L'attuale formulazione dell'art. 93, comma 6, individua, quale presupposto dell'escussione della cauzione provvisoria, la sussistenza di un "fatto riconducibile all'affidatario" ovvero "l'adozione di informazione antimafia interdittiva", essendo stato eliminato (in seguito al D.Lgs. n. 56/2017) ogni riferimento all'elemento soggettivo dell'affidatario ("condotta connotata da dolo o colpa grave"). Come sottolineato dal Consiglio di Stato (sent. n. 26/2022 cit.), la locuzione "fatto riconducibile all'affidatario" esprime un collegamento meramente eziologico tra un "fatto" dell'aggiudicatario e la "mancata sottoscrizione del contratto" e si applica in tutte le ipotesi in cui non si è addivenuti alla stipulazione del contratto per fatti ovvero circostanze riconducibili alla sfera giuridica dell'affidatario, compresi i casi di difetto, originario o sopravvenuto in corso di procedura, dei requisiti di partecipazione alla gara;

la garanzia provvisoria opera nelle ipotesi in cui la mancata stipulazione del contratto consegue in via diretta, immediata ed esclusiva ad un "fatto" del soggetto aggiudicatario (ovvero del soggetto proposto per l'aggiudicazione, a seconda dell'orientamento giurisprudenziale cui si aderisce), risultato privo di uno dei requisiti necessari per la stessa partecipazione alla gara. La disposizione in esame, menzionando "la mancata stipulazione del contratto dopo l'aggiudicazione", richiama, infatti, la fase in cui la Stazione appaltante, dopo la conclusione della procedura, effettua i controlli sul soggetto individuato come aggiudicatario, ai sensi dell'art. 32, comma 7, del Codice (a tenore del quale “L'aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti”); il caso di specie non rientra nel perimetro applicativo dell'art. 93, comma 6, del Codice.

Non si controverte, infatti, di una ipotesi di carenza dei requisiti di ordine generale o speciale in capo al Consorzio, né di interdittiva antimafia a suo carico. L'esclusione dalla gara è avvenuta all'esito della fase di verifica di congruità dei costi della manodopera che, ai sensi dell'art. 95, comma 10, del Codice e obbligatoria anche nei confronti delle offerte non assoggettate a verifica di anomalia e deve precedere l'aggiudicazione; peraltro, che dalla documentazione in atti non risulta che la mancata stipulazione del contratto sia stata determinata dalla rinuncia alla proposta di aggiudicazione da parte del Consorzio (il quale aveva anche lamentato un aumento dei costi delle materie prime per eseguire l'appalto), bensì dal giudizio di non congruità dell'offerta formulato dal RUP; dunque, che, nel caso di specie, l'escussione della garanzia provvisoria non è conforme alla normativa di settore, in quanto l'esclusione dalla gara per incongruità del costo della manodopera, ex art. 95, comma 10, del Codice, non rientra nel perimetro applicativo dell'art. 93, comma 6, del Codice.

Testo integrale