di presentazione dell’offerta, e non mediante la dichiarazione, la serietà dell’impegno assunto dall’ausiliaria nei confronti del concorrente, assicurandosi che il trasferimento di risorse non sia “meramente cartolare” (così Cons. Stato, V, 48/2022 cit.).

GARANZIA PROVVISORIA - SOCCORSO ISTRUTTORIO - AMMISSIBILE PER POLIZZA ESISTENTE PRIMA DELLA SCADENZA DEL TERMINE PER PRESENTAZIONE DELLA DOMANDA (89)

Sebbene la polizza prodotta dall’impresa entro il termine di partecipazione fosse firmata digitalmente solo dal contraente – la stessa era comunque stata prodotta unitamente alla domanda di partecipazione, con una data di emissione (19 gennaio 2023) e una data di decorrenza del premio (22 gennaio 2023), entrambi antecedenti alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte; dati rimasti immodificati nella polizza inviata in seguito al soccorso istruttorio con la firma digitale del garante.

Conseguentemente, non può condividersi l’assunto della ricorrente, secondo cui la polizza non fosse esistente al momento della presentazione della domanda – e sarebbe stata emessa, in sostanza, successivamente alla scadenza – fattispecie alla quale si riferisce il disciplinare di gara nell’escludere la sanabilità.

Deve ulteriormente osservarsi – oltre a quanto già rilevato sulle date di emissione e di decorrenza –che, ad ulteriore conferma della preesistenza del documento avente data certa: a) la polizza era stata comunque stata sottoscritta digitalmente dal contraente; b) quella inviata a seguito del soccorso istruttorio presenta lo stesso numero di quella inizialmente emessa; c) quest’ultima presenta comunque la firma olografa del garante, la quale – per quanto verosimilmente generata direttamente da un applicativo informatico – conferma indirettamente che l’Agenzia ha comunque emesso la polizza.

Ne consegue che legittimamente la commissione ha consentito la regolarizzazione mediante soccorso istruttorio, nel rispetto di quanto previsto dal disciplinare di gara (in fattispecie simile, v. Consiglio di Stato, Sez. III, 13 dicembre 2022, n. 10932).

AVVALIMENTO SOA - IL CONTRATTO DI AVVALIMENTO PUO' LIMITARSI A SPECIFICARE I REQUISITI DI CUI IL CONCORRENTE E' CARENTE (89)

Nel caso di avvalimento che abbia ad oggetto l'attestazione SOA oggetto di prestito è, quindi, l'apparato organizzativo (in termini di mezzi e risorse) del soggetto avvalso o parte di questo, ma nella misura necessaria all'esecuzione del contratto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 dicembre 2021, n. 8074 in cui si è ulteriormente specificato che "la peculiarità di questa modalità di collaborazione tra imprese, che fa transitare l'avvalimento nella atipicità o, come altri dice, nella transtipicità, sta nel fatto che non si verifica il trasferimento definitivo dell'azienda, ma solo, appunto, una sua temporanea e parziale messa a disposizione per la singola gara e per il tempo necessario all'esecuzione del contratto d'appalto").

Ha poi precisato la giurisprudenza amministrativa che “Quest'ultimo profilo - la correlazione tra apparato organizzativo oggetto del prestito e capacità di esecuzione del contratto d'appalto in affidamento - ha carattere decisivo poiché il concorrente privo del requisito di attestazione SOA dichiara alla stazione appaltante di essere sprovvisto della capacità tecnico - professionale di eseguire il contratto (o parte di esso o alcune specifiche lavorazioni), e che si impegna, tramite avvalimento, a recuperare la capacità mancante, ma perché ciò avvenga realmente è necessaria l'effettiva integrazione dei complessi aziendali dell'avvalente e dell'ausiliaria; diversamente, il contratto di avvalimento si risolve in una "scatola vuota" ossia in un trasferimento documentale cui non corrisponde alcun reale intervento dell'ausiliario nell'esecuzione dell'appalto, e, in definitiva, ove non si disponga diversamente, nell'affidamento dell'opera ad un concorrente che si è dichiarato incapace di eseguirla nella sua interezza” (cfr., Consiglio di Stato sez. V, 10/01/2022, n.169).

Nello stesso senso la giurisprudenza consolidata ha evidenziato che il contratto di avvalimento può ben limitarsi a specificare quei requisiti e quelle risorse di cui l’impresa ausiliata è sprovvista e che sono indispensabili ad integrare la sua organizzazione aziendale ai fini dell’esecuzione dell’opera (cfr., Cons. Stato, sez. V, 4 ottobre 2021, n. 6619; Cons. Stato, sez. V, 6 dicembre 2021, n. 8074).

Bisogna, dunque, verificare se l’ausiliaria ha messo concretamente ed effettivamente a disposizione dell’ausiliata l’organizzazione aziendale che è stata necessaria per ottenere l’attestazione Soa.

AVVALIMENTO SOA - NECESSARIO L'IMPEGNO DELL'AUSILIARIA A PRESTARE LE PROPRIE RISORSE E IL PROPRIO APPARATO ORGANIZZATIVO (89)

Relativamente all’avvalimento che abbia ad oggetto l’attestazione SOA, la giurisprudenza amministrativa ha affermato che è ammissibile l’avvalimento anche quanto alla SOA, purché la messa a disposizione del requisito mancante non si risolva nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, essendo invece necessario che dal contratto risulti chiaramente l’impegno dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti (Cons. Stato, sez. V, 21 dicembre 2021, n. 8486; Cons. Stato, sez. V, 12 marzo 2018, n. 1543).

