L’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione ratione temporis applicabile al caso di specie, prevedeva che la causa d’esclusione consistente nella commissione di un grave illecito professionale fosse integrata in caso di significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne avessero causato la risoluzione anticipata «non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio».

Al tempo in cui la dichiarazione è stata resa dalla società appellata (i.e., 13 gennaio 2017) non era neppure intervenuta la pronuncia della Corte di Giustizia che ha affermato il principio per cui il diritto europeo (segnatamente, l’art. 57, par. 4, lett. c) e g), direttiva 2014/24/UE) “osta a una normativa nazionale in forza della quale la contestazione in giudizio della decisione di risolvere un contratto di appalto pubblico, assunta da un’amministrazione aggiudicatrice per via di significative carenze verificatesi nella sua esecuzione, impedisce all’amministrazione aggiudicatrice che indice una nuova gara d’appalto di effettuare una qualsiasi valutazione, nella fase della selezione degli offerenti, sull’affidabilità dell’operatore cui la suddetta risoluzione si riferisce”, e ha rilevato nella motivazione che “una disposizione nazionale quale l’articolo 80, comma 5, lettera c), del Codice dei contratti pubblici non è idonea a preservare l’effetto utile del motivo facoltativo di esclusione previsto dall’articolo 57, paragrafo 4, lettera c) o g), della direttiva 2014/24” (cfr. Cgue, 19 giugno 2019, causa C-41/18).

Per questo, poiché il requisito partecipativo poteva all’epoca apparire sussistente - sulla base del tenore testuale della disposizione e dell’interpretazione accolta da buona parte della giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, V, 27 aprile 2017, n. 1955, nonché varie pronunce di primo grado, fra cui Tar Sicilia, II, 10 novembre 2017, n. 2548; Tar Campania, 12 ottobre 2017, n. 4781; Tar Puglia-Lecce, 22 dicembre 2016, n. 1935) - anche in presenza di un’intervenuta risoluzione contrattuale purché giudizialmente contestata, la mancata comunicazione da parte della T della risoluzione disposta dal Comune di Silvi risultava senz’altro (a prescindere alla questione dell’integrazione oggettiva di una immutatio veri) non assistita dall’imprescindibile elemento soggettivo della colpa grave prescritto dall’art. 80, comma 12, d.lgs. n. 50 del 2016, nei termini in cui ravvisato dall’Anac.

Alla luce dei profili interpretativi (quanto meno) incerti sulla conformazione del requisito, difettava infatti, in capo alla T, il necessario requisito della colpa grave nei termini affermati dall’Anac, pur nell’accezione accolta dall’art. 80, comma 12, che richiama al riguardo la «rilevanza o (…) gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione (…)», elementi qui all’evidenza non riscontrabili proprio per le ragioni di (quanto meno) opinabilità e incertezza suindicate (per la nozione di colpa grave nell’ambito delle sanzioni in esame, cfr. Cons. Stato, VI, 2 febbraio 2015, n. 468).

Per tali motivi va escluso che l’omissione comunicativa, nell’ambito della gara indetta dal Comune di … della risoluzione operata dal Comune di ... dia luogo a una falsità gravemente colpevole nei termini affermati dall’Anac per l’inflizione della sanzione impugnata.

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