In tema di appalti pubblici, l’obbligo di iscrizione nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa (c.d. white list), previsto dall’art. 1, commi 52 e 53, l. n. 190 del 2012, configura un requisito di ordine generale presidiato da clausola espulsiva automatica, che eterointegra la lex specialis di gara anche in assenza di espressa previsione nel bando. Tale obbligo sussiste per il solo fatto che l’appalto preveda l’esecuzione di attività “sensibili” (nella specie, ristorazione e gestione mense), senza che assuma alcun rilievo la natura principale o secondaria, ovvero il carattere ancillare o marginale, di tali prestazioni nell'economia complessiva dell'affidamento.

Ai fini della partecipazione e in ossequio al principio del favor partecipationis, il requisito deve ritenersi soddisfatto laddove l’operatore economico abbia presentato istanza di iscrizione prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, fermo restando l'obbligo per la Stazione Appaltante di accertare l'effettiva iscrizione prima della stipula del contratto.

“[...] l’articolo 1, comma 53, della legge n. 190 del 2012 elenca una serie di attività, tra cui quella di “ristorazione, gestione delle mense e catering”, senza differenziare a seconda del carattere principale o secondario delle stesse nell’ambito delle prestazioni oggetto dell’affidamento [...]

E d’altra parte, con specifica attinenza alla presente fattispecie, è stato stabilito dalla Sezione, con argomentazioni che il Collegio condivide, che “l’art. 1, comma 53, della L. n. 190/2012, infatti, elenca una serie di attività, tra cui quella di “ristorazione, gestione delle mense e catering”, senza in alcun modo differenziare a seconda del carattere principale o secondario di essa nell’ambito delle prestazioni oggetto dell’affidamento”, con la conseguenza che “la necessità di ricorrere alla eterointegrazione dalla legge di gara, presidiata dalla sanzione espulsiva, si rivela funzionale ad esigenze di prevenzione che permeano, alla stregua della legislazione di settore, anche la disciplina della gara e che condizionano la possibilità di aggiudicazione e di stipula dei contratti pubblici” (Consiglio di Stato, sezione III, 14 dicembre 2022, n. 10935).

[...] Correttamente il primo giudice ha stabilito quanto segue: “In coerenza con il principio dell’accesso al mercato, di cui all’articolo 3 del decreto legislativo n. 36 del 2023, il requisito di partecipazione è, pertanto, da ritenere soddisfatto ove l’operatore abbia presentato, entro la scadenza del termine per la partecipazione alla gara, la domanda di iscrizione nella white list, purché sia poi seguita l’effettiva iscrizione."

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