Ricorda questo collegio come tra le parti in causa era stato siglato un protocollo di integrità ex art. 17 della legge n. 190 del 2012.

In particolare, l’art.1 comma 17, ha previsto che: «Le stazioni appaltanti possono prevedere negli avvisi, bandi di gara o lettere di invito che il mancato rispetto delle clausole contenute nei protocolli di legalità o nei patti di integrità costituisce causa di esclusione dalla gara». La previsione normativa positivizza l’orientamento giurisprudenziale ormai prevalente, che considera la previsione dei patti di legalità/integrità alla stregua di condizioni del contratto sottoscritto tra le parti, per la cui violazione è prevista la comminatoria dell’esclusione.

La finalità di tali protocolli di legalità è quella di assicurare la legalità e la trasparenza nell’esecuzione di un dato contratto pubblico, in particolar modo per la prevenzione, il controllo ed il contrasto dei tentativi di infiltrazione mafiosa, nonché per la verifica della sicurezza e della regolarità dei luoghi di lavoro.

Ne consegue che, quanto all’an, non rileva l’art. 103, comma 1, del D.lgs. 50/2016, che prevede una specifica finalità della cauzione, quanto piuttosto l’accordo - questo sì sottoscritto - intercorso tra le parti nel suindicato protocollo d’integrità che, all’ art. 4, intitolato “violazione del Patto di Integrità”, prevede espressamente le sanzioni …qualora vi sia stata violazione, da parte dell'operatore economico - sia in veste di concorrente che di aggiudicatario, di uno degli impegni assunti con l'accettazione del patto.

Tuttavia, il provvedimento di revoca prevede – genericamente - l’escussione della cauzione; la stazione appaltante ha chiesto l’incameramento dell’intera polizza fideiussoria rilasciata, in data 20 dicembre 2021, dalla società assicuratrice omissis.

Detta polizza oggetto di escussione, è stata confezionata sulla base dello schema tipo 1.2. Allegato al succitato D.M. 31 del 2018 che, all’articolo 1, comma 3, dispone espressamente che: «la garanzia è estesa alle obbligazioni accertate a carico del contraente con sentenza passata in giudicato, derivanti dalla violazione degli impegni assunti con la sottoscrizione del patto di legalità… l’estensione opera a condizione che la violazione venga comunicata dalla stazione appaltante al garante, nel periodo di validità della garanzia, ed è limitata ad un importo pari al 10% della somma garantita al momento della suddetta comunicazione». Si legge ancora nella disposizione in questione che …«la stessa garanzia potrà essere automaticamente prorogata… A al del corso di sei mesi successivi al passata in giudicato della sentenza che accerti la violazione»…

Ne deriva che, senz’altro la polizza può trovare applicazione estensiva nell’ipotesi di violazione del patto di integrità, ma esclusivamente a fronte di una “violazione accertata con sentenza passata in giudicato” ed, in ogni caso, entro il limite del 10% dell’ importo in essere al momento della vista comunicazione.

L’incameramento della cauzione non può quindi trovare giustificazione con riguardo all’art. 103 comma 1, del D.lgs. 50/2016, tenuto conto che, nel caso che occupa, oltre alla mancata sottoscrizione del contratto, le prestazioni in via d’urgenza di -OMISSIS-risultano pressoché interamente eseguite dalla società appellante, sino alla data della revoca. La richiesta di incameramento, dunque, pacifica nell’an, deve essere, tuttavia, esattamente commisurata alla stregua delle suestese disposizioni del DM n. 31 citato, del protocollo d’integrità, nonché della polizza fideiussoria , posto che l’all. 1.2. di detto decreto àncora la quantificazione della stessa ad una determinata percentuale, ivi meglio richiamata.

Trattandosi di escussione della garanzia prestata per violazione del patto di integrità, ad essa non risultano applicabili le specifiche disposizioni previste per l’escussione della cauzione definitiva di cui all’art. 103 del d.lgs. 50/2016, ivi compresa quella prevista dall’ultimo comma dell’art. 3 del D.M. n. 31/2018 relativa allo svincolo progressivo richiamata nella polizza fideiussoria; tale disciplina, infatti, riguarda la sola garanzia definitiva prevista dal codice dei contratti; la garanzia relativa alla violazione del patto di legalità presenta, infatti, un regime suo proprio in precedenza richiamato.

In definitiva l’appello deve essere accolto, limitatamente alla dedotta commisurazione dell’incameramento della garanzia.

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