L’art. 98, comma 3, lett. c), del D. Lgs. n. 36/2023, invocato dalla ricorrente principale, prevede - riproducendo essenzialmente il previgente art. 80, comma 5, lett. c-ter), del D. Lgs. n. 50/2016 - che: “3. L’illecito professionale si può desumere al verificarsi di almeno uno dei seguenti elementi: [..] c) condotta dell'operatore economico che abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento oppure la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili, derivanti da inadempienze particolarmente gravi o la cui ripetizione sia indice di una persistente carenza professionale;”.

Il comma 6 dell’art. 98, lett. c), del D. Lgs. n. 36/2023, a sua volta, prevede che: “6. Costituiscono mezzi di prova adeguati, in relazione al comma 3: […] c) quanto alla lettera c), l’intervenuta risoluzione per inadempimento o la condanna al risarcimento del danno o ad altre conseguenze comparabili;”.

Quanto, poi, ai parametri cui si deve attenere la S.A. nel valutare la gravità dell’illecito professionale e il suo eventuale effetto espulsivo dalla gara, bisogna avere riguardo ai commi 4, 5 (alla stregua del quale una spia della gravità dell’illecito è proprio l’omissione dichiarativa) e 7 dell’art. 98 cit.

Tanto premesso, la -OMISSIS- S.r.l. afferma che: “nel caso di specie, non vi è stata risoluzione per inadempimento, né la condanna al risarcimento del danno o altre conseguenze comparabili, oggetto di pronuncia giudiziale; la dichiarazione avrebbe dovuto essere resa – per consentire all’Amministrazione l’esercizio del potere di esclusione non automatica con esiti, pertanto, legati ad apprezzamenti discrezionali – soltanto nel caso di emanazione di un provvedimento ascrivibile alla lett. c), comma 6 dell’art. 98.”

Il Collegio, invece, ritiene, che nella fattispecie di cui è causa, la prefata Società, odierna controinteressata, avesse un preciso obbligo di dichiarare in sede di gara le penali contrattuali subite in un’analoga commessa, proprio alla luce del consolidato e condivisibile orientamento formatosi nella materia de qua nella giurisprudenza amministrativa.

E a questi fini è utile richiamare la perspicua e condivisibile pronuncia del T.A.R. Sardegna, Cagliari, Sezione II, 7/07/2022, n. 482, a mente della quale: “12. In primo luogo, deve essere valutata la sussistenza, in termini generali, di un obbligo dichiarativo concernente le penali applicate in relazione ad altri contratti in capo all'operatore economico partecipante alla gara ed alla sua eventuale latitudine…………Sotto questo profilo, anche altra giurisprudenza ha ben messo in evidenza come la tesi dell'insussistenza dell'obbligo dichiarativo in relazione alle penali relative ad altri contratti, affermata da diverse sentenze del Consiglio di Stato (Cons. Stato, sez III, 5 marzo 2020, n. 1609; V, 30 aprile 2019, n. 2794; V, 5 marzo 2018, n. 1346), sia sempre stata riferita a penali non espressive di inadempimenti rilevanti siccome inferiori ad un certo valore, utilizzando proprio il parametro dell'1% del valore dell'appalto di cui alle Linee Guida ANAC (Cons. Stato, Sez. V, 29 ottobre 2020, n. 6615; 12 febbraio 2020, n. 1071).

Sul punto, è pacifico che la -OMISSIS- S.r.l. nell’esecuzione del contratto d’appalto, analogo a quello per cui è causa, sia stata destinataria di penali da parte del Comune di -OMISSIS- per euro 365.800,00 in relazione ad un appalto del valore di euro € 21.806.370,00, con conseguente sicuro superamento della soglia dell’1% del valore dell’appalto (1,67%).

E che la -OMISSIS- S.r.l. fosse ben consapevole dell’esistenza delle predette contestazioni e conseguenti penali è dimostrato proprio dalla documentazione da essa versata in atti e, in particolare, dalla “diffida pagamento canone Gennaio 2024” del 22 maggio 2024 (quindi ben prima della data del 18 luglio 2024, dies ad quem per la presentazione delle domande di partecipazione alla gara de qua), inoltrata al Comune di -OMISSIS- a fronte del rifiuto di quest’ultimo di pagare il predetto canone di importo corrispondente (€ 363.439,50) a quello delle penali complessivamente inflitte.

Né può avere rilevanza, come dedotto dalla Società controinteressata, la circostanza che l’applicazione delle penali de quibus sia attualmente sub iudice.

Quanto sopra, peraltro, trova conferma nella disposizione di cui all’art. 98, comma 7, del D. Lgs. n. 36/2023, a tenore del quale: “La stazione appaltante valuta i provvedimenti sanzionatori e giurisdizionali di cui al comma 6 motivando sulla ritenuta idoneità dei medesimi a incidere sull’affidabilità e sull’integrità dell’offerente; l’eventuale impugnazione dei medesimi è considerata nell’ambito della valutazione volta a verificare la sussistenza della causa escludente.”. La S.A., pertanto, nel valutare l’idoneità dei provvedimenti sanzionatori o giurisdizionali di cui al comma 6 (ossia i mezzi di prova degli illeciti professionali) a incidere sull’affidabilità e integrità del concorrente, deve prendere in considerazione anche l’eventuale impugnazione dei predetti provvedimenti, dal che deriva, evidentemente, che la sottoposizione a giudizio degli stessi non ne impedisce la valutazione da parte della S.A.

Conseguentemente, alla luce delle superiori argomentazioni, risulta fondato, in parte qua, il ricorso principale introduttivo del giudizio, con esclusivo riferimento all’omessa dichiarazione delle precedenti penali applicate dal Comune di -OMISSIS-, siccome di valore superiore all’1% del contratto, nel relativo appalto. L’accoglimento di tale motivo non importa, tuttavia, di per sé, l’esclusione del -OMISSIS- controinteressato, bensì esclusivamente la sussistenza di un dovere di riesame da parte della Stazione appaltante in merito alla possibilità che dette circostanze, non conosciute dalla Stazione appaltante siccome non dichiarate, siano idonee ad incidere sull’integrità e affidabilità del medesimo -OMISSIS- (cfr. T.A.R Sardegna, Cagliari, Sez. I, 27 gennaio 2022, n. 59).

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