È legittima l'esclusione dalla gara dell'operatore economico che ometta di produrre documenti attinenti alla stima dei costi delle migliorie, ove richiesti dalla lex specialis come elementi essenziali dell'offerta economica. Tale lacuna non è colmabile mediante il soccorso istruttorio.

"La chiara previsione del bando e la mancata produzione del documento, avente una sua autonomia rilevanza, distinto dal PEFA, con contenuti che l’Amministrazione aveva indicato come essenziali e nel caso di specie non rinvenibili nel PEFA stesso, imponeva l’esclusione da parte della commissione, senza possibilità di soccorso istruttorio, in mancanza di presupposti: al riguardo, la Corte di giustizia UE ha statuito che «Il principio di parità di trattamento degli operatori economici […] deve essere interpretato nel senso che esso osta a che, nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, l’amministrazione aggiudicatrice inviti un offerente a presentare le dichiarazioni o i documenti la cui comunicazione era richiesta dal capitolato d’oneri e che non sono stati presentati nel termine stabilito per presentare le offerte. Tale articolo non osta, invece, a che l’amministrazione aggiudicatrice inviti un offerente a chiarire un’offerta o a rettificare un errore materiale manifesto contenuto in quest’ultima, a condizione che, tuttavia, un tale invito sia rivolto a qualsiasi offerente che si trovi nella stessa situazione, che tutti gli offerenti siano trattati in modo uguale e leale e che tale chiarimento o tale rettifica non possa essere assimilato alla presentazione di una nuova offerta, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare» (Coorte di giustizia UE, sez. VIII, 10 maggio 2017, C-131/16 Archus); ancora, «[…] il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti. In tali circostanze, i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all’operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice» (Corte di giustizia UE, sez. VI, 2 giugno 2016, causa C-27/15, Pippo Pizzo, §51).

Nel caso di specie, ricorrere al soccorso istruttorio non sarebbe stato compatibile nemmeno con le richiamate coordinate ermeneutiche del giudice europeo, tendenti a stabilire stringenti condizioni per il soccorso istruttorio nell’offerta tecnica, in quanto si sarebbe trattato di una richiesta volta ad ovviare alla mancanza di un documento la cui comunicazione era chiaramente richiesta dai documenti dell’appalto, con conseguente violazione del principio della par condicio (Cons. giust. amm. reg. sic., sez. giur., n. 495 del 2022)."

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