E' innegabile che la presente controversia abbia ad oggetto un contratto di concessione di lavori pubblici stipulato all’esito di una procedura di project financing, in ordine alla quale non è consentito fare distinzione tra concessione di sola costruzione e concessione di gestione dell’opera, in quanto la gestione funzionale ed economica dell’opera costituisce non un accessorio eventuale della concessione di costruzione, ma la controprestazione principale e tipica a favore del concessionario;

- ne consegue, quindi, l’inclusione della categoria di costruzione e gestione dell'opera all'interno di quella di affidamento di lavori pubblici e l'appartenenza della controversia relativa alla fase di esecuzione della convenzione alla giurisdizione ordinaria, con la sottrazione della medesima all'ambito di giurisdizione ordinaria previsto dall'art. 133, lett. e), c.p.a.;

- trattasi, questa, di conclusione ripetutamente corroborata in giurisprudenza, secondo la quale “nelle procedure di finanza di progetto (…), si prevede una fase pubblicistica volta all’individuazione della scelta del promotore che si conclude con l’affidamento della concessione al soggetto vincitore dell’apposita sequenza di evidenza pubblica, ed una di natura prettamente privatistica per la quale viene sottoscritta una convenzione con la quale si stabiliscono le contrapposte obbligazioni e si individuano le ragioni per contestare inadempimenti, diffidare all'esecuzione di prestazioni e dare corso alla eventuale risoluzione della convenzione qualora gli inadempimenti siano particolarmente gravi” (Cass. Civ., SS.UU., n. 28804/2011);

- anche il giudice amministrativo d’appello è pervenuto alle medesime conclusioni stabilendo, proprio con riferimento ad una concessione di interventi di ampliamento di un cimitero comunale, da realizzarsi in project financing, che” Il rapporto tra la società appellante e il comune è inquadrabile, infatti, nello schema della "concessione di lavori" di cui all'art. 3, c. 1, lett. uu), del codice dei contratti pubblici, definito come quel contratto in virtù del quale a titolo di corrispettivo per l'esecuzione di lavori, eventualmente comprensiva della relativa progettazione esecutiva, le stazioni appaltanti riconoscono "unicamente il diritto di gestire le opere oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione delle opere". Nella concessione di lavori è spesso insito l'investimento di ingenti capitali, reso necessario dai costi di realizzazione delle opere, ragione per la quale si pone l'esigenza di reperire le relative fonti di finanziamento. A questo scopo il codice dei contratti pubblici prevede la finanza di progetto (o project financing), ex artt. 182 e 183, contraddistinto dall'"utilizzo di risorse totalmente o parzialmente a carico dei soggetti proponenti" (art. 183, c. 1, D.Lgs. n. 50 del 2016), come nel caso di specie, dal momento che per le opere di ampliamento del proprio cimitero il comune ha fatto ricorso allo strumento della finanza di progetto. La qualificazione del rapporto tra le parti come concessione di lavori pubblici comporta sul piano processuale il corollario della giurisdizione ordinaria [ogniqualvolta viene in rilievo un] ricorso contro la risoluzione del contratto avente ad oggetto la progettazione, la realizzazione e la gestione in regime di concessione dell'intervento di ampliamento del cimitero comunale, da realizzarsi in project financing, in quanto le controversie relative alla fase di esecuzione del contratto con la p.a., successive a quella ad evidenza pubblica per la selezione del contraente privato, sono devolute alla giurisdizione del g.o.” (in questi termini Cons. St., sez. V, n. 2280 del 17.3.2021).

Testo integrale