L'assenza di chiare indicazioni normative e di orientamenti giurisprudenziali consolidati circa i rapporti tra la normativa sull'equo compenso di cui alla L. 49/2023 e le procedure di gara dirette all'affidamento di servizi di ingegneria e architettura impedisce che possa operare il meccanismo dell'eterointegrazione del bando di gara e che, per tale via, possa essere disposta l'esclusione di operatori economici che abbiano formulato un ribasso tale da ridurre la quota parte del compenso professionale.

Secondo il prevalente indirizzo giurisprudenziale, di regola, le condizioni di partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici devono essere tutte indicate nel bando di gara, la cui eterointegrazione con obblighi imposti da norme di legge deve ritenersi ammessa in casi eccezionali, poiché l'enucleazione di cause di esclusione non conosciute o conoscibili dai concorrenti contrasta con principi europei di certezza giuridica e di massima concorrenza (Cons. Stato, V, 28 ottobre 2016, n. 4553); si è osservato, in particolare, che l'eterointegrazione del bando costituisce in relazione alla sua attitudine ad incidere in maniera significativa sull'affidamento che la platea dei potenziali concorrenti deve poter nutrire sulla chiarezza, precisione ed univocità delle condizioni richieste per l'accesso alle procedure evidenziali, la cui formulazione incombe alla stazione appaltante dispositivo del tutto eccezionale, suscettibile di operare solo in presenza di norme di settore a generale attitudine imperativa, la cui deroga sia in principio preclusa alle opzioni programmatiche della stessa amministrazione aggiudicatrice (Cons. Stato, 28 agosto 2019, n. 5922). Anche la Corte di Giustizia ha riconosciuto che il principio di parità di trattamento e l'obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all'esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, consentendo allo stesso un termine per regolarizzare la posizione (Corte di Giustizia, sentenza 2 giugno 2016, C-27/15, Pippo Pizzo); anche a voler ritenere corretta la ricostruzione dell'istante circa l'impatto della L. 49/2023 sulle procedure di gara aventi ad oggetto la prestazione di servizi di ingegneria e di architettura ovvero la possibilità di formulare un ribasso che intacchi solo le spese nel caso di specie, punteggi assegnati dalla Commissione di gara alle offerte tecniche dimostrano che la I. S.r.l. non ha comunque formulato la proposta qualitativamente migliore. E' la stessa impresa ad affermare, nelle proprie memorie, che, prima dell'apertura delle offerte economiche quindi, sulla base dei punteggi assegnati alla sola parte qualitativa si era collocata al secondo posto della graduatoria; ne consegue che, tanto azzerando la competizione sulla parte economica, quando riducendo il ribasso formulato dalle imprese collocate al primo posto della graduatoria dei lotti 1 e 3 per riportarlo ad una misura che non intacchi il compenso (e ciò, nel caso in cui, secondo quanto afferma lo stesso istante, della questione dovesse essere investito il giudice ordinario per la dichiarazione di nullità del compenso pattuito), in ogni caso l'istante non risulterebbe aggiudicatario della procedura di gara in oggetto.

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