In tema di appalti pubblici, la cauzione definitiva ha la funzione di garantire l’adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e il risarcimento dei danni derivanti dall'eventuale inadempimento; pertanto, la presenza di una clausola "a prima richiesta" non esonera la Stazione Appaltante dall'obbligo di provare il danno e il relativo importo, con la conseguenza che l’inadempimento dell’appaltatore, da solo, non è sufficiente per giustificare l’escussione della polizza in assenza di pregiudizio effettivo.

"[...] la polizza in questione prevede: a) la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale di cui all'art. 1944 c.c.; b) la rinuncia all'eccezione di cui all'art. 1957 comma 2 c.c.; c) in ipotesi di escussione della garanzia, il pagamento diretto dell'importo dovuto dalla contraente entro 15 giorni, a semplice richiesta scritta della Stazione Appaltante.

Ora, se è vero che le garanzie fideiussorie prestate ai sensi dell'art. 113 del D.Lgs. n. 163/2006 (ora art. 103 del D.Lgs. n. 50/2016), che prevedono l'obbligo di pagamento entro quindici giorni dalla semplice richiesta scritta della stazione appaltante, la rinuncia al beneficio della preventiva escussione e all'eccezione di cui all'art. 1957 comma 2 c.c., hanno natura di contratti autonomi di garanzia, con conseguente inopponibilità al beneficiario delle eccezioni relative al rapporto principale (cfr. Cass. n. 17696/2025), la giurisprudenza ha chiarito a più riprese che l’inadempimento contrattuale dell’appaltatore, cui è normativamente collegata la polizza, non giustifica l’automatica escussione della polizza definitiva.

In tal senso, due recenti pronunce di merito (Corte App. Milano, n. 1656/2024 e Trib. Roma n. 10268/2024) hanno affermato l’illegittimità dell’escussione della polizza nei casi in cui la stazione appaltante non fornisca prova concreta dell’esistenza e dell’entità del danno derivante dall’inadempimento.

Ciò deriva dal fatto che la polizza fideiussoria non opera come una clausola penale, che prevede una liquidazione forfettaria del danno, ma come strumento di risarcimento, che interviene solo per coprire danni effettivi. Di talché, la stazione appaltante che intende escutere la garanzia, è obbligata a dimostrare la reale entità del pregiudizio subito. In al-tre parole, è primario onere del beneficiario della garanzia specificare la natura dei dan-ni da risarcire, affinché possa verificarsi se tali danni rientrino nella copertura assicurativa: in mancanza di siffatta allegazione, la richiesta risulta generica e indeterminata e, quindi, non accoglibile.

[...]

Nella sopra menzionata pronuncia della Corte d’Appello di Milano si chiarisce che la presenza di una clausola “a prima richiesta” nella polizza non altera la natura della garanzia: “sebbene tale clausola consenta alla stazione appaltante di chiedere il paga-mento mediante una semplice richiesta scritta, ciò non la esonera dall’obbligo di pro-vare il danno e il relativo importo, con la conseguenza che l’inadempimento dell’appaltatore, da solo, non è sufficiente per giustificare l’escussione della polizza definitiva”.

Nello stesso senso, sempre con riferimento alla natura e alla funzione della “garanzia definitiva” prevista dall’art.103, co.1, d.lgs. 50/2016: “pur in presenza di un contratto autonomo di garanzia, la cauzione definitiva non ha funzione satisfattoria automatica ma natura di garanzia reale generica, finalizzata ad assistere qualsiasi ragione di credito effettivamente esistente a favore della pubblica amministrazione. Ne consegue che, in caso di risoluzione del contratto per inadempimento dell'appaltatore, la stazione appaltante può legittimamente escutere la garanzia solo nei limiti del pregiudizio effettivamente subito, del quale è tenuta a fornire specifica allegazione e prova” (cfr. Trib. Firenze, n. 1151/2024).

Nei medesimi termini si è espressa la giurisprudenza di legittimità: “la cauzione definitiva […] non ha funzione satisfattoria, ma natura di garanzia reale generica, finalizzata ad assistere qualsiasi ragione di credito effettivamente esistente a favore della P.A. Ne consegue che, ove alla prestazione segua l’inadempimento dell’appaltatore, la P.A. può soddisfare il proprio credito […] ma solo nei limiti del pregiudizio effettivamente subì-to, del quale è tenuta a fornire la prova, essendole espressamente consentito di agire per il ristoro dei maggiori oneri eventualmente sopportati, ma anche di trattenere importi eccedenti l’ammontare delle spese sostenute e dei danni riportati” (tra le tante, Cass. n. 21205/2014)."

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