In definitiva, nel caso di avvalimento che abbia ad oggetto l’attestazione SOA oggetto di prestito è l’intero apparato organizzativo (in termini di mezzi e risorse) del soggetto avvalso o parte di questo, nella misura necessaria all’esecuzione del contratto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 dicembre 2021, n. 8074).

Quest’ultimo profilo, ossia la correlazione tra apparato organizzativo oggetto del prestito e capacità di esecuzione del contratto d’appalto in affidamento, ha carattere decisivo poiché il concorrente privo del requisito di attestazione SOA dichiara alla stazione appaltante di essere sprovvisto della capacità tecnico – professionale di eseguire il contratto e che si impegna, tramite avvalimento, a recuperare la capacità mancante; ma perché ciò avvenga realmente è necessaria l’effettiva integrazione dei complessi aziendali dell’avvalente e dell’ausiliaria (Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2022, n. 169).

AVVALIMENTO - ATTIVITA' DI RACCOLTA E TRASPORTO RIFIUTI MERAMENTE SECONDARIE - AMMISSIBILE AFFIDAMENTO AD ALTRA IMPRESA ISCRITTA ANGA (89)

Quanto all’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori ambientali la giurisprudenza ha chiarito che, se non può prescindersi dal requisito dell’iscrizione in parola per poter concorrere a gare aventi ad oggetto le attività di raccolta e trasporto dei rifiuti, i medesimi principi impongono una differente interpretazione ai fini della qualificazione del requisito stesso nell’ipotesi in cui, come nel caso di specie, oggetto precipuo e specifico dell’appalto non siano le attività di raccolta e trasporto di rifiuti e queste ultime, per converso, rivestano solo carattere meramente secondario e accessorio rispetto alle prestazioni da affidarsi, essendo, in tale contesto, del tutto legittima, l’esecuzione delle corrispondenti prestazioni, “in proprio dall’appaltatrice, ovvero da una ditta della quale la stessa appaltatrice può avvalersi anche ai fini dell’integrazione del requisito in esame” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, n. 3727/2019); in tali casi, il requisito dell’iscrizione all’ANGA, di cui sia privo il concorrente, può essere quindi soddisfatto prevedendo l’affidamento dei lavori che presuppongono il possesso di tale titolo ad altra impresa, iscritta nell’albo per la categoria richiesta.

AVVALIMENTO - MANCATA PREVISIONE ESPRESSA DI UN CORRISPETTIVO - NON INFICIA IL CONTRATTO (89)

Alla stregua di tale principio, osserva il Collegio che la lamentata carenza di onerosità testuale del contratto di avvalimento non legittima affatto a ritenere che esso sia privo del carattere della onerosità, ben potendosi ritenere che la lacuna sia suscettibile di integrazione successiva per volontà delle parti, specie nell’ambito dei negozi attuativi volti a regolare l’esecuzione del contratto di avvalimento, o comunque ai sensi del richiamato art. 1657 c.c.

“Deve infatti rilevarsi che ricorre, anche (anzi, a fortiori) con riferimento al contratto di avvalimento, l'esigenza di ancorare la determinazione del corrispettivo all'effettiva entità della prestazione resa dall'impresa ausiliaria, quale potrà delinearsi solo all'esito, o comunque nel corso, dell'esecuzione dell'appalto, alla luce delle specifiche esigenze di "soccorso" manifestate dall'impresa ausiliata ovvero della concreta attività sostitutiva posta in essere da quella ausiliaria” (Cons. St., Sez. III, n. 5294 del 2021), le quali, nel caso di specie, risultano oggetto di ulteriore disciplina nella fase esecutiva mediante figure contrattuali tipicamente onerose (quali il subappalto e il noleggio); dette figure contrattuali costituiscono anche la sede per la definizione dei correlati aspetti economici, come ricorda, del resto, la giurisprudenza richiamata dalla resistente e dalla controinteressata (“non può disconoscersi il sotteso interesse patrimoniale - concreto, attuale ed effettivo - dell’ausiliaria alla stipulazione del contratto di avvalimento, consistente nella prospettiva di stipulare i contratti di noleggio per attrezzature e mezzi necessari all’esecuzione dell’appalto e di eseguire in subappalto, all’interno dell’avvalimento, alcune prestazioni contrattuali nei limiti dei requisiti prestati”; “emerge l’interesse patrimoniale (diretto e indiretto) dell’ausiliata e dell’ausiliaria alla stipula del contratto di avvalimento: per la prima la possibilità di partecipare alla gara, colmando il difetto di qualificazione con il prestito dei requisiti oggetto di avvalimento; per la seconda l’esecuzione di parte dei lavori in subappalto e il noleggio dei mezzi, ritraendone così le corrispondenti utilità economiche, senza che sia necessaria allo scopo l’indicazione di un corrispettivo predeterminato, dal quale non può affatto inferirsi, come ritenuto dall’appellata sentenza, la carenza di un interesse patrimoniale, che è invece derivante dal fatto che, nell’ambito del rapporto contrattuale così delineato, espressione di autonomia negoziale, ciascuna parte riceve uno specifico vantaggio in cambio della sua prestazione” - Cons. St., Sez. V, n. 8486 del 2021).

Non appare inoltre fondata neppure la tesi della ricorrente, secondo cui l'esigenza di indicare esattamente il corrispettivo fin dal momento della stipulazione del contratto di avvalimento sarebbe funzionale a garantire la serietà dell'impegno di messa a disposizione assunto dall'impresa ausiliaria, dovendosi all’opposto rilevare che anche la formale pattuizione anticipata del corrispettivo potrebbe non assolvere appieno a tale finalità, ed essere persino accompagnata da un’intesa simulatoria delle parti, tesa a celare l’effettiva gratuità dell’avvalimento. In tal senso, dunque, la mancata indicazione di un corrispettivo a favore dell’ausiliaria non costituisce elemento sintomatico né di una effettiva divergenza rispetto alla causa onerosa, tipica del contratto, né di un intento simulatorio o comunque dell’inattendibilità dell’obbligo assunto dall’ausiliaria, dovendosi considerare non implausibile che il suddetto corrispettivo possa trovare disciplina concreta soltanto attraverso le successive pattuizioni delle parti intervenute in sede di esecuzione.

