L’art. 182, comma 5, cit. contempla quindi la facoltà da parte della stazione appaltante di allegare al bando di gara un modello di PEF al fine di agevolare i concorrenti nella predisposizione del documento. La norma dispone, altresì, che la valutazione dell’offerta dovrà avvenire tramite l’analisi del PEF, la cui presentazione sia richiesta dalla stazione appaltante.

Pertanto, per la valutazione dei fatti per cui si procede, occorre partire dal suddetto assunto, ossia che il modello di PEF allegato dalla stazione appaltante è uno strumento che agevola i concorrenti nella predisposizione del proprio PEF, per aiutare i concorrenti nella preparazione del documento richiesto. In sostanza, questo documento serve come riferimento per la struttura e i contenuti del PEF facilitando la compilazione e riducendo il rischio di errori.

Nella concessione il PEF si atteggia diversamente rispetto all’appalto, stante la diversità dei negozi.

La concessione, che rappresenta una species del più ampio genus delle forme di parternariato pubblico privato, si qualifica per il trasferimento del rischio operativo dal concedente al concessionario, pertanto il PEF è lo strumento mediante il quale si attua la concreta distribuzione del rischio tra le parti del rapporto, la cui adeguatezza e sostenibilità con riferimento agli operatori economici che partecipano alla gara deve essere valutata dall’Amministrazione.

Nel modello di PEF l’Amministrazione è tenuta a specificare gli oneri economici che concorrono a definire il rischio che l’operatore economico è chiamato ad assumere; infatti, se l’operatore non è posto a conoscenza di tutti gli oneri del servizio che dovrà svolgere, non sarà in condizione di valutare se, per la sua organizzazione di impresa, sia in grado di sostenere il rischio senza incorrere in perdite di attività e la sua offerta risulterà inevitabilmente inattendibile (Cons. Stato, n. 2809 del 2022).

In sostanza, gli atti a base di gara devono identificare le prestazioni poste a carico del concessionario e quantificarne l’onere economico, in modo da consentire di definire compiutamente ex ante le condizioni che incideranno, nel corso della durata del rapporto, sull’equilibrio economico finanziario del servizio.

La funzione primaria del PEF è, quindi, quella di assicurare il raggiungimento dell’equilibrio economico e finanziario dell’iniziativa concessa, che si concretizza nella contemporanea presenza di condizioni di convenienza economica e sostenibilità finanziaria, e rappresenta lo strumento attraverso il quale si attua la concreta distribuzione del rischio tra le parti coinvolte.

Nella vicenda processuale in esame, per quanto in seguito sarà chiarito, l’Ente concedente ha adeguatamente indicato nel modello di PEF tutti gli elementi per consentire all’operatore economico la partecipazione alla gara, formulando una offerta economicamente sostenibile, posto che di fatto ben quattro operatori del settore hanno partecipato alla procedura, e tre su quattro hanno offerto dei rialzi sui canoni concessori a base d’asta di circa il 30%, in questo modo attestando che il PEF era sostenibile anche con il suddetto incremento dei corrispettivi concessori.

Per ragioni di completezza, anche per sfumare la rilevanza di una eccessiva esaustività dei contenuti del modello di PEF redatto dalla Stazione appaltante nelle concessioni, va osservato che la più recente giurisprudenza, sulla base di una lettura restrittiva delle disposizioni del d.lgs. n. 36 del 2023, ha in qualche modo attribuito al PEF una funzione meramente ‘eventuale’.

Secondo tale orientamento, l’art. 182 del d.lgs. n. 36 del 2023 stabilisce che l’affidamento delle concessioni deve avvenire tramite pubblicazione di un apposito bando, specificando al comma 5, che il PEF è una componente meramente ‘eventuale’ (cfr. T.A.R. Puglia, Lecce, n. 982 del 2024, T.A.R. Lombardia, Milano, n. 2132 del 2024).

