L’art. 41 del d.lgs. n. 36 del 2023 prevede:

- al comma 13, che: “[p]er i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, il costo del lavoro è determinato annualmente, in apposite tabelle, dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali sulla base dei valori economici definiti dalla contrattazione collettiva nazionale tra le organizzazioni sindacali e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali. In mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più affine a quello preso in considerazione […];

- comma 14, che: “[n]ei contratti di lavori e servizi, per determinare l'importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l'ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall'importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l'operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell'importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”.

L’art. 110 del d.lgs. n. 36 del 2023 prevede, inoltre, che:

“1. Le stazioni appaltanti valutano la congruità, la serietà, la sostenibilità e la realizzabilità della migliore offerta, che in base a elementi specifici, inclusi i costi dichiarati ai sensi dell’articolo 108, comma 9, appaia anormalmente bassa. Il bando o l’avviso indicano gli elementi specifici ai fini della valutazione.

2. In presenza di un’offerta che appaia anormalmente bassa le stazioni appaltanti richiedono per iscritto all’operatore economico le spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti, assegnando a tal fine un termine non superiore a quindici giorni.

3. Le spiegazioni di cui al comma 2 possono riguardare i seguenti elementi: a) l’economia del processo di fabbricazione dei prodotti, dei servizi prestati o del metodo di costruzione; b) le soluzioni tecniche prescelte o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per fornire i prodotti, per prestare i servizi o per eseguire i lavori; c) l’originalità dei lavori, delle forniture o dei servizi proposti dall’offerente.

4. Non sono ammesse giustificazioni: a) in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge; b) in relazione agli oneri di sicurezza di cui alla normativa vigente.

5. La stazione appaltante esclude l’offerta se le spiegazioni fornite non giustificano adeguatamente il livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 3, oppure se l’offerta è anormalmente bassa in quanto: a) non rispetta gli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dalla normativa europea e nazionale, dai contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali di diritto del lavoro indicate nell’allegato X alla direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014; b) non rispetta gli obblighi di cui all’articolo 119; c) sono incongrui gli oneri aziendali della sicurezza di cui all’articolo 108, comma 9, rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture; d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 41, comma 13 […]”

Dal tenore letterale delle disposizioni appena richiamate si ricava che i costi della manodopera individuati dalla stazione appaltante non costituiscono un limite assoluto e inderogabile nel valutare l’eventuale anomalia dell’offerta, giacché “[r]esta ferma la possibilità per l'operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale” (art. 41, comma 14).

In realtà, ciò che non è davvero consentito all’offerente, ai sensi del comma 4 del sopra citato art. 110, è di operare un ribasso sulle seguenti voci: i “trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge” (comma 4, lett. a); “oneri di sicurezza di cui alla normativa vigente (comma 4, lett. b).

Invero, come più volte segnalato dalla giurisprudenza, trattamento salariale minimo inderogabile, oneri della sicurezza, costo medio orario indicato nelle apposite tabelle di cui all'articolo 41, comma 13 e costo della manodopera sono concetti diversi nella sistematica del codice degli appalti, che non devono tra loro essere confusi (cfr. TAR Roma, sez. II, 29 aprile 2024, n. 8473; TAR Piemonte, sez. I, 23 novembre 2023, n. 754 e l’ampia giurisprudenza richiamata).

In particolare, la retribuzione minima è soltanto uno dei fattori che concorre a determinare il costo complessivo della manodopera; quest’ultimo, infatti, è il riflesso anche di scelte aziendali (quanti lavoratori e con quale inquadramento destinare a determinate mansioni, per quanto tempo e con quale organizzazione; eventuale accesso ad agevolazioni pubbliche; ecc.), che eccedono la questione del rispetto del minimo salariale.

Un conto poi è il minimo salariale inderogabile stabilito dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge, altro è il costo medio orario individuato nelle apposite tabelle ministeriali (non espressamente qualificato come inderogabile dal legislatore).

Infatti, mentre il comma 4 dell’art. 110 del d.lgs. n. 36 del 2023 prevede in maniera assoluta che non sono ammesse giustificazioni “in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge”, il comma 5 dell’art. 110 stabilisce che “[l]a stazione appaltante esclude l'offerta se le spiegazioni fornite non giustificano adeguatamente il livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 3, oppure se l’offerta è anormalmente bassa in quanto: [non rispetta i] “minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all'articolo 41, comma 13”.

Conseguentemente, solo lo scostamento del costo del lavoro dai trattamenti salariali minimi stabiliti dalla contrattazione collettiva nazionale non tollera alcun tipo di giustificazione da parte del singolo operatore economico, radicando, quindi, non già un potere discrezionale della stazione appaltante di valutare (in contraddittorio con l’impresa) l’eventuale giustificazione dell’anomalia dell’offerta, bensì un potere vincolato di esclusione automatica dalla gara.

Infatti, secondo la giurisprudenza, richiamata da parte ricorrente e che il Collegio condivide “la ratio essendi di tale esclusione automatica risiede, infatti, nella circostanza che il mancato rispetto del minimo retributivo stabilito dalla contrattazione collettiva nazionale vigente non può mai essere giustificato (a prescindere, quindi, dal suo concreto impatto sulla sostenibilità economica dell’offerta), stante il ruolo centrale che detta contrattazione svolge nella definizione dei parametri costituzionali di “sufficienza” e “proporzionalità” della retribuzione del lavoratore subordinato (cfr. art. 36 Cost.)” (cfr. TAR Roma, sez. II, 29 aprile 2024).

Orbene, nel caso di specie, a venire in rilievo è, innanzitutto, la violazione dei trattamenti minimi salariali inderogabili previsti dalla contrattazione collettiva nazionale applicabile all’impresa controinteressata.

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