RTI - IL REQUISITO RICHIESTO A CIASCUN COMPONENTE PUO' ESSERE FRAZIONABILE E SODDISFATTO A MEZZO DI AVVALIMENTO INTERNO AL RAGGRUPPAMENTO (89)

A differenza di quanto ritenuto dalla sentenza (la cui motivazione va dunque corretta sul punto) la lex specialis è chiara nel richiedere - con specifica clausola del bando - l’integrazione del requisito del raggiungimento della soglia minima di riferimento, nonché della certificazione dei bilanci, “da tutti i membri” del Rti, e dunque da ciascuno di essi: si tratta, a ben vedere, di previsione speciale rispetto a quella dell’art. III.1.8 (che prevede, in caso di Rti, la soddisfazione dei requisiti in misura minima del 40% dalla mandataria, e per il residuo dalle mandanti, ciascuna in misura non inferiore al 10%), il quale peraltro pure si riferisce testualmente ai requisiti ex art. III.1.2, con aporìa superabile proprio ritenendo la prevalenza dell’esplicita e completa prescrizione (speciale) del requisito in capo a ciascun membro del Rti, ai sensi del detto art. III.1.2.

Il che, come correttamente dedotto dall’amministrazione, non esclude che il requisito (soggettivamente richiesto in capo a ciascun componente del Rti) fosse oggettivamente frazionabile e passibile di soddisfazione - in difetto di diversa indicazione risultante dalla lex specialis - a mezzo di avvalimento, totale o parziale.

In particolare, è pacifico fra le parti, ed emerge dalla stessa Procedura per la valutazione economico finanziaria definita dalla stazione appaltate, che la soglia prevista per l’integrazione del requisito è legata a indici di bilancio, le cui grandezze possono ben formare oggetto (parziale o totale) di prestito, in termini di avvalimento di garanzia, assicurando conseguentemente il superamento della detta soglia, mentre il secondo requisito (i.e., la certificazione dei bilanci) è da ritenere accessorio e ancillare al primo, e cioè collegato alle grandezze (quantitative) di bilancio prestate, che devono essere anche qualitativamente certificate (mediante certificazione dei bilanci, appunto), ciò che vale di per sé alla soddisfazione del detto requisito.

Il che implica la possibilità di integrare i requisiti (anche) con avvalimento interno al Rti, purché ne sia assicurata la capienza del primo, e cioè a condizione che l’ausiliaria ne sia provvista in misura sovrabbondante e sufficiente alla sua soddisfazione in capo ad entrambi gli operatori (cfr., in proposito, Anac, delibera n. 1343 del 20 dicembre 2017; n. 1140 del 22 dicembre 2020), oltre ad avere bilanci sottoposti a certificazione (in relazione al secondo requisito, nei termini suindicati), profilo qui non contestato in relazione ai bilanci della mandataria-ausiliaria per gli anni interessati.

Né v’era la necessità al riguardo d’una specificazione contrattuale della parziarietà del prestito dei requisiti, tanto più in caso di avvalimento (interno) di garanzia che - pur non potendo consentire, per il sol fatto di essere “di garanzia”, di prescindere dalla soddisfazione dei requisiti in capo a ciascuno dei componenti del Rti nella misura prescritta, nel rispetto del canone quantitativo della “capienza” applicabile al primo dei detti requisiti (profilo su cui pure va corretta la motivazione della sentenza, la quale esclude che vi sia una “dismissione” del requisito da parte dell’ausiliaria per il solo fatto che s’è in presenza di un avvalimento di garanzia) - non richiede l’indicazione specifica dei mezzi e delle risorse messe a disposizione.

In tale contesto, è evidente la diversità d’un siffatto avvalimento rispetto a quello vertente su requisiti di natura squisitamente soggettiva e portato esclusivamente qualitativo, quale la certificazione di qualità, per cui non è consentito il frazionamento (cfr. Cons. Stato, V, 13 settembre 2021, n. 6271).

OFFERTA CARENTE DI FIRMA DIGITALE E MANCATA ESPRESSA INDICAZIONE RIBASSO - GARA TELEMATICA - NO MOTIVO DI ESCLUSIONE

Quanto alla dedotta mancata firma digitale di prospetto economico facente parte della offerta appare superfluo esaminare la questione se le risultanze della piattaforma digitale che attestano la avvenuta sottoscrizione siano dotate di efficacia fide facente atteso che l’accreditamento presso la piattaforma di gara dei concorrenti è avvenuto mediante identificazione digitale basata sui sistemi SPID, Carta di identità elettronica o Carta nazionale dei servizi i quale, secondo la giurisprudenza della Sezione a cui si rinvia (sentenza n. 15/2023), ai sensi dell’art. 65 del CAD devono considerarsi ex lege equipollenti e sostitutivi della sottoscrizione della istanza anche a prescindere dalla diverse indicazioni del bando.

Quanto alla mancata indicazione della percentuale di ribasso deve osservarsi che la stessa è desumibile attraverso una semplice operazione matematica dal raffronto fra la base di gara e la somma indicata in termini assoluti nella offerta economica per cui la violazione della lex specialis sul punto costituisce mera irregolarità, non rilevando in senso contrario la comminatoria di esclusione contenuta nel disciplinare che avendo ad oggetto un adempimento meramente formale deve considerarsi in contrasto con la regola della tassatività della cause di esclusione.