La tesi è emersa dai primi interventi interpretativi della giurisprudenza di settore, secondo cui il Legislatore non ha inteso imporre un obbligo generalizzato di predisposizione del PEF nelle concessioni, ma ha lasciato spazio alla flessibilità e ad una valutazione discrezionale da effettuarsi caso per caso, in funzione delle caratteristiche peculiari della gara.

Secondo l’indirizzo giurisprudenziale sopra richiamato, la natura facoltativa del PEF verrebbe ulteriormente confermata dall’art. 193 del Codice che, invece, impone espressamente la presentazione di un PEF asseverato solo nell’ambito delle proposte di finanza di progetto.

Questa disposizione confermerebbe l’interpretazione secondo cui, in alcuni casi, il Legislatore ha inteso essenziale la predisposizione del PEF, dove la complessità e l’entità del progetto richiedono una valutazione più approfondita della sostenibilità economica e finanziaria.

Secondo questo indirizzo, il PEF, pur non essendo obbligatorio in ogni concessione, conserva un ruolo centrale quando il bando espressamente lo richieda, ma va modulato secondo le caratteristiche dalla concessione alla quale accede.

Questa nuova visione delle regole del rapporto è in linea con la natura dell’istituto della concessione.

Nella concessione, i servizi hanno una chiara natura imprenditoriale, nel senso che si rivolgono ad un mercato composto da una pluralità di utenti che ne domandano le prestazioni.

Il rischio assunto dal concessionario si valuta proprio interno alla aleatorietà della domanda di prestazioni, poiché l’errore di valutazione del livello di domanda attendibile condiziona la remuneratività dell’investimento e misura la validità imprenditoriale dell’iniziativa economica.

Si tratta, come noto, di una tipologia di rischio imprenditoriale diversa da quella riscontrabile nel contratto di appalto (di lavori, servizi, forniture), proprio perché entra in giuoco un elemento imponderabile (cioè la domanda di prestazioni per quel servizio pubblico, non determinabile a priori); elemento che nell’appalto non compare.

E’ noto a questo Collegio l’indirizzo più volte sostenuto dalla giurisprudenza amministrativa secondo cui, pur essendo necessario il trasferimento del rischio operativo in capo al soggetto privato “è necessario pure che siano specificati tutti gli oneri economici che concorrono a definire il rischio che l’operatore economico è chiamato ad assumere. In mancanza non potrà dirsi attendibile l’elaborazione del Piano economico finanziario – nel quale l’amministrazione è tenuta a riportare i costi preveduti e i ricavi possibili di modo da prefigurare l’utile conseguibile ovvero, in sintesi, le condizioni di equilibrio economico – finanziario del servizio – e, di risulta non sarà neppure corretta l’allocazione del rischio’ (ex plurimis cfr. Cons. Stato, n. 795 del 2022).

Nondimeno, in altre occasioni, si è ribadito che la predisposizione del modello di PEF e, quindi, anche la valutazione del fatto che l’operatore economico sia in grado di gestire il rischio operativo e garantire la realizzazione degli obiettivi di interesse pubblico costituisce espressione di discrezionalità tecnica della stazione appaltante non suscettibile di censura da parte del giudice amministrativo (Cons. Stato, n. 1043 del 2023), se non nei limiti di manifesta irragionevolezza ed errore macroscopico e manifesto.

Da tali assunti emerge, secondo questo indirizzo giurisprudenziale, che nelle concessioni disciplinate dal d.lgs. n. 36 del 2023, il PEF, qualora previsto dal bando, ha un ruolo più funzionale alle caratteristiche specifiche del rapporto concessorio, senza che si debba pretendere una totale esaustività di rappresentazione dei singoli oneri economici, atteso che ciò che rileva è che sia adeguatamente rappresentato il rischio che l’operatore economico è chiamato ad assumere, tanto al fine di consentire la sostenibilità dell’offerta e la corretta partecipazione alla procedura di gara.

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