Quanto alla compatibilità con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, se è indubbio che l’art. 77 sia istituto congegnato per le aste pubbliche da aggiudicare con il criterio del massimo ribasso, esso tramite l’esperimento della miglioria “riapre” la competizione limitatamente al contenuto economico delle offerte lasciando intatta la valutazione già effettuata degli elementi tecnici (T.A.R. Friuli Venezia Giulia 6 luglio 2020, n. 232 contra T.A.R. Marche 3 aprile 2018, n. 218).

Non ritiene il Collegio che il citato art. 77 RD 827/1924 contrasti con l’ordinamento euro-unitario, non ravvisandosi elementi per sollevare questione pregiudiziale ai sensi dell’art. 267 Trattato UE, né tantomeno con la disciplina interna in tema di anticorruzione.

Quanto al primo profilo - diversamente da quanto pur diffusamente motivato dalla difesa di Intercent-ER - il rilancio tra offerte uguali non si sostanzia in una procedura competitiva con negoziazione non prevista dal vigente art. 59 d.lgs. 50/2016 bensì una mera appendice della procedura aperta indetta dall’Amministrazione. D’altronde sul punto è lo stesso Consiglio di Stato ad averne affermato la compatibilità con i principi euro-unitari di concorrenza (sent. sez. III, 30 dicembre 2020, n. 8537) pur invero non esaminando “funditus” la questione.

Quanto al secondo profilo, una volta affermata la rispondenza dell’art. 77 ai principi costituzionali ed euro-unitari di imparzialità buon andamento e concorrenza, non vi è ragione per ravvisare un contrasto essendo la legge n. 190/2012 sulla prevenzione della corruzione ispirata agli stessi valori.

Alla luce delle suesposte considerazioni il primo motivo di carattere assorbente è fondato e va accolto con annullamento dell’aggiudicazione e obbligo conformativo della stazione appaltante di procedere alla convocazione dei due operatori in posizione di parità al fine di consentire la presentazione dell’offerta migliorativa.

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