AVVALIMENTO DI GARANZIA - NON NECESSARIA LA PUNTUALE MESSA A DISPOSIZIONE DI RISORSE (89.1)

Occorre premettere che il contratto di avvalimento utilizzato dalla L. aveva a oggetto la prestazione del suddetto requisito di cui al citato punto 4.2.3 della lettera d’invito, fatturato per prodotti coincidenti con le tipologie previste, con specifico riferimento ai “generi di consumo non alimentari”.

Come suesposto, trattasi di requisito di capacità economico-finanziaria, sicché il corrispondente contratto di avvalimento è qualificabile alla stregua di “avvalimento di garanzia”, come tale non necessitante una specifica e puntuale indicazione delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria (inter multis, cfr. Cons. Stato, IV, 7 ottobre 2021, n. 6711; V, 6 dicembre 2021, n. 8074; 15 febbraio 2021, n. 1335; n. 7436 del 2020, cit.; 12 febbraio 2020, n. 1120; 21 febbraio 2020, n. 1330; 28 febbraio 2018, n. 1216).

AVVALIMENTO CERTIFICAZIONE DI QUALITA'- IL CONTRATTO DEVE PREVEDERE LA MESSA A DISPOSIZIONE DELLE RISORSE NECESSARIE AL CONSEGUIMENTO DELLA CERTIFICAZIONE (89)

La ricorrente assume la nullità del contratto di avvalimento, in quanto meramente cartolare, privo cioè della effettiva messa a disposizione, in favore dell’impresa ausiliata, delle risorse umane e strumentali e, più in generale, dell’organizzazione aziendale complessiva dell’ausiliaria, come invece richiesto dalla giurisprudenza per evitare il rischio che l’avvalimento della certificazione di qualità si risolva in un avvalimento meramente cartolare, funzionale solo ed esclusivamente a consentire la partecipazione alla gara pubblica di un soggetto altrimenti sprovvisto dei requisiti di ammissione.

La censura non è fondata.

Il contratto di avvalimento prevede espressamente la messa a disposizione delle risorse dell’impresa ausiliaria necessarie al conseguimento della certificazione, recando al par.2.1 la seguente previsione: “nonché tutte le strutture, le tecniche, i fattori della produzione e le risorse che, complessivamente considerati, le hanno consentito di acquisire la predetta certificazione tra cui know how…”.

Le risorse puntualmente individuate, oltre a non apparire sottostimate allo scopo, hanno carattere esemplificativo, tant’è vero che sempre il contratto, al sopra citato articolo (e relativo paragrafo), prevede, in termini più generali, l’obbligo dell’ausiliaria di conferire all’ausiliata “la disponibilità delle risorse per attuare e monitorare i processi definiti per l'esecuzione e il controllo delle attività di progettazione, installazione e manutenzione dei sistemi di sicurezza ICT funzionali alla fornitura ed all’erogazione dei servizi di gara secondo gli standard”, nonché, con una clausola di chiusura, “nel caso di rilievo di anomalie a definire e a realizzare idonee azioni correttive relativamente alle carenze evidenziate”.

Le previsioni contenute nel contratto di avvalimento ne acclarano la piena conformità al prevalente e condiviso della giurisprudenza amministrativa, secondo cui “La peculiarità dell'avvalimento della certificazione di qualità consiste nell'indispensabilità che l'impresa ausiliaria metta a disposizione dell'impresa ausiliata tutta la propria organizzazione aziendale comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse che complessivamente considerate le hanno consentito di acquisire la certificazione di qualità” (da Consiglio di Stato, 13.9.2021, n.6271; v., in senso conf., Consiglio di Stato, 8.10.2018, n.5765).

AVVALIMENTO - DICHIARAZIONI DELL'IMPRESA AUSILIARIA - DEVONO ESSERE ANTECEDENTI ALLA SCADENZA DEL TERMINE PER L'OFFERTA - NON NECESSARIO SIANO SEPARATE DAL CONTRATTO (89)

L’art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede che le dichiarazioni da rendersi dall’impresa ausiliaria siano distinte dal contratto di avvalimento.

Tuttavia la distinzione desumibile dal confronto tra i diversi periodi della norma è fondata sulla direzione soggettiva delle dichiarazioni; e precisamente:

- quelle contrattuali, di cui al penultimo periodo, contengono la dichiarazione d’obbligo dell’impresa ausiliaria “nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata del contratto”, di modo che l’assunzione della corrispondente obbligazione entra a far parte del sinallagma contrattuale; quindi è rilevante nei rapporti, di natura privatistica, fra le parti contraenti;

- la dichiarazione “sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga … a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente” (che si aggiunge alla dichiarazione della stessa impresa attestante il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento, di cui al periodo precedente dello stesso art. 89, comma 1) è invece rivolta (oltre che al concorrente) alla stazione appaltante; essa è indispensabile per rendere opponibile a quest’ultima il contratto stipulato inter alios, quindi per coinvolgere l’impresa ausiliaria, già nella fase della gara, a condividere il “prestito” dei requisiti, nonché per consentire l’assunzione di responsabilità “in relazione alle prestazioni oggetto del contratto” che l’art. 89, comma 5, estende all’impresa ausiliaria nei confronti della stazione appaltante, rilevante nella fase esecutiva (arg. ex art. 89, comma 9).

La separatezza formale delle dichiarazioni dell’impresa ausiliaria rivolte alla stazione appaltante rispetto agli impegni contrattuali rivolti all’impresa concorrente, quale si desume dal testo di legge, è funzionale all’esecuzione delle verifiche della documentazione amministrativa in fase di gara, da effettuarsi secondo quanto disposto dallo stesso art. 89, comma 3.

Nondimeno è da escludere che il dato formale possa prevalere sul dato sostanziale dell’esistenza agli atti della stazione appaltante di dichiarazioni dell’impresa ausiliaria aventi i contenuti prescritti dall’art. 89, comma 1, rivolte nei confronti della medesima stazione appaltante e sottoscritte dall’ausiliaria, anche se non contenute in documenti separati dal contratto di avvalimento, ma inserite all’interno del testo contrattuale, come accaduto nel caso di specie.

Giova precisare che è indispensabile per la validità dell’avvalimento, quindi rilevante a fini escludenti (senza che sia all’uopo necessaria un’apposita previsione del disciplinare di gara, contrariamente a quanto assume la difesa di NA.PI.), sia che l’impresa ausiliaria renda le dichiarazioni d’obbligo nei confronti della stazione appaltante ex art. 89, comma 1, sia che risultino sottoscritte in data antecedente a quella di scadenza del termine per la presentazione delle offerte.

Non compromette invece la validità dell’avvalimento la mancanza del requisito formale della separatezza delle dichiarazioni dal contratto di avvalimento. Trattandosi di dichiarazioni negoziali unilaterali è sufficiente, ai fini dell’avvalimento, che esse siano rivolte alla stazione appaltante e che pervengano nella sfera di conoscibilità della medesima destinataria (arg. ex art. 1334 cod. civ.).

In presenza di entrambe tali condizioni -verificatesi con la produzione dei contratti di avvalimento in allegato all’offerta di NA.PI.- l’avvalimento non è in discussione, di modo che ai fini della validità di questo è indifferente che il seggio di gara abbia invitato la controinteressata alla trasposizione in un documento separato delle dichiarazioni d’impegno già contenute nel contratto di avvalimento e conosciute dalla stazione appaltante (come peraltro dato atto nel verbale della seduta del 2 settembre 2021).

AVVALIMENTO - OBBLIGO DI UN CORRISPETTIVO PREVENTIVO - NON INCIDE SULL'IMPEGNO ASSUNTO (89)

Con riferimento alle censure svolte in relazione al contratto di avvalimento tra N. u e l’impresa P., va rilevato che il contratto non si può considerare nullo o comunque non idoneo a trasferire i requisiti che ne sono oggetto, perché la clausola statuente l’obbligo dell’ausiliata “di corrispondere preventivamente all’ausiliaria un corrispettivo commisurato al costo di mercato non rende affatto eventuale ed incerto l’impegno assunto da quest’ultima nei confronti della stazione appaltante, né sarebbe stato ad essa opponibile per eventualmente liberarsi dagli obblighi assunti nei suoi confronti o dalla responsabilità solidale” (così C.d.S. n. 7863 del 24 novembre 2021);

infatti, nel caso di specie, l’art. 3 del contratto prevede espressamente che l’ausiliaria si obblighi nei confronti dell’ausiliata e della Stazione appaltante a mettere a disposizione i requisiti “in maniera incondizionata” (comma 1) e ribadisce la responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante (comma 3), per il che “8.2.3.3. (…) deve ragionevolmente ritenersi che la comune volontà delle parti sia stata di non derogare agli effetti tipici del contratto di avvalimento, tanto più laddove, come nel caso di specie, le parti dell’accordo hanno sottolineato la loro volontà di aderire al modello tipico di legge, connotato dalla responsabilità solidale ed incondizionata di ausiliaria ed ausiliata (in termini, Cons Stato, III 11 luglio 2017, n. 3422; VI 8 maggio 2014, n. 2365; V, n. 5244 del 2014, cit.) …” e che le previsioni negoziali de quibus “lungi dall’incidere anche sugli obblighi assunti dalle parti nei confronti della stazione appaltante – rendendoli pertanto incerti – assolvono ad una funzione meramente “interna” al rapporto privatistico intercorso tra le parti private, regolandone la fase esecutiva (in particolare, gli adempimenti di carattere patrimoniale) al fine precipuo di bilanciare i reciproci rischi d’impresa; nessuna previsione contrattuale, per contro, ha assoggettato a termini o condizioni gli obblighi assunti dalle parti nei confronti della stazione appaltante, di talché non può parlarsi di avvalimento condizionato, inidoneo al prestito dei requisiti” (C.d.S. n. 7863/2021 cit.);

nemmeno può ritenersi che le dichiarazioni sottoscritte dalle ausiliarie verso la Stazione appaltante siano generiche, considerato che nell’allegato 2 le ditte hanno dichiarato di obbligarsi sia nei confronti del concorrente che della Stazione appaltante (v. punto 4) e hanno ribadito la propria responsabilità solidale, richiamando all’uopo il contratto di avvalimento (v. punto 6).

ESECUZIONE DIRETTA DELL’AUSILIARIA – NECESSARIA SE VENGONO MESSI A DISPOSIZIONE TITOLI PROFESSIONALI O DI STUDIO (89)

Con il secondo motivo di gravame, la difesa attorea sostiene che il R.T.I. aggiudicatario sia privo del requisito tecnico-organizzativo dell’attestazione SOA per la categoria prevalente OG6, classifica IV, poiché la Evoluzione Ecologica – quale mandataria del relativo sub-raggruppamento - è in possesso dell’attestazione SOA OG6 per la sola classe II e, al fine di integrare il requisito relativo alla classe IV, è ricorsa all’avvalimento della Cooperativa Produzione e Lavoro “Giovanni XXIII”, in violazione dell’art. 89, co. 1, del D. Lgs. n. 50/2016, che riconosce al concorrente la possibilità di avvalersi delle capacità di altri soggetti “solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste”.

La doglianza non è meritevole di positivo apprezzamento.

Osserva il Collegio che il requisito qui in contestazione, oggetto di avvalimento da parte del costituendo R.T.I. controinteressato, non può essere qualificato come “esperienza professionale pertinente”, secondo la nozione accoltane dalla giurisprudenza amministrativa.

Ed invero, sul versante normativo l’art. 89, comma 1, del D. Lgs 50/2016 – dopo avere previsto in linea generale che «l’operatore economico, singolo o in raggruppamento di cui all’articolo 45, per un determinato appalto, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara, e, in ogni caso, con esclusione dei requisiti di cui all’articolo 80, avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi» – dispone che «per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste».

In particolare, i titoli di studio citati dal prefato allegato XVII, parte II, lett. f) sono “i titoli di studio e professionali del prestatore di servizi o dell’imprenditore o dei dirigenti dell’impresa, a condizione che non siano valutati tra i criteri di aggiudicazione”.

Orbene, il formante giurisprudenziale al quale aderisce il Collegio ha chiarito che «ad una piana lettura del divisato dato normativo è di tutta evidenza come il meccanismo sostitutivo rivendicato dall’appellante abbia una portata circoscritta a determinati e ben individuati requisiti (“...si avvalga di altri soggetti per sopperire alla mancanza di titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f) o di esperienze professionali pertinenti”) e la valenza eccezionale della disposizione suindicata preclude l’estensione del suo ambito operativo a fattispecie diverse da quelle ivi espressamente contemplate” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 9 marzo 2020, n. 1704).

Altre pronunce hanno pure condivisibilmente rimarcato che la previsione dell’art. 89, comma 1, D. Lgs. n. 50 del 2016 può trovare applicazione solo in presenza di un’esperienza professionale stricto sensu, cioè collegata o pertinente al possesso di titoli di studio o “professionali”, e non già in presenza di un qualsivoglia requisito basato su una pregressa esperienza operativa od economico-imprenditoriale del concorrente (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 26 aprile 2021, n. 3374).

Come già evidenziato nella sentenza di questa Sezione n. 1309 del 28 luglio 2022, i suddetti approdi della giurisprudenza amministrativa sono coerenti con l’interpretazione del Giudice sovranazionale, che considera la prescrizione dell’esecuzione diretta dell’attività da parte dell’ausiliaria limitata a casi particolari (cfr. Corte di Giustizia, 7 aprile 2016, causa C-324/14, che rimanda nella specie all’apprezzamento del giudice nazionale la verifica circa l’integrazione dei presupposti per far ricorso al normale avvalimento, oppure poter esigere l’esecuzione diretta da parte dell’ausiliaria), pena l’obliterazione della natura e del significato proprio del contratto di avvalimento, che consiste non già nell’associare altri nell’esecuzione del contratto in affidamento, bensì nell’acquisire in prestito le risorse altrui per svolgere in proprio la prestazione a favore della stazione appaltante.

Da ciò consegue che la necessaria esecuzione diretta dell’ausiliaria è da ritenere limitata ai casi in cui quest’ultima metta a disposizione titoli professionali o di studio - indicati dall’allegato XVII, parte II, lett. f) -, che non possono essere trasferiti al concorrente in quanto strettamente personali, ovvero qualora siano richieste fra i requisiti esperienze professionali maturate proprio in virtù della spendita dei predetti titoli di studio o professionali, esperienze anch’esse da ritenersi espressive di capacità personali non trasmissibili.

AVVALIMENTO PARZIALE E FRAZIONATO - AMMESSO CUMULO DEL REQUISITO DEL CONCORRENTE CON QUELLO DELL'AUSILIARIA (89)

Nel caso di specie il disciplinare richiedeva quale requisito di capacità tecnico-professionale l’aver raggiunto in due Comuni con un numero di abitanti complessivi uguali o superiori a 7.500 con il servizio porta a porta una percentuale di raccolta differenziata pari ad almeno il 65% per un periodo di almeno dodici mesi consecutivi di lavoro nell’ultimo triennio. Il requisito può dunque ragionevolmente intendersi riferito alla somma della popolazione residente in entrambi i Comuni (almeno pari a 7.500 abitanti).

La suddetta interpretazione risulta peraltro coerente con l’oggetto e le dimensioni dell’appalto relativo alla gestione dei “servizi di raccolta integrata dei rifiuti solidi urbani e servizi connessi nel Comune di Montepaone e Gasperina”.

In questo contesto l’affermazione del T.a.r. in ordine al possesso anche senza l’avvalimento del requisito da parte della ditta intimata può dunque essere condivisa. E, d’altra parte, sul tema dell’avvalimento deve osservarsi che seppure l’apporto di un’altra ditta non può essere utilizzato ai fini dei requisito quando quest’ultima ha operato all’interno di un RTI, nel caso di specie il servizio è stato reso in proprio (non in RTI) per il Comune di C. (10.855 abitanti, con oltre il 65% di raccolta differenziata), e quindi dichiarato e “prestato” dall’ausiliaria (cfr. la relativa dichiarazione, doc. 3, depositato in primo grado il 7 giugno 2021).

In ogni caso, l’avvalimento “parziale” e quello “frazionato”, sono ammessi sulla base dell’orientamento della Corte di Giustizia, Sez. V, del 10 ottobre 2013, causa C94/12 e di conseguenza, a tutto concedere, non può ritenersi illegittimo il cumulo del requisito del concorrente con il requisito dell’ausiliaria ai fini del raggiungimento della “soglia” prescritta dal bando (l’avvalimento plurimo o frazionato non può essere consentito solo con riferimento ai c.d. requisiti di punta che tuttavia nel caso in esame non sono richiesti – cfr. Cons. Stato, sez. III, 7 luglio 2017, n.3364).

SOSTITUZIONE AUSILIARIA CARENTE DEL REQUISITO - NON AMMISSIBILE PER CARENZA DOVUTA AD ERRONEA INTERPRETAZIONE DEL DISCIPLINARE (89.3)

Se un concorrente partecipa ad una gara avvalendosi dei requisiti di un altro ed auspicando che detti requisiti, basati sullo svolgimento dei servizi di supporto all’accertamento ed alla riscossione dei tributi locali, possano essere ritenuti dalla stazione appaltante conformi alle previsioni del disciplinare, non opera la sostituibilità prevista dall'art. 89.c del d.lgs. 50/16.

Viceversa se si confida nel possesso di requisiti di cui in seguito l’ausiliaria si dimostra carente, nel qual caso scatterebbe la sostituibilità prevista dall’art. 89, comma 3, oppure dovrebbe porsi una questione pregiudiziale interpretativa sulla compatibilità della norma, secondo la sua interpretazione riduttiva.

Nel caso di specie i servizi di supporto all’accertamento e alla riscossione non erano analoghi a quelli oggetto dell’affidamento, né comunque idonei ad integrare i requisiti richiesti, a prescindere dal soggetto che li possedeva. E tale discrasia non era riconducibile ad una condizione dell’ausiliaria, di cui l’ausiliata in base alle norme suddette non dovrebbe dovuto sopportare le conseguenze, bensì ad una erronea interpretazione del disciplinare, alla luce della normativa vigente, dei cui effetti negativi i concorrente deve farsi carico, non esistendo alcuna norma che in tali casi (come per qualsiasi altro errore, non meramente ostativo, che investa le consapevoli scelte strategiche aziendali nella partecipazione alla gara e nella presentazione delle offerte) consenta di sanare l’errore.

AVVALIMENTO CERTIFICAZIONE DI QUALITA' - LEGITTIMO - L'AUSILIARIA DEVE METTERE A DISPOSIZIONE TUTTA LA PROPRIA ORGANIZZAZIONE AZIENDALE (89)

E' da condividere la tesi secondo cui è legittimo l’avvalimento da parte dell’aggiudicataria per la certificazione di qualità (Cons. Stato, sez. III, n. 4418 del 2019; sez. III, n. 3517 del 2015).

“Giurisprudenza prevalente, dopo alcuni contrari avvisi, ne ammette oramai pacificamente l’ammissibilità (ex multis, Cons. Stato, Ad. plen. 4 novembre 2016, n. 23; V, 27 luglio 2017, n. 3710; 17 maggio 2018, n. 2953; III, 8 ottobre 2018, n. 5765; V, 10 settembre 2018, n. 5287; 20 novembre 2018, n. 6551; 18 marzo 2019, n. 1730), in particolare rilevando, come di recente, che “I certificati rilasciati da organismi indipendenti di cui all’art. 87 del Codice dei contratti pubblici sono pur sempre attinenti a capacità tecniche e professionali dell’impresa, così come definite dall’art. 58, paragrafo 4, della direttiva 2014/24/UE (“requisiti per garantire che gli operatori economici possiedono le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire l’appalto con adeguato standard di qualità”), di modo che, ai sensi del successivo art. 63, ben possono essere oggetto di avvalimento” (Cons. Stato, V, 13 settembre 2021, n. 6271)” (Cons. Stato, sez. V, n. 7370 del 2021).

Come questo Consiglio di Stato ha sottolineato (cfr. Cons. Stato, Sez. III, n. 5765 del 2018, Sez. V, n. 2953 del 2018) in linea generale l’istituto dell’avvalimento è stato introdotto nell’ordinamento nazionale in attuazione di puntuali prescrizioni dell’ordinamento U.E. ed esso risulta volto, secondo quanto chiarito dalla giurisprudenza della Corte di giustizia dell’U.E., a conseguire l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile.

Si tratta, secondo la Corte, di un obiettivo perseguito dalle direttive a vantaggio non soltanto degli operatori economici, ma parimenti delle amministrazioni aggiudicatrici (in tal senso, sentenza del 23 dicembre 2009 in causa C-305/08, CoNISMa).

L’enucleazione dell’istituto mira inoltre a facilitare l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, cui tende altresì la direttiva 2004/18, come posto in rilievo dal considerando 32 (in tal senso la sentenza del 10 ottobre 2013 in causa C-94/12, SWM Costruzioni).

Trattandosi di obiettivi generali dell’ordinamento eurounitario (e sulla base di generali canoni ermeneutici di matrice U.E.), grava sull’operatore nazionale l’obbligo di interpretare le categorie del diritto nazionale in senso loro conforme (c.d. criterio dell’interpretazione conforme) e di non introdurre in relazione ad essi vincoli e limiti ulteriori e diversi rispetto a quelli che operano in relazione alle analoghe figure del diritto interno (si tratta di un corollario applicativo dei generali principi di parità di trattamento e di non discriminazione che devono assistere le posizioni giuridiche e gli istituti di matrice eurounitaria); in particolare, in assenza di motivate condizioni eccezionali, l’applicazione dei richiamati principi di parità di trattamento e di non discriminazione osta all’introduzione da parte dei legislatori nazionali di vincoli e limiti alla generale possibilità per gli operatori di fare affidamento sulle capacità di altri soggetti (in tal senso la sentenza 7 aprile 2016 in causa C-324/14, Partner Apelski Dariusz).

In tale contesto è stato chiarito che “nelle gare pubbliche la certificazione di qualità, essendo connotata dal precipuo fine di valorizzare gli elementi di eccellenza dell’organizzazione complessiva, è da considerarsi anch’essa requisito di idoneità tecnico organizzativa dell’impresa, da inserirsi tra gli elementi idonei a dimostrarne la capacità tecnico professionale assicurando che l’impresa, cui sarà affidato il servizio o la fornitura, sarà in grado di effettuare la prestazione nel rispetto di un livello minimo di qualità accertato da un organismo a ciò predisposto” (così Cons. Stato, Sez. V, 20 dicembre 2013, n. 6125, vedi anche Sez. V, 6 marzo 2013, n. 1368; Sez. IV, n. 4958 del 2014; Sez. V, n. 3517 del 2015; Sez. V, n. 2953 del 2018).

In caso di avvalimento, quindi, l’impresa ausiliata può senz’altro utilizzare tutti i requisiti afferenti alla capacità economica e tecnica dell’impresa ausiliaria, non esclusa la certificazione di qualità.

Gli argomenti dedotti dall’appellante sono volti a limitare la possibilità di avvalimento nel caso di specie, identificando la certificazione di qualità con i requisiti minimi di partecipazione. Si tratterebbe di soluzione contrastante con i principi appena richiamati di matrice europea, accolti ormai da tempo dal Consiglio di Stato.

I medesimi argomenti non tengono peraltro conto del fatto che la giurisprudenza del giudice amministrativo ha chiarito che benché il bando, il disciplinare di gara e il capitolato speciale d’appalto abbiano ciascuno una propria autonomia ed una propria peculiare funzione nell’economia della procedura, il primo fissando le regole della gara, il secondo disciplinando in particolare il procedimento di gara ed il terzo integrando eventualmente le disposizioni del bando, tutti insieme costituiscono la lex specialis della gara (Cons. Stato, sez. VI, 15 dicembre 2014, n. 6154; id., sez. V, 5 settembre 2011, n. 4981; id. 25 maggio 2010, n. 3311; id. 12 dicembre 2009, n. 7792), in tal modo sottolineandosi il carattere vincolante che (tutte) quelle disposizioni assumono non solo nei confronti dei concorrenti, ma anche dell’amministrazione appaltante, in attuazione dei principi costituzionali fissati dall’art. 97 (v. Cons. Stato, Sez. III, n. 1804 del 2021).

12. A diversa conclusione si deve giungere con riguardo al secondo motivo dell’appello, che risulta fondato.

La giurisprudenza amministrativa ha infatti precisato a più riprese (v. da ultimo Cons. Stato, Sez. V, n. 2515 del 2022) che, qualora oggetto di avvalimento sia la certificazione di qualità, è indispensabile che l’impresa ausiliaria metta a disposizione dell’impresa ausiliata tutta la propria organizzazione aziendale comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse che, complessivamente considerate, le hanno consentito di acquisire la certificazione di qualità (cfr. Cons. Stato, sez. V, 13 settembre 2021, n. 6271; Sez. V, 18 marzo 2019, n. 1730; sez. V, 27 luglio 2017, n. 3710), poiché si tratta di avvalimento complessivo o, meglio, avente ad oggetto un requisito “inscindibile” nel senso che la medesima organizzazione aziendale non può essere contemporaneamente utilizzata dall’ausiliata e messa a disposizione dell’ausiliaria.

L’avvalimento deve quindi essere effettivo e non fittizio, non potendosi ammettere il c.d. “prestito” della sola certificazione di qualità quale mero documento e senza quel minimo d’apparato dell’ausiliaria atta a dar senso al prestito stesso, a seconda dei casi i mezzi, il personale, il know how, le prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti (cfr. così, Cons. St., Sez. V, n. 3574 del 2014; Sez. III, n. 3517 del 2015).

La certificazione di qualità, in quanto finalizzata ad assicurare l’espletamento del servizio o della fornitura da una impresa secondo il livello qualitativo accertato dall’apposito organismo e sulla base di parametri rigorosi delineati a livello internazionale —che danno rilievo all’organizzazione complessiva della relativa attività ed all’intero svolgimento delle diverse fasi di lavoro —, non può essere oggetto di avvalimento senza la messa a disposizione di tutto o di quella parte del complesso aziendale del soggetto al quale è stato riconosciuto il sistema di qualità, occorrente per l’effettuazione del servizio o della fornitura. Occorre infatti che il requisito di ammissione dimostrato dall’impresa partecipante mediante l’avvalimento rassicuri la stazione appaltante circa l’affidabilità della futura offerta allo stesso modo in cui ciò avverrebbe se il requisito fosse posseduto in via diretta dalla partecipante alla gara (v. ex multis, Cons. Stato, Sez. III, n. 3517 del 2015; Sez. V, n. 3710 del 2017).

In altri termini, l’ausiliaria deve mettere a disposizione dell’ausiliata l’intera organizzazione aziendale, comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse, che, complessivamente considerata, le ha consentito di acquisire la certificazione di qualità da mettere a disposizione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 febbraio 2017, n. 852; Cons. Stato., sez. V, 12 maggio 2017, n. 2225, con considerazioni riferite al prestito dell’attestazione S.O.A., che valgono a maggior ragione per il prestito della certificazione di qualità). La qualità risulta, infatti, inscindibile dal complesso dell’impresa che rimane in capo all’ausiliaria (Cons. Stato, Sez. V, n. 3710 del 2017).

L’avvalimento riferito alla certificazione di qualità ha dunque carattere complessivo o, meglio, ha ad oggetto un requisito “inscindibile” nel senso che la medesima organizzazione aziendale (comprensiva, non solo del personale operativo, ma anche di quello preposto al controllo di qualità, degli audit periodici) non può essere contemporaneamente utilizzata dall’ausiliata e messa a disposizione dell’ausiliaria (cfr. da ultimo Cons. Stato, Sez. V, n. 2515 del 2022).